Expte: 31.878
Fojas: 96
AUTOS Nº 31878 CARATULADOS: “CACERES ANIBAL POR SU HIJA CA-CERES C/ DIRECCION PROV. DE VIALIDAD Y OTS. P/ DYP
Tunuyán, Mendoza, 22 de Septiembre de 2020.-
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados y el llamado a resolver de fs. 95;
I.- Se presenta el Dr. Juan José Luján en representación del Sr. Aníbal Jorge Cáceres quien lo hace en representación de su hija Patricia Jorgelina Cáceres solici-tando el dictado de una MEDIDA ANTICIPATORIA, que ordene a la Aseguradora LA SEGUNDA S.A.; y a DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIALIDAD MENDOZA, la inmediata cobertura de las erogaciones por las prestaciones médicas en la Clínica San Andrés que requiere PATRICIA JORGELINA CACERES (DNI 38.210.015) en un plazo no ma-yor de cinco (5) días, disponiendo bajo su cuenta y cargo la derivación a la Clínica es-pecializada en rehabilitación integral e intensiva de la Ciudad de Mendoza u otra insti-tución del mismo nivel y especialidad, a efectos que la hija del actor reciba urgente tra-tamiento de rehabilitación, asistencia médica, intervención quirúrgica, terapia psicoló-gica y psiquiátrica, asistencia en kinesiología, fonoaudiología y nutricional hasta su alta definitiva; debiendo cubrir la totalidad de los costos, tratamientos, prótesis requeri-da en el caso de ser necesaria, así como los estudios médicos que resulten necesario, además del costo de la estadía y traslados de sus cuidadores, atento a la distancia del domicilio de los familiares y amigo de Jorgelina.
Afirma que la elección de la referida Clínica San Andrés no es arbitraria, sino que por el contrario se trata de un centro médico de alta especialización al cual son derivados las principales obras sociales y empresas de medicina prepaga, así como varias ARTs debido a que cuenta con suficiente infraestructura (especializadas en rehabilitación, quirófanos, salas de terapias por problemas neurológicos cognitivos y motrices, etc) que asegurarían a la hija del actor un adecuando tratamiento.
Expresa que la Srta. PATRICIA JORGELINA CACERES, DNI N° 38.210.015, circulaba en su bicicleta con todas las exigencias administrativas. Por tales motivos, el día 10 de junio del 2020 alrededor de las 16:00 horas aproximadamente, salió del do-micilio de su progenitor con la finalidad de efectuar el recorrido que siempre realizaba en su bicicleta.
Patricia Jorgelina Cáceres salió de su domicilio comenzando el recorrido por la OIL DE TUNUYAN, SIEMPRE SE IBA POR LA RUTA 92 con dirección de marcha hacia el Oeste, PASANDO POR EL TRIANGULO DE COLONIA LAS ROSAS, PARA LUEGO HACER LO QUE SE DENOMINA LA “S” Y REGRESAR A SU CASA. Cuando la Srta. Cáceres estaba saliendo de lo que se denomina la “S” a metros aproximadamente de la Unidad Especial de Patrullaje de Colonia las Rosas y de la intersección con calle San Martin, fue impactada cuando ya circulaba en la banquina Este de Ruta 92, con direc-ción de marcha Norte Sur, por una camioneta que circulaba en exceso de velocidad, perteneciente la misma a la flota de la Dirección General de Vialidad de nuestra Pro-vincia, siendo conducida por personal de Vialidad Provincial de nombre Luis Gabriel Godoy Roldan.
Expone que conforme surge de las constancias de los Autos N° T-2740/20 cara-tulados “F AV. LESIONES CULPOSAS GRAVISIMAS”, originarios de la Unidad Fiscal Penal de Menores y Transito del Valle de Uco; partiendo del Acta de Procedimiento ocurrido en fecha 10 de junio del año 2020 en RUTA 92 A METROS de la base de Unidad Especial de Patrullaje con lo que se da cuenta de que existe en las inmedia-ciones del lugar un “CONTROL VIAL”, que implica que los conductores deben reducir la velocidad. De dicha acta de procedimiento surge que se habría constatando que“….una camioneta había colisionado a una femenina que se trasladaba en biciclo y que la misma se encuentra tirada en la banquina del costado Este….”. Surge también que la camioneta pertenecía a la Dirección Provincial de Vialidad y que el conductor de dicho rodado seria LUIS GABRIEL GODOY ROLDAN. Como consecuencia de los fuer-tes golpes la joven única hija de nuestro representados, fue traslada de urgencia como consecuencia de su diagnóstico “POLITRAUMATISMOS POR ACCIDENTE VIAL, TEC CON PERDIDA DE CONOCIMIENTO”, al Hospital Scaravelli de Tunuyan. Debido al grave estado de salud, la joven fue llevada de urgencia al Sanatorio Central de Tunu-yan a los fines de que se le realizara una tomografía y rayos X.
Afirma que el accidente que ha puesto en riesgo la vida de la hija de su repre-sentado y tuvo lugar en la banquina Este de la Ruta 92.
Señala que a estos indicios se suman las huellas de frenada que quedaron im-presas en la calzada que van de unos 50 metros en forma zigzag y en el trayecto de la misma se observan restos de plásticos pertenecientes a la parrilla delantera de la ca-mioneta.
Aclara que este exceso de velocidad surgía ya de forma clara y contundente del Informe Médico del Cuerpo Médico Forense de fecha 30/06/2020, en el marco de la investigación penal, por el cual se constatan las lesiones que sufre mi representada, siendo las mismas: “contusión subcortical frontal, hemorragia subaracnoidea, edema cerebral difuso, fractura de mandíbula, traumatismo de tórax cerrado, fractura de omo-plato izquierdo, contusión pulmonar izquierda, fractura de pelvis, fractura estallido de acetábulo derecho”.
A través de una tarea complementaria ordenada por el Ministerio Publico Fiscal, Policía Científica Delegación Valle de Uco envió a dicho Tribunal la labor complemen-taria consistente en la práctica del cálculo para determinar velocidad aproximada a la que habría circulado el vehículo Nissan Dominio IYK-472, en momentos previos a la colisión.
Dichos profesionales con posterioridad a efectuar las operaciones matemáticas corres-pondientes para llevar a cabo la labor encomendada por este Ministerio, concluyen que “…es factible que el vehículo pick up marca Nissan, Modelo Frontier, Dominio IYK-472, circulaba a una velocidad comprendida entre los 96.52 y 106.68 km/h, momentos previos a realizar la maniobra de frenado, teniendo en cuenta la longitud de la huella de frenado de post impacto de 50.80 metros la cual pertenecía al vehículo de referen-cia, según lo plasmado en relevamiento planimetría…”. Aclarando que el lugar del im-pacto es una zona rural cuya velocidad máxima permitida es de 40 km por hora.
Expresa que las graves lesiones físicas de Jorgelina Cáceres se produjeron por la imprudencia y negligencia del Sr. Godoy, quien circulaba en exceso de velocidad y lejos de efectuar una maniobra evasiva colisiona a la joven en la banquina Este de su carril de circulación. Como consecuencia del fuerte impacto y los golpes recibidos, Jor-gelina fue derivada con posterioridad al Hospital Central, a la sala de Terapia Insensiva de Alta Complejidad con pronóstico reservado por 28 días, desde el 10 de junio hasta el 8 de julio del 2020. Encontrándose en clínica de dicho nosocomio por el termino de 15 días, desde el 9 de julio al viernes 24 de julio, momento en el que fue trasladada a la Clínica San Andrés.
Continúa diciendo que en el Hospital Central de la ciudad de Mendoza en fecha 14/7/20 la medica Dra. Rosana Gutiérrez, especialista en medicina física y rehabilita-ción solicitó un tratamiento de rehabilitación integral intensivo con internación en fo-noaudiología, quinesiologia, terapia ocupacional, psicología (apoyo familiar) según evaluación. Es el mismo efector publico quien en fecha 28/07/20 a través del Licencia-do Lucas Mariani Subdirector Asistencial del Hospital Central, quien manifestó que dicho Hospital Central “NO CUENTA CON UN SERVICIO DE REHABILITACION IN-TEGRAL POR DISCAPACIDAD EN FORMA AMBULATORIA”.
Ante la ausencia de tales tratamientos en la entidad pública señalada anterior-mente y tras la manifestación de personas idóneas en la materia, respecto a la debida rehabilitación integral e intensiva que Jorgelina Cáceres requiere en forma urgente, los mismos manifiesta que la joven de 25 años de edad debería ser trasladada a la Clínica San Andrés de la ciudad de Mendoza.
Es ante la urgencia que requiere la salud de la hija de nuestro representado que a pesar del alto costo de la internación diaria en la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000), fue trasladada al mismo en fecha 24 de julio del 2020, pero se encuentran imposibilitados económicamente de afrontar el pago del tratamiento.
Explica que el cuadro apremiante de la hija del actor se agrava aún más por cuanto desde el accidente
Como consecuencia de una imposibilidad física y material por parte de los efec-tores públicos para hacer frente a la rehabilitación integral e intensiva que necesita y requiere en forma urgente Jorgelina Caceres. Es ante esta necesidad imperiosa en la que solo se cuenta en la Provincia con un monopolio institucional por parte de la Clí-nica San Andrés que esta parte se vio obligada a trasladar a Jorgelina a dicha institu-ción y como consecuencia a asumir los excesivos costos de dicha entidad.
Dice que debido a la situación de vulnerabilidad por la que atraviesa su repre-sentado y su familia, ha sido la comunidad quien se ha organizado para ayudar a esta parte a trasladar a su hija a dicho nosocomio privado, habiendo depositado la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000). Asimismo, dicha entidad por demás especiali-zada en las dolencias y lesiones que presenta Jorgelina, es quien han realizado un descuento de gran importancia en el costo del valor diario de dicha internación. Ya que de Pesos Veinte Mil ($ 20.000), que resulta ser el costo normal y habitual de la Clínica San Andrés por día de internación, ha sido reducido a la suma Pesos Dieciocho Mil ($ 18.000) diarios. A pesar de este beneficio obtenido por la solidaridad de dicho nosoco-mio, a esta parte le resulta imposible poder afrontar el costo del tratamiento de la joven en el corto y en el largo plazo.
Explica que conforme los valores indicados anteriormente su representado de-biera contar con la suma de Pesos Quinientos Cuarenta Mil ($540.000) por 30 días de tratamiento de su hija, y con la suma de Pesos Un Millón Seiscientos Veinte Mil (1.620.000) para dar por concluido la primera etapa de rehabilitación, montos que ex-ceden ampliamente los reducidos ingresos de un jubilado, que injustamente se ve so-metido a tales erogaciones.
Fundamenta la medida en la:
Verosimilitud del derecho: efectos de corroborar la presunta responsabilidad penal del conductor del vehículo perteneciente a Vialidad Provincia y asegurado por la compañía de seguros La Segunda S.A., la Unidad Fiscal Penal de Menores y Transito del Valle de Uco, en la cabeza de la Dra. Viviana Crespillo determino en el avoque de fs. 177/178 que el Sr. LUIS GABRIEL GODOY ROLDAN en principio es autor res-ponsable de las lesiones graves culposas previstas por el Art. 94 bis primer párra-fo, del Código Penal, como consecuencia de haber incumplido las normas del deber de cuidado, conforme lo establecen los Artículos 42 inc. B, y Art. 52 inc. 39, Artículos 59 y 60 inc. A de la Ley de Transito N° 9024 de nuestra Provincia.
Peligro de la demora: la fecha de presentación de la presente medida, como se ha señalado, la hija del actor se encuentra imposibilitada de movilizarse, trasladarse, trabajar y aún de valerse por sí misma, inclusive para sus necesidades más elementa-les. Debiendo ser asistida personalmente por profesionales de la salud altamente es-pecializados, tal como se acredita con los distintos estudios médicos y constancias de atención. Tal como surge de la Historia Clínica del Hospital Central, y el informe médi-co del Cuerpo Médico Forense de fecha 30/6/2020, la situación de la hija del actor es CRITICA, así como su estado de salud, corriendo grave riesgo de no poder volver a caminar, además de su estado de inconciencia general de más de 40 días de interna-ción; cuadro que con el correr de los días continuara en franco deterioro; por lo que la atención médica de rehabilitación intensiva e integral brindada por la Clínica San An-drés se torna de extremo urgente. Esta necesidad de rehabilitación integral e intensiva tiene asidero en la irreparabilidad del daño a la salud y sus consecuencias, que la de-mora en las mismas traería a una joven de 25 años de edad.
Contracautela: solicita exención de la contracautela atento al objeto de la medi-da y que el demandado es un organismo que pertenece a la Provincia de Mendoza.
II.- Se presenta el Dr. Flavio Peralta Palma en representación de la DIRECCION PROVINCIAL DE VIALIDAD y contesta solicitando el rechazo de la demanda por las razones que en mérito de la brevedad me remito.
III.- Se presenta VICENTE MESTRE, por LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMI-TADA DE SEGUROS GENERALES, con el patrocinio letrado de la Dra. María de los Ángeles Cohan y contesta solicitando el rechazo de la demanda por las razones que en mérito de la brevedad me remito.
IV.- Contesta Fiscalía de Estado y toma intervención la Asesora de Niñas, Ni-ños Adolescentes e Incapaces, Dra. Mariela Cano, quien asume la representación de la Srta. Patricia Jorgelina Cáceres.
A fs. 95 se admite la prueba ofrecida y se llama autos para resolver.
II.- CONSIDERANDO:
Atento a la cuestión llegada a resolver, considero pertinente señalar que el art. 115º del CPCCYTM establece: MEDIDAS ANTICIPATORIAS. I.- Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores podrá el Tribunal adoptar las medidas provisiona-les y anticipativas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo.
Nuestro Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza acertada-mente incorporó a nuestro ordenamiento procesal local la denominada “tutela anticipa-da” que persigue la satisfacción del derecho del reclamante antes de su reconocimien-to en la sentencia a dictarse.
Cabe destacar que en la medida cautelar anticipatoria o tutela anticipatoria “ el juez en forma cautelar de modo provisorio y sujeto a lo se resuelva en la sentencia de-finitiva, provee en forma anticipada total o parcialmente el objeto pretendi-do…presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente total o parcialmente la pretensión que el peticionario formulara en el proceso, que de no otorgarse causaría un daño irreparable…”( Correa Angélica, Kozusnik, Francisco “Medidas autosatisfacti-vas”, publicado en LL Gran de Cuyo 2003 (octubre) 583).
Se exigen los siguientes requisitos para su procedencia: a) la existencia de una fuerte verosimilitud acerca del derecho invocado; b) grave peligro en la demora ( un grado de urgencia tal que si la medida no se adoptase en ese momento se causaría un daño irreparable al peticionario); c) efectiviza contracautela, salvo que la parte se en-cuentre eximida de hacerlo para obtener medidas cautelares.
Frente al probable daño, el juez tiene una misión preventiva que debe ejercitar con responsabilidad social. En el marco del proceso debe emerger el compromiso juris-diccional hacia una evolución jurídica que agilice la satisfacción de las exigencias so-ciales. La neutralidad de los magistrados no obsta al despliegue de una actitud huma-nista y solidaria (Stiglitz, Gabriel A., «Tutela procesal de los intereses difusos y preven-ción de daños», en J.A. 1995-IV, 217). Del ordenamiento jurídico como un todo cohe-rente y armónico surge, como consecuencia de la información del proceso concreto, la obligación del juez, en razón de su función, de procurar la prevención del daño a la comunidad, como tutela de bienes superiores, patrimoniales y extramatrimoniales.
A ello cabe agregar que según lo ha entendido nuestro más Alto Tribunal, el an-ticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medi-das no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado (Cfr. Fallos 316-1833 y también CSJN en la causa «Camacho Acosta, Máximo c/ Grafi Graf S.R.L.y otros» de fecha 07/08/1997).
El derecho a la salud goza de la máxima protección jurídica de nuestro ordena-miento, el art. 42 de la Constitución Nacional que consagra el derecho de los consumi-dores y usuarios de bienes y servicios, a la protección de su salud, existen dentro de nuestro bloque de constitucionalidad integrado por los tratados internacionales de de-rechos humanos incorporados en al art. 75 inc. 22, numerosas disposiciones que re-conocen su máxima jerarquía.
En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su fa-milia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios» (art.25).
En sentido coincidente, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, consagra en su art. XI que «toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad». La Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica – establece el compromiso de los Estados partes a adoptar las disposiciones que permitan lograr la plena efectividad de los derechos so-ciales consagrados en la Carta de la OEA cuyo art. 33 se propone el logro del desarro-llo integral de los sujetos a través de la aplicación de «modernos conocimientos de la ciencia médica».
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-rales reconoce en su art. 12 «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental».
De ahí que se haya resuelto que en aquellos casos en los que se encuentra comprometida la integridad física de una persona, «el criterio de apreciación de la pro-tección preventiva debe ser amplio, ya que se encuentra en juego el desarrollo armo-nioso de uno de los bienes más apreciables de la persona, sin el cual los restantes ca-recen de posibilidad de concreción» (CNCom Sala E, 5/4/11, «O, E F y ot. c/ Swiss Me-dical SA s/ medida Precautoria» Expte. 52236/10; v. asimismo Incom Sala B, 18/11/2008, «D, S C c/ Galeno SA s/ Amparo s/ Incidente de Apelación»).
Además el Código Civil y Comercial de la Nación recepcionó normativamente el instituto de las medidas preventivas al consagrar en el art. 1710 y concdts. de dicho cuerpo legal, la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud. En tal sentido, se ha sostenido que deberá ponde-rarse el interés razonable de quien activa la acción preventiva y que el daño futuro sea previsible, en el sentido de que conforme a la ciencia y a la experiencia cotidiana sea factible de acaecer según el curso natural de las cosas (Cfr. Alterini, Jorge H. «Código Civil y Comercial Comentado», Tomo VIII, pág.21, Editorial La Ley).
En ese sentido, resulta oportuno recordar que la protección cautelar obedece a la necesidad de amparar un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable.
Dicho esto, considero que la medida anticipatoria debe ser otorgada por las razones que paso a explicitar:
Como consecuencia del siniestro vial a Srta. Cáceres sufrió graves lesiones que le produjeron una gran discapacidad conforme el Certificado de Discapacidad acom-pañado y las constancias de la Historia Clínica que expresa: “Paciente de 25 años … sin antecedentes patológicos, derivada desde Hospital Scaravelli el día 11/06/20 por politraumatismo por colisión vial (iba en bicicleta, envestida de frente por camioneta). Se realiza intubación orotraqueal en guardia por glasgow 3/15. Se realiza TAC de ce-rebro, tórax, abdomen y pelvis, que muestra: contusión subcortical frontal izquierda, hemorragia subaracnoideatraumática en cisterna silviana izquierda, edema cerebral difuso, con línea media conservada, colapso parcial del III ventrículo y cisternas peri-troncales. Fractura de omoplato izquierdo, con contusión del lóbulo superior izquierdo, fractura cerrada de pelvis (apertura de sínfisis pubiana y luxación sacroilíaca), fractura de acetábulo derecho y fractura de sacro derecho, fractura de mandíbula para sinficia-ria izquierda desplazada. Ingresa a quirófano de urgencia donde se realiza fijación de pelvis con tutor externo y colocación de captor Pic, presento además neumotórax post-punsion grado 1 con requerimiento de avenamiento pleural. Intercurrio con neumonía asociada ventilación mecánica temprana por SAMS y cumplió tratamiento con Ampici-lina Sulbactam y con hipopituitarismo post traumático por lo que recibió reemplazo de perfil hormonal. Se realiza reducción y osteosíntesis de pelvis el dia 18/06/20. Se reali-za traqueostomía el día 22/06/20 por intubación prolongada y mala evolución neuroló-gica. Incurrió además con neumonía asociada a ventilador tardía por CABC por lo que cumplió tratamiento con Colistin. Se realizo RMN que muestra: hiperintensidad en ro-dete de cuerpo calloso, compatible con daño axonal difuso asociado a otras pequeñas lesiones subcorticales bilaterales, evaluado por neurología sugieren que el pronóstico es reservado, existiendo la posibilidad de mejoría neurológica en el mediano largo pla-zo. El día 29/06/20 ingresa nuevamente a quirófano para reducción y osteosíntesis de fractura mandibular para sinficiaria izquierda y el mismo acto quirúrgico se realiza lim-pieza de sitio quirúrgico de herida previa en zona trocanteria derecha (con salida de moderada cantidad de liquido cero hemático, sin rescate en cultivo). Intercurrio además con crisis disautonómicas que responden a tratamiento con morfina. Por picosfebriles aislados se realiza ecodoppler de cuatro miembros que muestra trombosis venosa su-perficial total de vena basílica en el antebrazo de 10 cm de extensión, sin requerimien-to de anticoagulación. Actualmente cursado su día 27 de internación, sin intercurren-cias infecciosos, afebril, hemo dinámicamente estable, con traqueostomía y alimenta-ción por SNG A DOSIS PLENA.”
En el informe social realizado en el Hospital Central se expresa que Patricia Jor-gelina Cáceres residía con su progenitor siendo una familia uniparental. Respecto del ingreso económico del paciente, trabajaba por cuenta propia como diseñadora gráfica con ingresos variables. Actualmente suspendidos. Su padre es jubilado y pensionado se desconoce el ingreso económico. La paciente no tiene obra social ni beneficio previsional ni asistencial. Con los ingresos obtenidos por el grupo familiar no pueden hacer frente a la compra de la silla de ruedas.
El médico tratante expresa que la Srta. Cáceres necesita una rehabilitación inte-gral, dejando constancia que no existe dicho tratamiento en el Hospital Central.
Se vislumbra claramente que la Srta. Patricia Jorgelina Cáceres, resulta ser una persona hipervulnerable (mujer, discapacitada en estado de inconciencia y de escasos recursos económicos), y justamente el propósito fundamental del dictado de una medi-da anticipatoria es concretar una de las más importantes aristas del principio de la “Tu-tela Judicial Efectiva”, que es el acceso a la justicia, poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho a los individuos, si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener su tutela.
Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta en general a la mayoría de las personas, ésta se incrementa exponencialmente cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad, dado que éstas encuentran mayores obs-táculos para su ejercicio.
El origen etimológico del término vulnerabilidad emana del latín vulnus, que puede traducirse como «herida»; la partícula –abilis, que es equivalente a «poder de»; y el sufijo –dad, que significa «cualidad». De este modo, la vulnerabilidad puede ser entendida como la “cualidad que tiene alguien o algo para poder ser herido o daña-do”.
“Las personas vulnerables son aquellas que, por distintos motivos, no tienen desarrollada la capacidad para prevenir, resistir y sobreponerse de un impacto y, por lo tanto, se encuentran en situación de riesgo”.
“Cuando se señala que un grupo o un individuo se encuentra en situación de vulnerabilidad significa que se ubica en una posición de desventaja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puede ocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso estaríamos frente a situaciones en las cuales el propio de-recho ha institucionalizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, suele ser mucho más común que la vulnerabilidad se produzca en el terreno de los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y la igualdad de todos los individuos están reconocidos por el propio ordenamiento jurídico, en la realidad no están dadas las condiciones para que todos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantías y libertades ofrecidas por el derecho…”.
El principio de la tutela judicial efectiva emana de los derechos humanos fun-damentales reconocidos en las convenciones y declaraciones internacionales (art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. XVIII de la Declaración Ameri-cana de derechos Humanos, art. 2.3-aps. “a” “b” y “c”- del Pacto Internacional de Dere-cho Civiles y Políticos, art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la libertad de acceso a la justi-cia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo, añadiendo Gozaíni a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defienda.
Al analizar las circunstancias personales de la Srta. Patricia Jorgelina Cáce-res antes expuestas y las constancias del expediente penal venido en carácter AEV, especialmente la mecánica del accidente, considero que se encuentra acre-ditado el requisito de la verosimilitud del derecho.
Es dable aclarar, que el conductor de la camioneta de titularidad de la Dirección Provincial de Vialidad circulaba al mando de un vehículo considerado una cosa ries-gosa, recayendo sobre la misma una presunción de responsabilidad con relación a los daños sufridos por la intervención del vehículo (factor objetivo de atribución) y en caso de existir una eximente total, las misma deberá ser probada oportunamente por el demandado en el proceso principal. (art. 1757 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación).-
La parte demandada funda su oposición al otorgamiento de la medida en la conducta de la víctima en el acaecimiento del siniestro vial, al respecto, concuerdo con lo expresado por la CSJN de que “la mención de la incidencia causal que la conducta de la víctima podría haber tenido en la producción del evento no resulta sustento bas-tante para denegar la procedencia de la tutela requerida, so pena de restringir injustifi-cadamente su ámbito de aplicación” (cf. CSJN, 06/12/2011, causa “P., H. P. y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, en RCyS 2012-II, 191, con nota de Jorge W. Peyrano; LL 15/02/2012, 5, con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Me-dina; RCyS 2012-III, 170, con nota de Toribio E. Sosa).
Considero que el peligro de la demora entendido como una urgencia im-postergable se encuentra ampliamente acreditado ya que la Srta. Patricia Jorgelina Cáceres sufre como consecuencia del accidente vial “síndrome de inmovilidad (parapléjico), cuadripléjica, no especificada de diáfisis y afasis, dependencia de silla de ruedas, disfagia incontinencia urinaria, no especificada, traumatismo intra-craneal, encontrándose en estado de inconciencia”, ello conforme surge de la his-toria clínica acompañada y que conforme al curso natural de las cosas la no reali-zación de una rehabilitación integral traería aparejado un agravamiento irreversi-ble del daño.
No puedo dejar de señalar, como es de público y notorio conocimiento, que las prestaciones realizadas por los efectores de salud pública se encuentran limitados en virtud de la pandemia del Covid-19; siendo el costo de una terapia de rehabilitación privada prohibitivo para la economía de una familia de recursos medios y/o bajos. (ver $18.000 por día)
La urgencia impostergable, en la que el factor tiempo aparece como perentorio en miras a la protección de los derechos invocados al solicitarla.
Resulta importante señalar que el Estado argentino ya ha sido condenado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso “Furlán y familiares vs. Argen-tina”, cuya sentencia fue dictada el 31 de Agosto de 2012, en el cual se responsabili-za internacionalmente al Estado argentino por su demora en establecer una indemni-zación a favor de Sebastián Furlán de la que dependía su tratamiento médico como persona con discapacidad.
La Defensora Interamericana Dra. López Puleio nos da su visión del caso “Fur-lan” del cual participó al expresar: “Este caso constituye un ejemplo paradigmático del (no) acceso a la justicia, y de las tremendas dificultades para vencer obstáculos de consagración de derechos, cuando su titular pertenece a uno o más grupos en condi-ción de vulnerabilidad. Es que además, las vulnerabilidades no se “suman” aritmética-mente, sino que se potencian exponencialmente (Sebastián Furlan era un niño con discapacidad –producida a partir de un accidente imputado al Ejército Argentino-, y per-teneciente a una familia de limitados recursos, que sufrió un largo y penoso derrotero judicial en búsqueda de reparación para lograr su rehabilitación).La discriminación que sufren los integrantes de grupos vulnerables y el quantum de obstáculos a vencer para la efectivización de sus derechos en sede judicial, es uno de los grandes desafíos y compromisos que tenemos todos los que –desde diferentes lugares- estamos relacio-nados con el sistema de justicia. Y no se trata sólo de lograr respuestas satisfactorias y oportunas ante las instancias judiciales o administrativas que corresponda, sino de trabajar para el impulso de normativas y prácticas, que atengan a la solución o limita-ción de problemáticas específicas del grupo, evitando que éstas se perpetúen. Este es el contenido esencial del deber de diligencia especial respecto a los sectores en condi-ción de vulnerabilidad”.
Con relación a la contracautela, considero que corresponde solicitar una contracautela juratoria, ya que la víctima merecedora de la protección de su dere-cho a la salud, es una persona hipervulnerable. (art. 3 y s.s. de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Justamente el art. 112 inc. III del CPCCYT expresa: “podrá admitirse caución ju-ratoria en los casos autorizados por las normas de fondo y en supuestos de extrema vulnerabilidad del peticionante a criterio del Juez”.
Exigir otra contracautela más gravosa atentaría contra el principio de la tutela judicial efectiva.
Con relación al objeto de la medida considero que corresponde limitarla a las circunstancias probadas en autos, es decir, la necesidad de cubrir el costo de la reha-bilitación integral (psicológica, psiquiátrica, kinesiológica, fonoaudiología y nutricional) conforme certificado expedido por la Dra. Rosana Gutiérrez.
Es dable aclarar que la presente medida tiene como limite la sentencia que se dictaría en el proceso principal, por ello no corresponde imponer a la parte demandada y a la citada en garantía una condena incierta desde el punto de vista patrimonial como temporal.
Por ello, atendiendo a las pruebas rendidas en autos, considero que correspon-de ordenar a la parte demandada y a la citada en garantía a que cubran el 100% de la rehabilitación integral de la Srta. Patricia Jorgelina Cáceres, pero con un límite máximo de $20.000 por día por un lapso de treinta días, el cual previo informe médico podrá extenderse cada treinta días, por seis meses.
Por todo lo expuesto, y teniendo en miras la protección del derecho a la salud de una persona hipervulnerable, considero que corresponde hacer lugar parcialmente a la medida solicitada, sin que ello implique preopinión.
La jurisprudencia nacional ha expresado: “Es procedente confirmar la medida cautelar como tutela anticipada por la cual una aseguradora debe pagar cierta suma de dinero destinada a la adquisición de una prótesis necesaria para que la actora recupe-re la movilidad de una pierna, mediante una intervención quirúrgica programada, pues a la luz de las constancias médicas, las declaraciones testimoniales y la rebeldía de un codemandado, prima facie existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora, má-xime si se tiene en cuenta que cuando se trata de decidir sobre la viabilidad de las me-didas precautorias vinculadas a la efectiva protección del derecho a la salud, ambos recaudos deben apreciarse con criterio amplio, a fin de evitar que la garantía constitu-cional se transforme en una prerrogativa abstracta o meramente teórica”. (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: H, Fecha: 8-mar-2018 L. A. M. s/ medidas precautorias Cita: MJ-JU-M-110045-AR | MJJ110045 | MJJ110045)
Por ello;
RESUELVO:
I.- Hacer lugar parcialmente a la MEDIDA ANTICIPATORIA solicitada y en con-secuencia, bajo responsabilidad del peticionante, condenar a la DIRECCIÓN PRO-VINCIAL DE VIALIDAD, que en plazo de CINCO DIAS proceda a la cobertura del 100% de la rehabilitación integral (psicológica, psiquiátrica, kinesiológica, fonoaudiología y nutricional) de la Srta. PATRICIA JORGELINA CACERES DNI 38.210.015, como así de los gastos de estudios médicos, farmacéuticos y de estadía que se requieran para ello. La suma máxima a abonar por la parte demandada en todo concepto es de PE-SOS VEINTE MIL ($20.000) DIARIOS por el plazo de 30 DÍAS, el cual previo informe médico podrá extenderse cada treinta días, por un lapso de hasta SEIS MESES en to-tal.
La rehabilitación integral a opción de la parte demandada podrá realizarse en la Clínica San Andrés u otra clínica o institución especializada en rehabilitación integral e intensiva de la Ciudad de Mendoza, en este último caso disponiendo bajo su cargo la derivación a otra institución.
II.- Hacer extensiva la medida anticipatoria dictada a la SEGUNDA COOPERA-TIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES en la medida del seguro.
III.- Diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios para su oportu-nidad.
IV.- Previo a todo, deberá prestarse contracautela juratoria.
NOTIFÍQUESE. REGISTRESE.
Fdo: Dra. Muriel Drot de Gourville
Fdo: JUEZ - Juez