*

PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZAPODER JUDICIAL MENDOZA

BENEGAS JUAN C/ COBERTURA DE SALUD S.A., EDUARDO ALSINA Y EDUARDO ORTIZ P/ DESPIDO

En la Ciudad de Mendoza, a los cinco días del mes de Marzo del año dos mil veintiuno, se presenta en la Sala Unipersonal del Tribunal la Sra. Juez de la Excma. Cámara Primera del Trabajo Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI con el objeto de dictar sentencia defini-tiva en los autos nº de CUIJ: 13-02108112-9 (010401-151639) caratulados "BENEGAS JUAN C/ COBERTURA DE SALUD Y OTS. P/ DESPIDO" de los que

A fs. 9/20 se presenta el actor JUAN BENEGAS por medio de representante legal e interpone formal demanda ordinaria contra COBERTURA DE SALUD S.A., EDUARDO ALSINA Y EDUARDO ORTIZ por el reclamo de $445.059,12 o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, en concepto de rubros no retenibles e indemnizatorios con más sus intereses legales y costas.-

Expresa que ingresó a trabajar bajo las órdenes de la demandada como viajante de comercio el 27-10-11, bajo el régimen del CCT 308/75.Que desde el comienzo de la relación estuvo deficientemente registrado, en cuando a la fecha de ingreso, categoría y salarios percibidos. Que envía C.D. el día 23-09-15 emplazando a Cobertura de Salud S.A. en el plazo de 30 días a la registración laboral en calidad de viajante de comercio, con jornada completa de labor, horas extras y remuneraciones. Envía sendos despachos telegráficos con igual texto a los codemandados Eduardo Alsina y a Eduardo Ortiz. Que la codemandada Cobertura de Salud S.A. el 02-10-13 contesta rechazando el reclamo por improcedente. Que el actor envía otra C.D. a Cobertura de Salud S.A. el día 24-10-13 reitera el emplazamiento, niega la representatividad del firmante del despacho telegráfico que envia a la accionada, además de haber aquella negado el accidente y vuele a emplazar por el término de 72 hs. También envía C.D. al codemandado Alsina. Que Cobertura de Salud S.A. contesta en la C.D. del 30-10-13 y vuelve a rechazar los reclamos. Que el actor vuelve a emplazar en el término de 72 hs. el 07-11-13. y también vuelve a enviar C.D. en iguales términos a los codemandados Ortiz y Alsina. La codemandada Cobertura de Salud S.A. contesta en la C.D. 13-11-13 y reitera el rechazo. Nuevamente el actor emplaza a Cobertura de Salud S.A. por 72 hs. a cumplir los reclamos el 27-11-13 y reitera las C.D. a los codemandados Ortiz y Alsina. Que el actor envía otra C.D. el día 20-03-14 a Cobertura de Salud S.A. y denuncia que por el accidente de trabajo a cargo de Prevención ART, pero emplaza al pago de los salarios del mes de Febrero/14 en el término de 48 hs. Luego, el 26-03-14 envía otra C.D. a Cobertura de Salud S.A. denunciando que la ART por su culpa le estaría liquidando mal los salarios. Finalmente, en la C.D. del 04-04-14 el actor se da por despedido ante el incumplimiento de los accionados. Solicita la aplicación del art. 275 LCT.

A fs. 52/59 comparecen los demandados COBERTURA DE SALUD S.A., EDUARDO ALSINA y EDUARDO ORTIZ por intermedio de su apoderado y solicitan el rechazo del reclamo. Los codemandados Alsina y Ortiz plantean contra el progreso de la acción la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA, niegan el vínculo de trabajo con el actor. Por su parte, la codemandada Cobertura de Salud S.A., reconoce el vínculo de trabajo y la fecha de ingreso denunciada por el trabajador. Niega que fuese viajante, que realizaba ventas pero sin salir del establecimiento, y que era vendedor B con ½ jornada de labor. Que estaba correctamente registrado.

A fs.78 acepta el cargo el perito contador Roubedo, quien rinde informe a fs. 98/100.

A fs. 140 se celebra la audiencia de vista de causa, se incorpora la prueba instrumental, rinden las partes alegatos, quedando la causa en estado de dictar sentencia a fs.147.

El actor invoca en sustento de lo que reclama en autos la existencia de un vínculo de trabajo, el período de extensión del mismo y una categoría profesional determinada, que cons-tituyen en la litis extremos legales cuyo peso probatorio recaen sobre el mismo (arts.12, 45 y 55 C.P.L.).

La existencia de la relación revestida por el accionante es extremo legal de la litis controvertido, en cuanto que éste denuncia una relación de dependencia como viajante de comercio y la sociedad demandada sostiene que sus tareas eran las de vendedor.

Específicamente, respecto de la figura del viajante, la Ley 14.546 dispone que, para que exista relación de dependencia en tal caracter con su o sus empleadores, el trabajador debe acreditar que efectuó sus tareas conforme a algunos o varios de los siguientes requisitos: a) que realizó las ventas a nombre o por cuenta de quien representaba; b) que vendía de acuerdo con los precios y bajo las condiciones establecidas por su representado; c) que percibía como retribución sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d) que la actividad de viajante la desempeñaba en forma habitual y personal; e) que la prestación de servicios la realizaba dentro de una zona o radio determinado o determinable; f) que el riesgo de las operaciones estaba a cargo del empleador. Salvo disposición en contrario, pactada expresa-mente el viajante y su empleador, no se le exige exclusividad con un solo empleador, siempre y cuando las mercaderías no sean de idéntica calidad y características.

Como lo ha señalado Mario Deveali (El nuevo régimen legal de los viajantes de comercio en D.T. XVIII-801 y sigs.) los únicos requisitos que tienen alguna trascendencia son los últimos tres, ya que los tres primeros describen elementos que no necesariamente forman parte de una vinculación laboral, puesto que también se encuentran presentes en contratos civiles y comerciales, debiendo además tenerse en cuenta que las notas tipificantes del art. 2 son enunciativas, se trata de pautas indicativas, pero no imperativas.

En resumen, para que un dependiente sea considerado “viajante” se exige que realice habitualmente la concertación de negocios para un empleador y que esta función sea la labor más importante dentro de la prestación de servicios y que se cumpla fuera de la sede de la empresa. Entendiendo que “concertar” implica pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio, es decir que hay una gestión que está dirigida a la venta.

Instrumental: a) C.D. cursadas entre las partes; b) constancia de Alta de la AFIP del 07-10-11; c) constancia de denuncia del accidente de trabajo del actor ante Prevención ART S.A.;

DOMINGO LUIS CONTRERAS, dijo que: “conozco a Benegas, yo era su jefe de ventas…yo me fui después de lo de Benegas….Alsina era Jefe de ventas nacional y Ortiz el responsable de la sucursal de Mendoza…Benegas era vendedor, trabajaba en la calle, iba a empresas, a la casa de los clientes…el ingreso era a las 9 hs. y salían a hacer las visitas y volvían al día siguiente…de Lunes a Viernes...cada vendedor tiene su propia cartera…dos formas de cobrar: sueldo en blanco y en negro las comisiones…no sé por qué se fue Benegas…yo ingreso después que Benegas, yo ingreso en el 2012/2013…Benegas siempre hizo lo mismo, ir a las empresas asignadas, hacía un reporte de lo que hacía cada día…cada mes se hacía una reunión de objetivos mensual, cada uno presentaba un men mensual, con clientes referidos…el accidente de trabajo de Benegas fue al medio día y fue a la ART, no volvió a la empresa a trabajar…había fijo, era la mitad del sueldo y las comisiones tenían una escala…las comisiones se cobraban en negro en efectivo…debe haber tenido más de 22 ventas al mes, se saca de la solitud de servicios, esa cantidad de ventas era porque Benegas estaba hacía tiempo...no había zona ni ruta específica….cada vendedor se mueve libremente…cuando vende y llena la documentación y después se encargaba la empresa…el vendedor presenta la solicitud del cliente …a veces vuelve porque falta alguna documentación….”

NATALIA CAROLINA GARCIA, dijo que “conozco a Benegas, yo trabajo en FUESMEN y Benegas me cambió de cobertura de obra social…estuvo asociada a la demandada…no conozco a Eduardo Alsina ni a Eduardo Ortiz…me afilió el 2011/2012, por una compañera que conocía y Benegas me fue a visitar en la tarde a mi oficina…lo vi a Benegas visitando a otros compañeros y no lo vi más…firmé un contrato de afiliación con todos los datos…estuve afiliada hasta que me fui de FUESMEN…”

Pericia contable: la demandada no exhibió la documentación registral; la demandada ha cumplido con el depósito de los aportes y contribuciones a la seguridad social;

Debe realizarse un minucioso análisis de estos elementos que las partes han arrimado al proceso, los que deben ser valorados en forma armónica y conjunta.

De acuerdo al principio de la unidad de la prueba se ha dicho que:"Para una concreta y correcta apreciación, no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una "masa de pruebas" según la expresión de los juristas ingleses. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir "el tejido probatorio que surge de la investigación" (Micheli "Carga de la prueba" fs. 136 y Gorplie fs. 53, citados por Hernando David Echandia "Teoría General de la Prueba Judicial", Tº I, fs.306).

Los magistrados del fuero laboral -donde rige el sistema de "apreciación en conciencia" están autorizados a seleccionar y jerarquizar las fuentes y medios probatorios pudiendo preferir unos elementos del tal naturaleza a otros, sin que se encuentren obligados a referirse a todos los que se pongan a su consideración".

Siguiendo el principio de búsqueda de la verdad real y, a tenor de las declaraciones testimoniales rendidas en la causa, debo concluir que las tareas desempeñadas por el actor cumplen con los recaudos para que sea calificado como viajante.

El actor tenía su cartera de clientes, concertaba en forma personal operaciones a tra-vés de visitas a los posibles clientes en nombre de la demandada. También es lógico presumir, que, tratándose de un servicio de salud, tenía precios fijos y condiciones predeterminadas y el actor no corría con el riesgo empresario. .

Concluyo entonces que ha existido un vínculo de dependencia entre el actor y la deman-dada, desde el 27-10-11 hasta el distracto acaecido el 04-04-14, desempeñándose el actor como viajante de comercio, quedando regida la relación por el CCT 308/75 y la ley 14.546 ASI VO-TO.

Paso a considerar la procedencia de los rubros reclamados por el actor en la liquidación obrante a fs.17 y vta.

El art. 11 de la ley 14.546 dispone que “Incumbirá al comerciante o industrial la prueba en contrario si el viajante o sus derechohabientes prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en el libro a que se refiere el artículo anterior. En los casos en que se controvierta el monto o cobro de remuneraciones del viajante, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal…”.

A su vez, la ley 14.546 dispone que la remuneración está constituida en todo o en parte sobre la base de comisión a porcentaje sobre las ventas efectuadas, aunque esta forma no excluye otras.

Dicha normativa en su art. 10 obliga a los empleadores que tengan viajantes a llevar un libro especial con los requisitos allí indicados. La omisión de llevar el referido libro crea una presunción desfavorable para el comerciante respecto de la cuestión. La presunción prevista en el art. 10 es suficiente para invertir la carga de la prueba, si ha sido precedida del juramento circunstanciado del art. 11 de la ley 11.546.

En el caso que nos ocupa, hay una absoluta orfandad de prueba respecto de la remuneración que percibía efectivamente el actor, no sólo porque la empleadora afirma que era vendedor, sino porque ninguna de las partes aportó prueba documental.

Debe entonces el Tribunal considerar solamente a los fines de su cálculo, conforme lo dispuesto por el art. 16 del CCT de la actividad, la llamada “garantía mínima mensual” que se incrementa con un 1% sobre la suma que se fije por cada año de antigüedad.

Corresponde al tiempo del distracto una base mínima de $6.584,00 (Res. S.T. 1269/13) que, con más el adicional de antigüedad, asciende a la suma de $6.781,52.

Este Tribunal en Pleno, al tratar el tema de las diferencias salariales tiene dicho que el reclamo “debe hacerse en forma circunstanciada (arts. 43, 108 y conc. del CPL y art. 165 y conc. del CPC) denunciando cuánto percibió efectivamente mes a mes, no sólo cuánto debió percibir. Esta exigencia deriva de la garantía constitucional de defensa en juicio ya que permite a la contraria controvertir el reclamo y brinda elementos objetivos al juzgador a fin de determinar la procedencia del reclamo y en su caso, el monto por el que procede” (autos nro. 44.687 carat. “Gomez Nicolás Nemesio c/ Meloni Juan Alberto p/Despido”).

No habiendo sido acreditado con instrumento idóneo el pago de este rubro, el mismo es procedente en la suma de $1.695,38 (arts. 121 y conc. LCT).

Habiendo asumido el actor la decisión de poner fin a la relación laboral, adquiere la carga procesal ineludible de acompañar los elementos de prueba que acrediten la conducta injuriosa que imputa a la demandada, como así también los que permitan formar en la convicción del Juzgador la entidad suficiente la injuria para adoptar la medida extrema.

Conforme los despachos telegráficos acompañados, se puede reconstruir la secuencia fáctica que culmina con el distracto.

El actor envía C.D. a los demandados requiriéndole atención médica, en su calidad de estar Cobertura de Salud S.A. autoasegurada el día 23-09-13, por el accidente de trabajo que habría acaecido el día 19-07-13.

Con la misma fecha, 23-09-13 el actor remite sendas C.D. a los demandados emplazando en el plazo de 30 días a la correcta registración laboral: como viajante de comercio, con jornada completa de labor, horas extras y liquidación correcta de las remuneraciones, depósito de aportes y contribuciones a la seguridad social, bajo apercibimiento de darse por despedido y el reclamo de multas.

La demandada, en la C.D. del 02-10-13, rechaza la misiva del actor en todos sus térmi-nos: niega que sea viajante, niega que esté indebidamente registrado, que se le adeudasen horas extras, que no se le depositasen los aportes jubilatorios, etc.

También con fecha 02-10-13, la demandada envía C.D. al actor, rechazando su reclamo para ser registrado como viajante. Cita jurisprudencia. Que es Prevención ART la que debe responder frente al accidente que sufriera el actor.

El 24-10-13 el actor envía C.D. a cada uno de los demandados rechazando en todos sus términos la misiva de la demandada del 02-10-13, negando cada una de las afirmaciones de aquella.

El 30-10-13 la demandada remite C.D. al actor, ratifica el poder del firmante de la anterior C.D. Niega que el actor haya concurrido a la Escribanía Olmos para verificar el mandato del firmante del despacho telegráfico. Niega nuevamente que se encuentre mal registrado y que los Sres. Ortiz y Alsina sean también empleadores y rechaza todos los reclamos del trabajador.

Luego, en la C.D. del 07-11-13 el actor reitera nuevamente todos sus reclamos y en la C.D. del 13-11-13 la demandada vuelve a rechazarlos.

El 27-11-13, el actor envía otra C.D. reitera sus reclamos, y lo intima por cuarta vez para que en el plazo de 72 hs. ratifique y/o rectifique su contestación. Reitera asimismo el emplazamiento a que deposite en forma completa los aportes previsionales.

Continúa el intercambio epistolar a través de la C.D. que el actor envía a la demandada el día 20-03-14, emplazando al pago de los haberes de Febrero/14 porque no lo ha hecho tampoco la ART, bajo apercibimiento de darse por despedido.

El día 26-03-14 el actor vuelve a intimar a la demandada, que la ART le está liquidando mal los sueldos, y vuelve a intimar al pago de diferencias salariales, horas extras, haberes del mes de Febrero/14.

El actor finalmente se da por despedido mediante la C.D. del 04-04-14 que reza: “Atento que usted como empleador hizo caso omiso a mis emplazamientos y reclamos efectuados todo lo cual me causa una grave injuria laboral, por lo que me obliga a colocarme en situación de despido por la exclusiva culpa de Ud…”

También el día 04-04-14 la demandada le envía C.D. al trabajador rechazando los despachos telegráficos remitidos por el actor, y ratifica sus anteriores misivas.

Queda demostrado que el actor se encontraba deficientemente registrado, por todo lo expuesto ut supra, lo cual constituye injuria suficiente que justifica el despido indirecto.

Se admiten los rubros de indemnización por antiguedad en la suma de $20.344,56, omi-sión de preaviso por $6.781,52 e integración mes de despido por $5.425,21 (arts. 232, 233, 245, 246 LCT).

Este rubro es procedente cualquiera sea la causa de distracto en la suma de $3.797,65 (art. 156 y conc. LCT).

Se rechaza este rubro en cuanto que uno de naturaleza indemnizatoria no puede generar otro de naturaleza salarial.

La integración de la indemnización los salarios del mes de despido, previsto en el art. 233 de la LCT. Conforme la mayoría de la corriente interpretativa, constituye una indemnización complementaria para los supuestos e que el preaviso no es otorgado o lo haya sido de modo insuficiente y la fecha del despido no coincide con el último día del mes. Aunque la reforma legal ha cambiado en cierto sentido la concepción del instituto, ya más bien parece una penalización para el deudor.

Cualquiera de estas interpretaciones, implican rechazar este rubro ya que, no puede devenir un rubro de naturaleza salarial de uno de naturaleza remuneratoria

Si bien la naturaleza de este rubro es controvertido, este Tribunal estima que las vacaciones proporcionales no gozadas carecen de carácter salarial pues han sido impuestas por el legislador como indemnización por el periodo correspondiente al año trabajado al momento de la disolución, por lo que no corresponde aplicar la incidencia del aguinaldo (C.N .Tr. Sala IV, 29-11-02- “Cáceres Salinas Alberto c/ Construcciones Modulares Soto S.A.”).

Esta multa castiga al empleador “que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador con una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas…”.

Si bien el testigo Contreras declaró que las comisiones se pagaban “en negro”, las partes no han acompañado documentación registral, resultando imposible el cálculo de esta multa.

Además, no ha cumplido el actor con el recaudo del comunicado fehaciente a la AFIP.

Esta multa castiga al empleador que despidiere al trabajador dentro de los dos años que cursare el trabajador justificadamente el emplazamiento a la registración laboral que dispone el art. 11, con el doble de las indemnizaciones que le hubiese correspondido como consecuencia del despido.

Conforme los despachos telegráficos remitidos por el trabajador, esta multa debe ser admitida en la suma de $ 32.551,29

Cuando el empleador hubiese sido fehacientemente intimado por un plazo no inferior a 48 hs. al pago de la indemnización emergente del despido, y no cumpliere y le obligare al trabajador a iniciar el reclamo judicial o instancia administrativa previa, debe abonar una suma equivalente al 50% de los rubros indemnizatorios adeudados.

El actor emplazó en la C.D. 04-04-14, por lo que esta multa es procedente en la suma de $16.275,64.

El actor no ha emplazado fehacientemente a la entrega de la documentación prevista conforme lo dispone el art. 80 de la LCT y el Dec. Regl. 146/01, es decir, en un plazo no inferior a 48 hs. pasados 30 días de la extinción del vinculo laboral.

Esta norma dispone a modo enunciativo qué conductas del empleador deben ser consideradas como temerarias o maliciosas. Así, cuando hubiese tenido el empleador propósitos obstruccionistas o dilatorios cuando sin fundamento y teniendo conciencia de la propia sinrazón, cuestionase la existencia del vínculo laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o hubiese opuesto defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

No se advierte alguna de estas inconductas en la demandada, en cuanto que el vínculo laboral fue reconocido, el actor se encontraba registrado laboralmente aunque encuadrado en otro CCT y fue oportunamente atendido por la ART como consecuencia del siniestro que sufriera. El hecho de que, ante los emplazamientos que realizara el trabajador a la registración laboral y a los otros incumplimientos que enumera en el despacho telegráfico, la accionada los rechazase no constituye tampoco ni una conducta temeraria ni maliciosa. No tuvo accionar alguno para entorpecer el proceso ni ha habido fraude laboral. Se rechaza el planteo

En el escrito de demanda el actor no da fundamento alguno por el cual extiende la demanda a los Sres. Alsina y Ortiz.

Por todo lo expuesto, la demanda prospera en la suma de $86.871,25 que devengará intereses legales desde el 04-04-14 y hasta el efectivo pago del crédito.

Según lo dispuesto por el art. 82 del CPL y art. 768 del CCCN, corresponde determinar los intereses a aplicar al capital de condena, Según lo dispuesto por el art. 82 del CPL y art. 768 del CCCN, corresponde determinar los intereses a aplicar al capital de condena.

Siguiendo los lineamientos del fallo plenario de nuestro SCJ “Citbank N.A. en J. 28.144 caratulados “Lencinas Mariano c/ Citibank NA P/ Despido p/ Rec. Inc. y Cas.”, doctrina obligatoria según lo dispuesto por el art. 151 del CPC y T., se determina que a partir de su dictado resultará aplicable la tasa de libre destino a 36 meses del BNA. Tasa que funciona como tope, correspondiendo a los tribunales inferiores verificar los fundamentos de su aplicación a cada caso concreto. En virtud de ello, advierto que la tasa actual de interés cubre la pérdida adquisitiva de la moneda. Sin que ello me impida en ciertos casos evaluar la conducta de la accionada durante el proceso. En este caso concreto, la tasa aplicable es la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.). Por último, a partir del 1 de Enero de 2018 corresponde la aplicación de la tasa prevista en la ley 9.041.ASI VOTO.

Siguiendo el principio chiovendano de la derrota las costas se imponen a la demandada por los rubros que prosperan y al actor en los que se rechazan (art. 31 CPL y arts. 35 y 36 del C.P.C. y T.) ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto pasando a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

1-HACER LUGAR a la defensa de FALTA DE LEGITIMACION SUSTANCIAL PASIVA interpuesta por EDUARDO ALSINA y EDUARDO ORTIZ y en consecuencia HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda que fuera instada por JUAN BENEGAS en contra de COBERTURA DE SALUD S.A. para que en el plazo de CINCO DIAS de notificado el presente resolutorio, abone la suma de pesos OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UNO con 25/100 ($86.871,25) por los conceptos de SAC PROP/14, indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, integración mes de despido Vacaciones, Vacaciones prop. No gozadas/14, Multas art. 15 ley 24.013 y Multa art. 2 ley 25.323 con más sus intereses legales conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA.

2-RECHAZAR EL RECLAMO DEL ACTOR en los rubros de Diferencias Salariales, SAC S/ preaviso, SAC s/ integración mes de despido, SAC s/Vacaciones no gozadas, Multas art. 80 LCT y art. 10 de la ley 24.013, los que al solo efecto del cálculo de las costas se determinan en la suma de pesos DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 21/100 ($242.657,21) con más sus intereses legales, CON COSTAS A CARGO DEL ACTOR.

3-Firme que sea la presente, practíquese liquidación por intermedio del Departamento Contable y regulense los honorarios de los letrados y perito actuantes, teniendo presente lo dispuesto por el art. 277 de la LCT.

4- Emplazar a la demandada al pago de Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo Colegio de Aboga-dos en el plazo de CINCO DIAS y la Tasa de Justicia en el plazo de QUINCE DIAS y al actor al pago de Aportes Jubilatorios y Derecho Fijo Colegio de Abogados en el plazo de CINCO DIAS bajo apercibimiento de ley.