foja: 239

CUIJ: 13-02848559-4((012174-11289101))

DE ROSAS JOAQUIN EN AUTOS N° 03/2012 GUTIERREZ PATRICIA, VALLS GUSTAVO Y OTROS S/DENUNCIA LEY N°4970 (DR JOAQUIN DE ROSAS)(03/2012) P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD

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En Mendoza, a los 29 días de mayo del 2020, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ n° 13-02848559-4 (012174-11289101), caratulada: “DE ROSAS JOAQUIN EN AUTOS N° 03/2012 GUTIERREZ PATRICIA, VALLS GUSTAVO Y OTROS S/DENUNCIA LEY N°4970 (DR JOAQUIN DE ROSAS)(03/2012) P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

De conformidad con lo decretado a fojas 236 (subsanado a fs. 238) quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ; tercero: DRA. MARÍA TERESA CARABAJAL MOLINA.

ANTECEDENTES:

A fs. 20/48 el dr. Joaquín de Rosas, por su propio derecho, con el patrocinio del dr. Roberto Godoy Lemos, interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad en los términos previstos por el art. 489 del CPP (y el art. 150 del CPC) contra del veredicto dictado por el H. Tribunal de Enjuiciamiento el día 28 de abril de 2014 (fundamentos de fecha 30 de abril de 2014) que resolvió destituirlo del cargo de Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza, por causa de mal desempeño en el cumplimiento de las funciones, solicitando que se anule o revoque la sentencia recurrida, con costas. Funda en derecho, solicita -como medida cautelar de no innovar- que el Poder Ejecutivo se abstenga de designar un nuevo Fiscal de Estado, y hace reserva del caso federal.

Habiendo sido emplazado a realizar el informe previsto por el art. 471 del CPP, a fs. 72/93 vta. el recurrente ratifica el recurso presentado, junto con la medida precautoria de no innovar allí planteada (para la eventualidad de que se ordene su reinstalación en el cargo). Pide que el recurso extraordinario sea tramitado, admitido formalmente y resuelto aplicando el CPC, conforme jurisprudencia de este Tribunal, que cita. Y plantea la inconstitucionalidad de los arts. 24° y 41° de la Ley 4970.

A fs. 95/97 el Fiscal de Cámara subrogante del Procurador General, por las razones que expone, dictamina que se desestime formalmente el recurso de inconstitucionalidad.

A fs. 101/104 el Tribunal integrado por conjueces declara formalmente inadmisible el recurso.

A fs. 108/138 vta. la parte recurrente deduce recurso extraordinario federal contra la precitada resolución, el cual es concedido por auto de fs. 149/150.

Mediante fallo dictado el día 26 de setiembre de 2017 (causa CSJ 1013/2015/CS1), la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara procedente el recurso extraordinario, deja sin efecto la resolución apelada y devuelve los autos al Tribunal a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 197/208 vta.).

Recibidas las actuaciones, a fs. 213 y vta. se integra la Sala Segunda, y a fs. 216 y vta. se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Finalmente, a fs. 236 se llama al acuerdo para dictar sentencia y se fija el orden de votación.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

a.- Denuncia.

El día 4 de abril de 2012 los entonces legisladores Patricia Gutiérrez (diputada, UP), Gustavo Valls (senador), Gustavo Cairo (senador), Daniel A Dimartino (diputado), Alejandro Limas (diputado) y Roberto M. Infante (diputado), con el patrocinio del dr. Gustavo Cairo, formularon denuncia ante el H. Tribunal de Enjuiciamiento en contra del abogado Joaquín de Rosas, quien entonces se desempeñaba como Fiscal de Estado (vide fs. 1/139, expediente remitido a.e.v. N° 87.717, carat. “Gutiérrez, Patricia; Valle, Gustavo y otros s/ den. Ley 4970n (Dr. Joaquín De Rosas)”).

b.- Admisión formal de la acusación y traslado.

Habiendo sido convocado por el presidente de la Suprema Corte de Justicia y del H. Tribunal de Enjuiciamiento (vid decreto de fs. 146), y previa integración del Jury con el dr. Gustavo Alejandro Colotto (presidente de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, subrogante del dr. Fernando Romano, Ministro de la Suprema Corte de Justicia, quien se excusó por haber emitido opinión relacionada con los hechos denunciados); con el dr. Horacio Gianella (vocal de la Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, subrogante del dr. Carlos Böhm, ministro de la Suprema Corte de Justicia que también se excusó); y con la Dra. Silvina del Carmen Furlotti (presidente de la Segunda Cámara de Apelaciones, subrogante del ministro dr. Jorge Horacio Nanclares, quien se encontraba en uso de licencia), el día 24 de mayo de 2012, siendo las 10:00 hs. se reunió el Tribunal con el objeto de decidir si procedía formalmente la acusación formulada. Se abrió cuarto intermedio hasta el 7 de junio a las 09.30 hs. (fs. 168).

Ese día y hora, reunido el Tribunal en el Salón de Acuerdo de la Suprema Corte de Justicia, resolvió admitir formalmente la acusación y correrle traslado de la misma (cfr. arts. 19 y 20, Ley 4970, vid fs. 187). La resolución fue notificada al dr. De Rosas por cédula del 12 de junio de 2012 (fs. 188 y vta.).

c.- Descargo.

En fecha 30 de julio de 2012 el dr. Joaquín de Rosas, con el patrocinio de los dres. Roberto Godoy Lemos y Oscar Dimas Agüero, contestó el traslado de la denuncia solicitando que se rechacen los cargos formulados, fundó en derecho y ofreció prueba (fs. 193/214 vta.).

d.- Procedencia parcial de las acusaciones y continuación del enjuiciamiento.

Tras ello el presidente convocó al Jury de Enjuiciamiento para la sesión del 9 de agosto a las 10:00 hs. (a los efectos dispuesto por el art. 21 de la Ley 4970, vid fs. 215), oportunidad en la cual los miembros del Tribunal decidieron pasar a un cuarto intermedio hasta el jueves 16 de agosto de 2012 a fin de requerir los expedientes civiles de expropiación y las compulsas penales ordenadas por la Sala Primera de la S.C.J. (fs. 236). En esa fecha se reanuda la sesión y el Jury resolvió, en primer término, desestimar la acusación formulada respecto de los casos ANSES, Regalías petroleras e Instituto Provincial de Juegos y Casinos. En segundo lugar, declaró procedente la continuación del juicio (n° 03/2012) respecto de la actuación de Fiscalía de Estado en la expropiación de los terrenos de Divisadero Largo, dando intervención al Procurador General (cfr. arts. 21 y 22, Ley 4970; y art. 165, inc. 2, Constitución de la Provincia, vid fs. 238).

Se notificó por cédula del 17 de agosto al denunciado, y el 7 de setiembre al Procurador General, mediante constancia en el expediente (vid fs. 242/243).

e.- Apertura de la causa a prueba y sustanciación.

Tras ello se dispuso abril la causa a prueba (cfr. art. 24, Ley 4970, vid fs. 243/244); proveído este último que fue notificado a los denunciantes (cédula del 19 de setiembre del 2012, a fs. 246 y vta.), al funcionario denunciado (cédula del 19 de setiembre del 2012, a fs. 247), y al Procurador General (el 28 de setiembre de 2012, según constancia de fs. 248).

Ofrecieron pruebas: la denunciante Patricia Gutiérrez (fs 249/250), el denunciado (fs. 256/258) y el Procurador General (fs. 259/260).

A continuación se convocó al Jury para pronunciarse respecto de la prueba ofrecida, en cuya sesión (vid fs. 261). Un día antes de la reunión, el denunciado se opuso a la prueba pericial a realizarse por el Cuerpo Médico Forense, como así a las testimoniales ofrecidas por la denunciante (fs. 280).

En sesión del día 29 de noviembre de 2012 el Tribunal resolvió correr vista por tres días a las partes de la presentación efectuada por el dr. Joaquín de Rosas (cfr. art. 43, Ley 4970) y pasar a un cuarto intermedio (vid acta de fs. 281). En respuesta, los denunciantes Daniel A. Dimartino y Patricia Gutiérrez desistieron de la prueba pericial ofrecida, y de las siguientes testimoniales: de la dra. Ana María Viotti, del dr. Alfonso Boulin, del cdor. Alejandro Gallego, del ing. Roberto Iglesias y del ing. Julio Cobos. En tercer término, denunciaron el domicilio y agregaron pliego de interrogaciones del resto de los testigos ofrecidos (vid fs. 285/286). El Procurador General contestó considerando que la impugnación efectuada por el funcionario denunciado era formalmente improcedente (fs. 287).

El Tribunal reanudó la sesión el 13 de diciembre de 2012. Tuvo por desistida la prueba pericial y las testimoniales ofrecidas por la denunciante (antes detalladas); no hizo lugar formalmente a la impugnación realizada por el denunciado y abrió otro cuarto intermedio (hasta el 19 de diciembre a las 9:00 hs.) a fin de que el sr. Presidente del Jury requiera a las partes que realicen las precisiones necesarias para la producción de las pruebas ofrecidas respecto del hecho que motiva la acusación admitida, para así poder decidir sobre su admisibilidad (vid acta de fs. 307). Así, al día siguiente, el presidente del Tribunal hizo saber a la denunciante-oferente Patricia Gutiérrez que debía individualizar e indicar con precisión dónde se encontraba la documentación por ella ofrecida (a fs. 21, puntos 8 y 9, y a fs. 249, puntos a), c) d) y g), vid proveído de fs. 308). El acta fue notificada al denunciado por cédula del 14 de diciembre (fs. 311), y el acta, junto con el citado decreto de presidente, fueron notificados a los denunciantes por cédula de la misma fecha (vid fs. 312/313), como así también, el 17 de diciembre del 2012, al Procurador General (según constancia de fs. 314).

El mismo día (17 de diciembre) el denunciado ratificó la prueba por él ofrecida (fs. 309/3010)

Al día siguiente (18 de diciembre) el dr. De Rosas desistió de la prueba testimonial (individualizada a fs. 258, apartado IV, puntos J- Julieta Anzorena y Gisella Garzussi, K- Roberto Iglesias, L- Enrique Andrés Vaquié y Ll-la totalidad de los denunciantes en autos (fs. 316). El Procurador General ratificó la prueba ofrecida, precisando sobre su necesidad e idoneidad (fs. 315 y vta.). Y los denunciantes precisaron sobre la ubicación de los expedientes ofrecidos como prueba (fs. 317).

En reunión del 19 de diciembre el Tribunal admitió la totalidad de las pruebas ofrecidas (con salvedad de la testimonial desistida por el denunciado, vid acta de fs. 333). La resolución fue notificada por cédulas del mismo día (fs. 336/339) y el 20 de diciembre al Procurador General (mediante constancia en el expediente, a fs. 340).

Como primera medida, el 20 de diciembre se reciben del Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil n° 1 los expedientes n° 124.651 “Provincia de Mendoza c/ Dalvian S.A. p/ Expropiación”; n° 124.652 “Provincia de Mendoza c/ vila, Daniel Eduardo y ots. p/ Expropiación”, n° 124.657 “Provincia de Mendoza c/ Dumit, Miguel p/ Expropiación”; n° 124.659 “Provincia de Mendoza c/ Alberto Tohme S.A. y ots. p/ Expropiación”; n° 124.660 “Provincia de Mendoza c/ Zuking S.A.C.I. y ots. p/ Expropiación”; n° 124.663 “Provincia de Mendoza c/ Alberto Tohme S.A. y ots. p/ Expropiación”; y n° 124.665 “Provincia de Mendoza c/ Agarcross Cia. Ltda. p/ Expropiación”. (fs. 341).

En segundo lugar, con fecha 4 de febrero del 2013 el perito contador -designado previo sorteo- presentó su informe en el cual expuso que no podía emitir opinión -por estar fuera de su incumbencia profesional- sobre los procesos en que se originaron los honorarios acordados entre Fiscalía de Estado, Dalvian SA, Cerecred SA y los profesionales detallados en el Anexo II del acuerdo celebrado el 19 de diciembre del 2007, y agregado a fs. 278 del expediente judicial n° 124.651 “Provincia de Mendoza c/ Dalvian SA p/ Expropiación”. Luego expuso que en el punto segundo del acuerdo se habla de un remanente de $1.989.939,26 a ser utilizado para el pago de honorarios devengados en los procesos judiciales detallando el monto y porcentaje distribuido entre: abogados de Fiscalía de Estado ($147.500, 7,41%), Laura dela Torre ($880.685,97; 44,26%), Martín Quiroga Nanclares ($82.909,77; 4.17%), Leonardo Salas ($49.745,86; 2,50%), Federico Pithod ($232.976,44; 11,71%), Rodrigo Padin ($116.571,13; 5,86%), Santiago Cardozo ($116.571,13; 5,86%), Pablo Olaiz ($116.488,22; 5,85%), Patricia Cuccia ($116.488,22; 5,85%), Esteban Gargiulo $48.750,94; 2,45%), Javier Pia Biurrun ($40.625,79; 2,04%) y Leonardo Sorgono – Ana Ariet ($40.625,79; 2,04%). Aclaró que en la cláusula 10 del acuerdo el deudor (Dalvian SA, cfr. Clausula 1) afronta las costas como si hubiera sido condenado al pago de las mismas, y que los gastos causídicos fueron abonados el 7 de diciembre del 2011 según boletas que se encuentran a fs. 1145/1148 del expediente n° 124.651 (fs. 354/369). La pericia se puso a disposición de las partes (vide providencia de fs. 370 y cédulas de fs. 372/373). Fue observada por el Procurador General (fs. 526/527). De la observación se corrió traslado al perito (vid decreto de fs. 533 y cédula de fs. 541). Vencido el plazo otorgado, ante la falta de respuesta por parte del perito, el Procurador General pidió su remoción seguida de la designación de otro experto a fin de que practique una nueva pericia (fs. 649). De tal solicitud se corrió vista a las partes por el término de tres días (vid acta del 4 de abril de 2013, a fs. 671), la que fue notificada por cédulas (del 8 de abril, con traslado, vid fs. 672/673) y en el despacho del Procurador General (el 11 de abril, vid constancia de fs. 678). El funcionario denunciado contestó solicitando el rechazo de lo pretendido por el Ministerio Público argumentando que la Ley 4970 no admite posibilidad alguna de sortear un nuevo perito, ni tampoco los arts. 191 y 193 del CPC lo autorizan (fs. 679 y vta.). En reunión del 2 de mayo de 2013 el H. Tribunal de Enjuiciamiento hizo lugar a la petición del Procurador General y removió al perito contador autorizando que se realice un nuevo sorteo (fs. 720). La resolución fue notificada a las partes (denunciado y denunciantes) por cédula del 6 de mayo del 2013 y al día siguiente al Ministerio Público mediante constancia en el expediente (fs. 721/723). El dr. De Rosas opuso recurso de reposición con fecha 8 de mayo argumentando que tal vez el perito no respondió el emplazamiento para que ampliara su informe porque consideró que no tenía aclaración alguna que hacer; a lo sumo, se lo podría haber citado al debate oral, por lo que consideró que la solución fue arbitraria, sin apoyatura legal, y rompió el equilibrio probatorio que debe existir entre el órgano acusador y la defensa (fs. 724 y vta.). En ocasión de la reunión citada para el 21 de mayo del 2013 el Tribunal de Enjuiciamiento rechazó el recurso por ser formalmente improcedente, de conformidad con lo reglado en el art. 41 de la Ley 4970 (fs. 753).

Así, por intermedio de la Oficina de Profesionales, se practicó sorteo de perito contador, siendo designado Hugo Matías Viñolo, quien fue notificado y aceptó el cargo (vide fs. 758/759, 763/772 y 774/776). El 5 de agosto del 2013 el perito presentó su informe en el cual, tras repasar las constancias de los expedientes judiciales n° 124651, carat. “Provincia de Mendoza c/ Dalvian SA p/ expropiación”; n° 124652, carat. “Provincia de Mendoza c/ Vila, Daniel Eduardo y otros p/ Expropiación”; n° 12465, carat. “Provincia de Mendoza c/ Agarcross Cía Ltda. p/ Expropiación”; n° 6663/2, carat. “Vila, Alfredo Luis c/ PEN p/ Usucapión”; n° 77348/09, carat. “Compulsa en autos Nro. 124651 carat, Provincia de Mendoza c/ Dalvian”; n° 108731, carat. “Dumit c/ Gbno. De Mza p/ Exprop.”; n° 103847, carat. “F. de Estado y Gbno. de la Provincia de Mza. en j. 108731/42952 “Dumit, Víctor y ots. c/ Gobierno de la Pcia. de Mza. p/ Exprop. y sus acumulado 108730 s/ Inc.-Casación”; expuso que no era posible responder a los puntos de consultas solicitados por lo que sugirió que se solicite copia de las resoluciones que impusieron las costas y regularon los honorarios, ya que en los expedientes examinados los profesionales que figuran en el acuerdo carecen de actuación en los mismos (fs. 794/800). Corrida vista a las partes (vid fs. 801 y 803/805) el dr. De Rosas contestó que los plazos para presentar el informe pericial estaban vencidos por lo que cualquier pedimento contable no se ajustaba a derecho (fs. 806). Por su parte, el Procurador General solicitó que se provea favorablemente el pedido del perito con fundamento en lo previsto en el art. 29 de la Ley 4970 y en los art. 46, inc. 5, segunda parte; y 205 in fine del CPC, vide fs. 807 y vta.). En la reunión convocada para el 12 de setiembre del 2013 el Tribunal de Enjuiciamiento resolvió hacer lugar a lo solicitado por el perito contador ampliado el plazo en 30 días y solicitando a los profesionales involucrados que presenten los elementos que acrediten sus derechos a los honorarios acordados (vid acta de fs. 830).

La dra. Ana Alicia Ariet Guevara y el dr. Leonardo Mariano Sorgono respondieron detallando las ejecuciones hipotecarias que tramitaron y de cuya tramitación surgen los honorarios estimados y acordados en el convenio celebrado el 19 de diciembre del 2007, que actuaron en nombre de ART SA, quien tenía encargada la gestión de cobro de la cartera de los ex Bancos Oficiales de la Provincia, que al hacerse cargo de ello la empresa Cerecred SA les ordenaron continuar con las ejecuciones por lo que fue revocado el poder para juicios del Ente de Fondos Residuales. Destacan que no cobraron los honorarios acordados, que estaban vinculados al acuerdo transaccional por las deudas de Dalvian SA, por lo que los honorarios terminaron siendo cobrados mediante la dación en pago de un lote que debió venderse y su producido repartirse a prorrata (fs.856/857).

El dr. Luis Esteban Gargiulo informó las ejecuciones hipotecarias de cuya tramitación surgen los derechos a honorarios acordados en el convenio celebrado el 19 de diciembre del 2017, que fue contratado para ello por la firma Asset Recovery Trust SA (contratista de la Provincia de Mendoza para la gestión de cobro de los créditos del desaparecido Ente de Fondos Residuales); que al hacerse cargo del total de la cartera de los Ex Bancos Oficiales la firma Cerecred SA se le ordenó no continuar con esas ejecuciones, y que habiéndose llegado a un acuerdo transaccional integral con la accionada los profesionales que habían intervenido en los procesos ejecutivos celebraron un acuerdo de estimación y pago de honorarios, que la accionada no cumplió y dichos honorarios terminaron siendo cobrados mediante la dación en pago de un lote en terrenos propiedad de DALVIAN SA (fs. 858).

Los dres. Rodrigo Padín, Santiago María Cardozo, Federico Pithod, Pablo Javier Olaiz y Patricia Inés Cuccia refirieron que la Provincia de Mendoza les otorgó poder para juicios para cobrar los créditos de los ex bancos oficiales, previa asignación de la empresa contratista ART SA de treinta y seis deudas hipotecarias, que algunos firmaron como apoderados y otros como patrocinantes, que fueron ajenos a las negociaciones entre los funcionarios de Fiscalía de Estado, el Ente de Fondos Residuales, la D.A.A.B.O. y Dalvian SA, que en esos juicios tenían algunos honorarios regulados y el resto devengado (por la labor profesionales realizada), que por Decreto n° 1241/2002 (B.O.: 8-10-2002) se suspendieron los procesos iniciados contra Dalvian SA, que en el año 2007 fueron llamados para firmar un acuerdo por los honorarios sobre la base de una liquidación realizada en mayo del 2005 por la DAABO con el aval de Fiscalía de Estado por cuanto los protagonistas de la transacción (Provincia de Mendoza y Dalvian SA) querían asegurarse que otorgasen su acuerdo a un monto muy inferior a las que les correspondía, que firmaron el convenio pero nunca se hizo efectivo el cobro de las sumas que figuran en el Anexo II. Individualizaron los expedientes judiciales de los que surgen sus derechos a los honorarios acordados (fs. 859/860 vta.).

El dr. Francisco Javier Pia Biurrun expresó que fue apoderado de la Provincia de Mendoza (DAABO), que se le asignaron cinco deudas para iniciar ejecución hipotecaria contra Dalvian SA (individualiza los juicios respectivos), detalla el capital, mora de la deuda, intereses y avance de las causas para concluir que finalmente aceptó convenir honorarios por una suma muy inferior a la que le hubiera correspondido según la ley de aranceles, que tal convenio no se hizo efectivo porque –según luego supo- fue rescindido por la Provincia de Mendoza, que luego de tres años Dalvian SA pagó los honorarios convenidos mediante la entrega de una parte de un lote de su propiedad, compartido con varios profesionales que llevaban juicios contra la misma demandada, que dicho lote fue vendido y cada uno cobró de manera proporcional a sus acreencias un valor notablemente menor (fs. 861/862).

El dr. Pablo Javier Olaiz expuso que como apoderado de la Provincia de Mendoza (que le otorgó mandato para cobrar los créditos de los ex bancos oficiales), por encargo de la empresa de cobranzas ART SA (contratista de la Provincia de Mendoza), junto a los dres. Rodrigo Padin, Santiago María Cardozo, Federico Pithod y Patricia Inés Cuccia, se les asignaron el inicio y gestión de treinta y seis juicios por ejecución de hipotecas contra Dalvian SA, que formaron un equipo de trabajo y se dividieron las tareas conforme a lo cual algunos firmaron como apoderados y otros como patrocinantes, que fueron ajenos a las negociaciones que se suscitaron entre los funcionarios de Fiscalía de Estado, del Ente de Fondos Residuales, la DAABO y la empresa Dalvian SA, que en los juicios atendidos tenían honorarios devengados y también regulados, que por Decreto n° 1241/2002 se suspendieron los procesos judiciales iniciados contra Dalvian SA, que fueron llamados a la firma del convenio en el año 2007 porque los protagonistas de la transacción –Provincia de Mendoza y Dalvian SA- querían asegurarse que otorgasen sus acuerdos a un monto muy inferior al que les correspondía según la labor profesional realizada, que no obstante haber firmado el convenio nunca se hizo efectivo el cobro de las sumas que figuran en el Anexo II; finalmente lista los referidos juicios (fs. 868/872).

La Dra. Laura Amalia De la Torre aclaró que como ex apoderada de la Provincia de Mendoza (quien le otorgó mandato-poder para cobrar los créditos de los ex bancos oficiales), la empresa de cobranza contratista de la Provincia, CERECRED SA, le asignó, junto a otros profesionales, la gestión de un número importante de juicios, todos ellos caratulados “Provincia de Mendoza c/ Dalvian SA p/ Ejecución hipotecaria”; que fue ajena a toda negociación que se suscitó entre los funcionarios de Fiscalía de Estado, Ente de Fondos Residuales, D.A.A.B.O. y la empresa Dalvian SA; que en esos juicios existían honorarios devengados y también regulados firmes, varios de ellos en dólares estadounidenses; que por Decreto n° 1241/2002 se suspendieron los procesos contra Dalvian SA; que en el 2007 fue convocada a la firma de un convenio de honorarios porque los protagonistas de la transacción (Provincia de Mendoza y Dalvian SA) querían asegurarse que otorgara conformidad a un monto de honorarios muy inferior al que le correspondía; que la D.A.A.B.O, con el aval de Fiscalía de Estado, realizaron la liquidación en un convenio de mayo de 2005; que no obstante firmó el convenio el 19 de diciembre de 2007 pero nunca se hizo efectivo el cobro del mismo (fs. 887/888 vta.).

El dr. Joaquín de Rosas denunció como una vulneración a su derecho de defensa que no obstante ser el denunciado, sea emplazado –bajo apercibimiento de ley- a señalar el origen de los honorarios del Anexo II del convenio de fecha 19 de diciembre de 2007, que ya se había producido la pericial contable y que a pesar de ello el Tribunal hizo lugar al pedido del Procurador de designar un nuevo perito y realizar un nuevo informe pericial con ampliación del plazo acordado, y que la respuesta no encontrada por el segundo perito se halla en la misma prueba instrumental que estaba reservada en la secretaría del Jury. Hizo reserva del caso federal y expuso que en el expediente administrativo n 291-D-08 acompañado como prueba y reservado en la secretaría se encuentra claramente detallado el origen de los honorarios que figuran en el anexo II, con causa en el convenio suscripto por Alfredo Luis Vila en representación de Dalvian SA y por Pedro García Espetxe en representación los abogados de Fiscalía de Estado, para fecha 25 de febrero de 1998, y referido a una lista de expedientes judiciales que el mismo convenio menciona. En la nota firmada por el Sr. Julio Cortez y recibida el 7 de abril del 2008 surge que en los honorarios del anexo II está comprendido el saldo que Dalvian SA adeudaba a los abogados de Fiscalía de Estado de aquéllos expedientes. Adjunta copia del convenio y de la nota antes mencionadas (fs. 866/867 vta.).

Sobre la base de contestaciones, el perito Hugo M. Viñolo ratificó que los procesos en que se originaron los honorarios detallados en el anexo II del acuerdo entre Fiscalía de Estado, Dalvian SA, Cerecred SA y otros (de fecha 19 de diciembre del 2007), son los informados por los profesionales beneficiarios y que fueron suspendidos por efecto del Decreto n° 1241/2002; que el monto de los honorarios liquidados en el citado acuerdo fue fruto de una negociación en la que ellos no intervinieron; y que como consecuencia de que el acuerdo no se hizo efectivo no hay pago de gastos causídicos (fs. 895/896 vta.). Corrida vista a las partes (vid decreto de fs. 898 y notificaciones de fs. 899/901 vta.), el dr. Joaquín De Rosas observó que es incorrecta la respuesta según la cual los profesionales abogados beneficiaros del convenio bajo cuestionamiento no intervinieron en su negociación pues, como dice el mismo convenio en su encabezado, no fue sólo un acuerdo entre Fiscalía de Estado y Dalvian SA sino que también participaron todos los acreedores de honorarios, quienes lo suscribieron con firma certificada ante escribano público (fs. 902 y vta.). De esta última observación se corrió vista al perito y a las otras partes (vid fs. 935/937 y 941), contestando el Procurador General que lo informado por el perito se ajusta a lo aseverado por los profesionales, más allá de que sus manifestaciones se ajusten o no a la realidad de los hechos.

Respecto de la prueba documental, el 15 de febrero de 2013 el Secretario Legislativo de la H. Cámara de Senadores remitió copia certificada del expediente n° 58.764/2.010 y Anexos (fs. 393/394).

El mismo día se recibieron del Presidente del Tribunal de Tasaciones de la Provincia copia de las resoluciones n° 536 del 23 de noviembre de 2004 (fs. 396/446); Resolución n° 673 de fecha 28 de noviembre de 1997 (fs. 447/450); del Informe Final “Avance en el conocimiento hidrogeológico del pedemonte mendocino, entre el Rio Mendoza y El Challao” elaborado por el Instituto Nacional del Agua, Centro Regional Andino, IT n° 47-CRA, fechado el 12 de febrero del 2004 (fs. 451/454); del informe jurídico n° 10-10/04 emitido por el Secretario de Asuntos Legales del Ente Provincia del Agua y del Saneamiento (EPAS, fs. 455/470); de un informe elaborado el 2 de agosto de 2004 por el ing. Enrique A. Bosch (fs. 471/476); del contrato de compra de un derecho a opción por una parce de 200 m2 celebrado el 14 de junio de 1983 entre Ricardo Alejandro Guercio y la Cooperativa de Vivienda y Urbanización Mariano Moreno Ltda. (fs. 477/479); de un mapa que demarca las áreas servidas por OSM SA, la de expansión para la misma empresa y la a cargo de DALVIAN SA (fs. 480); de las Resoluciones n° 541 y n° 542, dictadas el 17 de mayo de 2005 por el Tribunal Provincial de Tasaciones (fs. 481/498), Resolución n° 544 y 545 del 2 de agosto de 2005 (fs. 499/509 y 510/520), Decreto n° 1241 del 3 de setiembre de 2002 (fs. 521/523).

El 25 de febrero del 2013 la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza informó que el expediente n° 9281-D-2001 se refiere al proyecto de construcción de la ruta San Isidro, que fue iniciado por DALVIAN SA y radica en EDEMSA desde el 28 de mayo del 2002. No obstante, el 10 de abril del 2013, el gerente de asuntos legales de EDEMSA informó que de acuerdo a sus bases de datos el expediente n° 9281-D-4/2001 no es originario de esa distribuidora y que, luego de haber efectuado una búsqueda exhaustiva, las mismas no se encuentra en sus oficinas (fs. 676/677). Lo mismo informó la apoderada de la empresa (fs. 686/687).

El día 27 de febrero de 2013 la Dirección Provincial de Catastro remitió copia certificada del plano de mensura de la reserva “Divisadero Largo”, archivado bajo el n° 31.344 de Capital (fs. 549/550, el cual fue agregado en la Carpeta de Pruebas, Anexo I); como así también del plano Decreto Ley 4902/83 – Expropiación Inmuebles”, archivado bajo el mismo número y departamento (fs. 552/553, el que fue agregado en la carpeta de pruebas como Anexo II). En fecha 10 de mayo del 2013 el Procurador General expuso que -desde su punto de vista- los dos planos remitidos por dicho organismo no se adecuan al propuesto a fs. 259, punto 2 (y admitido a fs. 333) dado que si bien contendrían los inmuebles que fueron expropiados según el Decreto Ley 4902/83 y sus otrora titulares, la marcación de los predios no es clara ni comprensible al no diferenciarse o identificarse las parcelas y sus propietarios mediante colores o texturas o combinaciones de líneas, con referencias simples; por lo que pidió que se requiera la remisión de un plazo con los detales y características indicados (fs. 726). A continuación el dr. De Rosas advirtió que se estaba pidiendo una ampliación de prueba fuera de término por cuanto lo que se solicitó a fs. 259, punto 2-A se transcribió en el oficio dirigido a la Dirección Provincial de Catastro (agregado a fs. 358). El Tribunal de Enjuiciamiento resolvió oficiar nuevamente a la Dirección Provincial de Catastro (como lo solicitó el Procurador General) y tener presente por cuanto a derecho corresponda lo manifestado por el dr. De Rosas (vide acta de fs. 753). En fecha 19 de setiembre del 2013 el Procurador General expuso que la Dirección Provincial de Catastro no cumplió lo ordenado por el Tribunal por que pidió que se reitere el requerimiento (fs. 835) a lo que, en reunión del 17 de octubre del 2013, el Tribunal resolvió emplazar a la citada Dirección para que en 15 días hábiles diera cumplimiento con lo solicitado por el Procurador Fiscal o, en caso de no ser posible, dé las explicaciones fundadas al respecto (fs. 892), ello fue notificado por cédula del 21 de octubre (fs. 893 y 897) y el día 25 del corriente se remitió una nueva copia del plano 01 31344 ampliado, con identificación de las parcelas y sus propietarios mediante variables visuales y referencias simples (fs. 894).

El 5 de marzo del 2013 se agregaron a la carpeta de pruebas (como Anexo III, vide fs. 554/556), copias certificadas enviadas por la Dirección de Registro Públicos y Archivo Judicial, Sección Archivo Judicial, de las escrituras n° 156 (del 22 de agosto de 1988), n° 245 (del 23 de noviembre de 1988, ambas labradas por la esc. Estela Mónica Molina, titular del registro n° 171 de Capital); n° 2 (del 8 de enero de 1951, labrada por el esc. Juan Pastor Lepez, titular del registro n° 76 de Capital); n° 153 (del 1 de julio de 1992, labrada por la esc. Beatriz Gabrielli de Santamarina, adscripta al registro n° 129 de Capital), y n° 379 (del 7 de diciembre de 199, labrada por la esc. Estela M. Molina).

Con fecha 21 de marzo del 2013 se recibió el informe enviado por el Fiscal de Estado subrogante (Ley 6716), adjunto con el cual se remitió copia de las resoluciones referidas a excusaciones del dr. Pedro Sin durante su gestión como Fiscal de Estado desde junio del 2000 a junio del 2009, junto con las resoluciones n° 3-90-FE y n° 1-91-FE que conforman el Reglamento de Fiscalía de Estado (fs. 560/644).

El 15 de abril de 2013 el secretario judicial del Juzgado Federal n° 2 informó que se había formado compulsa de los autos n° 6663, “Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional p/ Usucapión” la que sería remitida una vez terminada tal voluminosa tarea (fs. 680).

En fecha 17 de abril del 2013 el Tribunal de Cuentas envió a.e.v. el expediente de esa repartición n° 3100-D-04-02694 (en 2 cuerpos), copia certificada de los expedientes n° 268-E-2000-02693 y n° 4209-C-2003-80527 (cuyos originales se encontraban incorporados a las rendiciones de cuentas de la Dirección de Administración de Activos de los ex Bancos Oficiales), y copia certificada del informe y dictamen agregados a fs. 631/876 del expediente n° 353-A-2005, “Dirección de Administración de Activos ex Bancos Oficiales” (fs. 681/683).

Para el día 13 de mayo del 2013 la Administración Tributaria Mendoza adjuntó copia certificada del acta n° FE 1-1191 (acta de determinación de impuesto sobre los ingresos brutos, confeccionada el 27 de abril del 2005 en el domicilio fiscal de Marcelo José Dumit, relativa a los periodos 1995 a marzo del 2005), tramitada en el expediente administrativo n° 22984-D-2006-01134 y sus acumulados (expedientes administrativos n° 1200-D-2005-01134 y n° 11528-D-2005-01134, vide fs. 777/788).

El día 11 de febrero del 2014 la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Primera Circunscripción Judicial informó que no le era posible remitir el expediente judicial n° 50517, caratulado “Dalvian SA c/ Alberto Thome SA p/ Div. Cond.” (vide oficios de fs. 964/965, 969 y 984). Sin perjuicio de lo cual fue enviado el día anterior a la audiencia de debate (el 26 de marzo, vid oficios de fs. 1076/1077).

f.- Debate.

f.1.- Incidente preliminar.

Previo a rendirse la prueba oral, el 17 de febrero de 2014 el dr. De Rosas (con el patrocinio del dr. Roberto Godoy Lemos) opuso incidente de incompetencia y sobreseimiento de la causa, so pena de vulneración al principio de separación de poderes y a la garantía que constitucional que prohíbe el doble juzgamiento por los mismos hechos (fs. 970/981). En el escrito, argumentó que de las cuatro casuales invocadas por los denunciantes el Jury sobreseyó tres de ellas y siguió el trámite por la causal relacionada con la expropiación de los terrenos de Divisadero Largo; que de las actuaciones desarrolladas en la H. Cámara de Senadores al momento de producirse el acuerdo para su designación como Fiscal de Estado (expediente n° 58764/2010, “Acuerdo presentado por Poder Ejecutivo, notas 643 L, tema: Elevación pedido de acuerdo para designar Fiscal de Estado al Dr. De Rosas, Joaquín Alberto”) se conocía ampliamente la existencia de este cuestionamiento puntual y se debatió al respecto en audiencia pública, sin que ello fuera obstáculo para el posterior otorgamiento del acuerdo y designación en el cargo; que esta valoración es propia del poder legislativo (Senado) y configura una cuestión de mérito, oportunidad y conveniencia; en función de lo cual, habiendo sido conocidos al momento de su designación como funcionario, los hechos que motivaron la posterior investigación por parte del H. Tribunal de Enjuiciamiento, no pudieron ser causal válida para fundar la remoción del mismo, siendo incompetente al efecto ya que de lo contrario se podría generar un conflicto de poderes y la afectación de la zona de reserva de los mismos. Citó en apoyo la doctrina expuesta por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación en los autos n° 2, “Dr. Víctor Hermes Brusa s/ pedido de enjuiciamiento” (fallo del 30-03-2000), criterio reiterado en las causas n° 9, “Doctor Ricardo Lona s/ pedido de enjuiciamiento” (fallo del 18-02-2004), n° 20, “Dr. Rubén Omar Caro s/ pedido de enjuiciamiento” (fallo del 15-08-2006) y n° 29 “Doctor Luis Francisco Miret s/ pedido de enjuiciamiento” (fallo del 11-03-2011). Agregó que el intento de reabrir este aspecto viola la garantía constitucional de “non bis in idem”. Reiteró la reserva del caso federal por violación del derecho de defensa.

Se corrió vista a la parte denunciante y al Procurador General (vid fs. 982, 985, 987). Éste propuso que se ponga en conocimiento de la H. Cámara de Senadores y del Poder Ejecutivo de la presentación. Luego se convocó al Tribunal de Enjuiciamiento para el 20 de marzo (fs. 1000, siendo notificados entre el 14 y el 17 del mismo mes, cfr. Fs. 1001/1019), previo a lo cual la denunciante Patricia Gutiérrez solicitó que se rechace el planteo por extemporáneo; que el H. Tribunal de Enjuiciamiento no es un órgano judicial propiamente dicho o en sentido estricto, sino limitado al juzgamiento de la responsabilidad política de un funcionario por el desempeño de su cargo, señalado que el tema denunciado hace referencia a las indemnizaciones exorbitantes que la Provincia pagó a Dalvian SA y a los hermanos Daniel Eduardo Vila y Alfredo Luis Vila Santander por la expropiación de la Reserva Divisadero Largo (en una cantidad más de 10 veces superior a la pagada a los restantes vecinos expropiados), y a los convenios suscriptos entre Dalvian SA y la Provincia de Mendoza para cancelar deudas por más de US$ 6.000.000 que arrastraba esa empresa y Jorge Estornell SA, por lo que los hechos no coinciden y no se produce doble juzgamiento (fs. 1020/1030).

Asimismo, en presentación separada, el dr. De Rosas (firmando junto con el dr. Godoy Lemos) puso de resalto que como el Procurador es el titular de la acción pública y al contestar la vista no rechazó el planteo de incompetencia, de ello deviene que falta la acusación y el H. Tribunal de Enjuiciamiento carece tanto de atribución para continuar la prosecución de la acción como jurisdicción para condenar (ante la falta de acusación). Invocó violación a su derecho de defensa y dejó planteados los recursos extraordinarios que le correspondan (fs. 1031/1033).

En reunión del 20 de marzo del 2014 el Tribunal de Enjuiciamiento resolvió tener presentes los planteos para su oportunidad, poner en conocimiento de las partes el planteo de extinción de la acción y fijar el día 27 de marzo como fecha para dar comienzo a la audiencia de debate oral y público (vid Acta de fs. 1034).

Al día siguiente, el dr. De Rosas (junto con la firma del dr. Godoy Lemos) presentó un escrito solicitando que se desglose por extemporánea la contestación de la denunciante P. Gutiérrez con relación al planteo de incompetencia (fs. 1055). El mismo día, el Procurador General contestó la vista del planteo de extinción de la acción dejando entrever que el mismo debiera ser resuelto una vez concluido el debate, al dictarse el veredicto y redactar la sentencia (fs. 1056 y vta.). Y al día siguiente el dr. De Rosas (patrocinado por el dr. Godoy Lemos) opuso recurso de reposición y de aclaratoria en subsidio, solicitando el tratamiento inmediato, con antelación al debate, de los planteos de incompetencia, doble juzgamiento y extinción de la acción por él presentados por cuanto las mismas tienen una incidencia constitucional y no meramente formal (fs. 1057 y vta.).

Finalmente, en la reunión convocada para el 27 de marzo del 2014, abierto el debate por el ministro dr. Omar A. Palermo a cargo de la presidencia del Tribunal, encontrándose presente el acusado dr. De Rosas “y su defensor” dr. Roberto Godoy Lemos, “pide la palabra la defensa y solicita sea tratado en este momento el planteo formulado a fs. 970/981 y 1031”, de los que se corrió vista al Procurador y, evacuada la misma, el Tribunal pasó a un cuarto intermedio para deliberar hasta el día siguiente.

El día 28 de marzo se reanudó la sesión manifestando el dr. Palermo que había participado en la resolución definitiva de las causas “Lertora” (n° 105.751) y “Dumit” (103.847) en las cuales se siguió al precedente “Thomé”, no obstante lo cual las partes consintieron que continuara su intervención como presidente del Jury. A continuación se dio a conocer lo resuelto por el Tribunal de Enjuiciamiento respecto de las cuestiones preliminares, rechazando los planteos de incompetencia, de violación de la garantías de ne bis in idem y de defensa en juicio, como así también el de extinción de la acción (vid acta de fs. 1140/1143 y resolución de fs. 1078/1081).

Para así decidir, el Tribunal de Enjuiciamiento (con un voto ampliatorio del dr. Salvini, a fs. 1082/1086) argumentó que:

- en el caso “Brusa” el Jury rechazó las excepciones deducidas por la defensa y removió al juez federal de primera instancia;

- luego, con respecto al criterio expuesto en la causa “Lona” y ratificado en los casos “Cano”, “Romano” y “Miret”, el Tribunal entendió que se vería impedido de tratar la cuestión sólo cuando el órgano constitucionalmente previsto en la intervención del trámite de designación (Senado) conoció plenamente los hechos que luego son objeto de acusación en el juicio de remoción y siempre que esto se encuentre debidamente acreditado (pues en tal caso carecería de potestad para revisar las razones de mérito, oportunidad o conveniencia consideradas por aquél cuerpo legislativo para prestar su acuerdo a la propuesta del poder ejecutivo);

- analizada la denuncia que oportunamente realizara Alberto Ortubia y las versiones taquigráficas correspondientes a la audiencia pública, si bien el H. Senado tuvo conocimiento del cuestionamiento por la actuación del dr. De Rosas en la caso denominado “Divisadero Largo”, no puede inferirse que tal conocimiento lo haya sido en la dimensión cuantitativa que tuvo en el Jury; ya que sólo se refirió al primer tramo del problema el cual se completó transcurridos dos años, con las sentencias de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia en los autos n° 99.571 y n° 99.573, en las que aparece determinado el perjuicio para la Provincia;

- Sólo con las sentencias de la Suprema Corte de Justicia aparece determinada con precisión la dimensión cuantitativa del perjuicio por lo que la H. Cámara de Senadores no tuvo la posibilidad material de conocer en plenitud la entidad de los hechos denunciados;

- en la audiencia de debate tanto el Procurador General como los acusadores particulares expresaron su voluntad de seguir adelante con el proceso de remoción por lo que no podía interpretarse la vista de fs. 999 y vta. como un desistimiento de la acusación toda vez que ello no era posible de acuerdo a los previsto por el art. 42 de la Ley 4970, conforme el cual el proceso no puede terminar por desistimiento del acusador particular, si lo hubiere.

f.2.- Testigos.

A través del decreto dictado el 17 de febrero del 2014 el presidente del Tribunal de Enjuiciamiento emplazó a los denunciantes para que en tres días hábiles concreten la identidad precisa de los testigos ofrecidos con domicilio y pliegos de interrogaciones, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de esa prueba (fs. 983). Ello fue notificado mediante cédula del 18 de febrero por ante la mesa de entradas de la Cámara de Senadores y al día siguiente fue remitida una copia a la Mesa de Entradas de la Cámara de Diputados (fs. 986 y 988). El día 25 de febrero la denunciante dip. prov. Patricia Gutiérrez ratificó la prueba testimonial ofrecida respecto del cont. José Roberto Caviggia, cont. Américo Toledo, el dr. Pedro García, la dra. Susana Rocandio y el dr. Alberto Ortubia, detallando sus domicilios y pliego de preguntas (fs. 989/996); a lo que el presidente del Tribunal de Enjuiciamiento tuvo por cumplido el emplazamiento respecto de ellos y por desistida las restantes testimoniales ofrecidas a fs. 250 (fs. 998).

El mismo día en que estaban siendo notificadas las citaciones a la audiencia (21 de marzo), el dr. Joaquín de Rosas (con el patrocinio del dr. Godoy Lemos) interpuso recurso de reposición solicitando que se tuviera por extemporánea la contestación al emplazamiento efectuado a los denunciantes (fs. 1054).

Más arriba ya se citó que en reunión del 20 de marzo, el Jury fijó fecha para el 27 del mismo mes a fin de dar inicio al debate oral y público. Ese día, contando con el auxilio del cuerpo de taquígrafos de la H. Cámara de Senadores (vide fs. 1067), el Jury de Enjuiciamiento declaró abierto el debate, previa conformación del Tribunal con las camaristas Marina Isuani y Gladys Delia Marsala como subrogantes legales de los miembros que se encontraban de licencia. Se constataron los datos personales del enjuiciado y se le leyeron las acusaciones formuladas en su contra (fs. 1/3 y 16/20 de la denuncia agregada a fs. 1/139). Una vez tratadas las cuestiones preliminares, el 28 de marzo se reanudó la sesión dando conocimiento de la resolución adoptada, a lo que la defensa reiteró su reserva de la cuestión federal. Acto seguido el acusado se abstuvo de declarar, con lo que se pasó al detalle de la prueba rendida. Acto seguido se hizo comparecer al testigo dr Pedro A. García Espetxe; la parte querellante desistió de las testimoniales de Juan José del Peral, Jorge Córdova, Ricardo Quiroga, Rolando Nicolai, Rodrigo Padín y Esteban Gargiullo. Se continuó con la declaración del c.p.n. Américo Toledo, del c.p.n. José Roberto Caviggia, del sr. Alberto Ortubia, del dr. Juan Carlos de la Reta; del dr. Mario Ernesto Gatica; del dr. Guillermo Villegas Bardo; luego de lo cual se pasó a otro cuarto intermedio hasta el jueves 3 de abril.

En esa fecha se reanudó la sesión compareciendo las testigos dra. Gisela Garzuzi y la c.p.n. Silvia Beatriz Lemos. Seguidamente por presidencia se señaló que no restaba prueba pendiente por lo que se pasó a un cuarto intermedio hasta el 10 de abril para rendir los alegatos.

f.3.- Suspensión de la audiencia.

En la fecha antes citada, previo a dar inicio a la sesión se constata la presencia sólo del patrocinante del acusado y se pone en conocimiento del Tribunal que el día anterior el mismo letrado había dado aviso de que el dr. De Rosas sufrió una descompensación cardíaca motivando su internación en la ex Clínica Mitre de la Ciudad de Mendoza (vid escritos de fs. 1097, 199 y certificado médico de fs. 1098), ante lo cual el sr. Ministro a cargo de la presidencia había requerido a los profesionales del Cuerpo Médico Forense que se constituyeran en el referido hospital a fin de constatar e informar sobre la internación, diagnóstico, tratamiento y pronóstico del dr. Joaquín De Rosas (fs. 1100 y oficio de fs. 1101). También se puso a consideración el pedido de suspensión de la audiencia y fijación de nueva fecha firmado por el dr. De Rosas y presentado por su abogado patrocinante horas antes (fs. 1103). Leído el informe del dr. Jorge D. Michel del Cuerpo Médico Forense, el Tribunal pasó a un cuarto intermedio y resolvió hacer lugar a la suspensión solicitada suspendiendo la audiencia hasta el 15 de abril. Ordenó, asimismo, al Cuerpo Médico Forense hacer un seguimiento diario del acusado y dar intervención al defensor oficial (conf. Art. 30, Ley 4970, vid oficio de fs. 1104).

El 11 de abril la Coordinadora General de la Defensa y Pupilar designó como defensora oficial a la titular de la Séptima Defensoría de Pobres y Ausentes, a la dra. Verónica Sarfati, quien aceptó el cargo el mismo día (vid fs. 1105/1108). En la misma fecha también se recibió informe del dr. Michel, del Cuerpo Médico Forense y Criminalística (fs. 1109).

Asimismo se presentó un escrito suscrito por del dr. De Rosas, con el patrocinio del letrado Roberto Godoy Lemos, solicitando la nulidad absoluta de la audiencia del 10 de abril pasado y de lo allí resuelto, por cuanto se hizo en su ausencia (por razones de fuerza mayor) y sin la presencia de mandatario defensor alguno, lo cual le habría impedido “tomar la palabra y ampliar sus argumentos respecto de la suspensión solicitada”. En subsidio, planteó recurso de reposición argumentando que se fijó una fecha de reanudación del debate sin tener certeza de cuál sería su estado de salud para esa fecha y que el debate se continuaría de cualquier forma con la presencia de un defensor oficial. Invocó que la intervención del defensor oficial sólo puede ser desde el inicio del debate (no una vez finalizado el mismo, cuando sólo restan los alegatos) y únicamente para el caso de incomparecencia injustificada, tal como se desprende del art. 30 de la Ley 4970 y el art. 377, inc. 5 del CPP, ya que de otra manera se perjudica a la defensa, al encargársela a un funcionario que no tuvo la inmediatez respecto de la prueba producida en el debate oral. Agregó que en la Provincia de Mendoza la defensa oficial no tiene independencia funcional del órgano acusador por cuanto el Ministerio Público es uno solo a cargo de las instrucciones que dicta el Procurador General. En definitiva, rechazó la posibilidad de ser representado por un defensor oficial y pidió que se le dé la posibilidad establecida en la Ley 4970 de hacer uso de la palabra y ser escuchado por el Tribunal (fs. 1110/1112).

El día 14 de abril se apersonó la defensora oficial designada, Dra. Verónica Sarfati, con su secretaria actuante, procuradora Gabriela Cornejo, en el domicilio particular del sr. De Rosas. Según respuesta de su esposa Viviana Quiroga, el dr. De Rosas tenía prohibidas las visitas y/o el sometimiento a cualquier presión psicológica, por lo que no se pudieron entrevistar (fs. 1116). Durante la misma mañana la citada defensora puso a consideración que podría existir una incompatibilidad entre un defensor oficial y el Sr. Procurador General que actúa en representación del Ministerio Público porque según la Ley 8008 (arts. 2, 3 y 28) existe una relación de dependencia jerárquica entre ellos, no obstante lo cual la secretaría general de la defensa posee autonomía funcional (art. 47); que se encuentra limitada a ejercer una defensa formal por cuanto el dr. De Rosas se niega a tener comunicación, lo que imposibilita el ejercicio de una defensa material; que si bien el art. 30 de la Ley 4970 establece que la incomparencia de los defensores o del acusado no suspende el juicio, subsiste la duda de si hace referencia a la incomparencia involuntaria y tal vacío debería ser integrado con lo dispuesto por el C.P.P. (cfr. Art. 48, Ley 4970) cuyo art. 377 prevé la posibilidad de suspensión hasta un máximo de 15 días si el imputado enfermare, tal el caso del dr. De Rosas; y que para la eventualidad de que el Jury ratifique su participación como defensora oficial solicitó una ampliación de plazos, por 30 días, a fin de estudiar los alegatos (fs. 1117/1120 vta.).

La audiencia se reanudó el 15 de abril, antes de lo cual el patrocinante letrado del dr. De Rosas presentó un escrito acompañando certificado médico con indicación de reposo (fs. 1121/1122). También opuso recurso de reposición contra el decreto por el cual se tuvo por aceptada la intervención de la defensora oficial, solicitando que se le permita declarar en persona ante el Tribunal (conf. Art. 35, Ley 4970) para cual debía fijarse nueva fecha de audiencia (fs. 1123/1124 vta.). También se agregaron informes del Cuerpo Médico Forense (fs. 1125 y vta.). La audiencia se desarrolló con la participación de la defensora oficial. Puestas aquéllas cuestiones en conocimiento del Tribunal y sustanciada tanto la nulidad como la negativa a la intervención de la defensa oficial (opuestas por el dr. De Rosas), mediante un traslado al Procurador General, el Jury resolvió rechazar tales planteos por improcedentes (cfr. Art. 41, Ley 4970), ratificar la intervención de la defensora oficial en los términos del art. 30 de la Ley 4970 y pasar a un cuarto intermedio hasta el 28 de abril.

f.4.- Alegatos y veredicto definitivo.

Los días 18, 20, 21, 23 25 de abril los médicos del Cuerpo Médico Forense informaron a la secretaría del Jury sobre la situación de salud del dr. De Rosas, mientras se encontraba de reposo en su domicilio particular, según prescripción médica, hasta el 28 de abril (fs. 1132/1138).

El 28 de abril se reanuda la sesión “encontrándose presentes el funcionario acusado juntamente el Dr. Roberto Godoy Lemos”. Según consta textualmente en el acto “por Presidencia se pregunta al acusado quien va a formular sus alegatos, manifiesta que el Dr. Godoy Lemos, en consecuencia se releva del cargo a la Dra. Verónica Sarfatti, defensora oficial quien se encuentra entre el público”. Así, habiéndose recibido la totalidad de la prueba se pasa a la etapa de alegatos formulándolos el procurador general, el acusador particular “y por último la defensa del Dr. Joaquín de Rosas a cargo del Dr. Roberto Godoy Lemos”. Luego se le pregunta y el sr. Joaquín De Rosas manifiesta que no tenía más para agregar. Se declara cerrado el debate y el Tribunal pasa a deliberar en votación secreta.

Obtenido el veredicto, se constituyó nuevamente el Tribunal y se dio lectura al mismo, quedando notificadas las partes (ver acta de fs. 1140/1143).

Por votación nominal y mayoría de 16 a 2, se condenó a la destitución del sr. De Rosas por haberse acreditado la causal de mal desempeño de las funciones, prevista en el art. 11 inc. a) de la Ley 4970, con costas (cfr. Art. 40, Ley 4970), mandando integrar los fundamentos de la resolución definitiva a lo oportunamente resuelto con relación a los incidentes de nulidad y reposición formulados por el dr. De Rosas y al planteo de la defensora oficial; citándose al Jury para el día 30 de abril a fin de dar lectura a los mismos (fs. 1144 y vta.).

g.- Fundamentos.

A los treinta días de abril, el Jury de Enjuiciamiento se reunió para dar lectura a los fundamentos de la sentencia dictada (cfr. Art. 38, Ley 4970; vid fs. 1145/1159 y acta de fs. 1160)

En primer término, el veredicto refieren a los planteos incidentales contra: i) lo resuelto en la audiencia del día 10 de abril de 2014 porque no estuvo presente, ii) la designación de una defensora oficial y iii) el proveído que tuvo por aceptada esa designación. Con respecto a lo primero, el Jury evaluó que, en definitiva, hizo lugar a lo solicitado por el acusado –más allá de que no se hubiera encontrado presente ese día en la audiencia- suspendiendo el debate hasta el 15 de abril, por lo que no existe real agravio. En cuanto a la segunda cuestión, los fundamentos explayan que el recurso de reposición es formalmente improcedente (a tenor de lo previsto en el art. 41 de la Ley 4970), más allá de lo cual la asistencia de un defensor oficial en nada pudo perjudicar, sino que fue una medida dispuesta para la eventualidad de que el acusado no pudiese presenciar personalmente el debate, según lo permite el art. 30 de la Ley 4970 y lo manda el art. 134 del CPP, en correlación con las garantías previstas en los arts. 8.2.e de la C.A.D.H. y el art. 14.3 del P.I.D.C.yP. Por las mismas razones se rechaza la reposición que configura el tercer punto.

Con relación al planteo de la defensora oficial, se señaló que el mismo no contiene planteo alguno de inconstitucionalidad contra la Resolución n° 458/12 de Procuración General por la cual se organizó el Ministerio Público de la Defensa Pupilar (atento lo dispuesto por el art. 84 de la Ley 6730, y los arts. 2, 5, 13, 23, 28 y 47 de la Ley 8008). Además, como durante el debate no hubo ningún acto material por parte de la defensora oficial, sumado a que no hubo acto del debate que se llevara a cabo sin el acusado, la proposición también deviene abstracta.

Luego, se tuvieron por acreditados los siguientes hechos: que mientras se desempeñó como Fiscal Adjunto y subrogando al Fiscal de Estado actuó sin la debida diligencia que le imponía la función, en la tramitación de las acciones expropiatorias de los terrenos ubicados en la Reserva Divisadero Largo (Expedientes n° 124.663 “Thomé S.A.”, n° 124.657 “Dumit”, n° 124.660 “Zuking S.A.C.I.”, n° 124.665 “Agarcross Ltda.”, n° 124.652 “Vila” y n° 124.651 “Dalvian S.A.”) y en la tramitación del expediente administrativo n° 2703-V-00-80527 en el que los sres. Daniel E. Vila, Alfredo Luis Vila Santander y Dalvian S.A. solicitaron que se investigara la actuación de la Comisión Evaluadora del E.F.O.R. y la compensación de deudas. Ello así por cuanto en las dos últimas expropiaciones se determinó un valor de los terrenos superior en diez (10) veces al de los terrenos colindantes. Si bien los montos fueron fijados por sentencia, siguiendo la liquidación realizada por el cdor. Toledo, Fiscalía de Estado no apeló esas resoluciones judiciales que perjudicaban notablemente los intereses de la Provincia, recayendo tal omisión bajo responsabilidad exclusiva del dr. De Rosas puesto que gestionaba personalmente los expedientes judiciales n° 124.651 y n° 124.652, sin poder deslindar tal responsabilidad en el entonces Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado (dr. Pedro García Espetxe) o en la abogada de la misma oficina dra. Susana Rocandio, que intervino luego de que la sentencia quedó firme.

También se consideró probado que el dr. De Rosas instruyó indebidamente al EFOR de los ex bancos provinciales para que compensara la deuda que Daniel Eduardo Vila y Dalvian S.A. mantenían con la Provincia, con la indemnización por la expropiación de los terrenos de su propiedad ubicados en la Reserva Divisadero Largo, lo cual a) excedió las facultades que le otorgaban la Constitución provincial, las leyes 728 y 4418, b) avanzó sobre el carácter autárquico y descentralizado dispuesto por el art. 1 de la Ley 6523, y c) tal compensación no resultaba procedente de conformidad con las pautas que preveían los arts. 818 y 823, inc. 3° del C.C.

Ambos hechos, se estimaron respaldados en las declaraciones testimoniales del dr. Pedro García Espetxe, del dr. De la Reta, de la cdora. Silvia Lemos, y del cdor. Toledo; en las constancias de los expedientes judiciales del fuero civil n° 124.652, 32.400, 124.660, 124.665, 124.651; en instancia extraordinaria de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia n° 99.571 y 103.847; y de los expedientes administrativos n° 187-D-06-05179, 577-T-2006-5179, 2703-V-00-80527, 268-E-00-02693, 116-E-99-02693, 3100-D-04-02694 y 291-D-2008-05179.

Los hechos descritos, acreditados por tales pruebas, se evaluaron como configurativos de la causal de mal desempeño prevista por el art. 11, inciso a) de la Ley 4970 y los arts. 151 y 180 de la Constitución provincial.

Tras recordar que por ésta no se juzga un hecho como delictuoso sino una situación de gobierno como inconveniente para el Estado, pues la finalidad de este tipo de enjuiciamiento es proteger el interés de la sociedad de contar con funcionarios idóneos, por sobre el interés particular de conservar un cargo público inamovible, que no es elegido por el voto popular (cfr. fallo “Varela Álvarez y Lavado”, del 15 de diciembre del 2000; jurisprudencia de la CSJN in re “Brusa”, de diciembre del 2003; y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación, en el fallo “Dr. Rubén Omar Caro”, de agosto de 2006), el Jury fundamentó que -en el caso- la causal estaba conformada porque a finales del 2001, cuando Daniel E. Vila, Alfredo Luis Vila Santander y Dalvian SA en su calidad de deudores del EFOR solicitaron a Fiscalía de Estado que se expidiera sobre la posibilidad de compensar, fue el dr. De Rosas, en su calidad de Fiscal de Estado subrogante, en fecha 12 de marzo del 2001, quien irregularmente resolvió como compensables la deuda que se tramitaba administrativamente por expedientes n° 268-E-00-02693, n° 116-E-99-02693 (I y II cuerpos) y legajos de Dalvian S.A. y Estornell S.A.C.I.F.I., con el importe de la expropiación que surgiría de la acción expropiatoria que mandó iniciar. Luego expidió oficio a la Directora del EFOR para conocimiento y cumplimiento de esa resolución.

Estas actuaciones se produjeron en el expediente administrativo que habían iniciado los mismos sres. Vila y Dalvian S.A. por la demora del EFOR en expedirse sobre su pedido de compensación. Al respecto, la Comisión de Evaluación y Resolución (creada por Ley 6758) resolvió que no era factible hacer lugar a la compensación (en fecha 29 de junio de 2001), no obstante lo cual el dr. De Rosas continuó pidiendo informes a la directora del EFOR y le hizo saber que debía concluir fijando un monto con relación a la deuda de los presentantes, siendo ello necesario para poder ser compensado de la expropiación que se fijase, ya por determinación judicial o por acuerdo entre las partes, teniendo presente la renuncia hecha por los peticionantes a sumas mayores que pudiesen resultar a su favor. Finalmente, el EFOR rechazó la presentación mediante resolución del 29 de junio de 2001. Con lo cual, la actuación del dr. De Rosas luce apresurada y excesiva de las facultades exclusivamente investigativas previstas en las leyes 728 y 4418, cuando todavía no se advertía daño al fisco, arrogándose una indebida injerencia sobre las competencias del EFOR asignadas por leyes 6523, 6758 y 6282.

Tal anómala intromisión se plasmó inclusive en una nota dirigida al Gobernador de la Provincia solicitándole que fije pautas a la cobradora Cerecred S.A. para que firme convenios con la deudora Dalvian S.A. teniendo presente las compensaciones aconsejadas en el expediente n° 2703-V-00-80527 según Resolución de fecha 12 de marzo del 2001 (cuya copia, rola a fs. 46 del expediente administrativo n° 291-D-2008-05179).

El mal desempeño continuó en los expedientes judiciales n° 124.652 y n° 124.651, en donde la Provincia instó la cuantificación definitiva de la indemnización expropiatoria de los terrenos de “Daniel Eduardo Vila y ots.” y de “Dalvian S.A.”. En tales actuaciones se cometieron al menos incorrecciones.

La primera consistió, el 14 de agosto del 2007, en acompañar copia certificada del expediente administrativo n° 187-D-06-05179 (llamativamente iniciado por los expropiados ante Fiscalía de Estado, después de comenzado el juicio por expropiación de la Provincia contra ellos, a fin de llegar a un acuerdo extrajudicial sobre el valor de los terrenos expropiados, a través del procedimiento previsto en el Decreto n° 899/80 para evitar que la Provincia sea demandada judicialmente por el pago de indemnizaciones por daños) y con ello consentir la incorporación de la nueva prueba documental ofrecida el 3 de agosto del 2007 por los demandados, después de contestada la demanda, y sin respetar lo preceptuado por el art. 172 del CPC.

En ese expediente administrativo el dr. De Rosas le había dado vista al cdor. Toledo del reclamo extrajudicial de los demandados, quien practicó dos liquidaciones que llegaron a montos exorbitantes. La primera opción aplicaba una inusual tasa del BCRA que capitaliza diariamente intereses, que ya había sido descalificada por la jurisprudencia de la CSJN (Fallos: 327:1881). La variante tampoco se ajustaba a la normativa vigente, tal como fue decidido por el 21° Juzgado en lo Civil (en la causa n° 124.657), por las Cámaras de Apelaciones en lo Civil Tercera (en los autos n° 124.665/32.400) y Quinta (en los autos n° 124.660/11.452), como así también por la Sala 1 de la S.C.J. (en los autos n° 124.663/41.131/99.573 y n° 124.659/41.063/99.571), por cuanto también capitalizaba los intereses legales previstos en la Ley 4087, sumándolos al valor del metro cuadrado ya actualizado al 31 de marzo de 1991, en violación del art. 623 del C.C., y luego a dicho valor le aplicaba los intereses moratorios para proveedores de obra pública que utiliza el Estado provincial.

Para peor, tales elementos de convicción resultaron fundamentales para que el Vigesimotercero Juzgado en lo Civil justipreciara los inmuebles con montos notoriamente muy superiores a los de los otros terrenos expropiados, todo lo cual llevó al Jury a la convicción de que no se trató de un simple error de cálculo matemático.

La segunda, estriba en la injustificada omisión del dr. De Rosas de apelar tales sentencias, que se apartaron del dictamen del Tribunal de Tasaciones y siguieron otro (del cdor. Toledo) formulado en expedientes administrativos que nunca contaron con resolución definitiva.

Con ello, tales sentencias de primera instancia resultaron ser las únicas que quedaron firmes, pues al momento de ser registradas para el pago (cfr. art. 40 de la Constitución provincial y sus leyes reglamentarias), trámite a cargo de la misma Fiscalía de Estado, el dr. García Espetxe (en ese entonces Director de Asuntos Judiciales) instruyó para que se apelaran y/o recurrieran en instancia extraordinaria las otras sentencias que siguieran el criterio adoptado por el 23º Juzgado Civil. Así entonces, en las actuaciones nº 124.660/11.452 (“Zuking SACI y ots.”) la Cámara de Apelaciones 5ta., y en los autos 124.665/32.400 (“Agar Cross Ltda.”) la Cámara de Apelaciones 3ra., respectivamente, hicieron lugar a las apelaciones deducidas; como así también, en los autos nº 108.847/42952/103.847 (“Dumit, Víctor y ots.”), n° 124.659/41.063/99.571 (“Alberto Tohmé y ot.”) y n° 124.663/41.131/99.573 ("Alberto Tohmé y ot.”) la Sala 1 de esta S.C.J. acogió los recursos extraordinarios interpuestos.

El Jury concluye que tal grave negligencia resulta imputable de modo principal al dr. De Rosas puesto que tramitó en forma personal los expedientes: firmó todas las presentaciones sin patrocinio alguno, en dos oportunidades tuvo que ser requerida la devolución de la causa n° 124.652 mediante oficial de justicia con orden de secuestro informándose que el expediente lo tenía el dr. De Rosas, y todas las notificaciones le fueron cursadas a su despacho siendo recibidas por su persona.

En función de todo lo cual se concluyó que, de acuerdo con lo reglado en los arts. 151, 164, 180 y cctes. de la Constitución, y las disposiciones de la Ley 4970, el Jury condenó por mal desempeño en la función al dr. Joaquín De Rosas y, en consecuencia, destituirlo en el cargo de Fiscal de Estado.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

En contra de dicha sentencia, el dr. De Rosas plantea recurso extraordinario de Inconstitucionalidad ante esta Sede, en los términos del art. 489 del CPP y los arts. 150 y 151 del CPC.

De modo preliminar sostiene el recurrente que la S.C.J. provincial puede revisar los pronunciamientos del Jury de Enjuiciamiento, a través del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, cuando se invocan violaciones a derechos de raigambre constitucional tales como la defensa en juicio y el debido proceso, conforme la doctrina que se desprende de los fallos “Camargo, Alberto Raúl c/ Estado de la Provincia de Mendoza y ots. p/ Acc. de amparo” (Sala 1, causa nº 96.067), “S.S. c/ H. Concejo Deliberante de Santa Rosa” (Sala 1, 25/02/2009) y “Guzmán, Mauricio c/ Comisión Investigadora H. Concejo Deliberante de Godoy Cruz” (Sala 1, en LL Gran Cuyo, diciembre de 2003, p. 844)

Invoca que durante el juicio se cometieron irregularidades procesales; que existe una incoherencia entre los hechos y pruebas que motivaron la imputación frente a lo resuelto con respecto al planteo de “incompetencia, non bis in idem y extinción de la acción”; como así, que lo resuelto en el procedimiento de remoción se contrapone con los argumentos fáctico-jurídicos vertidos en el mismo pronunciamiento; por todo lo cual el pronunciamiento final resulta viciado y descalificable a la luz de la doctrina de la sentencia arbitraria.

Con respecto a las inobservancias procesales el recurrente se limita a enumerar cada una de las impugnaciones y recursos que formuló durante el procedimiento. No obstante, formula agravio concreto en relación con la manera como se produjo la prueba pericial contable. Refiere que la misma fue ofrecida por la parte denunciante y por el Ministerio Público, que por sorteo se designó al cdor. Marcelo E. Casa Di Dio quien aceptó el cargo, que presentó su dictamen, el que fue observado por el Procurador General y dicho cuestionamiento nunca fue contestado por el perito a pesar de que se le venció el plazo de 5 días otorgado (a fs. 533). Cuestiona que el Procurador General haya solicitado la remoción del perito invocando los arts. 19 y 193 in fine del CPC y que el Jury haya resuelto en el mismo sentido ordenando la designación de otro perito (a fs. 720), pues (según fuera impugnado a fs. 679 y 724) el art. 48 de la Ley 4970 establece que se deben aplicar supletoriamente las normas del CPP , a más de que ninguna de las reglas del CPC citadas autorizan el nombramiento de un nuevo perito. Así, la sanción de remoción del perito y designación de otro, que el Jury aplicó, no es una solución que brinde el CPC, por lo que tal forma de proceder implicó incorporar una nueva prueba, con nuevos puntos de pericia, en violación del debido proceso. Agrega que se le rechazó el recurso de revocatoria sin más argumento que la restricción prevista en el art. 41 de la Ley 4970. Además, se emplazó a un conjunto de profesionales a raíz de esta nueva pericia (bajo apercibimiento de decir verdad, conf. cédula de fs. 839) y uno de esos tantos profesionales emplazados fue el propio acusado violando el principio constitucional de que “nadie está obligado a declarar contra sí mismo”.

También se queja de que sin su presencia el Jury hizo lugar al pedido de suspensión de la audiencia prevista para el 10 de abril, se fijó nueva fecha para el 15 de abril, que pudiera proseguir la tramitación con intervención del defensor oficial (con fundamento en lo previsto por el art. 30 de la Ley 4970) y que a través del Cuerpo Médico Forense se siguiera el estado de salud del dr. De Rosas. Repite que los defensores oficiales no poseen independencia funcional con respecto al Procurador General.

Adiciona que la parte denunciante contestó fuera de plazo el emplazamiento para ratificar la prueba testimonial, lo cual fue puesto de manifiesto mediante el recurso de reposición que luce a fs. 1054, el cual no fue resuelto y no obstante ello tales declaraciones fueron recibidas en el debate sobre la base de pliegos que no debieron haber sido tomados en cuenta. Cuestiona que sus impugnaciones fueran rechazadas con la sola invocación de los arts. 24 y 41 de la Ley 4970.

En un segundo orden de ideas opone que el fallo incurre en una incoherencia entre los hechos y pruebas que motivaron la imputación, lo resuelto frente a su planteo de “incompetencia, non bis in idem y extinción de la acción”, y los argumentos vertidos en el pronunciamiento preliminar. En concreto, refiere que las acusaciones versaron sobre: 1°) relación Nación-Provincia, caso ANSES, 2°) caso regalías petroleras, 3°) Instituto Provincial de Juegos y Casino y 4°) actuación de Fiscalía de Estado en la expropiación de terrenos de Divisadero Largo. De esas cuatro causales, el Jury sobreseyó tres y siguió el trámite por la causal relacionada con la expropiación de los terrenos de Divisadero Largo. Desde su punto de vista tal imputación versó en un exceso en el ejercicio de su competencia administrativa (manifestada en la resolución dictada el 12 de marzo del 2001 en el expediente n° 2703-V-00-80527) y en haber tratado casos aparentemente similares con distintos criterios (no apelación de sentencias). Tras reiterar sus defensas al respecto y el planteo (a fs. 970/981 y 1031/1033) vinculado con que esos hechos -que fundamentan la imputación- ya estaban en conocimiento y habían sido analizadas por la H. Cámara de Senadores al emitirse el acuerdo a su propuesta de designación como Fiscal de Estado; adiciona que, inclusive, se habría dado un triple juzgamiento ya que el mismo caso también estuvo bajo la lupa de la justicia penal por denuncia de un particular y compulsa de la Corte Suprema de Justicia, en la que, tras la investigación de la Fiscalía de Delitos Complejos, se resolvió que no existía delito alguno y se archivaron ambas denuncias. En definitiva, sostiene que el Jury introduce un elemento nuevo en la imputación -fuera de la etapa procesal oportuna- no demostrado ni acreditado por ninguna de las pruebas incorporadas en autos, consistente en el perjuicio patrimonial sufrido por la Provincia, respecto del cual no puede inferirse que la H. Cámara de Senadores lo haya conocido en la dimensión cuantitativa que sí la tuvo el Jury, ya que la legislatura pudo conocer sólo un tramo de la maniobra, la cual aparece determinada con precisión recién con las sentencias de la S.C.J. Llegado a este punto se pregunta cuál sería la dimensión cuantitativa del perjuicio patrimonial, qué se habría podido vislumbrar con el pronunciamiento de la Corte, si en dicha sentencia el perjuicio aparece determinado o eventual y, en su caso, porqué el Jury no lo precisó. Afirma que ese perjuicio patrimonial para la Provincia no surge de la pericia contable, ni de informe del Poder Ejecutivo, y tampoco se promovió acción de daños y perjuicios. Por todo lo cual concluye que el rechazo a su planteo (de incompetencia, non bis in idem y falta de acción) se hizo sobre la base de prueba inexistente, falsa prueba y pruebas inconducentes.

Pone énfasis, en primer lugar, que la Cámara de Senadores sí tuvo cabal conocimiento del Decreto n° 1241/2002 mediante el cual el Gobernador reconoció la legitimación del Fiscal de Estado para intervenir en la negociación iniciada, con cita del considerando referido a “que por otra parte la empresa Asset Recovery Trust S.A. con su accionar obstaculiza la negociación iniciada con la Provincia a través de Fiscalía de Estado... impidiendo los mayores beneficios que trae aparejada dicha negociación...”. Y, en segundo lugar, que el senado también conoció la no apelación de la sentencia que fijó el monto de la indemnización en el caso DALVIAN, así como los términos en que operaría la compensación de créditos entre el EFOR y DALVIAN/VILA/VILA SANTANDER (Expte. N° 2703-V-00-80527). Resalta que el caso DALVIAN fue el primero en resolverse (en el 2007), que en el caso TOHMÉ la jueza Martinelli tomó como base, entre otros, la postura del contador Toledo (miembro de Fiscalía de Estado en el Tribunal de Tasaciones) lo que fue confirmado por la Cámara de Apelaciones e inclusive compartido por el Procurador General dr. González en su dictamen previo a resolverse el recurso extraordinario. Alude que el Jury omitió ponderar que TOHMÉ no había ofrecido renunciar a percibir mayores sumas de la indemnización por expropiación que se fijara judicialmente, ante una eventual compensación de créditos. Por eso se agravia diciendo que la simple traspolación de conclusiones de un expediente judicial a otro, sin tener en cuenta las distintas circunstancias y las pruebas que obran en cada uno es una demostración de la incongruencia argumentativa que torna arbitrario al fallo del Jury.

El tercer grupo de agravios se dirige contra el fallo definitivo de remoción, impugnándolo porque se sostiene en una imputación ausente (el daño patrimonial), que recién se trae a colación soslayadamente al rechazar su planteo de “incompetencia, non bis in idem y extinción de la acción”, pero que al final no se la afirma con certeza en los hechos dados como probados (punto 3°) ni en la subsunción de los hechos en la causal de mal desempeño (punto 4°), lo que torna incoherente e incongruente al pronunciamiento, configurándose así un caso de arbitrariedad, por haberse apartado el Jury de la garantía constitucional de presunción de inocencia conforme la cual, en caso de duda, se debe absolver.

En función de lo anterior, en cuarto término tacha al fallo recurrido como carente de motivación al implicar un juzgamiento por hechos o conductas anteriores al ejercicio de sus funciones como Fiscal de Estado. Añade que el fallo no trata los argumentos del voto minoritario, lo cual también sería demostrativo de arbitrariedad.

Hace reserva del caso federal y solicita que se declare nulo el pronunciamiento del Jury.

III.- SOLUCIÓN AL CASO.

a) Cuestión a resolver.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si la sentencia dictada por el H. Tribunal de Enjuiciamiento, condenatoria respecto de la destitución del entonces Fiscal de Estado aquí recurrente, lo fue en el marco de un juicio previo en el cual se respetó su derecho de defensa y la garantía del debido proceso.

b) Preliminares.

b.1) El art. 41 de la Ley 4970 y la revisibilidad del fallo condenatorio dictado por el Jury de Enjuiciamiento.

Si bien el art. 41 de la Ley 4970 (desde su texto originario) limita que las resoluciones del Jury de Enjuiciamiento son irrecurribles (salvo el recurso de reposición contra las resoluciones a que se refiere el artículo 28 y el de aclaratoria), esta Corte, en distintas composiciones, ha delineando una respuesta afirmativa en torno a la vía jurisdiccional para atacar la decisión dictada tras un procedimiento de destitución (de concejal, intendente o a un magistrado).

En un primer momento se abrió la acción procesal administrativa (Sala II, 28/12/1988, in re “Panella c/Municipalidad de Gral. San Martín”, registrada en L.S.: 285-285).

Luego se ha estimado que, como el procedimiento de destitución tiene naturaleza análoga a la del juicio político, el acto de destitución no es un acto administrativo y, consecuentemente, no es la acción procesal administrativa la vía que permita la revisión (Sala I, auto del 14/6/1989, L.A.: 104-107).

La circunstancia de que la acción procesal administrativa no sea adecuada no significa que el remedio no exista y, en Mendoza, la vía por la que se puede ejercer ese control jurisdiccional, de modo análogo a lo que ocurre en la Nación, es el recurso de inconstitucionalidad local por cuanto no permite una revisión amplia del acto atacado sino que concentra el control, lo ciñe o restringe a la cuestión constitucional, y de este modo respeta más eficazmente las atribuciones otorgadas por la Constitución y la ley a otros órganos de decisión; ello, con sustento en lo normado por el art. 150 inc. 3 del CPC y con cita de la jurisprudencia de la CSJN registrada en Fallos: 315:761 y 781 (que, remite, a su vez, a los precedentes: “Graffigna Latino, Carlos”, 19 de junio de 1986, Fallos: 308:961; “Fiscal de Estado Dr. Luis Magín Suárez”, 19 de diciembre de 1986; “Llamosas, Oscar Francisco”, 6 de octubre de 1987, Fallos: 310:2031; “Retondo, María D. de Spaini...”, 26 de mayo de 1988, Fallos: 311:881; “Jaef, Jorge y Eduardo”, 10 de noviembre de 1988, Fallos: 311:2320; “Cantos, José María...”, 28 de febrero de 1989, Fallos: 312:253; “Viola, Carlos J. y ot.”, 15 de febrero de 1990, Fallos: 313:114; vid Sala I, sentencia del 08/07/2003 in re n° 75.747 caratulada "Guzmán, Mauricio en j 17.589/H/2002 Comisión Investigadora H. Concejo Deliberante s/ Inc.", LS: 324-223, en LL Gran Cuyo 2003, p.844 y ED boletín del 30/9/2003, no incorporado a tomo).

En la causa n° 94.765, caratulada: “SS c/ HCDSR s/Inconstitucionalidad” (sentencia del 25 de febrero del 2009) se señaló que el momento inicial de esta posición, que quiebra la antigua jurisprudencia que impedía todo tipo de revisibilidad, probablemente lo marca el voto mayoritario de los Dres. Petracchi, Bacqué y Fayt en la sentencia del 26-5-1988, en el que se lee: “Los enjuiciamientos de magistrados no constituyen, en principio, ámbitos vedados al conocimiento de la Corte en la medida en que se acredite lesión a la garantía del debido proceso, hipótesis en la cual el agravio encontrará su reparación en el ejercicio de la jurisdicción apelada del art. 14 de la Ley 48” (Fallos: 311:881, en ED 133-493).

De allí en más, ha sido posición reiterada por la Sala I que “lo decidido en un juicio político no es revisable por el Poder Judicial, salvo que se haya violado el derecho de defensa” (vid sentencias dictadas: el 21 de Marzo de 2019, en la causa CUIJ n° 13-04264980-9/1(012114-14/2016), caratulada: “Orozco, Anabel Matilde en Expte. 14/2016 "Procurador Gral. Suprema Corte solicita enjuic. Ley 4970 Dra. Anabel Orozco (2° Fiscalía Correc.) P/ Jury" P/ Recurso extraordinario provincial”, voto preopinante del dr. Jorge H. Nanclares; en los autos n° 75.747 caratulados "Guzmán, Mauricio", cit.; el 25 de febrero del 2009 en la causa n° 94.765 caratulada: “SS c/ HCDSR s/Inconstitucionalidad”; y el 10 de noviembre del 2011 en los autos n° 96.067, caratulados: "Camargo, Alberto Raúl en J° 120.361/39.930 'Camargo Alberto Raúl c/ Estado de la Provincia de Mendoza y ots. p/ Acción de Amparo' s/ Inc. cas.").

La misma se fundamenta en la doctrina de la CSJN, a partir del precedente "Graffigna Latino" (Fallos: 308:961), según la cual las decisiones en materia de los llamados juicios políticos, dictadas por órganos ajenos a los poderes judiciales locales, constituyen cuestiones justiciables, en la medida en que se invoque y acredite -por la parte interesada- lesión a la garantía del debido proceso. En consecuencia, tales decisiones no escapan a la revisión judicial por dichos poderes, ni a la posterior intervención de la Corte Federal por vía del recurso extraordinario (Fallos: 308:2609; 310:2031, 2845; 311:881, 2320; 312:253; 313:114; 315:761, 781, y causas: P. 252.XXIII. "Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires -San Martín- juez criminal Dr. Sorondo s/ eleva actuaciones relativas a la conducta del Dr. Fernando Héctor Bulcourf", 21 de abril de 1992; Z.12.XXIV. "Zamora, Federico s/ acusa -expediente N° 3001- 1286/90", 13 de agosto de 1992; T.107.XXIV. "Tribunal Superior de Justicia del Neuquén s/ Jurado de Enjuiciamiento (Expte. N° 116.403)", 8 de septiembre de 1992; 316:2940; 317:874; 319:705; entre otros).

La Sala I ha tenido en cuenta además que, pese a similar irrecurribilidad prevista en el art. 115 de la C.N. después de la reforma de 1994, los votos mayoritarios de la Corte Federal han seguido admitiendo la revisibilidad limitada, enfundados en la tesis que acepta el control judicial sobre los enjuiciamientos políticos de magistrados federales o provinciales, si los enjuiciados invocan la violación de los principios básicos del derecho de defensa, interpretando la irrecurribilidad en el sentido de que la Corte no puede sustituir el criterio del Jury en cuanto al juicio sobre la conducta de los jueces, pero es de su competencia, por vía del recurso extraordinario, considerar las eventuales violaciones, nítidas y graves, a las reglas del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 319:705, “Nellar, Juan Carlos”, obiter dictum considerando 7° voto del juez Petracchi y voto del juez Fayt; 320:845, voto juez del Fayt; y 326:4816, “Brusa, Víctor Hermes”, 11/12/2003 en JA 2004-II, p. 481, con dos comentarios, uno adverso de Fernando Armagnague: “El Pacto de San José de Costa Rica es inaplicable a los casos de enjuiciamiento de magistrados pues tiene naturaleza destitutoria y no sancionatoria”; y el otro aprobatorio de Ricardo Monterisi y Ramiro Rosales Cuello: “El debido proceso legal y la interpretación del art. 115 de la CN”).

Los fundamentos de esta posición se entroncan con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos –art. 8 de la CADH– se refiere a cualquier autoridad pública de los Estados Partes –sea administrativa, legislativa o judicial– que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Como así, que –analizando el alcance del art. 25 de la CADH en el tema que nos ocupa- los actos del proceso de destitución de los magistrados (que se hallan sometidos a normas legales que deben ser observadas) pueden ser objeto de acción o recurso judicial en lo que concierne al debido proceso; pero que ese control no implica valoración alguna sobre actos de carácter estrictamente político atribuidos por la Constitución al Poder Legislativo (CorteIDH, sentencia del 31/1/2001, caso “Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú”, LL 2001-C, p. 879; citada por la Sala I en “Guzmán” y luego por la Corte Federal en “Brusa”, supra cit.).

b.2) Modificación del art. 41 de la Ley 4970 y criterio que debe regir el caso.

Puesto que según conocida jurisprudencia las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, no puede soslayarse que el art. 41 de la Ley 4970 ha sido modificado por el art. 14 de la Ley 8946 (B.O.: 30/12/2016) agregándose que “Contra el fallo condenatorio del Jury sólo podrá interponerse Recurso Extraordinario Federal, establecido por el artículo 14 y 15 de la Ley N° 48. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, cualquier recurso que se intentara ante cualquiera de los tribunales de la provincia, deberá ser considerado como un Recurso Extraordinario Federal y elevado de inmediato a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una vez verificados los requerimientos legales y reglamentarios, o cumplido el término del emplazamiento para su cumplimiento que no excederá de cinco días desde su presentación”.

En la citada causa “Orozco, Anabel Matilde” (sentencia del 21 de Marzo de 2019), pese a que el texto legal reseñado ya se encontraba vigente a la fecha de interposición de los recursos extraordinarios (06/12/2017), la Sala Primera (voto preopinante del dr. Nanclares) advirtió que igualmente el Tribunal debe revisar el pronunciamiento del H. Tribunal de Enjuiciamiento, a la luz de las garantías constitucionales cuya protección reclamaba la magistrada destituida, sin que resulte posible el abroquelamiento en cuestiones meramente formales –como la dispuesta por Ley 8946– para la denegación de la vía intentada.

Agregó que hacer aplicación estricta de la misma vulneraría fundamentales derechos constitucionales de la recurrente, en función de la doctrina de la Corte Federal en la materia, citando lo resuelto en la causa que ahora nos ocupa (el 26/09/2017, in re 1013/2015/CSJ, “Gutiérrez, Patricia y ot. s/ a determinar”, Fallos: 340:1311), respecto de que es criterio sostenido desde antiguo la necesidad de que las decisiones adoptadas por el Jury de Enjuiciamiento sean revisadas, previo al recurso extraordinario federal, por el superior tribunal local, afirmado que tales decisiones no escapan a la revisión judicial por dichos poderes judiciales provinciales (Fallos: 308:2609; 310:2031; 311:881; 313:114; 315:761, entre otros); y que resulta necesario para que la intervención de la Corte tenga lugar, que la sentencia definitiva recurrida provenga del órgano jurisdiccional erigido como supremo por la Constitución local, pues sin soslayar el principio en virtud del cual las provincias son libres para crear las instancias judiciales que estimen apropiadas, no pueden vedar a ninguna de ellas, y menos a las más altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional (Fallos: 331:1784 y 2195; y 328:3148).

Desde mi punto de vista, si bien no comparto el criterio de no aplicar el texto expreso de la ley sino por efecto de un estricto control del que resulte su necesaria y concreta declaración de inconstitucionalidad, a las citas formuladas en el párrafo anterior debo agregar que la viabilidad de la instancia extraordinaria local también se sostiene (cfr. fuera referido en “Guzmán, Mauricio”, supra cit.) en que sólo la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad, por el tribunal superior, puede abrir el eventual recurso extraordinario federal. Tiene dicho la Corte que "debe tenerse por mal concedido el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución de un tribunal de enjuiciamiento de magistrados si no se agotaron las instancias de la justicia provincial" (Fallos: 315:781 y 317:1486).

Cabe recordar, por otra parte, que en cada una de las oportunidades en que se modificó un criterio preestablecido sobre las vías procesales que regulan el acceso a la competencia de la Corte, siempre se lo hizo dejando en claro que las nuevas reglas no operaban retroactiva sino prospectivamente, salvaguardando los derechos de los litigantes que siguieron las instancias exigidas según regla dejada de lado (conf. causas "Tellez" Fallos: 308: 552; "Itzcovich", Fallos: 328:566; CSJ 113/2012 (48-0)/CS1 "Ojeda, Hernández, Luis Alberto s/ causa n° 739/12", sentencia del 10 de julio de 2014; y "Anadon", Fallos: 338:724).

Así entonces, tengo para mí que, en este caso, tanto la procedencia de la vía como el alcance del remedio judicial intentado por el recurrente, deben juzgarse a la luz de las pautas legislativas, convencionales y jurisprudenciales que regían al momento de la interposición del recurso extraordinario de inconstitucionalidad bajo análisis.

b.3) Alcance de la revisión judicial.

La Corte de la Nación precisa que por ser el objetivo del instituto del juicio político, antes que sancionar al magistrado, el de determinar si este ha perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen para el desempeño de una función de tan alta responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las causas de naturaleza judicial, por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud. De ahí, pues, que como concordemente lo ha subrayado desde su tradicional precedente sentado en la causa "Nicosia, Alberto Oscar" (Fallos: 316:2940), con respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta materia; lo reiteró con posterioridad a la reforma de 1994 frente al nuevo texto del art. 115 de la Ley Suprema en el caso "Brusa, Víctor Hermes" (Fallos: 326:4816), con relación a los fallos del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación; y lo viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos de magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos más recientes en las causas "Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson" (Fallos: 329:3027); "Acuña, Ramón Porfirio" (Fallos: 328:3148); "De la Cruz, Eduardo Matías (Procurador General de la Suprema Corte de Justicia)" (Fallos: 331:810); "Rodríguez, Ademar Jorge" (Fallos: 331:2156); "Rojas, Ricardo Fabián" (Fallos: 331:2195); "Trova, Facundo Martín" (Fallos: 332:2504); CSJ 936/2005 (45-A)/CS1 "Agente Fiscal s/ solicita instrucción de sumario", sentencia del 10 de junio de 2010; "Parrilli, Rosa Elsa" (Fallos: 335:1779); CSJ 1070/2012 (48- B)/CS1 "Bordón, Miguel Ángel s/ causa n° 69115/10", sentencia del 27 de agosto de 2013; "Fiscal de Estado Guillermo H. De Sanctis y otro" (Fallos: 339:1048); "Procurador General Corte Suprema de Justicia Dr. Jorge Alberto Barraguirre" (Fallos: 339:1463 y sus citas); quien pretenda el ejercicio de aquel escrutinio deberá demostrar en forma nítida, inequívoca y concluyente, con flagrancia, un grave menoscabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la causa en función de la directa e inmediata relación que debe tener la cuestión federal invocada con la materia del juicio (art. 18, C.N.; arts. 8°y 25 de la CADH; el subrayado es propio).

Esta doctrina ha sido reiterada recientemente en: CSJ 1891/2016 “Gómez, Carlos Esteban s/ recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley en causa n° S.J. 16/08 del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 11 de junio de 2019; en CSJ 1835/2017, “Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia remite expte. n° 51/15 Dra. Roxana Beatriz Romero s/ acusación por mal desempeño del cargo de Fiscal de Instrucción, Correccional y de Menores n° 1 de la Ciudad de Paso de los Libres”, sentencia del 22 de agosto de 2019; y en CSJ 2309/2016, “Fleitas, Pablo Andrés s/ Acusación”, sentencia del 17 de diciembre de 2019).

No se desconoce que, cuando tuvo que integrar la Sala Primera para resolver en definitiva la causa “Orozco, Anabel Matilde” (supra cit.), el juez Sebastián Márquez Lamená ensayó una tesitura que por un lado –según dice- intenta concordar con el límite autoimpuesto por esta Suprema Corte de que por vía del control jurisdiccional extraordinario no se puede sustituir el rol del H. Tribunal de Enjuiciamiento (pues ello implicaría invadir esferas de su competencia), empero, por el otro, pretende ampliar la esfera o intensidad de dicho control, afirmando que el Poder Judicial también debe revisar si la destitución se presenta como arbitraria, adentrándose en el sustrato de la decisión; señalando que la garantía del debido proceso no puede limitarse al análisis meramente ritual del denominado principio de bilateralidad, dado que toda (cualquier) arbitrariedad provoca indefensión.

Para llegar a esa afirmación argumenta que el reconocimiento de la discrecionalidad, como posibilidad de elección libre y racional dentro del menú de opciones decisorias que el funcionario posee, jamás podría tolerar la incursión en arbitrariedad. Ejemplifica diciendo que de la regla según la cual el órgano jurisdiccional (convertido en un tribunal de alzada) no pueda sustituir el criterio de quienes por imperio de la ley -suprema o reglamentaria- están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política del magistrado”, no podría entenderse como irrevisable un decisorio que lo removiese por motivos fundados en su sistema de creencias, en su raza o cualquier otra situación dentro de la variada nómina de lo que conocemos como actos discriminatorios. Un acto de tal naturaleza resultaría repugnante en términos constitucionales, pues la carta magna abre el amparo frente a “cualquier forma de discriminación” (art. 43, CN). Una ilicitud semejante, violatoria del art. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, podría ser revisada por los jueces y declarada nula (art. 1, ley 23.592).

Cita que la CorteIDH propicia la revisión judicial material, no solo formal, de lo decidido por el tribunal disciplinario; y además brega por la eficacia restitutoria de toda sentencia judicial que declare arbitrariamente destituido a un juez (caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela”, sentencia del 30 de junio de 2009, párr. 81); que la observancia de las garantías judiciales implica respetar el derecho a la independencia judicial consagrado en el art. 8.1, en conjunción con el derecho de acceso y permanencia en condiciones generales de igualdad en un cargo público, establecido en el art. 23.1.c de la Convención Americana (caso “López Lone y otros vs. Honduras”, sentencia de 5 de octubre de 2015, párr. 192 y su cita); y que “los jueces no pueden ser destituidos únicamente debido a que su decisión fue revocada mediante una apelación o revisión de un órgano judicial superior” (caso “Apitz Barbera y otros vs. Venezuela”, sentencia del 05 de agosto de 2.008).

En fin, postula que si el tribunal interamericano se adentra en el examen de la configuración de las causales de destitución de magistrados, a los efectos de sopesar la justificación de tamaña decisión, es decir, que esté suficientemente motivada, analizando la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción; luego, la revisión judicial del fallo recaído en un procedimiento de responsabilidad política no puede limitarse a análisis meramente formales, bajo dogmáticas invocaciones que de no ser así se avanzaría sobre “cuestiones políticas no justiciables”, pues ello no haría más que comprometer la responsabilidad internacional de la República Argentina (en apoyo de esta tesitura ver: Sagüés, Néstor Pedro: “Revisión judicial de las sentencias destitutorias dictadas en el juicio político”, LL 2006-C, p. 1335; “Derecho procesal constitucional. Tomo 1: Recurso extraordinario”, 4ta. ed. act. y ampl., Astrea, Bs.As. y Bogotá, 2013, p. 459/460; ,opinión a la cual adhieren: Laplacette, Carlos José, “Recurso extraordinario federal”, LL, Bs.As., 2011, p. 71/72; y Manili, Pablo Luis (director), “Tratado de derecho procesal constitucional”, LL, Bs.As., 2010, p. 517/518).

Luego de haber examinado tales consideraciones pienso que no alcanzan a desplazar la fuerza argumentativa que posee la recta línea diseñada y mantenida por nuestra Corte Federal. En este sentido no puede dejar de tenerse en cuenta que la autoridad de la sentencias de la Corte Suprema de Justicia debe ser preservada con el mayor énfasis, pues acertadas o no, el resguardo de su integridad interesa fundamentalmente tanto a la vida de la Nación, su orden público y la paz social, cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremacía de la Constitución en que aquéllas se sustentan (autos S.605.XLVI.RHE, “Señor Procurador General s/Acusación c/ Daniel Enrique Freytes - Juez de Instrucción N°1 de la Ciudad de Presidencia Roque Saenz Peña”, sentencia del 26 de febrero de 2013, votos de los jueces Fayt, Petracchi, Zaffaroni y Argibay, Fallos: 336:145; con cita de: Fallos: 205:614; 307:468 y 1779; 312:2187).

En función de lo expuesto, y a modo de conclusión sobre este punto, estimo que el examen del recurso extraordinario que ahora nos ocupa ha de ajustarse a la tradicional formulación de que no hay lugar alguno en el recurso extraordinario para la revisión judicial sobre la subsunción de los hechos en las causales de destitución ni el aspecto valorativo de la decisión destitutoria, dado que no se trata de que el órgano judicial, convertido en un tribunal de alzada, sustituya el criterio de quienes por imperio de la ley están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política de un magistrado (CSJN, causa CSJ 000142/2015/RH001, “Fiscal de Estado Guillermo H. de Sanctis y otro c/ titular del Juzgado en lo Civil y Comercial de Minería de la 5ta. Nom. de San Juan s/ denuncia”, 9 de agosto de 2016, Fallos: 339:1048; criterio reiterado en Fallos: 339:1463; 340:1913; 341:512; 342:903, 988 y 1343, entre otros, y sus citas de Fallos: 314:1723; 317:1098; 318:2266 y 327:4635; el subrayado nos pertenece).

Junto con lo anterior, también se debe asumir que la valoración de los aspectos sustanciales del proceso de enjuiciamiento -la subsunción de los hechos en las causales de destitución, la apreciación de los extremos fácticos, la valoración de la prueba, y la calificación de la conducta- no son cuestiones que invocadas como federales sean aptas para ser examinadas por los jueces, pues el órgano judicial no debe sustituir el criterio de quienes, por imperio de la ley, están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política del magistrado. Y este principio arquitectónico en materia de control judicial sobre los juicios de responsabilidad política ha sido recordado en decisiones tanto respecto de jueces nacionales (CSJN, causa "Torres Nieto", Fallos: 330:725); como de magistrados provinciales (CSJN, causas "De la Cruz", Fallos: 331:810; "Rodríguez", Fallos: 331:2156; CSJ 1593/2008 (44-C)/CS1 "Castría, José Néstor -Agente Fiscal de San José de Feliciano- s/ denuncia promovida por el Superior Tribunal de Justicia", sentencia del 27 de mayo de 2009; "Catella", Fallos: 336:562; CSJ 908/2012 (48-R)/CS1 "Ramos, Alfredo Eduardo s/ amparo", sentencia del 4 de febrero de 2014; CSJ 156/2014 (50-R)/CS1 "Rossi, Graciela Beatriz s/ jurado de enjuiciamiento", sentencia del 2 de septiembre de 2014; y CSJ 1576/2017/RH1 “Muñoz, Marcelo Germán s/ jurado de enjuiciamiento”, sentencia del 10 de setiembre del 2019; el subrayado nos pertenece).

b.4) Aplicación hacia otros cargos investidos de la garantía constitucional de inamovilidad.

Las pautas antes citadas han sido extendidas por la C.S.J.N. a funcionarios de los otros departamentos de gobierno de las provincias, pero cuya remoción debía encauzarse igualmente por enjuiciamientos públicos de la naturaleza indicada, como es el caso de los gobernadores (Fallos: 317:874 y 332:2208), y fue admitido con respecto al procedimiento de destitución de miembros de los Tribunales de Cuentas de las provincias (Fallos: 330:76; causas A. 935. XLV., "Recurso de hecho deducido por Natalio G. Perés en la causa Agente Fiscal s/ solicita instrucción de sumario” y A. 936. XLV. “Recurso de hecho deducido por la defensa de Rubén Omar Rivero en la causa Agente Fiscal s/ solicita instrucción de sumario”, sentencias del 1 de junio de 2010).

Así también, como en el presente caso, con relación al Fiscal de Estado previsto en algunas constituciones provinciales (causa CSJ 945/2017/RH1, “Wickstrom, Lloyd Jorge s/ recurso de casación e inconstitucionalidad en autos: Expte. n°07 - J.E. - 05 - Pirovani, Jorge Antonio s/ Formación J.E. al Sr. Fiscal de Estado de la Pcia. de Mnes. Dr. Lloyd Jorge Wikstrom”, sentencia del 28 de mayo del 2019, Fallos: 342:903).

c) Análisis de la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso invocada.

Aclarados los aspectos preliminares de la cuestión en trato, corresponde entonces analizar si la sentencia dictada por el Jury de Enjuiciamiento respecto al dr. Joaquín de Rosas, ha garantizado de manera adecuada y suficiente las reglas estructurales del debido proceso, únicos aspectos que pueden ser objeto de revisión ante este órgano judicial en instancia extraordinaria.

En las condiciones expresadas, adelanto que los agravios del recurrente no son suficientes para demostrar, dados los antecedentes y demás circunstancias que singularizan al sub lite, una afectación a las formas estructurales del enjuiciamiento político, ni que haya sufrido algún menoscabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio que, asimismo, exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la causa.

No obstante que la parte recurrente sostiene que la garantía del debido proceso se encuentra conculcada por el pronunciamiento del Jury; bajo la óptica formulada en el punto anterior, se advierte que ante el H. Tribunal de Enjuiciamiento, siempre se permitió y garantizó al acusado el ejercicio de su derecho de defensa en juicio.

En efecto, presentada la denuncia por los entonces legisladores Patricia M. Gutiérrez, Gustavo A. Valls, Daniel Di Martino, Gustavo R. Cairo, Roberto M. Infante y Alejandro Limas (a fs. 1/139, a.e.v.), luego de haberse controlado si cumplía con las exigencias formales del art. 17 de la Ley 4970 (fs. 140 y 146, a.e.v.), e integrado el tribunal de enjuiciamiento (fs. 163/167 y notificación de fs. 188, a.e.v.), se declaró formalmente procedente la acusación (resolución de fs. 187, reunión de la que no participó el dr. Nanclares, quien luego se separó de la causa por haber opinado en los recursos extraordinarios que tramitaron ante la Sala Primera, vid fs. 189), y se le corrió regular traslado al dr. De Rosas en calidad de acusado (vid notificación de fs. 188, a.e.v.).

El acusado compareció personalmente, fijó domicilio y solicitó suspensión del plazo, a lo se le hizo lugar (fs. 190/192, a.e.v.). Antes del vencimiento, el acusado compareció personalmente, con patrocinio letrado, contestó el traslado y fijó domicilio (fs. 193/214 vta., a.e.v.).

En reunión del 16 de agosto del 2012 el H. Tribunal de Enjuiciamiento decidió la continuación del juicio (conf. Art. 21, Ley 4970) respecto de la acusación vinculada con la actuación de la Fiscalía de Estado en la expropiación de los terrenos de Divisadero Largo (fs. 238, notificado por cédula al día siguiente, vid fs. 242).

Resuelta la prosecución del juicio, se abrió la causa a prueba (conf. Art. 24, Ley 4970, vid fs. 244 y notificación de fs. 247 al nuevo domicilio legal constituido a fs. 245). No existió restricción alguna, sino que el acusado pudo ofrecer toda la prueba que estimó pertinente (a fs. 256/258, e.a.v.) e incluso impugnó la prueba pericial ofrecida por los denunciantes (fs. 280 y vta.), producto de lo cual en reunión del 13 de diciembre del 2012 -si bien no se consideró formalmente procedente la impugnación- se tuvo a la parte denunciante por desistida de toda la prueba pericial por ellos ofrecida (fs. 307, a.e.v., y notificación de fs. 311), lo cual evidencia que no puede haber agravio alguno sobre este particular. El acusado desistió de algunas pruebas testimoniales (fs. 316, a.e.v.). Así, toda la prueba por él ofrecida fue admitida en un todo de conformidad con lo previsto por los arts. 26 y24 de la Ley 4970 (vid resolución de fs. 333, adoptada en la reunión del 19 de diciembre de 2012, notificada el mismo día, vid fs. 336).

Respecto de la prueba pericial contable el presidente del tribunal dispuso que su designación sea realizada por sorteo y a través de la Oficina de Profesionales (ver decreto de fs. 334, oficio de fs. 335 y sorteo de fs. 340, a.e.v.). Todo ello fue realizado como estaba regulado en el CPC con notificación al acusado (vid cédula de fs. 337). El profesional sorteado fue designado como perito por decreto de fs. 347, bajo expreso apercibimiento de lo previsto en el art. 19, inciso II del CPC. Esta resolución también fue notificada por cédula al domicilio constituido por el dr. De Rosas (fs. 350). El profesional designado aceptó el cargo de perito contador (fs. 360), sujetándose de este modo al marco normativo que contiene el código procesal civil. Y, de igual manera, cuando presentó su informe, la pericia fue puesta a disposición de las partes pro el término de 5 días, con cita expresa de lo reglado por el art. 193 del mismo código de rito. Así fue también fue notificado a la parte acusada (vid cédula de fs. 372).

En ninguna de tales varias oportunidades ni el dr. De Rosas ni sus patrocinantes formularon objeción alguna al trámite impreso ni al marco de reglas al cual se ajustó la producción de la referida prueba pericial. Ello muestra que la cuestión fue consentida por el acusado. Ahora bienn, el agravio con fundamento en la no aplicación supletoria del código procesal penal (en vez del civil) resulta a todas luces inocuo y vacío de eficacia real por cuanto -como se describió más arriba- ninguno de los hechos que se consideraron probados y fueron subsumidos por el Jury en la causal de mal desempeño se sustentan en prueba pericial alguna, de donde en nada podrían cambiar las conclusiones a que arriba el Jurado de Enjuiciamiento.

A igual solución se llega en lo relacionado con la presencia personal del dr. De Rosas en la etapa de debate. En efecto, luego de practicadas las providencias tendientes a recibir la prueba admitida, se fijó fecha, lugar y hora para realizar la audiencia de debate, conforme lo preceptuado por el Art. 30 de la Ley 4970 (vid resolución adoptada en la reunión del 20 de marzo del 2014, a fs. 1034, a.e.v.). En la oportunidad fijada (27 de marzo del 2014), y constatada la presencia personal del acusado “y su defensor Dr. Roberto Godoy Lemos” se puso en conocimiento de las partes la integración del tribunal con los subrogantes legales de los miembros del tribunal que se encontraban de licencia. Allí fue la propia “defensa” la que pidió el tratamiento previo a su planteo de “incompetencia, non bis in idem y extinción de la acción”. El día siguiente se reanudó la audiencia y se comunicó la resolución adoptada con respecto a esa cuestión preliminar, también estuvo presente “el Dr. Godoy Lemos, por la defensa”, quien hizo reserva del caso federal, y seguidamente el tribunal le hizo saber “al funcionario enjuiciado” que podía hacer uso de su derecho de declarar “a lo que la defensa manifiesta que se abstiene momentáneamente” (vid fs. 1140 y vta., a.e.v.).

De acuerdo con lo previsto en el art. 33 de la Ley 4970 se terminó de dar lectura a la parte sustancial de la prueba que no se rendiría en el debate, prestando las partes su conformidad para que ello se omita y se la tuvo por incorporada; luego se comenzó con la recepción de las declaraciones testimoniales. La audiencia continuó el 3 de abril, encontrándose todas las partes, oportunidad en la que se rechazó el pedido de la parte acusadora de incorporar una fotocopia, y se terminaron de recibir las declaraciones de los testigos.

La audiencia siguió el 10 de abril, día en el cual se dejó “constancia de la ausencia del acusado y de la presencia del defensor Dr. Roberto Godoy Lemos quien no se ha ubicado en el estrado correspondientes y se encuentra entre el público”. En tal estado de cosas se lee el pedido de suspensión de la audiencia firmado por el propio dr. De Rosas y se resuelve suspender el debate y dar intervención al defensor oficial, tal como lo prevé literalmente el art. 30 de la Ley 4970, en concordancia con el art. 20 inc. b) de la misma ley. Así se llega a la audiencia del día 15 de abril, en la cual también “se deja constancia de la ausencia del acusado y de la presencia del defensor Dr. Roberto Godoy Lemos quien no se ubica en el estrado correspondiente y se encuentra entre el público. En el estrado de la defensa se encuentra ubicada la Dra. Verónica Sarfati, Defensora Oficial, juntamente con la secretaria de la Defensoría Gabriela Cornejo”. En esa audiencia los únicos actos que realizaron fueron: la lectura de las presentaciones firmadas por “Joaquín De Rosas y su defensor” (que ya habían sido agregas al expediente), la lectura de la presentación de la Defensora Oficial, lectura del informe del dr. Sanmartino del Cuerpo Médico Forense sobre el estado de salud del acusado, se corrió vista a la Procuración General y contestó las últimas presentaciones del enjuiciado, que fueron rechazadas por el tribunal, y se ratificó la intervención de la defensora oficial, pasándose hasta un cuarto intermedio hasta el 28 de abril.

De lo resumido se vislumbra que el dr. Roberto Godoy Lemos desde el principio de la etapa del debate actuó tanto como abogado patrocinante y defensor (representante) del dr. De Rosas; que en tal calidad el dr. Roberto Godoy Lemos tuvo las posibilidades de participar y de hecho estuvo presente durante todos los actos de la audiencia, que la prueba recibida en la audiencia fue en presencia tanto del acusado como de su abogado defensor, que no se formuló objeción alguna al modo cómo se incorporaron a la causa las declaraciones recibidas, ni respecto de la calidad de los testigos y, finalmente, que los actos de clausura del debate, constituidos por los alegatos y la oportunidad de usar la palabra al enjuiciado (cfr. art. 35, Ley 4970), fueron ejecutados con inmediatez y ante la presencia del mismo dr. De Rosas y su abogado defensor. Con todo lo cual luce como manifiestamente infundada y carente de incidencia, la queja del recurrente en torno a que prosiguiera el debate sin su presencia, como así también a su descontento con el tiempo que la parte denunciante ratificó los testigos (ofrecidos y ya admitidos) que debían ser citados a la audiencia.

Por lo demás, la relación orgánica entre el Procurador General y la defensora oficial que en esa época preveía la Ley 8008 y se encontraba resguardada con la autonomía funcional prevista en su art. 47 (lo cual fue debidamente analizado por el Jury), a más de que también surgía de la propia Ley 4970 -que regula el juicio y nunca fue tachada de inconstitucional-, tampoco provocó lesión a la defensa pues la citada funcionaria no realizó ningún acto de debate ni renunció o dejó pasar el ejercicio de alguna otra facultad procesal.

Tampoco resultan admisibles sus objeciones contra la sentencia que lo destituyó del cargo de Fiscal de Estado.

Ello es así pues el recurrente achaca al fallo destitutorio en que el mismo se sustentaría en un hecho nuevo, no formulado en la acusación, calificando así al perjuicio patrimonial que se le provocó a la Provincia por haber dejado firmes la sentencias expropiatorias (de primera instancia) dictadas en las causa n° 124.651 (“Dalvian S.A.”) y n° 124.652 (“Vila, Daniel Eduardo y ots.”), lo cual fue considerado por el Jury como uno de los elementos configurativos de la causal de mal desempeño.

Sobre este punto se debe contrastar, en primer término, que el recurrente no discute, y hasta admite, la veracidad de los hechos por los que se lo removió. Insiste en la nulidad por la introducción de hechos nuevos pero no se hace cargo, sin embargo, de que la acusación apuntó a toda su actuación en la Fiscalía de Estado relacionada con la expropiación de los terrenos que actualmente conforman el Área Natural Protegida Divisadero Largo.

Con tal amplitud, la cuestión se centra (tal como lo opuso el acusado en forma preliminar al debate y así fue resuelta por el Jury) en determinar si lo actuado o dejado de hacer por el dr. De Rosas mientras se desempeñó como Fiscal de Estado Subrogante hasta junio del año 2010, cuando asumió como Fiscal de Estado, puede o no ser juzgado para configurar causal de mal desempeño, y fundar la destitución de este último cargo.

Desde este encuadramiento, adoptando el criterio formulado por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nación en la causa “Miret, Luis Francisco s/ pedido de enjuiciamiento", el Jury de Enjuiciamiento mendocino también afirmó que poseía facultades para juzgar las conductas previas a la designación del funcionario, salvo que la H. Cámara de Senadores hubiese conocido de esos mismos hechos en oportunidad de prestar el acuerdo a la propuesta del Gobernador.

Desde este encuadramiento, el Jury dilucidó que el Senado no había conocido y evaluado el cuestionamiento al dr. De Rosas por su actuación en la causa denominada “Divisadero Largo” en toda la dimensión cuantitativa que se formuló, debatió y analizó durante el juicio político, pues la trama surgió en su completitud dos años después, con las sentencias dictadas por la Sala I de esta Corte en los autos n° 99.571 (“Alberto Thome S.A. y ot.”) y n° 99.573 (“Thomé S.A. y ot.”); recién entonces aparece determinada con precisión la dimensión cuantitativa del eventual perjuicio (vid fs. 1078/1086, a.e.v.).

De acuerdo con los antecedentes relacionados, la sustancia del agravio se reduce exclusivamente a una cuestión valorativa fáctica, consistente en determinar si, en definitiva, como pregona el recurrente, es insostenible la conclusión a la que llega el H. Tribunal de Enjuiciamiento en cuanto afirma que la H. Cámara de Senadores no conoció en plenitud los hechos que se le endilgaron en el juicio político, materia que únicamente podría habilitar la intervención de esta Suprema Corte si la conclusión alcanzada es descalificable con base en la doctrina de la arbitrariedad.

Así, en un todo de conformidad con el criterio fijado por la C.S.J.N. en Fallos: 336:2404, la naturaleza del planteo no sólo encuentra serio reparo frente al limitado campo del control judicial en asuntos relativos al juicio político, sino que además aquí tampoco se advierte un supuesto de arbitrariedad, de inequívoco carácter excepcional, puesto que al tratar esta cuestión el H. Tribunal de Enjuiciamiento formó su decisión apreciando los elementos de juicio producidos en el debate y, mediante una exposición de fundamentos que aparecen como razonados y coherentes, fijó una circunstancia de hecho sobre cuya base descarta las objeciones del recurrente, esto es, que la entidad de las conductas y omisiones denunciadas sólo se pudo conocer integralmente luego de llegadas las causas por expropiación a la S.C.J. y de que, en instancia extraordinaria, a requerimiento de la Sala Primera interviniente, se confeccionara una nueva tasación de la que surgió el perjuicio para la Provincia, que sustentó la denuncia que dio causa al juicio de destitución.

Dejando a salvo lo anterior, el planteo de la parte recurrente implicaría atribuir al acuerdo de la H. Cámara de Senadores (prestado para su designación como Fiscal de Estado) una autoridad de cosa juzgada, de la que se derivaría la consiguiente imposibilidad de juzgamiento político posterior, a tenor de la garantía “ne bis in ídem”.

La argumentación bosquejada supondría otorgar al mencionado acuerdo legislativo un carácter de decisión valorativa acerca de hechos anteriores (los conocidos por el cuerpo de senadores) que no debe atribuírsele. Mucho menos conferirle efectos de juicio y sentencia sobre tales hechos.

Ello es así puesto que en nuestra Constitución el acuerdo es otorgado o denegado sin fundamentación alguna y en votación secreta (cfr. art. 83), por lo cual mal podría entenderse que la Cámara de Senadores, reunida para otorgar o denegar sus acuerdos, se asemeja a un Tribunal judicial o a un órgano de juzgamiento político. Ninguno de los elementos de un proceso, en el marco de una jurisdicción no judicial, puede atribuirse a ese trámite interno de la Cámara de Senadores. Por tanto, la posibilidad de que la resolución que se adopte en el procedimiento de designación del Fiscal de Estado (cfr. art. 180) constituya una declaración equivalente a una sentencia, no puede solventarse en el sistema jurídico constitucional.

Por lo demás, quien requiere el acuerdo (y lo obtiene) del Senado no es el sujeto propuesto para ser designado, sino el Poder Ejecutivo que lo precisa en aquellos casos en que la Constitución o la ley lo exige (art. 83). La persona propuesta no tiene carácter de parte en el trámite, más que para dar las explicaciones que los senadores pudieran requerirle, previo a la sesión especial. Y la participación que la reglamentación propicia bajo la forma de audiencia pública tampoco constituye propiamente un proceso jurisdiccional; de donde no puede derivarse de esa decisión parlamentaria una autoridad de cosa juzgada (que supone identidad subjetiva) ni que pueda generar la situación protegida por el principio non bis in idem.

Llegado a este punto, y ante la alegación por parte del recurrente de que la investigación penal no prosperó (la causa archivada), ni la Provincia promovió una acción de daños y perjuicios, vale recordar que la configuración del “mal desempeño” o la “mala conducta” que habilita la destitución, no requiere la comisión de un delito penal (o civil), sino que basta para separar a un magistrado la demostración de que no se encuentra en condiciones de desempeñar el cargo en las circunstancias que los poderes públicos lo exigen; no es necesaria la existencia de una conducta criminal (ni que nazca una obligación de indemnizar), siendo suficiente con que el imputado sea un mal funcionario (cfr. CSJN, Fallos: 316:2940).

Tampoco resulta en vano referir que, según surge de los mismos fundamentos del fallo recurrido, el mal desempeño en el ejercicio de sus funciones atribuido al dr. De Rosas no estriba en el resultado de su conducta omisiva (de no apelar sentencias claramente gravosas para los intereses del fisco) o en las consecuencias de la resolución que dictó ordenando una improcedente compensación de créditos, sino en que tales negligencias carecen de una explicación que las justifique en términos jurídicos y técnico-profesionales, exigibles a las funciones y competencias del cargo que estaba mandado a cumplir.

En lo que resulta objeto de su competencia, este Tribunal sólo debe analizar si existieron violaciones graves, nítidas y contundentes a las reglas del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio, análisis que, a mi criterio, tal como señalo precedentemente, arroja un resultado negativo en este caso.

De las actuaciones reseñadas y el análisis efectuado, no se advierte violación alguna al derecho de defensa del recurrente. El debido proceso ha sido respetado adecuadamente en todas las etapas procesales, por lo que no corresponde declarar su nulidad.

Es decir, en las condiciones expresadas, no puede ponerse fundadamente en tela de juicio que el ex Fiscal de Estado fue imputado por cargos definidos, en base a conductas descriptas con suficiente precisión; pudo ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo sobre la base de los hechos concretos que le fueron imputados; su conducta fue evaluada y juzgada dentro de un plazo razonable; y fue destituido -con sustento en los mismos hechos- por el órgano en cuyas manos la Constitución de la Provincia pone el ejercicio exclusivo de dicha atribución, con una integración que no ofende garantía alguna de la Constitución Nacional, tras tener por acreditada una de las causales contempladas en el ordenamiento provincial (art. 11, inc. a), Ley 4970) por la cual el funcionario fue acusado y oído. Por todo lo cual la sentencia condenatoria impugnada se sostiene como acto válido.

Finalmente, el recurrente combate los fundamentos del fallo condenatorio del Jury de Enjuiciamiento porque no expone los argumentos de los dos miembros que votaron por la absolución.

Al respecto cabe tener en cuenta que -mutatis mutandi- todo lo referente al modo en que se emiten los votos, así como lo atinente a las formalidades de las sentencias de los tribunales colegiados son, como regla, materias ajenas al recurso extraordinario, a la que sólo corresponde hacer excepción cuando no existe, en rigor, mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes sobre la solución de la cuestión debatida, no sólo en la parte dispositiva sino también en los fundamentos (del dictamen de la Procuración General al que la CSJN remite en las causas 001318/2016/RH001, “Atamañuk, Oscar Eduardo s/ homicidio culposo”, sentencia del 11 de julio del 2019, Fallos: 342:1155; B. 433. XLIX. RHE, “Bustamante de Martinez, Idalina c/ Transportes Metropolitano Belgrano S.A. y ot. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 24 de noviembre del 2015, Fallos: 338:1335; F. 730. XLVIII. REX, “Flores, Héctor Rubén c/ Granja Tres Arroyos S.A. s/ despido”, sentencia del 6 de agosto del 2015, Fallos: 338:693, entre varias otras).

Trayendo al caso tales premisas, surge evidente que la no exposición de los argumentos que motivaron los votos por la negativa (de quienes sostuvieron la postura absolutoria), carece de incidencia para afectar la validez formal de la decisión adoptada regularmente (en cuanto a convocatoria, quórum, sesión y mayoría) por el órgano de enjuiciamiento político. Ello así por cuanto la voluntad del Jury se conforma de manera suficiente mediante la exposición de las razones que motivaron a quienes conforman la mayoría, desde que son ellas las que deben sustentarse desde la exigencia de racionalidad. Ni el texto del art. 38 de la Ley 4970 (entonces vigente), ni el art. 431 del código procesal penal al que aquél remitía, exigían que la sentencia debiera contener -bajo pena de nulidad- tanto los fundamentos de la mayoría condenatoria como de las eventuales disidencias absolutorias.

En los órganos colectivos el sistema democrático exige la implementación respetuosa de la decisión que se adopta conforme la regla de mayoría, de donde es la justificación de esa voluntad mayoritaria el cimiento sobre el que se construye y se debe sostener el resto de la solución jurídica. Ello, sin perjuicio de la posibilidad asegurada a la minoría de manifestar una opinión diversa, de expresar su posicionamiento y aun de dejar a salvo sus postulados.

Si, como en el caso, la impugnación se alza contra una resolución que expresa regularmente la voluntad mayoritaria del órgano, es imprescindible que se fundamente y demuestre la invalidez de las premisas que fundamentan esa decisión, siendo vacuas las refutaciones que pudieran hacer a las opiniones que, por no reunir la mayoría, no inciden en la parte resolutiva de la sentencia condenatoria.

Por último cabe reflexionar sobre el absurdo que implicaría la exigencia de fundamentar la posición de la minoría, contraria a la resolución que adopta el órgano, en tanto con su sólo silencio esa minoría podría neutralizar la validez formal de la solución que no admite y, de ese modo, evitar sus efectos.

En el caso, los argumentos de la sentencia resultan insustituibles y, con mayor o menor destreza, han sido explicitados por el H. Tribunal de Enjuiciamiento para dar cimiento a la conclusión a la que arriba, por lo que no cabe tachar a la destitución como un acto inválido.

d) Los demás agravios manifestados por el recurrente.

En el recurso el dr. De Rosas expone otras quejas en función de las cuales se configuraría la violación de los derechos constitucionales que reclama. No obstante, se advierte que la mayoría de estos agravios refieren a cuestiones de fondo, tales como los motivos de la acusación y del decisorio, aspectos que, conforme los criterios ya señalados, exceden notoriamente el estricto y reducido ámbito de revisión judicial permitido a este Tribunal respecto de los fallos del Jury de Enjuiciamiento.

La recurrente efectúa planteos en cuanto que el perjuicio patrimonial fue apenas vislumbrado por la Sala Primera de esta Suprema Corte y tampoco existe prueba de que haya sido determinado durante el juicio ni en la sentencia que lo destituye; que la Cámara de Senadores sí tuvo cabal conocimiento de su intervención en la negociación y la no apelación de la sentencia que fijó el monto de la indemnización en el caso Dalvian S.A., así como los términos en que operaría la compensación de créditos entre el EFOR y Dalvian S.A. Y los sres. Vila y Vila Santander; que los casos Dalvian S.A. y Tohmé no tenían similares circunstancias y pruebas; y que por efecto de la presunción de inocencia en caso de duda se debe absolver.

En función de lo anterior, en cuarto término tacha al fallo recurrido como carente de motivación al implicar un juzgamiento por hechos o conductas anteriores al ejercicio de sus funciones como Fiscal de Estado. Añade que el falo no trata los argumentos del voto minoritario, lo cual también sería demostrativo de arbitrariedad; como así también que no se aplicaron reglas del CPP o se aplicaron incorrectamente las disposiciones del CPC entonces vigente.

Tales formulaciones no resultan canalizables por esta vía y ante este Tribunal. En definitiva, mediante la impugnación de la decisión del H. Tribunal de Enjuiciamiento que resolvió la destitución del ex Fiscal de Estado acusado y, se pretende lograr un nuevo análisis de los hechos discutidos en la causa, de las pruebas rendidas, de la existencia o no de la causal de “mal desempeño” que le ha sido atribuida y de la condena impuesta, aspectos todos ellos que no resultan constitutivos de violación al derecho de defensa ni al debido proceso legal, según ya se ha analizado.

De ahí, pues, que frente a la rigurosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a la improcedencia del control judicial sobre los aspectos fácticos, valorativos y de encuadramiento legal propios del enjuiciamiento, estos planteos resultan claramente insustanciales, por lo que deben ser desestimados (Fallos: 316:2747; 323:732 y 736).

e) Conclusiones.

En razón de todo lo expuesto, corresponde el rechazo del recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia condenatoria dictada por el Jury de Enjuiciamiento respecto del recurrente, dr. Joaquín De Rosas.

Así voto.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JULIO R. GÓMEZ, DIJO:

Adhiero a los fundamentos y a la conclusión del voto preopinante, al cual, respetuosamente, creo oportuno y conveniente agregar las siguientes consideraciones.

En oportunidad de hacer lugar al recurso extraordinario federal promovido por el dr. De Rosas (fs.197/208 vta.) la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha llamado la atención de este Tribunal acerca de lo que entiende una contradicción insalvable entre el rechazo formal del recurso de inconstitucionalidad que debe resolver el superior tribunal local, como última instancia estadual, y la concesión del recurso federal previsto en la Constitución, que tramita conforme la Ley 48.

Como ya se ha señalado en este pronunciamiento, es doctrina pacífica, sostenida por numerosos precedentes de la Corte Suprema, que este Tribunal constituye instancia última necesaria para poder acceder al recurso extraordinario federal. Y esa doctrina, debe tenerse presente, constituye interpretación de las garantías federales que asegura la Constitución Nacional.

Tenemos, así entonces, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su calidad de intérprete último de la Constitución Nacional, sostiene la necesidad de la intervención de esta Suprema Corte como último Tribunal local, en función de la garantía federal conferida a la Provincia de Mendoza por el art. 5 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, tratándose de asuntos resueltos por el Jury de Enjuiciamiento de Magistrados previsto en el art. 164 de la Constitución de Mendoza, esta Corte sólo puede conocer por vía de los recursos contemplados en dicha Constitución y regulados por las normas procesales que los reglamentan, aun cuando el legislador pretenda denegar vías recursivas en la regulación del juicio que se sigue ante ese órgano constitucional. Ello, por cuanto se debe respetar la interpretación de la Constitución Federal que exige la intervención de este Tribunal.

En ese examen en el que se entretejen los alcances de reglas superiores de la Constitución Federal, reglas del derecho público provincial y una irrecurribilidad contenida en la ley de funcionamiento del Jury de Enjuiciamiento, de suerte tal que aparece entre las diversas soluciones jurídicas una contradicción insuperable a través de una armonización normativa, se impone la aplicación de las regla de superior jerarquía, contenida en la Constitución Nacional (garantía federal del art. 5) a través de la consiguiente interpretación -en favor de esa solución- de la facultad de esta Corte descripta en el art. 144 inc. 3, esto es, el control de constitucionalidad por vía de recurso (apelación según la norma citada).

Continuando en este breve examen normativo debo tener presente que el Jury de Enjuiciamiento está conformado por todos los miembros de la Suprema Corte en igual número que por Senadores y Diputados, lo que asegura una equilibrada participación política del Poder Judicial -decidida con precisión por el texto constitucional- para garantizar el equilibrio de los poderes.

También debo tener presente que los recursos ante la Suprema Corte son decididos por sus Salas, conforme la Constitución y las regulaciones procesales (art. 143 primer párrafo).

Por último debo tener presente que para asegurar el principio esencial del juez imparcial quien juzga el recurso contra el fallo del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados no puede haberlo integrado en el dictado del pronunciamiento que se impugna (cfr. CSJN, in re F.252. L.XLVIII, “Frois, Mauricio s/ causa n° 88/2011”, sentencia del 7 de octubre del 2014, en: de del 10/12/2014, p.14; DJ del 7/12/2014, p. 27; Sup. Const-2015 (febrero), p. 31 con notas de Mensa González, Andrea: “El fallo de la CSJN en el caso Intendente Municipal Capital, Amparo: Importancia que reviste para el federalismo argentino” y de Trejo, Ramón E.: “La garantía de defensa en juicio en sede administrativa”; LL del 18/02/2015, p.284; SJA del 19/11/2014, p. 71, y en JA 2014-IV, p. 433).

Asimismo, la ley que regula el Jury de Enjuiciamiento ha contemplado rigurosamente el modo de subrogar los jueces de la Corte para formar ese Tribunal.

Por ello me permito exhortar a este Tribunal, como cuestión necesaria para asegurar su funcionamiento conforme las pautas jurisprudenciales interpretativas de las reglas de la Constitución sostenidas por la Corte Suprema, que esta Sala atiende y aplica en el presente pronunciamiento, que disponga para lo futuro la reserva por sorteo de una de sus Salas Judiciales y la subrogación en cada proceso ante el Jury de Enjuiciamiento de Magistrados de quienes conforman esa Sala, para satisfacer los requerimientos establecidos en orden a su intervención previa a la de la Corte Federal, en pos del aseguramiento de los derechos garantizados por el art. 18 de la C.N., el art. 147 de la C. de Mendoza y normas convencionales que integran el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22 de la C.N., art. 8 y concordantes de la CIDH).

Sobre la primera cuestión la Dra. María T. CARABAJAL MOLINA adhiere al voto preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTION EL Dr. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto y, en consecuencia, confirmar el fallo del H. Tribunal de Enjuiciamiento, conformado por el veredicto definitivo dictado el 28 de abril del 2014 y los fundamentos de la sentencia leídos el día 30 del mismo mes y año, obrantes a fs. 1144, 1145/1159 vta. y 1160, de los autos n° 03/2012, caratulados: “Gutiérrez, Patricia, Valls, Gustavo y otros s/ Denuncia Ley 4970 (Dr. Joaquín De Rosas)”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Julio R. GÓMEZ y María T. CARABAJAL MOLINA adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL Dr. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas de esta instancia al recurrente vencido (cfr. art. 36, CPCCyT; y arts. 557, 558 y 560, CPP).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Julio R. GÓMEZ y María T. CARABAJAL MOLINA adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1°) Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por a fs. 20/48 por el dr. Joaquín De Rosas y, en consecuencia, confirmar el fallo del Jury de Enjuiciamiento, conformado por el veredicto definitivo dictado el 28 de abril del 2014 y los fundamentos de la sentencia leídos el día 30 del mismo mes y año, obrantes a fs. 1144, 1145/1159 vta. y 1160, de los autos n° 03/2012, caratulados: “Gutiérrez, Patricia, Valls, Gustavo y otros s/ Denuncia Ley 4970 (Dr. Joaquín De Rosas”.

2°) Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Devolver a origen las actuaciones recibidas a.e.v.

5°) Hacer conocer el dictado de la presente a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. NOTIFÍQUESE. Ofíciese. Oportunamente, archívese.