foja: 16

CUIJ: 13-05405950-1((012052-268336))

MORAN OLGA C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) P/ ACCIÓN DE AMPARO

*105581349*

Mendoza, 23 de Septiembre de 2020.

VISTOS:

Estos autos venidos a resolver, y

CONSIDERANDO:

Los presentes son iniciados por la Sra. OLGA MORAN, en representación de su hija Sra. VARGAS GRACIELA DELIA, quien manifiesta no puede valerse por sí misma, deduciendo acción de amparo y solicitando medida cautelar contra OSEP, al denunciar que la accionada no cumple con la prestación de salud que le debería a su hija, entre las que refiera a sesiones de kinesiología, insumos médicos, retrasos en autorizar mensualmente de la bomba gástrica por la cual se alimenta su hija.

Refiere que la Srta. Graciela Delia Vargas padece una enfermedad denominada ECNE (encefalopatía crónica no evolutiva), dependencia de silla de ruedas, epilepsia y retraso mental profundo. Requiere cuidados permanentes y que en la actualidad está con internación domiciliaria.

Indica que en la actualidad está con traqueotomía (respira mediante ese sistema) y se alimenta a través de una bomba gástrica.

Que con OSEP se acordó la visita de un médico dos veces por semana, asistencia de una enfermera dos veces por día, sesiones de kinesiología diariamente, y nutricionista una vez al mes.

Señala que con el agravamiento de las condiciones de salud de su hija, la demandada fue quitando servicios, tales como fonoaudiología y nutrición, fundamentando que no necesitaría de estos servicios ya que su condición es irreversible y la bomba de alimentación lleva comida especial.

Expresa que el módulo de kinesiología es de vital importancia, porque consiste en no sólo atender la parte motriz, sino que además implica masajes respiratorios para poder aflojar la mucosidad que se forma en los pulmones, y posteriormente extraer mediante el uso de un aspirador. De lo contrario, ella no lo despide por sí sola, lo que le ocasiona infección pulmonar y eso a su vez, trae consecuencias no solo respiratorias sino también cardiovasculares, cerebrales e incluso puede llegar a morir.

La obra social OSEP a través de S.E.M.A. S.A., sólo autoriza ocho sesiones mensuales desde agosto del corriente año, lo que sería sólo dos sesiones por semana. El resto las afronta de su propio bolsillo.

Igual problema tiene con la autorización de la bomba para alimentar a su hija, ya que las demoras en la obra social, hace que la prestadora del servicio amenace con retirarla.

Solicita como medida cautelar, la reincorporación de los servicios antes mencionados, conforme lo indicado por el médico tratante: kinesiología diariamente y demás módulos. Asimismo solventen en forma integral y total los gastos necesarios, no solo de los profesionales intervinientes en el tratamiento de su hija, sino también los gastos que insuma el respirador o traqueotomía y la bomba de alimentación, y todo tratamiento posterior necesario a su favor.

Como así también obtener la devolución de los gastos en que he incurrido en representación de su hija, por la inoperancia de las prestadoras de salud, quienes no tuvieron en cuenta que el estado de salud de la paciente es permanente, por lo que no hay derecho a disminuir los módulos (enfermería, visita médica, kinesiología, nutrición, insumos médicos).

Expresa que el peligro en la demora radica en que, de no otorgarse la medida solicitada, el cercenamiento del derecho a la salud seguirá avanzando, pudiendo agravar el estado de salud mental y físico de su hija, deteriorando más aún su estado, provocando secuelas irreversibles y pudiendo causar incluso hasta su muerte.

Ofrece caución juratoria como contracautela.

La medida cautelar solicitada consiste en otorgar las sesiones de kinesiología, una vez por día como mínimo, o las sesiones que el médico de cabecera de su hija considere necesarias. Asimismo, se cumpla con cualquier otra prestación que sea indicada por los profesionales tratantes, materiales descartables y cualquier otro insumo médico que se requiera.

Se solicita también que las autorizaciones necesarias sean otorgadas inmediatamente, sin demoras ni trámites innecesarios, dado el delicado estado de salud de la paciente.

Por último, se reclama la devolución de los gastos incurridos por esta parte por la inoperancia de las prestadoras antes detalladas.

En el escrito identificador SMPN122132, denuncia al haber un caso positivo por Covid-19 en el domicilio de la Sra. Moran, los profesionales intervinientes han decidido quitar los servicios de internación domiciliaria, para poder hospitalizarla por ser una persona de altísimo riesgo debido a su estado delicado de salud, con fecha 16 de setiembre, sin que haya sido trasladada, ni contando con ninguna prestación, habiéndole respondido de no contar con vehículo de traslado.

Por lo cual, solicitan que dé urgente tramite y que OSEP realice el debido traslado o reintegre el servicio de internación domiciliaria a la Sra. Vargas, con más los servicios peticionados en el Amparo aquí interpuesto.

Corrido traslado a la demandada, OSEP se presenta mediante identificador YKLJS161733, rindiendo informe circunstanciado y contestando la vista conferida respecto de la medida cautelar peticionada por la actora, solicitando su rechazo al alegar que la misma no reúne los requisitos procesales a tal fin, y que existe identidad entre el objeto de la demanda y la medida, lo que implicaría el otorgamiento de esta última lograr anticipadamente la pretensión perseguida en la acción.

Expresa que las sesiones de kinesiología se le están dando conforme lo solicitado por la actora.

Que la misma no ha acreditado el peligro en la demora, ya que para el caso de ser necesario las sesiones diarias, tal como lo refiere la actora, OSEP autorizaría las mismas si lo que se encontraría en peligro es la vida de una persona.

Acompaña el listado de prestaciones que OSEP brinda a la Srta. Vargas, expresando que las mismas guardan relación con los pedidos médicos acompañados administrativamente por la actora, por lo cual le sorprende que formalice el pedido de una forma distinta a la requerida administrativamente y a las cuales venía recibiendo prestando la misma plena conformidad.

A su turno se presenta Fiscalía de Estado, identificador SMPN122132 solicitando también el rechazo de la pretensión articulada por la parte actora.

II.- A los fines de determinar la procedencia de la cautelar solicitada, en forma preliminar debo advertir que no se encuentra controvertido, conforme las expresiones vertidas por las partes y documentación acompañada, que la actora es afiliada a la obra social demandada, y que padece parálisis cerebral, epilepsia, desnutrición, uso de sillas de rueda, retraso mental profundo, uso de traqueotomía para respirar y botón gástrico para alimentarse.

Dicha patología, revela su estado de vulnerabilidad, y por tanto, conlleva un riesgo para su salud y calidad de vida, dado que requiere una asistencia personal y terapéutica permanente.

Es acertado lo expresado por la demandada, que el objeto de la medida es similar al de la acción de amparo, sin embargo, debo aclarar que la cautelar solicitada se trata de una tutela anticipada.

Conforme los lineamientos sentados en el fallo “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL. y otros. s/ Daños y perjuicios”, dictado por la Corte Suprema de la Nación, d SAIJ: FA97000246, con dicha medida se trata de anticipar la pretensión hecha valer en el proceso, con lo cual la decisión jurisdiccional no apunta directamente al objeto de la pretensión, sino que modifica provisoriamente una situación actual, sin pronunciarse sobre los hechos que constituyen el fondo de la cuestión en debate. Es un simple anticipo cautelar sujeto a ratificación o denegación en la sentencia; es por ello que, si reconoce la necesidad de un proceso principal que resuelva de modo definitivo el conflicto, se estará siempre en la línea de la provisoriedad e instrumentalidad y no en el campo de la definitividad.

El art. 115 del CPCyT permite la adopción de estas medidas para lo cual exige además que se reúnan los presupuestos legales del art. 112 del mismo cuerpo legal, esto es, verosimilitud en el derecho y peligro irreparable en la demora.

Asimismo el art. 222 ap. XI 1) del CPCyT, en materia de proceso de amparo, dispone que se podrá ordenar las medidas innovativa o de no innovar idóneas.

Entiendo que la verosimilitud del derecho está acreditado, en tanto la Srta. Vargas, padece una enfermedad crónica, que requiere asistencia terapéutica permanente.

A fin de poder respirar lo hace mediante una traqueotomía y debe ser alimentada mediante botón gástrico, prácticas que conllevan un control y cuidado por las consecuencias que esta metodología implican y que exigen que sean efectuadas en forma oportuna.

Se trata de una persona con discapacidad, que requiere una especial atención y pronta solución de sus necesidades para garantizar sus derechos amparados constitucionalmente, entre los cuales en primer lugar el derecho a la vida (art. 4), el derecho a la jurisdicción (art. 14 C.N.), el principio de acceso a la justicia (art.18 C.N.) y el principio de justicia pronta.

Además de la protección contenida en la Convención sobre los derechos de personas con discapacidad, Ley 26.378, consagrando el derecho a la dignidad, igualdad y no discriminación, accesibilidad, acceso a la justicia, movilidad, a la vida y la salud (art. 3, 5, 9, 10, 11, 13, 25).

En cuanto al requisito de periculum in mora, debe entenderse como condicionante de toda medida cautelar.

Se entiende por tal el que, de no adoptarse la medida, podría sobrevenir la posibilidad cierta de que sobrevenga un perjuicio o daño inminente, que transformará en tardío e inoperante el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Si el juez no actúa, ya es muy probable que nunca más pueda hacerlo con eficacia (Peyrano Jorge W, Medida Cautelar Innovativa, ob cit., p.. 26).

Entiendo, dentro del acotado marco de este proceso, que sumariamente se ha acreditado también el peligro en la demora, ya que en el retardo en las prestaciones convenidas, conforme surge del acuerdo acompañado por la actora en formato digital (fs. 16/18) de fecha 27 de agosto de 2018, y que no ha sido desconocido por la accionada, no están siendo cumplidas acabadamente, lo que agravan la situación de vulnerabilidad que ya se encuentra, resultando razonable la exigencia de las prestaciones e insumos requeridos dentro del modo internación domiciliaria, como así también en caso de ser necesario, el traslado a una institución sanitaria de acuerdo a su cuadro, y sin necesidad de someterse a trámites que demoren su asistencia.

Por ende, de acuerdo a las normas citadas, y a tenor de normas de carácter constitucional y convencional que protegen el derecho a la salud, (art. 75 inc. 22 CN), resulta acreditados prima facie los extremos necesarios para el despacho favorable de la medida solicitada, debiendo la demandada cumplir con la cobertura total de las prestaciones requeridas mediante internación domiciliaria y demás asistencia médica y/u hospitalaria que demande la actora.

Adelanto al respecto, que sólo dispondré por cautelar la procedencia de las prestaciones necesarias a realizarse con una vigencia de cuatro meses desde que quede firme la presente resolución, ya que dado el carácter sumarísimo del amparo, el mismo podría resolverse a la brevedad.

En cuanto al pedido de reintegro de gastos efectuados, constituyendo materia de fondo, no será en este estadio, objeto de la medida otorgada.

En lo que respecta a la contracautela, considero que en los casos en que está en juego la salud de las personas, resulta suficiente la caución juratoria ofrecida.

Por ello,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora (identificador LDVLP 111439), ordenado a la Obra Social de Empleados Públicos y al Gobierno de la Provincia de Mendoza (OSEP), disponga de inmediato la cobertura integral (100%) de las prestaciones en el módulo de internación domiciliaria a favor de la SRTA. GRACIELA DELIA VARGAS, DNI 25.290.494, correspondientes a sesiones diarias de kinesiología motora y respiratoria, o las que el médico de cabecera de la misma indique, con provisión de materiales descartables, y cualquier otro insumo médico que se prescriba, y autorización mensual de la bomba gástrica que alimenta a la misma, así como el traslado a centros de salud u hospitales si la situación de la misma lo requiere, por el término de CUATRO MESES contados a partir de que quede firme la presente resolución.

II.- Previo, deberá la parte actora rendir caución juratoria.

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

SR

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