foja: 67CUIJ: 13-05365061-3( (012054-406891))

CARRASCO VICTOR DARIO P.S.H.M.: CARRASCO DARIO FACUNDO C/ OSEP P/ ACCIÓN DE AMPARO

*105537267*

Mendoza, 25 de Noviembre de 2020.

VISTOS:

          Los autos precedentemente individualizados, en estado de dictar sentencia a fs. 63 de los que,

           RESULTA:

            I.- A fs. 2/13 se presenta el  Sr. Víctor Darío Carrasco en representación de su hijo menor Darío Facundo Carrasco, con el patrocinio letrado de la Dra. Castorino e interpone acción de amparo en contra de la Obra Social de Empleados Públicos  (O.S.E.P).

           Expone que el objeto de la presente acción es que se ordene a la obra social demandada a que realice la totalidad de los actos útiles necesarios para poder efectuar la compra de un implante de conducción ósea, sistema BAHA 5 attract con durmiente adicional, el cual posee un costo, según presupuesto que se acompaña de USD 18.500 o bien su equivalente en moneda local. Además solicita se condene a OSEP a solventar en forma oportuna al pedido de los médicos, el 100% del costo del implante y de la totalidad de las prestaciones necesarias, para lograr la rehabilitación auditiva y demás que surja como consecuencia de la discapacidad del niño Darío, a efectuarse con el equipo médico idóneo tratante, como así también los gastos para el mantenimiento del mismo.

            Relata que su hijo sufre de Hipoacusia Conductiva Unilateral con audición irrestrica contralateral, ausencia congénita atresía o estrechez del conducto auditivo externo, conforme consta de su Certificado de Discapacidad actualizado que acompaña. Agrega que al nacer Dario los médicos detectaron una malformación en su oreja izquierda, por lo que le solicitaron distintos estudios para ir descartando alguna enfermedad. Al mes se le realizó un estudio genético y uno audiológico, con lo cual se le diagnosticó hipoacusia conductual unilateral, recomendando el médico tratante, Dr. Salomón, esperar a los 8 meses de vida del niño para solicitar el dispositivo BAHA.

            A los 8 meses comienza con estimulación temprana, y al año y medio se le coloca el dispositivo recomendado, observando de manera inmediata la mejoría en el área del vocabulario, de su desarrollo e integración social y su audición. Sin embargo la utilización de dicho dispositivo es destinada hasta los 6 años, de manera superficial, ya que el siguiente paso sería la realización de una operación para colocarle un dispositivo de manera permanente.

            Al cumplir los 5 años Darío, por motivos laborales, el grupo familiar se afilia a la obra social demandada, y comienza la odisea para conseguir el dispositivo que debía colocársele al menor al cumplir 6 años de edad. También se cambió de médico tratante, comenzando a ser atendido por el Dr. Yapur.

            A los fines de poder conseguir la entrega del dispositivo, se inició el expediente administrativo N° 19-405865, con toda la documentación requerida por OSEP, sin que a la fecha de la presentación de esta demanda se haya obtenido resolución alguna. En virtud de ello se remite CD a la obra social demandada, emplazándola a que le otorgue al menor el implante solicitado por el médico tratante, sin que la misma fuera contestada por la obra social. También aduce que ha sido informado por la obra social que el menor ha ingresado a una lista de espera en la que tiene aproximadamente 15 personas antes que él, lo cual acarrea un grave perjuicio dado que no es posible esperar para la colocación del implante, conforme su edad y la plasticidad cerebral del menor, y que es recomendable que el implante sea colocado antes de que el mismo sea escolarizado.

            Luego se hace referencia a los derechos conculcados, la procedencia de la vía elegida, el derecho aplicable y los fundamentos para accionar contra la obra social, a todo lo cual me remito en mérito a la brevedad.  Ofrece prueba. Funda en derecho.

            II.- A fs. 16/27 comparece la Dra. Cecilia Saint André en representación de la demandada   y contesta demanda.

            Luego de las negativas generales y particulares de ley, expone un informe circunstanciado refiriendo cual es la naturaleza jurídica de la obra social, la potestad reglamentaria y la modalidad prestacional.

            Relata que OSEP no ha negado la prestación a la parte actora y se encuentra en proceso de compra del implemento requerido. Tan es así que en la pieza administrativa N° 2019-405865 se gestionó la adquisición del implante para Darío, el cual pasó por todas las fases administrativas, declarándose desierta la licitación, por no haberse presentado ningún oferente. Agrega que actualmente la compra de dicho dispositivo tramita en el exp. N° 2020-901561 a través del que se tramita la adquisición e importación desde Suiza de todos los dispositivos para implantes cocleares solicitados por sus afiliados, dado que la compra en cantidad permite obtener precios mejores, solicitando se tenga en cuenta que al obtener mejores precios se puede administrar mejor los recursos de la obra social.

            Alega que la cirugía requerida se encuentra convenida con la Clínica Godoy Cruz, con cobertura del 100% a cargo de la obra social para pacientes con y sin certificado de discapacidad. Respecto a la rehabilitación post implante, la misma se realiza en el servicio de fonoaudiología con el equipo de implantes auditivos, sin pago de coseguro a cargo del afiliado, además está convenido con profesionales de libre elección sin pago de coseguro para pacientes con CUD. Por todo lo expuesto considera que todo lo solicitado por el amparista se encuentra provisto por OSEP, no existiendo negativa por parte de esta a otorgarle la prestación solicitadas.

            Sostiene que mediante la presente acción el actor pretende sustraerse de los procedimientos establecidos por la obra social, y acceder a la cobertura por medio de una sentencia, y saltear el procedimiento de licitación que es el que lleva a cabo OSEP. Recalca que actualmente el menor posee un implemento auditivo, no se encuentra sin tratamiento, y que si bien se manifiesta que la cirugía debe ser realizada de manera urgente, ello no surge de la historia clínica ni de las prescripciones médicas, lo que solicita se tenga presente.

            Por todo lo expuesto solicita el rechazo de la acción por no existir ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, así como tampoco peligro inminente y actual, por las consideraciones que doy por reproducida en mérito a la brevedad. Ofrece prueba. Funda en derecho.

            III.- A fs. 30/31 toma intervención Fiscalía de Estado. A fs. 35 realiza lo propio el Ministerio Pupilar.

            IV.- A fs. 37 obra auto de sustanciación de prueba,  habiéndose rendido en la causa la siguiente:

            * Testimonial del  Dr. Javier Yapur y Fernando Salomón, y de la Sra. Mariela Noemí Villegas, las cuales se tomaron de manera virtual.

            *Instrumental acompañada.

            Habiéndose producido la misma, e intervenido la Sra. Asesora de Menores, queda la causa en estado de dictar sentencia.

            CONSIDERANDO:

I.- En el orden local el proceso que aquí me ocupa se encontraba regulado por el decreto ley 2589/75, modificado por Ley 6.504, actualmente incorporado a la ley 9001, CPCCyT de Mendoza, el cual en su artículo 219 inc. I, dispone que la acción de amparo procede contra todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares, que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un Tratado o una Ley, con exclusión del derecho a la libertad física.

Por su parte el art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1.994, establece que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.-

El carácter operativo de esta norma ha sido reconocido en forma unánime tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, tan es así que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, independientemente de las leyes reglamentarias (Gómez, Claudio Daniel, Acción de Amparo, ED Advocatus, pág. 24), es por ello que las reglamentaciones de las leyes provinciales son en principio compatibles, salvo que su aplicación desvirtúe en el caso concreto la finalidad del amparo impidiendo la protección contra toda actividad manifiestamente ilegitima que lesione derechos de manera actual o inminente y que los procedimientos usuales no podrían evitar por el tiempo que insumen.

Expuestos dichos conceptos, estimo prudente establecer en primer lugar si el planteo formulado por la parte actora reúne los recaudos necesarios para poder tramitar por la excepcional vía del amparo ya que es al tiempo de dictar sentencia donde se debe expedir el Juez con respecto a la temporaneidad e idoneidad de la vía elegida.

Sobre esto, la jurisprudencia tiene dicho que: "La acción de amparo es una vía de excepción que procede cuando la utilización de los medios ordinarios de protección de los derechos lesionados resulten insuficientes o ineficaces por el peligro que genera la demora en su tratamiento. Esta vía excepcional de protección, así como otros remedios ordinarios, está sujeto a reglas que hacen a su admisibilidad, entre ellas: su temporalidad, la existencia de un daño o peligro notorio, patente e inminente, fundamentación suficiente y consistente con lo solicitado." (CSJ Mza. Autos N° 89115 "Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) en J°  36.025 “Asoc. Trabj. Del Estado c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/ Amparo" Fecha: 06/02/2008).-

II.- En lo relativo a la temporaneidad del planteo diré que de conformidad con lo dispuesto por el art. 219 apartado IV, punto c-1, la interposición de la acción de amparo debe realizarse dentro del plazo de quince días contados a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento del hecho, acto u omisión, que repute violatorio de sus derechos constitucionales, teniendo en cuenta en este cómputo que los plazos son corridos.

Por consiguiente, siendo el plazo para intentar la acción de amparo de caducidad, lo que se compadece con su carácter excepcional, es inviable la referida acción, cuando el afectado ha sido negligente no interponiéndola en término, no siendo incluso posible la dispensa aún de la demandada atento a tratarse de una disposición de orden público. No podrá alegar daño grave e irreparable por la remisión del examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios previsto para la sustanciación de la misma, cuando ha sido remiso en intentar la vía sumarísima y excepcional (Rivas, Adolfo, "El amparo", Bs. As., 1987, págs. 202/203).

No obstante, ello debo decir que en ciertos supuestos en los cuales se encuentra en juego el derecho a la salud, no puede subordinarse dicho valor tan preciado al acaecimiento de un plazo de caducidad.          En efecto  ha sido la misma Corte Nacional  en el precedente  “Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Pami)” (7/11/2006, LA LEY 18/12/2006 , 7  • LA LEY 2007-A , 62  • DJ 2006-3 , 1239  • IMP 2007-A , 87  • LA LEY 05/03/2007 , 5 con nota de Néstor P. Sagüés • LA LEY 2007-B , 128 con nota de Néstor P. Sagüés, Fallos Corte: 329:4918), la que ha resuelto respecto de la subsistencia actual del plazo para interponer la acción de amparo aún frente al plazo de caducidad fenecido.

También es de resaltar el precedente de la misma Corte Nacional  in re “Asociación Benghalensis” (Fallos, 323:1339.LA LEY 2001-B, 126), en el que  destacó que el derecho a la salud se encuentra comprendido dentro del derecho a la vida, garantizado por la Constitución Nacional, el que se encuentra reconocido en tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22) en el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1°, arts. 4° y 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1°, del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que tanto el derecho a la vida como el derecho a la salud merecen protección.

En ambos precedentes y en los que les han seguido, la Corte Suprema de Justicia entiende que cuando de acto lesivo se trata y este se mantiene en el tiempo, puede hablarse de lo que la doctrina denominada de “ilegalidad continuada”, en cuyo caso resulta necesario salta el valladar impuesto por el plazo de caducidad previsto en el proceso de amparo.

Por ende, debe considerase a todo acto lesivo, que si bien se configura en un determinado tiempo y espacio, proyecta sus efectos continuamente hacia el futuro, haciendo perdurar la arbitrariedad del referido acto hasta la actualidad, lo que permitiría la interposición del amparo, resultando por ende exentos del plazo de caducidad contemplado por la ley, quedando reservado la mentada cláusula a los supuestos en los que el acto lesivo no presente este carácter continuo de ilegalidad. Sin embargo, he de aclarar que considero que la referida teoría, que supone la excepción al régimen de caducidad de la acción en materia de amparo, solo puede ser aplicada frente a supuestos excepcionales en los cuales entra en juego la salud o la vida de la persona y el acto lesivo atenta contra ambos valores, que cuentan con soporte y proyección constitucional.

Por todo ello es que creo que por estar en discusión una cuestión referida a la salud del hijo del actor, el presente caso encuentra acogida en la teoría del acto lesivo continuado, quedando exento del plazo de caducidad. Agrego a ello, que en el caso de autos siendo remitida la CD el 30 de junio del 2019, donde se le daba cinco días a la obra social para que diera respuesta al reclamo de la actora, plazo que vencía el 6 de julio del corriente, por lo que habiendo sido interpuesta la presente acción con fecha 13 de julio del 2019, la misma resulta ser temporánea.  

III.- En lo relativo a si la presente acción constituye o no la vía más idónea para alcanzar los efectos perseguidos diré que, el art. 219 inc. IV.a del CPCCyT de la Provincia, dispone: ”La acción de amparo sólo será procedente cuando previamente se hayan agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, o cuando no existan otras vías administrativas o judiciales para impugnar el acto arbitrario o ilegal o cuando existiendo éstas la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario previsto para la sustanciación de las mismas, cause o pueda causar un daño grave o irreparable”.-

El art. 43 de la Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1.994, quedó redactado de la siguiente manera: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley ...”.-

Si bien ambos artículos no coinciden en su redacción la jurisprudencia local, con la que coincido, dispone que: "Por obra de la reforma constitucional de 1994 el agotamiento de las vías administrativas no constituye más un presupuesto de la
procedencia de la acción de amparo como lo preveía nuestra legislación
local, pero la habilitación constitucional señala expresamente, para
admitirla, la inexistencia de vías judiciales más idóneas…"(CC2 autos N° 32880 caratulados "Pluspetrol S.A. c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/ Amparo" fecha 12/09/07, Ub. L.S. 116-171).-

En igual sentido se ha expedido nuestra Corte Provincial en tanto sostiene que, el régimen previsto por el decreto ley 2589/75 debe reputarse vigente en todo aquello que no se oponga al nuevo artículo 43 citado, norma que debe prevalecer respecto de las eventuales restricciones que pudiera implicar la aplicación lisa y llana del régimen provincial, habida cuenta de la jerarquía de las normas establecidas por el art. 31 de la C. N. (art. 148 de la C. Provincial) (SCJ Mza, en pleno, 10/6/97, Expediente Nro.60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en j: 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadofchi c/ Poder Ejecutivo de la Provincia de Mza. P/ amp. S/ inc. cas.” y SCJ Mza, 20/03/07, autos Nro. 88.401, “Gobierno de la Provincia de Mendoza en J:…”.).-

En base a ello no cabe dudas que el nuevo texto constitucional mantiene vigente el criterio que entiende que dicha acción se encuentra subordinada solamente a que no exista una vía más idónea, siendo carga del actor probar la inoperancia de las vías procesales ordinarias para reparar el perjuicio invocado o bien el gravamen serio e irreparable que se generaría con la remisión a ellas.-

Prestigiosa doctrina se ha expedido en este sentido al sostener que: "… sin desconocer que la vía del amparo es una vía excepcional, puede sostenerse razonablemente que en la medida que el orden jurídico no provea el remedio eficiente y pronto, para proveer la tutela judicial efectiva, la vía del amparo resulta admisible." (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación comentada, comentario art. 43, pág. 392 y ss). Este también ha sido el criterio adoptado por el Superior Tribunal de la Provincia.-

Por tanto, compartiendo el criterio jurisprudencial que dispone que en cada caso particular el juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idónea que otra vía y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (SCJM, expte. N° 60.139, “Costa, Luis A. en j° Costa, Luis A. S/Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/10/1998, LS 283 – 371), y en atención a la controversia aquí planteada considero que la vía elegida constituye la apropiada.

Por último diré que en apoyo de la postura que sostengo ha dicho prestigiosa doctrina que la vía judicial del amparo resulta generalmente idónea para resguardar el derecho constitucional a la salud, cuando éste se encuentra comprometido. (Saux, Edgardo: “El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo”, JA 2003-III, pág. 1434; Sagües, María S.: “La acción de amparo como instrumento de control de la constitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud”, JA 2001-III, págs. 1270 y ss).

IV.- Habiéndose determinado la temporaneidad del planteo y siendo la vía elegida la correcta, toca el turno de ingresar en el análisis de fondo del planteo formulado por el amparista. Como ya lo sostuviera en párrafos anteriores, y coincidiendo con la jurisprudencia de nuestro Tribunales, resulta necesario advertir una manifiesta arbitrariedad  o ilegalidad en el acto atacado para la procedencia de la acción. Evidentemente la rapidez del proceso requiere indefectiblemente que el acto sea manifiestamente arbitrario, no requiera demasiado aporte probatorio para considerarse dañoso so riesgo de lesionar otros derechos constitucionales del presunto dañador.

La Suprema Corte de Mendoza ha sostenido que: "Cuando el art. 43 de la Const. Nac. establece que el acto impugnado "lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías", se conecta, directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada debe ser detectable fácilmente dentro de esas limitaciones” (SCJ Mza. Fallo “Costa, Luis A.” de fecha 13/10/1998 publicado en  LL, 1999­A, 469 y  LLGran Cuyo, 1999-59.) .-

La necesidad de una ilegalidad o arbitrariedad patente, manifiesta es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal y jurisprudencial sino que por el contrario, el requisito se conecta directamente con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe ser detectable fácilmente dentro de esas limitaciones.

Un acto resulta ser arbitrario cuando, al decir de Bidart Campos, es irrazonable, es decir se trata de una manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos, un acto de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia, el cual puede ser ilegal o no. La ilegalidad supone lo contrario a la ley, y por tanto ilícito; debe tratarse de conductas que notoriamente se opongan a las normas de derecho positivo, en sentido amplio. Estos dos vicios, que pueden surgir juntos o bien por separado deben ser manifiestos en el acto atacado.

Vale decir entonces que a estos dos recaudos –arbitrariedad e ilegalidad- se le agrega el carácter manifiesto; si es necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria, desde ya no procedería el amparo por carencia de dicho recaudo. El juez debe advertir que está frente a una conducta palmariamente ilegal o no razonable por parte del demandado” (Díaz, Silvia A., Acción de amparo, LA LEY, pág. 102). El acto objeto de la acción de amparo, debe ser “manifiestamente” ilegal o arbitrario; bastando que concurra al menos una de estas razones, para la viabilidad de la acción. (Sagües, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, Astrea, Capital Federal, 1.995, pág. 117).-

Este requisito ha sido reconocido en numerosos precedentes jurisprudenciales en los que se ha sostenido que los requisitos antes mencionados - ilegalidad o arbitrariedad, deben presentarse en materia de amparo de modo manifiesto, patente, ostensible, notorio, indudable; quedando fuera de esta  órbita las cuestiones opinables (Así se ha expedido, v.g., la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en fallo de fecha 2/12/96, “ Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos N° 136.570 Banco República y Magna Inversora S.A. s/ Inc. A.P.A.- Queja”, Revista del Foro de Cuyo, 1.997, N° 24, pág. 193. Véase también, en el mismo sentido: Expte. N° 60.928 “Poder Ejecutivo de la Provincia en J: 120.310/31.241 Consorcio Surballe Sadoschi c/....”, en Revista del Foro cit. pág., 119/180).

V.- Sentado el marco normativo a la luz del cual se resolverá la presente acción, resta analizar, entonces, si en el caso se encuentra gravemente comprometido el derecho a la salud del hijo de la amparista y si la demandada ha incurrido en un hecho u omisión lesiva del mismo, que aparezca como manifiestamente arbitrario e ilegal.

Es importante recordar que, dado que estamos en presencia de un amparo salutífero, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la “vida” es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes, y que el derecho a la “salud”, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semi-públicas (confr. Fallos: 324:754, del voto de los doctores Fayt y Belluscio). Esos derechos esenciales son objeto de especial protección por parte de convenciones internacionales, por precedentes constitucionales patrios y por la actual Constitución vigente.

Así, el máximo Tribunal Nacional ha dicho en la causa caratulada “Campodónico de Beviacqua Ana Carina vs. Ministerio de Salud y Acción Social s/ Recurso de Hecho” (24/10/2000) que los Pactos Internacionales incorporados a la Carta Magna luego de la reforma constitucional de 1.994, contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los ciudadanos, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25 inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4 inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), del art. 24 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar. En especial, este último Tratado reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados partes de procurar su satisfacción garantizando, entre otras, la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12 inc. d, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); obligándose los Estados partes “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1)

            Creo necesario realizar dicha aclaración previa, dado que lo que me toca dirimir en esta oportunidad es una acción de amparo, en la que la parte actora reclama cobertura para la compra de un implante de conducción ósea, sistema BAHIA 5 Attract con durmiente adicional, y todos los gastos que la cirugía para su colocación insuman, y los de rehabilitación del menor Darío Carrasco, todo lo cual ha sido solicitado a la obra social demandada, sin que la misma se haya expedido a la fecha sobre dicho reclamo, por lo que resulta indispensable establecer la arbitrariedad o ilegalidad de dicho accionar.

En la presente causa se ha rendido prueba instrumental, en la que constan diversos informes de los médicos tratantes del menor, en los cuales, además de acompañar bibliografía al respecto, solicitan la colocación del implante cuya cobertura se requiere manifestando que “Debido a la imposibilidad física de mejorar su audición, con audífono convencional, se solicita sistema auditivo de conducción ósea BAHA 5 Attract, con durmiente adicional, ya que en las pruebas audiológicas realizadas, se evidencia una mejoría sustancial en el rendimiento auditivo”.

Además obra informe pedagógico interinstitucional en el que se establece que Facundo es un niño activo y participativo en todas las actividades, pero en ocasiones suele presentar dificultad para escuchar, sobre todo cuando un grupo de compañeros hablan a la misma vez, es por ello que se lo ubicó cerca del escritorio para transmitirle las actividades, de manera que no tuviera problema para escuchar e interpretar consignas. Además de ello cuenta con una docente de apoyo para realizar sus actividades.

Se acompaña además con la demanda un informe elaborado por la Lic. María Patricia Puga, Coordinadora de Fonoaudiología de OSEP, en la que específicamente informa que se le ha realizado al menor una prueba con procesador de conducción ósea, en oído izquierdo, obteniendo como resultado un 100% de discriminación, frente a un 45% sin dicho procesador, por lo cual dada la patología del niño y los resultados de la prueba, se solicita para el oído izquierdo el procesador BAHA 5, vale decir el que recomienda el médico tratante.

De la totalidad de la prueba instrumental se desprende la necesidad de colocar el implante referido al menor, dado que el diagnóstico que el mismo presenta es de hipoacusia conductiva unilateral. Este diagnóstico y los pedidos médicos también han sido acompañados como prueba en la causa.

A ello se suma lo expuesto por los profesionales tratantes, quienes testificaron en la causa. De los testimonios rendidos surge que el Dr. Salomón manifiestan que atendió al menor durante tres años, que el tratamiento más adecuado para la patología que presenta Darío son los audífonos, que en los primeros años se usa como vincha, y cuando el paciente es más grande y la tabla ósea lo permite, se coloca un tornillo, que se llama óseo integrado. Agrega que las principales consecuencias que padece un paciente con hipoacusia unilateral son que se dificulta la localización de la fuente sonora, hay baja discriminación en ambientes ruidosos, sobre todo en el aula, y hay ruido en el otro oído, pero considera que lo más relevante es la falta de discriminación de los ruidos que trae problemas en el desempeño escolar. Alega que la edad apropiada para la colocación del implante es mientras antes mejor, no antes de los 5 años y dependiendo de la tabla ósea que el niño presente, pero mientras más pronto se le coloque mas beneficioso resulta para la integración del niño.

Por su parte el Dr. Yapur, quien tarta en la actualidad al menor ratificó el diagnóstico que el mismo presenta, y que recomendó el uso de dispositivo auditivo para recuperar la audición, porque tiene una pérdida auditiva por falta de desarrollo del conducto auditivo externo del oído. En virtud de ello aconseja un dispositivo ostero integrado. La importancia de ello radica en que de esa manera se logra una mejora en la pronunciación de las palabras, en la localización y percepción de sonidos, y obviamente de la calidad de vida. En cuanto al tiempo para la colocación del implante sostiene que mientras antes se realice mejor, dada la plasticidad neuronal que tiene el niño, con lo cual se mejora la calidad de vida y de enseñanza. Agrega que el dispositivo que actualmente el menor esta usando se debe cambiar por el desgaste natural que el mismo ha sufrido.

Resulta necesario aclarar que en casos como el que aquí se resuelve, en el que se debe analizar situaciones que escapan al conocimiento del magistrado, tales como temas de salud, la importancia de las opiniones de los distintos expertos que se acompañan a la causa, aportan los conocimientos y opiniones, que el Juez necesita a los fines de tomar una decisión.

           En base a lo expuesto, tengo para mí que, dadas las diversas opiniones vertidas por los médicos tratantes, no me caben dudas de que la patología que presenta el menor Darío solo puede ser tratada satisfactoriamente mediante la colocación del implante que los médicos solicitan, y lo antes posible, dado que tal como lo expuso la Sra. Villegas en su declaración, esto es imprescindible para la escolarización del menor.

             Tan es así que la obra social demandada no es ajena a esta situación, ya que ella misma manifiesta en su contestación que ha iniciado el proceso licitatorio para obtener el implante que Darío necesita, sin embargo este proceso lleva sus tiempos, tiempos con los que Darío no cuenta. Es de resaltar que la negativa a otorgar una prestación, no solo se da cuando de manera expresa se manifiesta el no otorgamiento de la prestación, sino también cuando la misma no se otorga en tiempo oportuno, tal como ocurre en el caso de autos, donde el amparista lleva casi dos años tratando de que le otorguen la cobertura para el implante en cuestión, sin obtener respuesta de la obra social.

            En virtud de ello, considero que la conducta de la demandada aparece como arbitraria al no otorgar el implante requerido, cuando de las pruebas rendidas e informes emitidos por los profesionales de la demandada, surge en forma muy clara que es el único medio que posee el hijo del actor de poder escuchar y relacionarse con el medio ambiente en el que vive, y de esta manera poder cumplir con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que: "el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (CSJN, Voto concordante de los Ministros Moline O'Connor y Boggiano in re Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social — Estado Nacional s/ amparo ley 16.986).

              No desconozco que estamos ante una obra social cuyos aportes están constituidos por los aportes y contribuciones que realizan los agentes de la administración pública provincial, y que la misma debe distribuir los fondos para hacer frente a las diversas patologías o prestaciones que sus afiliados solicitan. Sin embargo, considero acertada la postura sostenida por la Dra. Graciela Medina, en un fallo que guarda similares características al presente, en expte. “V. M. C. y otros c/ OSDE s/ Amparo” (18/03/2010), de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala III, (voto en disidencia) en la que dijo: “Es cierto que los elevados costos del tratamiento pueden llegar a comprometer financieramente a la empresa de medicina prepaga y que en estas circunstancias podría justificarse la omisión de brindar un tratamiento de “urgencia vital”. En efecto no sería admisible que por los gastos que demanda una cobertura en particular, quedaran insatisfechas las necesidades de otros beneficiarios. Ahora bien, la entidad de los derechos en juego, obliga a requerir la prueba puntual de un desbalance económico en virtud de la onerosidad del tratamiento de fertilización reclamado y no su sola manifestación. Es decir que debe acreditarse fehacientemente, que el excesivo valor de la prestación requerida, redundará en la afectación ilegítima del derecho, que también asiste al resto del universo de los afiliados a la empresa de medicina prepaga.” “La jurisprudencia mayoritaria del país, se inclina por aceptar que las empresas de medicina prepaga y las obras sociales están obligadas a cubrir este tipo de tratamientos. Así, por ejemplo, lo han considerado diversas Cámaras Federales, Provinciales y Superiores Tribunales; entre los que se encuentran la Cámara de Apelaciones en lo contencioso administrativo, con asiento en San Nicolás, in re: “S. A. F. y otros c/ IOMA” del 29/12/2008; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo con asiento en San Martín, in re: “Q. M. T. y otro c/ IOMA”; fallo del 30/12/08; la Cámara en lo Contencioso administrativo con asiento en Mar del Plata, in re: “R. N. B. y otro c/ IOMA”, del 03/11/09 publicado en La Ley, Bs. As. (diciembre) 1242-IMP 2010-3, 300; la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, in re: “A. M. R. y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”; la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, fallo del 08/09/2009, expte. n° 16.489/09 “XX c/ Instituto de Obra Social del Ejército s/ Amparo”, ley 16.986”; la Cámara Federal de Mar del Plata, causa: “B. C. y otra c/ U. P.”, del 17/12/09, publicado en La Ley, On line; La Cámara de San Martín de Los Andes, “D. I. B. c/ Instituto de Seguridad Social de Neuquén”, del 17/06/09; el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, “M. V. A. y otro del 18/12/2008; publicado en La Ley Patagonia 2009 (abril) 781-D. J. 08/07/2009, 1871”.

            En la presente causa OSEP se limita a sostener el carácter de obra social solidaria, pero no aporta elementos que me permitan concluir que le resulta imposible afrontar las erogaciones que el actor reclama, nada más y nada menos, que para lograr que su hijo pueda escolarizarse y relacionarse a través de una mejor audición.

             No hay que olvidar que estamos en presencia de una persona doblemente vulnerable, no solo por ser un menor, sino que además padece de una enfermedad discapacitante, tal como surge del CUD, que requiere de un tratamiento especial, tal como la colocación del implante de conducción ósea prescripto por los médicos tratantes, para que de esa manera mejore su audición y pueda tener una mejor calidad de vida.

             He de recordad que nuestro Superior Tribunal ha sostenido que: “El concepto de vulnerabilidad es relevante, presente en las reglas de Brasilia  como eje central que articula los esfuerzos tendientes a garantizar un acceso igualitario a la justicia para todas las personas. Así la Regla 3 establece que  “se consideran en  condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad,  género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas,  étnicas  y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia  los derechos reconocidos  por el ordenamiento jurídico”. Existe cada vez una mayor preocupación respecto a que los sistemas judiciales sean reales instrumentos de defensa de los derechos de las personas, sobre todo de los más débiles, ya que las leyes y códigos no pueden ser por más tiempo declaraciones formales  de derechos y garantías, vacías de contenido,  y es un reto del estado  moderno el garantizar la tutela de los derechos que sus leyes reconocen a los ciudadanos. De ahí que en el caso de las personas en situación vulnerable esa tutela de los derechos y garantías deba extremarse por cuando se encuentran en una situación que hace mucho más difícil su ejercicio. Es el gran reto del sistema judicial  y a través de esa especial tutela, se puede lograr lo que,  en definitiva,  debe ser su finalidad primordial: evitar las desigualdades  sociales  y conseguir la  cohesión social.” (SCJM, causa N° 109481, caratulada: “GONZALEZ, DAMIAN ANTONIO Y OTS. EN J° 83679 / 34034 GONZALEZ, DAMIAN ANTONIO Y OTS. C/ CORTEZ VILLAREAL, ROQUE LUCIANO P/ D. Y P. S/ INC. CAS.”, 19/06/2014).

               Tanto nuestro Superior Tribunal así como todos los efectores del sistema de Justicia, bregamos porque estas normas contenidas en la Constitución y los Tratados Internacionales a los que hemos adherido tengan carácter operativo y por ende, puedan aplicarse de manera inmediata a los fines de resguardar los derechos y el bienestar de las personas, que como en el caso de Tomás, sufren alguna afección que requiere tratamiento a los fines de que el día de mañana puedan valerse por sus propios medios.

               Esto ha sido compartido por importantes doctrinarios que han sostenido que el derecho a la salud ha sido definitivamente incorporado al plexo de derechos fundamentales, sin que obste a ello reconocer las dificultades que emergen de su peculiar naturaleza y que es posible establecer algunos presupuestos básicos: a) El reconocimiento expreso del derecho a la salud como derecho constitucional; b) La protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; c) El beneficio de gozar de determinados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; d) Constituye un principio moral la consideración de la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos; e) El derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal. (CAYUSO, Susana, “El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, LA LEY 2004-C, 303). (Cuarta Cámara de Apelaciones, autos Nº 51.682/251.337 caratulados “GÓMEZ CENTURIÓN, FEDERICO C/OMINT S.A. MEDICINA PREPAGA P/ACCIÓN DE AMPARO”, 03/05/2016).

           En lo relativo a los costos que el mantenimiento de la salud requiere, nuestra jurisprudencia ha sostenido que: “la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal a manifestar que "en la tutela de la salud y vida de las personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga ni el Estado mismo pueden esconderse en interpretaciones mezquinas o restrictivas de preceptos reglamentarios para retacear la calidad y la más avanzada tecnología a su alcance si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son necesarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad que le es propia, sea disminuyendo sus dolores, proporcionándole prótesis para superar discapacidades o para menguar en todo cuanto esté al alcance de los prestadores el efecto menoscabante de una dolencia determinada". (Cámara Nacional Civil y Comercial Federal in re IANNIELLO RICARDO ALBERTO C/ OSTEL S/ AMPARO, sentencia del 28/11/2006, CAUSA 1027/2004). (Segunda Cámara Civil, causa N° 256.238/51.879 CARAT. “CACCIAMANI, EMA E.  C/ O.S.E.P. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 26/09/2016).

           En la presente causa el actor probó, en el  acotado marco de un amparo, la necesidad del tratamiento solicitado y su conveniencia. Si la parte demandada entiende que resulta imperioso comprar el implante por medio de licitación, con los tiempos que ello requiere, por ser menos oneroso para la misma, es él quien debe probar esta defensa (art. 179 C.P.C.).

           Además de ello, la jurisprudencia de nuestros Tribunales es unánime al decir que: “La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional. El quid del problema reside entonces en optar por una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos”. (Primera Cámara Civil, autos N° 254.643/51.355 caratulados: "GARCIA IRIS JOSEFINA C/ OSEP (OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS) P/ ACCIÓN DE AMPARO”, 17/06/2015).

              En virtud de lo expuesto se impone el acogimiento de la acción de amparo impetrada, debiendo la obra social demandada, procurar los fondos necesarios a los fines de que se adquiera el implante que el menor Darío necesita, tal como ha aconsejado los profesionales tratantes.

               Además de lo expuesto resulta aplicable a la causa lo establecido por la ley 24901 (Sistema de Prestaciones Básicas de Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las personas con discapacidad), la que dispone que será obligatorio, ni facultativo ni opcional, que las entidades obligadas de acuerdo a los preceptos de dicha norma, brinden las prestaciones básicas integrales para el discapacitado, con cobertura integral de sus necesidades a cargo de las Obras Sociales, sin hacer ningún tipo de aclaración, más allá de lo que la demandada pueda llegar a interpretar. La discapacidad debe acreditarse en el Ministerio de Saluda de la Nación y el certificado se denomina “Certificado único de discapacidad”, el cual se encuentra agregado a la presente causa, así como a la causa administrativa iniciada ante la obra social.

               A   los   efectos   de   una   mejor   solución   de   la   controversia,   cabe   tener presente que, el principio interpretativo rector en materia de cobertura de prestaciones médicas   a   favor   de   personas   con   discapacidad,   es   la   integralidad   en   el cumplimiento   de  la  prestación asistencial,  que  indica  que   la   prestación  debe  ser ejecutada   del   modo   más   eficaz   e   idóneo   para   satisfacer   las   condiciones   mínimas acordes   con   las   necesidades   de   la   persona   con   discapacidad,   en   un   determinado momento histórico y en relación a la situación particular de cada afiliado

            Y es que tal como los ha sostenido nuestro Superior Tribunal: “Corresponde reconocer como principio normativo de aplicación que los derechos de los niños "están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño" como asimismo que "cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros" (Ley 26.061) (Expte.: 13037896807 - PIERRINI SEBASTIAN ANDRES EN J 40/14/2F 25/15 BUENO MARIA FERNANDA EN AUTOS 277/12/2F ... P/ DIV. VINC. CONT. P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCION. Fecha: 24/06/2016 – SENTENCIA. Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 1 Magistrado/s: GOMEZ - PEREZ HUALDE – NANCLARES). Tal doctrina es conteste con la de nuestra Corte Federal, la cual reiteradamente ha sostenido que “Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y su normal desarrollo, a más de la especial atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, más aún si se tiene en cuenta la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos.” (Q.C.S.Y. c/ GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y OTRO s/AMPARO; Q. 64. XLVI. RHE; 24/04/2012; Fallos: 335:452; Neira, Luis Manuel y otra c/ Swiss Medical Group S.A. N. 108. XXXIX. 21/08/2003. Fallos: 326:2906). (SCJM, autos n° 13-04111789-8/1, caratulada: “LOGRIPPO ANTONIO EDUARDO POR SÍ Y P.S.H.M. En J. N° 252.534/52.839 “LOGRIPPO ANTONIO EDUARDO POR SÍ Y P.S.H.M. C/ OSDE P/ ACCIÓN DE AMPARO s/REC. EXTR. PROV.”, 11/12/2018)

               VI.- Costas y honorarios: que atento a la resolución del presente proceso, en lo relativo a las costas, resulta de aplicación el principio de la derrota, razón por la cual las mismas deberán ser soportadas por el demandado vencido. (arts. 35 y 36 del C.P.C.C. y T.). En cuanto a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, la misma deberá realizarse de conformidad con las pautas establecidas por el art. 10 de la Ley 9131,  ya que la acción de amparo carece en sí misma de contenido patrimonial a los fines regulatorios, debiendo valorarse, entre otras cosas, las actuaciones cumplidas por los diversos profesionales intervinientes, situación económica y social de las partes, mérito de la labor desempeñada, etc., teniendo en cuenta el mínimo dispuesto en el último apartado.

               Por lo tanto, doctrina, jurisprudencia y normas citadas.

               RESUELVO: 

              I.- Admitir la acción de amparo interpuesta por el actor Víctor Darío Carrasco en representación de su hijo menor Darío Facundo Carrasco en consecuencia condenar a la Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza (O.S.E.P.) a otorgar al actor afiliado la cobertura total e integral del 100%, del valor del IMPLANTE DE CONDUCCIÓN ÓSEA, SISTEMA BAHA 5 ATTRACT CON DURMIENTE ADICIONAL, y los gastos que insuma la cirugía para la colocación del mismo, así como los tratamientos de rehabilitación que el menor necesite, en el plazo de TREINTA DÌAS, contados desde la notificación de la presente resolución.

              II.- Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35, 36 C.P.C.)

             III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Patricia Castorino, María Alvarez Bertea, Cecilia Saint André, Olga González y Fabián Bustos Lagos en las sumas respectivas de $ 94.417; $ 33.046, $ 16.523, $ 16.523 y $ 33.246, respectivamente. (art. 10 L.A.).-

               REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE.

Fdo: