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QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA

PODER JUDICIAL MENDOZA

AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos N° 54890/255984, originarios del Décimo Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, n° 50530 “Moll Joaquín Héctor A. c/ Banco de la Nación Argentina Sucursal Luján de Cuyo p/ d. y p.” llamados a resolver a fs. 46, y

I.- A fs. 24/26 obra resolución de primera instancia que declara de oficio la incompetencia del juzgado actuante para entender en el presente caso, por considerar que se trata de materia que es competencia exclusiva de la justicia federal.

Explica al respecto el juez a quo que, en autos, la actora pretende obtener una autorización para circular, siendo que el otorgamiento de la misma, en caso de proceder, corresponde en forma exclusiva al Poder Ejecutivo Nacional, mediante el dictado del correspondiente acto administrativo, dentro del marco de la legislación nacional de emergencia dictada con motivo de la pandemia COVID-19.

II.- Contra dicha resolución se alza la parte actora (fs.33), y al fundar su recurso, a fs. 39/41 expresa lo siguiente:

-Que la madre de la actora vive en el Departamento de San Rafael y padece una enfermedad grave (paciente oncológica) que requiere atención y asistencia.

-Que ante esa situación, la actora necesita trasladarse a ese departamento para asistir a su madre, pero como tiene una hija lactante, debe hacerlo en compañía de la beba y de su marido para efectuar el traslado.

-Que ante tales circunstancias, su caso se encuentra ante un vacío legal, ya que no puede completar el formulario respectivo en la página web habilitada a tales fines, porque no admite grupo familiar.

-Que no hay demandado concreto porque el propósito de su pretensión es que el órgano judicial efectúe una interpretación de la normativa indicada, la que no contiene una prohibición expresa pero tampoco contempla la situación de la actora en los términos explicitados en la demanda.

-En cuanto a la incompetencia declarada por el juzgado, más allá de resistirla por medio del recurso de apelación deducido, manifiesta que su parte efectuó la misma presentación ante el juzgado federal de Mendoza, quien también se declaró incompetente.

Concluye que hay falta de interés por parte del a-quo en resolver su petición que, en concreto consiste en pedir a la jurisdicción que interprete normas que no contemplan la situación de la actora y obtener una autorización judicial que le permita efectuar el viaje en las condiciones señaladas.

III.- A fs. 43/44 obra el dictamen de Fiscalía de Cámara, que se pronuncia por la admisión del recurso deducido, por los fundamentos allí expresados, a los que cabe remitirse en mérito a la brevedad.

|IV.- En atención a lo que es estrictamente el objeto del remedio en análisis, se anticipa desde ya que el mismo debe ser admitido, en un todo de acuerdo con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, tanto en primera como en esta segunda instancia.

En primer lugar, se advierte de los términos de la demanda que, la pretensión de la actora se dirige a obtener una autorización por parte del juzgado que le permita trasladarse al Departamento de San Rafael, donde viven sus progenitores, con el fin de asistir a su madre que es discapacitada y se encuentra en tratamiento oncológico, requiriendo a su vez que la realización de dicho viaje se pueda realizar en compañía de su hija menor que es lactante y de su cónyuge para asistirla en los cuidados de la menor durante el trayecto. El motivo del pedido se funda en que tal autorización en los términos pretendidos resulta imposible obtenerla de la página web implementada por el Gobierno Nacional con motivo de la pandemia Covid-19.

En ese marco entonces, y limitando el análisis a lo que ha sido materia del recurso, es decir, con referencia exclusiva a determinar el juzgado que resulta competente para entender en este caso , entiende este tribunal que, más allá de la normativa nacional aquí involucrada, la pretensión ejercida debe ser encauzada dentro de las previsiones del art. 3, inc. II del CPCCyT.

Este análisis previo se impone, no sólo como una consecuencia del principio “iuria novit curia” consagrado en forma expresa en el art. 46 Ap. I inc. 9 del CPCCyT., sino fundamentalmente porque encuentra directa vinculación con la determinación del juez competente. Es decir, esclarecer qué tipo de acción se está ejerciendo resulta necesario para fijar la competencia judicial.

Así, se hace presente que la citada norma regula la acción de tutela preventiva, como un proceso autónomo, cuya principal finalidad es evitar un perjuicio o menoscabo futuro o bien disminuir sus consecuencias nocivas, pudiendo así recurrir al juez a fin de solicitar –en forma independiente de otro proceso- que ordene medidas tendientes a que un posible daño no se materialice, sea por acción o por omisión, y siempre dentro de los parámetros de buena fe y razonabilidad como lo consagra el art. 1710 del CCyCN.

Como explica la doctrina, este proceso tutelar ha sido legislado en el Código Procesal provincial como pretensión genérica, autónoma, que no tiene carácter excepcional ni subsidiario, ni tampoco exige que no exista una vía judicial más idónea. Es decir que ha sido concebida con un alcance amplio, más allá de las medidas cuatelares, como tutela jurisdiccional preventiva y apriorística, que tiene fundamento constitucional (arts. 41 y 42) y constituye una herramienta eficaz cuando se encuentran en juego bienes no sustituibles con indemnizaciones y sobre todo cuando exista la dificultad de volver todo a su estado anterior. (ver comentario de la Dra. Patricia Canela al artículo 3, en “Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza. Institutos trascendentes de la Reforma Ley 9001”, Directora Inés Beatriz Rauek de Yanzón. Coordinadora Patricia Beatriz Canela. Ed. ASC. , 2019, pág. 78,79)

Calificada entonces la pretensión ejercida como tutela preventiva, se despeja cualquier duda en torno al juez competente, dado que la misma disposición procesal establece que es competente el juez del lugar en donde el daño puede producirse.

En el caso, se trata de atender al interés de la actora, consistente en asistir a su madre y congeniar dicha asistencia con otra de igual jerarquía, cual es la de no separarse de su hija menor lactante, encontrándose ambas destinatarias de la protección requerida en condición de vulnerabilidad. A su vez, se advierte que el pedido contenido en la demanda persigue obtener una medida que le permita a la actora evitar un posible daño concreto a la salud de cualquiera de las personas vulnerables que, dado el vínculo que tienen con la actora -lo que surge prima facie de la instrumental acompañada-, requieren su asistencia simultánea. No cabe duda entonces que el juez competente para entender en el caso es el juez civil de la Provincia de Mendoza, donde tiene su domicilio la pretensora.

Lo dicho fundamenta asimismo, el trámite que debe imprimirse en el caso, más allá de que en definitiva la demanda obtenga o no acogida favorable, cuestión esta que excede los límites de este pronunciamiento.

Si bien lo expuesto precedentemente resulta fundamento bastante para revocar la decisión apelada, conviene no obstante hacer referencia a la legislación nacional dictada con motivo de la pandemia que nos aqueja, dado que es la normativa aquí involucrada.

Al respecto, vale señalar que la referida legislación está comprendida por distintos decretos de necesidad y urgencia (DNU) dictados por el Poder Ejecutivo Nacional (en especial DNU N° 260/20 y N° 297/20), que en fecha reciente han sido aprobados por el Congreso Nacional. Pero a la par de estos DNU, se han dictado similares resoluciones a nivel provincial en consonancia y adhiriendo a la normativa nacional, así el decreto provincialN° 397/2020 del 18 de Marzo de 2020 y demás decisiones dictadas en su consecuencia.

A su vez, el poder de policía sanitaria en orden a velar por el cumplimiento de dicha normativa corresponde en forma concurrente tanto a la Nación como a las Provincias.

Por último, al momento del dictado de este pronunciamiento, encontrándose vigente la “cuarentena administrada”, son los Gobernadores de provincia quienes se encuentran facultados para evaluar no sólo las actividades que pueden ser exceptuadas del régimen general de aislamiento preventivo y obligatorio, elaborando sus respectivos protocolos, sino también tienen a su cargo el análisis de los casos que deben excepcionarse, en ejercicio de su contralor de policía sanitaria.

En el caso, se advierte que la actora no pretende la habilitación de una actividad sino una autorización que contemple su especial situación, lo que determina que el organismo que se encuentra facultado para evaluarlo es el Gobierno Provincial, siendo con él entonces con quien corresponde sea sustanciada la presente acción.

Conforme todo lo explicitado, se considera que es competente la Justicia provincial, por lo que corresponde revocar la decisión apelada y en su lugar, disponer que una vez recibidos los autos en el juzgado de origen (12 Juzgado Civil) se disponga un traslado por tres días al Gobierno de la Provincia de Mendoza (art. 3 Ap. II,2-b) del CPCCyT).

I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 33 por la actora en contra de la resolución de fs. 24/26 de fecha 21 de abril de 2020, la que por consiguiente se modifica, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: “1).- Admítase formalmente la presente acción de tutela preventiva. De la misma, córrase traslado al Gobierno de la Provincia de Mendoza por el Término de Tres días (art. 3 Ap. II,2-b) del CPCCyT). Notifíquese de Oficio. Previo, acompañe copia para traslado la accionante.”

REGÍSTRESE.NOTIFIQUESE, DEJÁNDOSE EXPRESA CONSTANCIA QUE EL DICTADO DE LA PRESENTE NO IMPLICA HABILITACIÓN DE TÉRMINOS Y QUE LOS PLAZOS PERTINENTES COMENZARÁN A CORRER UNA VEZ QUE SE LEVANTEN LAS SUSPENSIONES DISPUESTAS POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PROVINCIAL. Oportúnamente, BAJEN