foja: 115CUIJ: 13-05339147-2( (012052-267071))

MILANESE CLAUDIA Y OTS. C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO

*105508468*

Mendoza, 01 de Junio de 2020.

            Y VISTOS:

            Los autos arriba caratulados, llamados a dictar sentencia a fs. 88 y de los que,

            RESULTA:

I.- Que a fs.4 /11comparecen los Dres. Claudia Milanese, Silvana Ippoliti, Bárbara Codina, Omar Esteban Fornetti, Pablo Enrique de Rosas, Gonzalo Gatica, Gilberto Santamaría, Alejandro MIguel Nacevich, Ignacio Santamaría Guevara y Nicolás Parma, abogados del foro local , por derecho propio y con patrocinio letrado mutuo, haciéndolo a fs. 15 la abogada Marta Quiroga del Olio en su carácter de representante del Claustro de Egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo . Todos ellos  interponen acción de amparo contra la Provincia de Mendoza, por la violación manifiesta y arbitraria de los derechos consagrados en los artículos 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y arts. 1, 8, 10, 12, 16  y conc. de la Constitución de Mendoza y demás citados en su escrito inicial, contra el punto 3 del Anexo del Decreto 563/20 del Poder Ejecutivo Provincial , atento - entienden- excede la delegación del art. 3 del DNU 408/20 del Poder Ejecutivo Nacional.

Solicitan al resolver, se declare la inconstitucionalidad del mismo y se restablezca la vigencia del derecho a la libertad de compra de alimentos con la amplitud de los DNU, 297/20, 325/20, 355/20 y 408/20 del Poder Ejecutivo Nacional.

Piden la expresa aplicación de costas.

Fundan la admisibilidad formal del amparo interpuesto en las disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional, en tanto arguyen-  es la vía de un proceso sumarísimo la apta para dilucidar si resulta arbitraria legal o no la supresión del desarrollo de la actividad  comercial - Derecho al Trabajo- cuando ésta constituye la única forma de obtener los alimentos indispensables para el sostenimiento de los presentantes y sus familias, siendo éste un derecho inalienable de la persona con capacidad suficiente para realizarse, el cual consideran íntimamente vinculado a su derecho a la vida y a la libertad.

Sustentan en doctrina la operatividad de la norma constitucional referida.

A continuación relatan que en fecha  27 de abril de 2020 el Poder Ejecutivo Provincial ( en adelante el PEP) dictó el Decreto 563/20 y se basó para tal fin en el DNU 408/20 del Poder Ejecutivo Nacional que en su artículo 1 prorrogó las medidas dictadas en los DNU  297/20, 325/20 y 355/20, respecto del aislamiento preventivo, social, y obligatorio, con las excepciones para adquirir alimentos, productos de limpieza y medicamentos.

Sostienen que sin perjuicio de la constitucionalidad o no de los decretos del PEN, el PEP, en el decreto 563/20, ha excedido la delegación brindada por el DNU Nro. 408/20 y ha limitado aún más la fuerte limitación que traían las normas nacionales, respecto a la libertad ambulatoria.

Argumentan que en efecto, los arts 1 de los DNU 325/20 , Nro. 355/20 y nro. 408/20 del PEN prorrogaron las normas de los artículos 1 y 2 del DNU 297/20 cuyo artículo 2 en su parte final dice: “ Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el art.1, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos” Esta norma no trae límites para ejercer tales derechos.

Continúan su relato expresando que el PEN dictó el DNU 297/20 en fecha 19 de marzo de 2020, por el que se estableció el “ Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” y se dictaron una serie de medidas normativas que “ han dejado de lado muchos derechos que habitualmente las personas ejercían diariamente”.

Invocan que “ rellenando” el tipo penal abierto del art. 205 del Código Penal, estableció en su artículo 4 : “ Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “ aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus.

También se estableció en el art. 5 “Durante la vigencia del “ aislamiento social preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos culturales, recreativos , deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.

Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas”

Prosiguen argumentando que en un “ exceso total” el Anexo en el punto 3 del decreto 563/40 del PEP dice 3: OTRAS ACTIVIDADES:  Adicionalmente, y en aras de mantener a la población en situación de prevención frente a la posible propagación del virus COVID – virus  SARS – cov- 2, y en un todo de acuerdo con lo normado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 408/2020 , especialmente lo establecido por el art. 3 punto 4 de la citada norma que establece, taxativamente: “ La proporción de personas exceptuadas del aislamiento social , preventivo y obligatorio no podrá superar el 50% de la población total del Departamento o Partido, según corresponda…” se dispone un sistema de turnos para la prestación de tareas como para la asistencia a los distintos comercios, locales y/o estudios de la forma que seguidamente se detalla. Esta limitación aplica desde el día de su vigencia para todo el ámbito territorial de la Provincia, incluso en aquellas actividades ya vigentes ( compra en supermercados, hipermercados, ferreterías  y toda actividad o comercio que permita la acción presencial) Las personas cuyos documentos finalizan en 1, 2, 3, 4, 5 podrán asistir a los comercios habilitados sólo los días lunes, miércoles, viernes en horario de 08.00 a 18.00 horas. Los días domingos (en el caso que tal actividad se realice ) se autoriza en horario de 08.00 a 13 horas. Las personas cuyos documentos finalizan en 6, 7, 8, 9 y 0 podrán asistir a los comercios habilitados sólo los días martes, jueves, sábados en horario  de 8 a 18 horas. Los días domingos ( en caso que tal actividad se realice) se autoriza en horario de 13:00 a 18:00 horas. “

Es decir – sostienen los actores- que el PEP ha limitado aún más al  DNU 297/20  y consecuentes, ya que ha limitado a días según terminación del documento nacional de identidad la posibilidad de salida para adquirir productos de alimentación, lo que no sólo es un exceso normativo de la delegación, sino que “ya directamente raya la inmoralidad” al prohibir la posibilidad de elegir qué comer o con que limpiar el día que el DNI no permita la salida.

A continuación exponen los derechos y garantías que consideran vulnerados; dicen que la afectación no es entre “ salud vs. Economía” sino de muchos otros derechos. Afirman que de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos  la disputa se traslada a las dicotomías “ salud y libertad” “ saludo y propiedad” “igualdad, trabajar, mantener nivel de vida, derecho de reunión”. Expresan que ahora, con el decreto 463/20 del PEP “ Ya es al día que puedo ir a adquirir alimento fresco y qué día puedo limpiar con los elementos necesarios para la producción del virus que nos encierra”.

Seguidamente deslizan argumentos sobre el control de constitucionalidad  y sus fundamentos .

Insisten en que la salud pública no puede destruir el resto de los derechos individuales de los habitantes. Y que se presenta la cuestión de la inconstitucionalidad del “ del decreto 463 del PEP”, puesto que en vez de ampliar la libertad limitada por los DNU 297/20, 323/20, 355/20 Y 408/20  la cercena aún más ya que limita los días de adquisición de dos actividades exceptuadas por éstos: procura de alimentos y productos de limpieza a los días de terminación del DNI.

Refieren además en que la única manera de suspender las garantías es por la declaración de Estado de Sitio, lo que no se ha producido.

Agregan que fuera de esto, existe una inconstitucionalidad formal en la norma impugnada. En la Provincia, el Poder Ejecutivo tiene prohibido regular materias legislativas en forma expresa o que exista delegación alguna de un poder a otro del Estado ( art. 12 y 75 Constitución de Mendoza)

Adunan que la disposición dictada debía ser declarada por ley formal de la legislatura y no por mero “DNU” provincial dado que ello está expresamente vedado por la Constitución local en cuanto a su dictado ( arts. 12, 99 y 128 Constitución de Mendoza) También coligen que si se considera que la norma se dicta por una delegación que efectúa el DNU Nro. 408/20 en su artículo 3 , hay evidente exceso regulatorio por parte del Sr. Gobernador.

Luego de la cita textual del art. 3 del DNU 408/20 , insisten en que nunca se delega la posibilidad de agravar la limitación a la libertad , sino todo lo contrario, se delega la posibilidad de excepcionar del cumplimiento de aislamiento y de la prohibición de circular. Que el Gobernador y sus Ministros sólo podían regular, conforme a las pautas que el propio artículo 3 consagra, cómo liberar actividades de los habitantes que no pueden realizarse por el aislamiento, es decir, otorgar más libertades. Sin embargo, el PEP, “haciendo una pésima interpretación del mismo, limitó aún más la libertad individual cercenada desde ya hace aproximadamente 50 días.

Posteriormente comparan “ el decreto 463/20” ( debió decir 563/20)  del PEP y el artículo 2 del DNU 297/20  y sus prórrogas se desprende que se ha limitado la posibilidad de adquirir productos de alimentación y limpieza a los mismos días, para “ salir” a un breve esparcimiento, el cual es de una hora. O sea, el día que corresponda por terminación de DNI , el sujeto, sin importar sus obligaciones laborales – organización familiar y doméstica y en otros casos obligaciones docentes – deberá resignar su hora de esparcimiento y destinarlo a la tarea de abastecimiento para su subsistencia, en forma coordinada, a todas sus obligaciones.

Relacionan la inconstitucionalidad planteada con el impacto que según los actores se produce con la organización de hijos en edad escolar  y en la compra de pañales de infantes.

II. Corrido el traslado de ley, contesta la Provincia de Mendoza. Tras resumir la pretensión introducida, resiste la misma en virtud de cuatro postulados fundamentales:

La norma provincial no excede los términos de delegación del gobierno provincial; la norma provincial también tiene sustento en facultades expresas atribuidas por la Honorable Legislatura Provincial;  El amparo resulta inadmisible por inexistencia de toda arbitrariedad o ilegalidad (y mucho menos manifiesta u ostensible) y compromiso directo de un servicio público esencial. También invoca la inadmisibilidad por falta de daño grave e irreparable derivado de la remisión de la cuestión a las vías ordinarias y falta de suficiente concreción en inmediatez en el agravio constitucional.

Solicita la aplicación de costas.

III. A fs. 56/ 72 contesta Fiscalía de Estado. Se pronuncia por la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad de las medidas impuestas sobre el tema tanto a nivel nacional como así también en lla Provincia de Mendoza, (Decreto Provincial  Nro. 563/20) para combatir la propagación de la pandemia provocada por el llamado “coronavirus” ( COVID- 19) que azota al mundo y a la provincia de Mendoza. Realiza un detalle de la situación fáctica subyacente, cita las políticas gubernamentales implementadas en otros países. Realiza un análisis pormenorizado respecto a las atribuciones constitucionales para el dictado de las normas que en el marco jurídico nacional y provincial llevaron al dictado del decreto 563/20. Se expide por el ejercicio dentro de los límites establecidos por la legislación nacional y provincial y sobre todo por ambas constituciones del correspondiente poder de policía que aún en la emergencia, mediante el dictado del decreto 563/20 establece la limitación en el ejercicio de ciertos derechos que aun encontrándose vigentes, deben controlarse en aras de la defensa del bien común.

Además, pregona la razonabilidad de las normas dictadas  atento a su finalidad, la legitimidad de la limitación y la adecuación y proporcionalidad de los medios elegidos.

También invoca la improcedencia de la via elegida, en tanto no existe a su entender ilegitimidad manifiesta de la normativa atacada.

IV. A fs. 78 responde la vista conferida el Ministerio Público Fiscal, atento a la inconstitucionalidad planteada por los accionantes, rechazando la misma

V.  A fs 87. quedan los autos en estado de resolver.

CONSIDERANDO:

  I.   A fin de resolver la presente controversia, debo recordar que en el orden local  el proceso  de amparo ha sido regulado por el decreto ley 219 del CPCC y T , en su párrafo I  dispone que la acción de amparo procede contra todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares, que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cual-quier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícita-mente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con exclusión del derecho a la libertad física.

 A su vez, el el art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1.994, establece que  “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Cons-titución, un tratado o una ley”.-

El carácter operativo de esta norma ha sido reconocido en forma unánime: la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, independientemente de las leyes reglamentarias (Gomez, Claudio Daniel, Acción de Amparo, ED Advocatus, pág. 24), es por ello que las reglamentaciones de las leyes provinciales son en principio compatibles, salvo que su aplicación desvirtúe en el caso concreto la finalidad del amparo,  impidiendo la protección contra toda actividad manifiestamente ilegitima que lesione derechos de manera actual o inminente y que los procedimientos usuales no podrían evitar por el tiempo que insumen.

 De lo expuesto por las normas citadas, resulta recaudo necesario e indispensable para la procedencia de la acción el cumplimiento de los presupuestos indicados por la normativa: la existencia de un acto que lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta u , “ ostensible” según la norma local,  los derechos contenidos en la Constitución Nacional o Provincial.

 En cuanto a los requisitos de “ arbitrariedad”  o “ilegalidad”, sostiene  Sagües que algo es “ legal” cuando está de acuerdo con la ley. Lo legal, por lo tanto, se confunde con lo “lícito” y viceversa, lo ilegal es lo ilícito. La acción de amparo, en consecuencia, serviría para discutir los actos u omisiones de la autoridad pública manifiestamente opuestos a la ley, es decir las conductas estatales notoriamente ilegales o ilícitas.  ( conf. SAGUES, op. Cit) Las conductas a atacar por la acción de amparo se presentan en general como contrarias al Derecho, es decir ilegítimas. La ilegalidad es sinónimo de ilícito de contrario a la ley en sentido material y formal, mientras que la arbitrariedad supone un acto carente de sentido lógico jurídico, basado solo en el capricho o voluntad del agente, es un acto infundado, inmotivado, lo contrario a razonable. (Conf.  BUSTELO Ernesto, “El amparo contra la actividad públi-ca”, en  “Estudios de Derecho Administrativo”, Tomo VI,  Mendoza, 2001,  p. 55 y ss).

La acción de amparo resulta procedente para discutir los actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares manifiestamente opuestos a la ley, es decir las conductas notoriamente ilegales, porque se oponen a las normas de derecho positivo en sentido amplio. Se puede atacar por esta vía tanto un hecho contrario a la ley del Congreso, como a una resolución ministerial, un decreto o a una ordenanza, etc., siempre que concurran los demás requisitos establecidos por la Constitución y la ley.

 Tras la reforma introducida por el art. 43 de la Constitución Nacional ,  el amparo sirve para atacar actos legales ( conformes con las le-yes, decretos y ordenanzas) pero inconstitucionales ( por ejemplo cuando una decisión de la autoridad se adecua a una ley ordinaria, pero se opone a una ley constitucional); es decir de un acto legal pero inconstitucional. El  referido art. 5 dispone que: “La acción de amparo procederá aun cuando el hecho, acto u omisión tachado de arbitrario o ilegal encuentre sustento en una norma de carácter general notoriamente contraria a las Constituciones Nacional o Provincial. En tales casos los jueces deberán declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto, reglamento u ordenanza que sirve de fundamento al hecho, acto u omisión cuestionado” y el art. 43 de la Carta Magna expresa “.... En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva....”.-

Respecto al acto arbitrario, sería aquel en que el agente estatal o el particular, arremetiera contra la norma vigente y actuara fundado en su pro-pio criterio. Como señala Sagüés se ha entendido que el término arbitrario “alude no solamente a actos contra la ley, sino también contra el “derecho fundamental que está incito en los principios constitucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los derechos humanos, en las reglas de la lógica jurídica aplicables a esos derechos fundamentales. Así para Bielsa, la arbitrariedad concluye “en el sentido de falta de justicia, es decir, que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal” ( SAGÜES, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995; pág. 120).

Para Bidart Campos, un acto resulta ser arbitrario cuando, es irrazonable, es decir se trata de una manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos, un acto de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia, el cual puede ser ilegal o no. La ilegalidad supone lo contrario a la ley, y por tanto ilícito, debe tratarse de conductas que notoriamente se opongan a las normas de derecho positivo, en sentido amplio. Estos dos vicios, que pueden surgir juntos o bien por separado , deben ser manifiestos en el acto atacado.

El acto objeto de la acción de aparo, debe ser “manifiestamente” ilegal o arbitrario; bastando que concurra al menos una de estas razones, para la viabilidad de la acción, sin perjuicio de los demás recaudos en esta sentencia ya analizados (Sagües, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).-   Es decir que a los requisitos ya reseñados, debe adicionarse el adjetivo “manifiesto”, que considera el aspecto de si resulta necesario realizar una investigación pro-funda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria, desde ya no procedería el amparo por carencia del recaudo. El juez debe advertir que está frente  a una conducta palmariamente ilegal o no razonable por parte del demanda-do”  (DIAZ, Silvia A., Acción de amparo, LA LEY, pág. 102).  Quedan pues fuera del objeto de esta acción las cuestiones opinables. ( CSJN Fallos 297:65; 300: 347) ( Conf.  SAGUES, Néstor P.  Compendio de derecho pro-cesal constitucional; Ed. Astrea, pág. 441)

  Este criterio también es sostenido por los Máximos Tribunales:  En el orden provincial, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en fallo de fe-cha 2/12/96, “ Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos N 136.570 Banco República y Magna Inversora S.A. s/ Inc. A.P.A.- Queja”, Revista del Foro de Cuyo, 1.997, N 24, pág. 193. Véase también, en el mismo sentido: Expte. N 60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en J: 120.310/31.241 Con-sorcio Surballe Sadoschi c/....”, en Revista del Foro cit. pág., 119/180; Ex-pte.: 104163 - GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OT. EN J° 13546/88414 GONZALEZ GAVILAN SERGIO GABRIEL C/ MINISTERIO DE SEG. DE LA PCIA. P/ACC. DE AMPARO S/INC. CAS.Fecha: 01/10/2012 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA  N° 1; (L.S. 283-371). En el orden nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha destacado la exigibilidad de este aspecto en los autos “ Prodelco”, entre muchos otros,  en los que manifestó: “El amparo únicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues, en lo que aquí importa, el nuevo texto reproduce el art. 1° de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia formal.P 475 XXXIII; PRODELCO c/ PEN s/ amparo. ( CSJN , 07/05/1998, T. 321, P. 1252)

Nuestra Suprema Corte ha señalado al analizar el requisito de que la arbitrariedad o ilegalidad sea manifiesta que “La ley fundamental apunta a lo notorio, lo que se visualiza sin que sea necesario un estudio pormenorizado de prueba, hechos, etc. Es que el amparo tiene “dos características que paradojalmente se complementan. Por un lado es una acción de jerarquía constitucional, categorización que la ubica en el punto máximo de la escala valorativa, excede el marco de las acciones ordinarias y pretende proteger aquellos derechos de máximo valor que, por su claridad y evidencia, no admiten discusiones. Sin embargo, en forma simétrica, exige la manifiesta ilegitimidad del acto impugnado, junto con la carencia o ineficacia de remedios ordinarios o recursos específicos; esta manifiesta ilegitimidad se conecta a lo que, en el derecho civil, configura un acto viciado de nulidad manifiesta, o sea que el vicio es patente, visible, simplemente comprobable” ( Sala I, 2/12/96 “ Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos N 136.570 BANCO REPÚBLICA Y MAGNA INVERSORA S.A. s/ Inc. A.P.A.- Queja”, Revista del Foro de Cuyo, 1.997, N 24, pág. 193). Y también ha dicho el Máximo Tribunal Provincial que el “artículo 43 de la C.N., exige que el acto impugnado lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías. El recaudo es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal o jurisprudencial; sino que el requisito se conecta directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones” (Expte. N 60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en J: 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadoschi c/....”, Revista del Foro de Cuyo N 29 año 1.997, pág. 119/180).

En consecuencia, del  análisis literal del artículo 43 de la Constitución Nacional y del art. 1 219 del CPCC y T puede concluirse en que: a) la acción de amparo no se encuentra programada para actos u omisiones de la autoridad o particulares que no sean manifiestamente ilegales o arbitrarios; b) para que prospere un amparo, el acto cuestionado debe ser manifiesta-mente ilegal o manifiestamente arbitrario. Es decir, que basta una de estas razones, para la viabilidad de la acción de amparo (aparte de los demás recaudos exigidos por la ley). Puesto que la norma emplea la disyuntiva “o”, no es necesario que la conducta impugnada sea, simultáneamente ilegal o arbitraria. Es suficiente, entonces, la existencia de uno solo de estos motivos (Conf. Néstor Pedro Sagüés, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).Comparto pues el criterio que sostiene que el proceso de amparo está condicionado a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma in-mediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca, configurándose tal ilegitimidad manifiesta cuando apareciera en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que permite la natura-leza sumaria del proceso.” (2°CCCMza, Kobylansky, Mercedes N. c. Dalvian S. A. 15/06/2000, LL Gran Cuyo 2001, 332, AR/JUR/715/2000).

II.  La solución. La pretendida inconstitucionalidad del decreto provincial Nro. 563/20.

2.1 Reseñado en sus aspectos más salientes el régimen legal aplicable al caso y la interpretación que estimo debe dársele conforme la doctrina y jurisprudencia más calificada, procede expedirme de la solución que merito aplicable al caso bajo examen

En primer término avizoro que los presentantes esgrimen su pretensión en términos hipotéticos y conjeturales, sin que abonen efectiva y concreta lesión producida a los derechos que estiman conculcados. Ninguno de ellos ha acreditado en esta sede o al menos ofrecido acreditar la afectación de los diversos derechos y garantías que proclaman en forma palmaria y concreta, sino en forma ejemplificativa y en base a situaciones no empíricamente verificadas en cada una de sus personas.  Desde este ángulo de razonamiento recuerdo que para que la pretensión esgrimida en sede judicial constituya un "caso" o "causa", se requiere que quien la ejerza sea un sujeto debidamente legitimado, esto es, con interés suficiente para solicitar la protección del derecho que se dice vulnerado (C.S. "Fallos": 324:2381 y 2388).  Ello si se tiene en cuenta que los arts. 116 y 117 de la C.N. encomiendan a los Tribunales de la República el conocimiento y decisión de todas las "causas" y "casos" o "asuntos" que versen -entre otras cuestiones- sobre puntos regidos por la Constitución, y por otra parte, el art. 2º de la ley 27, establece que la justicia nacional "solo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte".-

La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso, la existencia o no de legitimación procesal está dada por la titularidad activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito.-

 Las pretensiones de los accionantes residen en la declaración de inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto 563/20

La Corte Suprema desde antiguo sostuvo que no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los Tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes; y negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación, la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (C.S. "Fallos": 1:27 y 292; 12:372; 95:51; 115:163; 243:176; 256:104).-

Para el Máximo Tribunal Nacional la admisión de acciones directas de inconstitucionalidad como el amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional; no pueden importar el olvido de la exigencia de caso; que tiende a preservar el ejercicio equilibrado de los poderes establecidos por la Ley Fundamental (C.S. "Fallos": 307:2384 y precedentes a los que allí remite).-En tal sentido, no hay causa "cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de los otros poderes" (C.S. "Fallos": 323:4098 y sus citas).-

La declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere no sólo demostrar de qué manera se contraviene la Constitución Nacional, sino probar que ello causa gravamen en el caso concreto. Criterio que reiteró la Corte en el precedente "Asociación de Testigos de Jehová", del 9/8/2005 (C.S. "Fallos": 328:2993).-

En igual sentido se pronunció la Sala IV de la Cámara Federal (29/6/2010 in re "Unión de Usuarios y Consumidores"), donde recordó la doctrina de la Corte Suprema antes citada relativa a que se requiere indefectiblemente, la existencia de una causa, caso o controversia para el control de constitucionalidad, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, toda vez que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (ver especialmente Consid. VII).-

Aduno a ello que con fecha  15 de junio de 2010, la Corte Suprema in re "Thomas"[Fallo en extenso: elDial.com - AA5FE2] ("Fallos" 333:1023),  desestimó la legitimación del actor que había invocado la calidad de ciudadano, sin demostrar un perjuicio concreto, por considerarla insuficiente a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma (doctrina de "Fallos" 306: 1125; 307: 2384; entre otros). Aclaró que ello no basta para demostrar la existencia de un interés "especial" o "directo", "inmediato", "concreto" o "sustancial", que permita tener por configurado un "caso contencioso" ("Fallos": 322:528; 324:2048).-

El fallo apuntado sentó postura además al oponer que admitir la legitimación en un grado que la identifique con el "generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno, deformaría las atribuciones del Poder Judicial en relación con el Ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares" (ver especialmente Consid. 4º y sus citas).-

Más aún, traigo a colación  que dicho principio volvió a ser recordado por el Máximo Tribunal el pronunciamiento de reciente factura y gran difusión caratulado “CSJ 353/2020/CS1  Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza .” ( 24/04/20), al expresar que “ Esta Corte sostuvo recientemente en "Barrick", sentencia del 4 de junio de 2019(Fallos: 342:917) que constituye "inveterada doctrina" de su jurisprudencia "que sus pronunciamientos se encuentran condicionados a la presentación de 'casos justiciables'("Constantino Lorenzo", Fallos: 307:2384, entre muchos otros)".Esta condición "se configura cuando concurren dos recaudos: por una parte, debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes- adversas, fundado en un interés específico, directo, o inmediato atribuible al litigante; por otra, la causa no debe ser abstracta en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial" (sentencia citada, publicada en Fallos: 342:917, considerando 6'). También en este caso precisó el Tribunal -con cita de consolidada jurisprudencia- que "esta doctrina es aplicable a las acciones declarativas, dado que este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa"(pronunciamiento citado, de Fallos: 342:917, especialmente considerando 7').

La exigencia de un caso configura la jurisdicción de la Corte como un tribunal contencioso. Cumple, a su vez...., una función constitucional estratégica como dique de contención para la extralimitación del Poder Judicial en el ejercicio de sus competencias confinando el exequátur de los jueces a un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, como lo definió John Marshall. Es que la Constitución argentina —a diferencia de lo que sucede con otras, como por ejemplo la francesa— no autoriza el control de constitucionalidad preventivo en abstracto. El controles, por regla, posterior y solo puede tener lugar por vía anticipada ante una afectación lo suficientemente inminente que, sin llegar a un daño consumado, pueda cristalizarse mínimamente como un “acto en ciernes”( Fallos 342:971 (2019); 342:917 (2019) y 341:289 ( 2018), entre muchos otros.)

Por todo ello es que, para que se configure el “caso judicial” y el consiguiente “estado de incertidumbre”, el tema debe ser algo más que un planteo consultivo o una “indagación especulativa” como lo estableció la Corte desde1985 en el caso “Santiago del Estero c. Nación Argentina” (.Fallos 307:1379 (1985).) (Ibarlucía, Emilio A La exigencia del “caso judicial” y un peligroso precedente  Diario La Ley on line, 28 de mayo de 2020.)

Por ello, todo ello  concluyo en que continúa vigente la exigencia de existencia de un "caso contencioso", "causa" o "controversia", a fin de ejercer el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa, en orden a la trascendente preservación del principio de división de poderes (conf. CNCAF, Sala II, causa nº 29.593/11, "Halabi Ernesto c/ Estado Nacional “ ley 26.535 s/ Proceso de conocimiento", del 06/03/12).- Expte.: 16/05/2013 Gil Domínguez Andrés c/ EN-PEN-Ley 26854 s/ amparo ley 16.986 Origen: JUZGADO NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL N° 8  Editorial: EL DIAL EXPRESS 22-05-2013)

 El incumplimiento del presente recaudo bastaría para rechazar la pretensión esgrimida por los actores sin más, sin embargo, considero procedente referirme, a mayor abundamiento a los restantes argumentos por los que estimo  arribar a la conclusión desestimatoria.

2.2 .A modo de prolegómeno, destaco que tal como enseña Alejandro Pérez Hualde,” Nuestro país vive en estado de emergencia desde mediados de junio de 1985, cuando fue necesario instrumentar el denominado “ Plan Austral” ( Dec. 1096/85) .Sucesivas leyes de emergencia y decretos delegados y de necesidad y urgencia han caracterizado nuestra vida institucional desde el retorno de la democracia en diciembre de 1983. La ciencia política , de la mano de Mario Justo López, describe estas situaciones como aquellas de crisis , es decir cuando el sistema institucional se encuentra con la imposibilidad de evitar una situación grave, de amenaza de daños generalizados, inminente, frente al cual carece de respuesta en el normal sistema de toma de decisiones que la Constitución ha previsto”

Agrega el distinguido jurista que es preciso distinguir con claridad los términos empleados: una cosa es la “ emergencia” y otra distinta es la “urgencia” y ambos reciben tratamiento diferenciado bajo las mismas reglas de excepcionalidad que implican en la Constitución.

En ambos casos, rige el principio constitucional que, como regla general, jurisprudencialmente confirmada (“Verrocchi”, reiterada luego en “ Colegio Público de Abogados”) niega expresamente al Poder Ejecutivo la posibilidad de “ emitir disposiciones de carácter legislativo ( art. 99 inc. 3 CN). Cada norma prevé su expresa prohibición y también las excepciones que deben ser interpretadas con extrema rigurosidad y carácter restrictivo.

Es así que debido a la profunda crisis de fines de 2019 se dictó en noviembre la ley Nro. 27.519, denominada “Ley de Emergencia Alimentaria Nacional” con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2022; a pocas semanas, más precisamente el 31 de diciembre de 2019 y luego de asumir el nuevo gobierno nacional se emitió la ley 27.541 llamada “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva” .

Cabe destacar que en ambas leyes se producen delegaciones legislativas expresas a favor del Presidente con fines de solucionar la crisis “alimentaria” en el primer caso y “ económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social” en el segundo. ( PEREZ HUALDE, Alejandro “ La urgencia en el marco de las emergencias”, marzo, 2020)

Posteriormente, teniendo en cuenta la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud a raíz de la crisis sanitaria desatada por denominado virus “ Covid 19” o  SARS –2 COVID”,  y a fin de evitar la propagación en nuestro país de la enfermedad, que hasta la fecha  presenta altos niveles de mortalidad, contagio y contra la que no existe vacuna que demuestre efectividad, el Presidente de la Nación dictó el DNU  260/2020 ampliando la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley Nro. 27.541 por el plazo de un año de la entrada en vigencia del citado decreto ., todo ello en el marco de las facultades atribuidas por la Constitución Nacional ( art. 99 1.3 CN) y disponiendo en su artículo 20 que la autoridad de aplicación dictaría las normas que resultasen necesarias a fin de dar cumplimiento , con la finalidad de mitigar el impacto de la epidemia y adaptar la normativa a la dinámica de la misma.

Luego, con fecha 19/03/2020 se dictó el DNU antes referido , considerando el agravamiento y propagación de casos de COVID- 19 informados por la OSM que implicaban “ velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional” se dispuso el ASPO ( aislamiento social preventivo y obligatorio) disponiendo que las personas debían permanecer en sus residencias habituales en la residencia en que se encontrasen a las 00:00 del día 20 de marzo de 2020 , momento de inicio de la medida dispuesta. Se dispuso además que quienes se encontrasen cumpliendo el denominado ASPO solo podrían realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. Por el art. 10 del citado DNU se estableció que las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios dictarían las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el decreto, como delegados del gobierno federal, conforme lo establece el art. 128 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de otras medidas que deban adoptar tanto las provincias, como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como los Municipios, en ejercicio de sus competencias propias ( Lo resaltado es propio)

En todos los casos se dieron los requisitos constitucionales a cumplirse: la presencia de una circunstancia excepcional que hiciera imposible seguir los trámites ordinarios de sanción de las leyes y las razones de necesidad y urgencia de respuesta de ese carácter – legislativo- ante esa situación determinada. La norma incluye la veda material respecto de contenidos tributarios, penal, electoral y de partidos políticos ( PEREZ, HUALDE, op. cit)

Por su parte el dia 26 de abril de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional dicto un nuevo DNI , Nro. 408, en el que estableció prorrogar hasta el día 10 de mayo de 2020 inclusive la vigencia del decreto 297, prorrogado por los decretos 325/20 y 355/20 y sus normativas complementarias.

El aludido DNU, estableció en su artículo 3 textualmente que “ Los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincia podrán decidir excepciones al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular, respecto del personal afectado a determinadas actividades y servicios , en Departamentos o Partidos de sus jurisdicciones, previa aprobación de la autoridad sanitaria local y siempre que se de cumplimiento , en cada Departamento o Partido comprendido en la medida, a los requisitos exigidos por los siguientes parámetros epidemiológicos y sanitarios, estableciendo, en lo que aquí interesa, que punto 4 “ La proporción de personas exceptuadas del aislamiento social, preventivo y obligatorio, no podrá superar el 50% de la población del Departamento o Partido según corresponda”

En cuanto al ámbito de la Provincia de Mendoza, cabe resaltar que con fecha 12 de marzo de 2020, ante la propagación de casos de coronavirus ( Covid- 19) en numerosos países, llegando a nuestra región y a nuestro país, y con fundamento en el art. 128 de la Constitución Provincial incisos 16 y 19 se declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio de la Provincia por el plazo de un año ( decreto 359/20) , autorizando al Comité de Vigilancia, Atención y Control de Coronavirus a adoptar las medidas que estimase pertinentes en materia de epidemiología  y toda actividad relacionada con la prevención y mitigación de riesgos de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación al Coronavirus, en relación con el Anexo 1 de dicho decreto el cual establece concretamente a) Diseñar, diagramar y coordinar todas las acciones necesarias para el desarrollo de un plan preventivo y de mitigación frente a la amenaza de circuaciòn y transmisión del coronavirus. ..”

También se estableció ( punto d del Anexo) a “ Solicitar a los Ministros del Poder Ejecutivo a las autoridades de Cámara del Poder Legislativo, a la Suprema Corte de la Provincia, como así también a Municipios, Universidades Públicas y Privadas de la Provincia, autoridades de los organismos descentralizados y todo organismo que resulte pertinente, la designación de una persona que actúe en calidad de referente con el objeto de articular de manera ágil y eficiente con las autoridades pertinentes, toda medida que deba ser adoptada de manera urgente y/o progresiva”. Determinándose en el punto f) del referido Anexo que “ En el marco de la Emergencia Sanitaria declarada podrá disponer la reglamentación de actividades que importen riesgos para la población. De igual manera, podrá solicitar inspecciones a efectos de verificar el cumplimiento de tales medidas y en caso de no acatamiento, requerir las sanciones previstas por la legislación vigente”

Este decreto fue  expresamente ratificado por la Legislatura provincial a través de la recientemente sancionada ley 9220 ( B.O 4/04/20)

Posteriormente, y como consecuencia natural del dictado del decreto de necesidad y urgencia Nro. 408/20, se dictó en la Provincia de Mendoza el decreto objeto de resistencia en el presente proceso, esto es el Nro 563/20, cuyo anexo 3 reza textualmente  “ Otras actividades.  Adicionalmente y en aras de mantener a la población en situación de prevención frente a la posible propagación del virus COVID – Virus SARS COV-2n y en un todo de acuerdo con lo normado por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 408/2020 especialmente lo establecido en el Art. 3º de la citada norma, que establece taxativamente: “ La proporción de personas exceptuadas del aislamiento social preventivo y obligatorio, no pudrá superar el CINCUENTA POR CIENTO ( 50%)  de la población total del Departamento o Partido , según corresponda…” se dispone un sistema de turnos tanto para la prestación de tareas como para la asistencia a los distintos comercios, locales, y/o estudios de la forma que seguidamente se detalla.

Esta limitación aplica desde el día de su vigencia para TODO EL AMBITO TERRITORIAL DE LA PROVINCIA , incluso en aquellas actividades ya vigentes ( compra en supermercados, hipermercados, ferreterías y toda otra actividad o comercio que permita la acción presencial )

·         Las personas cuyos documentos finalizan en 1, 2, 3, 4, y 5 podrán asistir a los comercios habilitados sólo los días lunes, miércoles y viernes, en horario de 08.00 a 18.00 horas. Los días domingos ( en el caso que la actividad se realice) se autoriza en horario de 8:00 A 13.00 horas

·         Las personas cuyos documentos finalizan en 6, 7, 8, 9 y 0, podrán asistir a los comercios habilitados sólo los días martes, jueves, sábados en horario de 08. A 18.00 horas. Los días domingos (en el caso que tal actividad se realice) se autoriza en horario de 13:00 a 18:00 horas.

QUEDAN EXCEPTUADOS DE LA PRESENTE LIMITACION LOS TURNOS MÉDICOS, ODONTOLÓGICOS Y/O DE CUALQUIER TIPO DE PRESTACION DE SALUD DEBIDAMENTE FUNDADA, COMO ASÍ TAMBIÉN LA COMPRA EN FARMACIAS …”

2.3. Reseñado el marco normativo aplicable, me abocaré al análisis de los restantes aspectos por los que considero que el presente amparo no resulta atendible.

Entre los fundamentos de orden lógico y empírico,  señalaré que no considero  arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que surja de la letra de la disposición cuestionada, en tanto en los tiempos de pandemia que cursamos, la población toda ha optado por una práctica previsora, consecuencia de la conducta prudente y de autopreservación que se ha impuesto desde las diversas normas, adquiriendo en las breves salidas que se posibilitan en razón de las circunstancias del caso, lo necesario para aprovisionarse de los elementos tanto de limpieza como de alimentos, para más de un día e incluso para varios.

No obstante, destaco también la actual presencia de servicios de envíos o “deliveries” de todo tipo de artículos y las compras por internet que proporcionan el envío puerta a puerta que incluso proporcionan descuentos en el valor de compra.

Aduno a ello que como se desprende de la norma citada, se encuentran exceptuados expresamente la compra en farmacias, ni la concurrencia a turnos médicos con cita previa, a las que se posibilita acudir sin la limitación impuesta en cuanto a la terminación de número de documento de identidad, lo que no cercena de modo alguno la adquisición de medicamentos esenciales para la salud, elementos de higiene personal e incluso de “pañales” para infantes tal como erróneamente a mi criterio, plantean los accionantes.

Tengo en cuenta además, tal como lo expresa la demandada,  que el decreto 563/20 del PEP cuestionado, no ha hecho más que llevar a la práctica la delegación administrativa establecida por el DNU 408/20 que establece “ La proporción de las personas exceptuadas del aislamiento preventivo y obligatorio no podrá superar el 50% de la población total del Departamento o Partido según corresponda”, siendo tal criterio razonable y apegado al principio de razonabilidad establecido en el art. 28 de la Constitución Nacional.

En efecto, no observo discriminación arbitraria, ni de género, raza , preferencias sexuales o creencias religiosas en la medida adoptada que pudiese conculcar derechos y garantías constitucionalmente consagradas respecto a los pretensores.

2.4.  En relación con el al pretendido exceso de las facultades ejercidas por el PEP respecto a los términos de la “delegación del Gobierno Federal”, adhiriendo al dictamen del Ministerio Público en un todo,  rememoro que los actos atacados por los amparistas, se inscriben ni más ni menos  en el poder de policía del que gozan las provincias según ha consignado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los recordados fallos “ Plaza de los Toros” ( 1874) Empresa "Plaza de Toros" c/ Gobierno de Buenos Aires, 13 de Abril de 1869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Magistrados: De Las Carreras - Del Carril - Barros Pazos – Gorostiaga Id SAIJ: FA69000010 y “ Saladeristas de Barracas” (14 de mayo de 1887= Fallos 51:274 SALADERISTAS SANTIAGO, JOSE y JERONIMO PODESTA Y OTROS v. PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

En el primero de los fallos apuntados sentó que “la Policía de las Provincias está a cargo de los Gobiernos locales y se entiende incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente, a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos.”

 “ No se ha garantido el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República, el derecho absoluto de ejercer su industria y profesión sino con sujeción a las leyes que reglamenten su ejercicio “

“ Es un hecho y también un principio de derecho constitucional, que la policía de las provincias esté a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos” (Fallos, 7: 150, 152), pero ya en “Resoagli” se nota que la imputación dela “policía” a las provincias es una consecuencia, no el fundamento, de la división de poderes federalesy locales... “conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a laNación, [...] de este principio fundamental se deduce, que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene y, en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación que las enumeradas en el artículo ciento ocho de la misma Constitución.” (CSJN, Fallos, 7: 373, 386, año 1869.) ( GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo)

Mientras que en el segundo de los pronunciamientos citados se dijo claramente que “ Nadie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o industria”

En este punto,  adhiero expresamente al criterio que sostiene que lo que el poder de policía protege es el “orden público, ”el “bien común,” el “buen orden de la comunidad,” etc., comprendiendo allí todas las especies vistas: La “economía pública,” la “seguridad social,” la confianza pública, “el bienestar social,” etc.

En esta orientación se encuentra la jurisprudencia de la CSJN, a partir del caso Ercolano,136: 161, año 1922, en que declaró constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiteró el principio con relación a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. (Un resumen en Fallos, 199: 483, Inchauspe, 1944). Como dice Bacacorzo, Gustavo, Tratado de derecho administrativo, t. I, Lima, Gaceta JurídicaEditores, 1997, 2ª ed., p. 366, “No hay actividad en la que no pueda intervenir el poder de policía.”( GORDILLO,op.cit)

Además, tal como he adelantado, el poder de policía ejercido en concreto, cumple en el caso los caracteres de razonabilidad ( necesidad, idoneidad, proporcionalidad) por lo que lo atisbo dentro de los límites constitucionales.

Por otra parte y en materia de Derecho Comparado, este fue el criterio seguido por el célebre precedente del Derecho Norteamericano, Jacobson v. Massachusetts , 197 US 11 (1905),  en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó la autoridad de los estados para hacer cumplir las leyes de vacunación obligatoria . La decisión del Tribunal entendió que la libertad del individuo a veces debe estar subordinada al bienestar común y está sujeta al poder policial del Estado (HENNING JACOBSON , v. COMMONWEALTH OF MASSACHUSETTS. Decision Cites 197 U.S. 11 (25 S.Ct. 358, 49 L.Ed. 643) HENNING JACOBSON, Plff. in Err., v. COMMONWEALTH OF MASSACHUSETTS. No. 70.Argued: December 6, 1904. Decided: February 20, 1905. (Fuente: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/197/11)

  Pero además, reitero que el decreto 297/20 del Poder Ejecutivo Nacional fue el primero que reguló el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, frente a la pandemia.  Interesa resaltar su artículo 10, que da potestades de “implementación” a los gobernadores provinciales como “delegados del gobierno federal”. A dichos fines, se cita el artículo 128 CN. Si bien la norma aludida habla de “agentes”, el concepto es el mismo. Hay un orden jurídico federal, dado por restricciones a la libertad ambulatoria en el contexto de la emergencia sanitaria, que debe ser respetado.  Certeramente el decreto en cuestión alude a normas internacionales de derechos humanos que prevén la limitación del derecho de circulación por razones de salud pública.

Clásicamente, se ha sostenido en nuestro derecho constitucional que las emergencias no crean nuevas atribuciones, sino que potencian las existentes. Pues bien, el llamado “poder de rectoría” en materia de salud pública en tiempos normales está emplazado en el gobierno federal. Lo que se ha hecho es fortalecerlos frente al flagelo común. (CARNOTA, Walter F. “ El federalismo sanitario argentino y la pandemia (La hora del gobierno municipal)”, Publicado en ELDIAL.COM)

Agrego a todo lo dicho que Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, como la Ley Fundamental de Bonn (art. 20 ap. 3§), la Constitución Italiana de 1948 (art. 97) y la Constitución Española (arts. 9.2 y 103.1), expresan que la actuación de la Administración Pública hoy no sólo se sujeta a la ley sino también al derecho. Lo mismo ocurre con la reforma constitucional argentina y las modernas constituciones provinciales que como la de Córdoba subordinan la Administración al "orden jurídico" (art. 174). Su efecto práctico es que se otorga significativa importancia a los principios generales del derecho, los cuales junto a la ley pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa.

Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público, no es lo mismo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma por cuanto debe tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdadero sentido.

Por ello, en lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso "legitimidad" o "legalidad" podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administración moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio (COMADIRA, Julio Rodolfo, “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial” en El Derecho, Buenos Aires, 29 de marzo de 2000; del mismo autor ver su reciente libro Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2da. Edic., Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, julio, 2003, p. 493 y sgtes.; COVIELLO, Pedro, “La denominada zona de reserva de la Administración y el principio de la legalidad administrativa”, REDA, Nº 23, Bs. As., 1996). De tal manera también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, y sus vicios, la desviación de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.

En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la base solo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad del orden jurídico.

En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridicidad de donde proviene en forma expresa o implícita. Es decir que no se desarrolla fuera del derecho, tampoco deviene sólo de la norma legal, sino que actúa en los estamentos administrativos más diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirámide normativa.

Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporáneas, en mi opinión la discrecionalidad puede definirse como "una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho". Su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento.

Comadira entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la Administración Pública, en tanto gestora directa e inmediata del Bien Común, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente) todo dentro de los límites impuestos por los principios generales del derecho (COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2da. Edic., Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, julio 2003, p. 507).

Si actualmente forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida "dentro" de ese universo jurídico. Esto no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente válidas) sino solo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se ha elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debería hablar de técnicas de control de su "ejercicio" (SESIN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs.As. 1994, p. 287).

Como dice Cassagne “...la discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad...” (CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la jusitica, la economía y la política, 1ra. Edic., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, ps. 107-108). 

En cuanto a la potestad de sustitución relacionada con la potestad discrecional, la jurisprudencia (S.T.S. Español de 2 de Abril de 1991) es prudente al señalar que: "a) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lícitas y razonables, únicamente la Administración, actuando su potestad discrecional, podrá decidir al respecto”. Los Tribunales no pueden sustituirla.

El control que realiza el juez no lo autoriza a la creación de normas jurídicas, no desempeña función directa alguna en la creación de las normas, correspondiéndole complementar con su doctrina el ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho conforme el art. 1.6 del Código Civil Español, dice Parejo Alfonso⁴. (PAREJO ALFONSO, L., Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, p. 50 y ss). (SESIN, Domingo” EL control de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba(República Argentina)http://www.acader.unc.edu.ar)

Este es precisamente el caso de autos, en el que ante varias alternativas de ejercicio del poder de policía local, frente a la limitación de propender a la permanencia en el exterior de sus viviendas a no más del 50 por ciento de la población, el PEP provincial, en ejercicio de sus facultades discrecionales, ha optado por un criterio razonable que por lo mismo se enmarca en otras de igual condición dentro del esquema de razonabilidad ( art. 28 de la Constitución Nacional)  y que abarca a su vez los subprincipios de necesidad, adecuación  y proporcionalidad.

Nos encontramos asimismo ante la existencia de un fin legítimo, el cual se refiere a la protección de la salud de los habitantes de la Nación, existiendo una adecuada relación entre los costos de las medidas  y los beneficios. Se cumple así a mi criterio el principio de razonabilidad constitucionalmente consagrado.

Bastará recordar que cuando una ley regula un derecho que afecta a todos por igual, se usa el test general del debido proceso sustantivo, con escrutinio de una base mínima de racionalidad ( TOLLER, Fernando)

2.5. A todo lo dicho aduno que tal como surge de la reseña normativa que propusiera en los inicios de esta sentencia, el dictado del decreto cuestionado surge en un contexto de emergencia sanitaria declarada y ratificada por el Poder Legislativo en el caso de la Provincia mediante la ley 9220 ( B.O 4/04/20)   y de la que ya he dado cuenta en virtud de los sucesivos decretos DNU nacionales y decretos provinciales que así la fueron perfilando en torno al agravamiento de la situación suscitada.

Sobre el concepto de emergencia, expresó Germán Bidart Campos: "son situaciones anormales o casos críticos, que previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del estado de necesidad" (BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", Buenos Aires, Ediar, 1998, Tomo 2, p. 349. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que las situaciones de emergencia: "...derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraordinarios; a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una grave epidemia, etc." ( lo destacado es propio)  y estableció como criterio general que "Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes existentes y ya gozados" (CSJN, "Perón Juan D.", Sentencia del 21 de junio de 1957). Y en otro fallo sostuvo sobre esto último: "...que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de individuos, o en el interés de la sociedad toda" (CSJN, "Peralta Luis A y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economía, BCRA, fallado el 27 de diciembre de 1990). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el Art. 15 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sobre "alguna emergencia que amenace la vida de la Nación", dijo que el significado es suficientemente claro y que se refiere a una situación excepcional o emergencia que afecta al conjunto de la población y que constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad sobre la que se fundamenta el Estado".(TEDH, "Lawless c. Irlanda", Nº 327/57, Sentencia del 1 de julio de 1961, Considerando 28, bajo la Presidencia del gran jurista y Premio Nobel de la Paz René Cassin. Las emergencias y sus institutos: a) son situaciones excepcionales que afectan el orden constitucional, b) pueden ser originadas en diversas causas: políticas, económicas, sociales o de la naturaleza (27); c) para enfrentarlas el derecho crea diversas instituciones de emergencia (28); d) éstas producen un acrecentamiento de facultades en los poderes estatales y particularmente en el Ejecutivo y correlativamente, decaimiento y restricciones en los derechos y garantías individuales y e) debe existir un verdadero estado de necesidad. Emergencias, orden constitucional y COVID-19 en Argentina ( HERNÁNDEZ, Antonio María,Publicado en: La Ley Online;   Cita Online: AR/DOC/1352/2020)

 El concepto de emergencia y sus alcances también fue abordado por el recordado Fallo ” Peralta” en el cual nuestro Máximo Tribunal sentó su posición frente a situaciones de emergencia, tal como la que nos encontramos transitando al sostener, entre otros postulados que : “Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio.El fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto.En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole. En momentos de perturbación social y económica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad.” Partes: Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía --Banco Central--)27/12/1990 Publicado en: LA LEY 1991-C, 158, con nota de Alberto B. Bianchi - LLC 1991, 666 - DJ 1991-2, 219 - ED 141, 523

Este criterio, con otra composición del Tribunal,  había sido vertido en otros pronunciamientos de larga data en los que dijo la Corte Suprema: “ El Estado puede reglamentar el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares en cuanto lo requieran la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar general y aún el interés económico de la comunidad, en la medida que resulte de la necesidad de respetar su substancia y de adecuar las restricciones que se impongan a los fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan como infundadas o arbitrarias sino que sean razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas; facultad que en los momentos excepcionales de perturbación social y económico o en otras situaciones semejantes de emergencia y urgencia en atender la solución de los problemas que crean, puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad, con tal que se trate de medidas razonables, justas y de carácter transitorio como la emergencia cuyos efectos están destinados a atemperar”. (“Vicente Martini e hijos S.R.L”.1944 Fallos: 200:450)

 Trasladadas las citadas premisas al caso que nos ocupa, verifico que en la subespecie se reúne la totalidad de los recaudos antes mencionados, por lo que con esta mirada también considero inatendible el fundamento de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas invocado por los accionantes y el pretendido exceso de facultades del Poder Ejecutivo Provincia.   En el marco de la emergencia en la que nos encontramos mundialmente inmersos, la concreción de los agravios, pues, no se vislumbra atento a que también se encuentra alcanzada por  un límite temporal que le es propio y que de hecho ha motivado la paulatina liberación de actividades a través de sucesivos decretos del PEP con la debida autorización del PEN hasta llegar a la situación actual.

2.6.  Cabe tener presente además en la ponderación de derechos en juego, en tanto  el derecho a la salud surge de los artículos 33, 41, 42, 43 y 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional (CN). El primero reconoce los derechos implícitos, entre los cuales está el derecho a la salud. El segundo establece el derecho de “Todos los habitantes […] a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”, prohíbe “…el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de […] radiactivos”, e impone a las autoridades la obligación de proteger este derecho. El tercero pone en cabeza de las autoridades la protección de la salud de los consumidores y usuarios de bienes y servicios. El cuarto reconoce el amparo como carril procedimental para hacer valer –entre otros– el derecho a la salud ante su vulneración.

El artículo 75, inciso 22, que reconoce con jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, en particular: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que determina: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a […] la asistencia médica” (art. XI); la Declaración Universal de Derechos Humanos establece, en el artículo 25.1, que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud […], y en especial […] la asistencia médica”

De su lado,  el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce, en el artículo 12, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y exige a los Estados Partes la adopción de medidas para asegurar a todos asistencia médica en caso de enfermedad; la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevé en el artículo 26 el compromiso de los Estados Partes de adoptar, en la medida de los recursos disponibles, las disposiciones que permitan la efectividad de los derechos sociales enunciados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, cuyo artículo 33 expresa que, entre los objetivos que deben ser alcanzados para contribuir al desarrollo integral de los sujetos, está la defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica ( lo destacado pertenece a la suscripta).

El propio artículo 27 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo Capítulo IV; Artículo 27 “ Suspensión de garantías” 1. . En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida, y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas dentro de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo idioma , religión u origen social”

El artículo 30 de la misma Declaración prescribe que las restricciones permitidas de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma , no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidos.

En consecuencia, converjo en la conclusión que la normativa involucrada ha realizado adecuada ponderación de los derechos en tensión, adecuándolo incluso a los principios constitucionales y convencionales antes apuntados en el marco de la emergencia sanitaria ya declarada.

Recuérdese además que la Corte Interamericana de Derecho Humanos emitió su Declaración 1/20 de 9 de abril pasado, bajo el título "COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectivas de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales", allí se recuerda que las medidas que puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de los derechos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.

 También  allí se afirma que en el caso de establecerse un estado de excepción: i) se justifique que existe una excepcionalidad de la situación de emergencia en cuanto a su gravedad, inminencia e intensidad que constituye una amenaza real a la independencia o seguridad del Estado; ii) la suspensión de algunos derechos y garantías sea únicamente por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación; iii) las disposiciones que sean adoptadas resulten proporcionales, en particular, que la suspensión de derechos o garantías constituya el único medio para hacer frente a la situación, que no pueda ser enfrentada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales, y que las medidas adoptadas no generen una mayor afectación al derecho que sea suspendido en comparación con el beneficio obtenido; y iv) las disposiciones adoptadas no sean incompatibles con las demás obligaciones que impone el derecho internacional, y no entrañen discriminación alguna fundada, en particular, con motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

Finalmente  y en apoyo de la postura que asumo, aplicando la analogía,  estimo pertinente citar lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos refiriéndose al derecho de libre circulación al decidir “Ahora bien, para determinar la necesidad y proporcionalidad de la restricción de la libertad de circulación, es necesario establecer si la decisión que ordenó dicha medida  cumplió con una mínima argumentación que justifique su adopción. A la hora de analizar la imposición de ese tipo de medidas, las autoridades judiciales deben basar sus decisiones en elementos objetivos que puedan indicar que se puedan materializar efectivamente los peligros procesales que se buscan precaver.” (Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380.)

Desde otra perspectiva, encuentro además que el derecho a la salud no obliga al Estado a curar ni a lograr el completo bienestar, sino a brindar, en la medida de los recursos las condiciones, prestaciones y bienes necesarios para lograr el más alto nivel posible de salud disponibles (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General N° 14–=  Y ello ha de ser, como bien dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante acciones positivas –y progresivas, no de mero espectador (fallos 321:1684; 323:1339; 323:3229; 324:3569, entre muchos otros).

Aquí también, a mi criterio queda desdibujada toda arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el dictado del mencionado decreto. Es que contrariamente a lo que pretenden los actores, merito que este ha sido el propósito que ha impulsado la legislación de emergencia mencionada, tal como surge de sus propios considerandos.

En consecuencia y adhiriendo en un todo al dictamen del Ministerio Fiscal de fs. 78/82 entiendo que el presente amparo debe ser rechazado. Así me pronuncio.

III. Costas:

Las costas se imponen a los actores por resultar vencidos ( art. 35 y 36 CPCCYT)

En virtud de la totalidad de los argumentos referidos,

RESUELVO:

   1. Rechazar la pretensión contenida en la acción de amparo promovida por los  Dres. Claudia Milanese, Silvana Ippoliti, Bárbara Codina, Omar Esteban Fornetti, Pablo Enrique de Rosas, Gonzalo Gatica,  Alejandro Miguel Nacevich, Gilberto Santamaría, Ignacio Santamaría Guevara ,  Nicolás Parma,y  Marta Quiroga del Olio

2.    Imponer las costas a los actores vencidos.

3.     Omitir la regulación de los letrados actores en virtud de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley N° 9131.

4.     Regular los honorarios profesionales a los Dres. RICARDO A.CANET, ELISEO J. VIDART y JULIO C. TARQUINI en la suma de $ 35.406,43 a cada uno. (arts. 10,13 y 31 de la Ley N° 9131).

REGISTRESE. NOTIFÍQUESE DE OFICIO POR EL TRIBUNAL.

DMRD

Fdo: