AUTOS NRO. 262970, “FISCALÍA DE ESTADO C/ DELA S.A., BALEGNO, ALEJANDRO GUSTAVO, TORRISI, ANA LAURA, GARE.C.A., DIEGO GABRIEL, TINTE, MARÍA LAURA, DELIBERATO, JUDIT MARÍA Y VIDELA, MARGARITA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-

I.- A fs. 4/22 y fs. 27/31 el Dr. Fernando M. Simón en su carácter de Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza interpuso acción de daños y perjuicios contra: a) DELA S.A. con fundamento en ser responsable de los daños causados por sus dependientes mientras ejecutaban la obra de limpieza e impermeabilización de la terraza del edificio del Espacio Contemporáneo de Arte (E.C.A.) el día 18 de Enero de 2017; b) Balegno Alejandro Gustavo y Torrisi Ana Laura, en su carácter de socios y presidente y vice respectivamente de DELA S.A. en los términos de los arts. 54 y 274 de la Ley de Sociedades (Ley Nº 19.550) art. 144 del CCyCN; c) Gareca Diego Gabriel (Secretario de Cultura de la Provincia) por su conducta gravemente negligente al no cumplir con la normativa vigente en especial la prevista en el art. 19 de la Ley Nº 8830 y Ley Nº 8706; d) Tinte María Laura (Coordinadora del E.C.A. y miembro de la Comisión de Preadjudicación) por su conducta gravemente negligente desarrollada al momento de analizar las ofertas que se presentaron en el proceso licitatorio y posterior firma del Acta de Preadjudicación; e) De Liberato Judit María (Directora de Administración de la Secretaria de Cultura) por no haber controlado efectivamente a sus subordinados en todo lo relacionado con el cumplimiento de las formalidades necesarias a fin de que se tuvieran por válidas las ofertas realizadas y por ausencia de valiosa documentación que debía presentar la empresa adjudicataria de las obras del edificio del E.C.A. y f) Margarita Videla (Jefa del Área de Compras y Contrataciones de la Secretaria de Cultura) por su conducta gravemente negligente desarrollada al momento de analizar las ofertas que se presentaron en el proceso licitatorio y posterior firma del acta de preadjudicación de las obras del edificio del E.C.A..-

Relata que el día 18 de enero de 2017 en horas de la siesta se ocasionó un incendio en la Cúpula del Espacio Contemporáneo de Arte – E.C.A. ubicado en calle 9 de Julio y Gutiérrez a raíz de los trabajos que realizaban un grupo de dependientes de la empresa DELA SA.-

Atribuye responsabilidad a la empresa adjudicataria por incumplimiento contractual por las razones que esgrime. Respecto de los Sres. Balegno y Torrisi afirma que son los únicos socios y miembros del Directorio quienes valiéndose de tipos societarios infra capitalizados y con responsabilidad limitada han causado perjuicios a terceros.-

En cuanto a los funcionarios y agentes de la Secretaria de Cultura funda su responsabilidad en las normas del CCyCN, el estatuto de empleado público, la ley 8830y 8706, explayándose respecto al accionar de cada uno en el caso.-

Reclama en concepto de indemnización del daño provocado por el incendio la suma de $21.385.900,99, discriminándolo del siguiente modo : a) Daños inmediatos causados por el incendio: Plan de Contingencia, cuyo monto asciende a $3.821.979,99; b) Reconstrucción y Restauración de la Cúpula del E.C.A., Licitación Pública Expediente Nº 4118-D-2017-30093 cuyo monto asciende a la suma de $17.563.921,00 .-

II.- A fs. 27/31 Fiscalía de Estado modifica y amplia la demanda en los términos señalados. Ofrece nuevas pruebas.-

III.- Corrido traslado de la demanda a todos los accionados, a fs. 79/87 comparece la Dra. Romina Costa por la Sra. Margarita Videla . Plantea excepción de incompetencia en razón de la materia. En subsidio, contesta demanda, solicitando su rechazo con costas.-

Manifiesta que la Sra. Margarita Videla era Encargado de Compras al momento de los hechos , siendo designada en la Comisión de Preadjudicación de la licitación en cuestión , por lo que analizo las ofertas y evaluó que DELA SA cumplía los requisitos formales y técnicos , emitiendo su informe que, según aclara , no era vinculante.-

Niega que exista nexo causal entre la conducta de la Sra. Videla y el resultado dañoso.-

Niega que haya sido su obligación requerir el seguro de responsabilidad civil antes de iniciar la obra, siendo la única responsable la Directora de Administración.-

IV.- A fs. 99/120 comparece el Dr. Oscar Hernán Alenda por la Sra. Ana Laura Torrisi y contesta demanda, también solicitando el rechazo de la acción con costas.-

Tras efectuar una negativa especifica de los hechos invocados en la demanda, desconoce la documentación acompañada con la pieza inicial.-

Niegan también que DELA S.A. sea responsable de los daños causados por sus dependientes mientras ejecutaban la obra de limpieza e impermeabilización de la terraza del edificio E.C.A. el día 18 de Enero de 2017. -

Brinda su versión y análisis de los hechos, a los que me remito en honor a la brevedad.-

Plantea falta de legitimación pasiva, afirmando que, en el caso concreto, no se reúnen los requisitos requeridos para la procedencia del corrimiento del velo societario de DELA S.A en los términos de los arts. 54 y 274 de la Ley de Sociedades (Ley Nº 19550) y del art. 144 del CCyCN.-

Rechaza la existencia de fraude y que el mismo se patentice a través de varias conductas de los socios y Directores de DELA S.A., que se hayan violado las condiciones aceptadas en el Pliego de Condiciones Generales, particulares y técnicas, manifiesta que se acompañó la documentación exigida (Seguro de Responsabilidad Civil y Garantía de Adjudicación y documentación relativa a los trabajadores).-

Niega que se hayan realizado las labores propias del objeto de la licitación en clara violación a la forma contratada (utilizar membrana asfáltica en lugar de membrana en frío) y que se hayan utilizado elementos de menor costo a fin de maximizar el margen de ganancias causando el siniestro y los daños que se reclaman.-

En sentido concordante, niega que la conducta de DELA S.A. haya transgredido el deber de probidad y buena fe impuesto por el art. 59 de la L.G.S., el cual establece un estándar jurídico de buena fe exigible en el comportamiento propio del buen hombre de negocios, a todos los socios, administradores y representantes de la sociedad que actúan ámbito comercial y que todo el accionar del Sr. Balegno y la Sra. Torrisi haya resultado violatorio de la manda, clara y precisa, contenida por el art. 59 LGS por encontrarse configurada la conducta deshonesta, impropia del buen hombre de negocios, en consecuencia se negó que corresponda la aplicación del art. 274 LGS.-

V.- A fs. 131/152 comparece el Dr. Nicolás Becerra por el Sr. Alejandro Balegno y también solicita el rechazo de la demanda con costas en los mismos términos que la Sra. Torrisi. -

VI.- A fs. 210/234 comparece nuevamente el Dr. Nicolás Becerra, esta vez por DELA S.A, y contesta demanda , solicitando su rechazo por las razones que expone.-

En primer lugar, niega que sea responsable de los daños causados por sus dependientes mientras ejecutaban la obra de limpieza e impermeabilización de la terraza del edificio del E.C.A. el día 18 de enero de 2017.-

Niega también que los daños ocasionados en la Cúpula del Espacio Contemporáneo de Arte (E.C.A.) con más los intereses asciendan a la suma de $ 21.385.900,99 y que el siniestro se haya producido a raíz de los trabajos que realizaban un grupo de obreros dependientes de la empresa DELA S.A.-

Niega que el personal de la empresa se encontrara con garrafas y sopletes colocando membranas de impermeabilización en zona de terraza y Cúpula del E.C.A..

Desconoce que una vez controlado el fuego en la zona de la terraza, específicamente en la Cúpula, los expertos hayan logrado practicar las pericias pertinentes y concluir que el fuego se había originado en el costado noroeste de la Cúpula, siendo causado por personal de la empresa DELA S.A. y que el incendio se haya originado colocando membrana mediante soldadura de los materiales con sopletes alimentados mediante garrafas de GLP (Gas Licuado de Petróleo) y que el material consistente en garrafas y resto de membrana asfáltica sin colocar acopiadas en el lugar le pertenezca.-

En síntesis, niega que surja con claridad palmaria que el daño fue provocado en forma directa por el uso de sopletes accionados por gas envasado en garrafas para adherir membranas asfálticas y que los sopletes fueran manipulados por obreros dependientes de la demandada DELA S.A., la que resultó adjudicataria mediante Licitación Pública Nº 1148/2016-164 que tramitó por expediente Nº 3660-D-2016 de la Secretaría de Cultura, el que ofrece como prueba, desconociendo que dicha Licitación exigiera en su Pliego de Condiciones Técnicas (aprobado por Resolución Nº 2782/16 del Secretario de Cultura), que la limpieza e impermeabilización de la terraza y Cúpula del E.C.A. se realizara en frío, mediante el sistema LUC-2 (fs. 7 del mencionado expediente y que haya existido incumplimiento de los requerimientos del pliego licitatorio .-

Niega además que entre el equipamiento a utilizar se encontraban “6 sopletes p/gas con válvula de seguridad” y “10 garrafas de 10 kg. cada una (fs. 118). Asimismo, se negó que lo ofertado no cumpliera con lo requerido por el pliego de condiciones técnicas que exigía colocación de tipo luc 2 en frío y que la oferta aprobada por la Administración consistía en utilizar elementos para aplicación de membranas en caliente, sin embargo, niego que esta circunstancia haya provocado el incendio.-

Como conclusión, niega que exista una responsabilidad objetiva de DELA S.A. de conformidad a lo establecido por el art. 1723 y 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que resulte aplicable a las presentes actuaciones el art. 1723 del mismo cuerpo normativo. Asimismo, rechaza que se pueda aplicar en cuanto a la extensión del resarcimiento lo establecido por los arts. 1726 y 1727 y que resulten resarcibles tanto las consecuencias inmediatas como las mediatas previsibles.-

VII.- A fs. 246/252 contesta demanda la Contadora Judit María De Liberato, solicitando igualmente su rechazo. -

Tras las negativas de rigor, brinda su versión de los hechos y niega su responsabilidad en el evento dañoso.-

Afirma que, como miembro de la Comisión de Preadjudicación su función consistía en emitir un informe de recomendación no vinculante finalizando ahí su intervención. Refiere que, a quien le correspondía recibir la documentación y la póliza era a la Jefatura de Servicios Administrativos.-

VIII.- A fs. 262/271 comparece el Dr. Alejandro Jofré, por el Sr. Diego Gabriel Gareca y se opone también a la pretensión incoada en su contra.-

Plantea excepción de incompetencia por razón de la materia conforme los argumentos que expone.-

En subsidio contesta demanda. Tras negar los hechos y su responsabilidad, aduce que el siniestro lo ocasionó la empresa DELA S.A. la cual se encuentra demandada en sede penal por estrago doloso.-

Entiende que no se reúnen en el caso los presupuestos de la responsabilidad , explayándose respecto de cada uno de ellos (especialmente actor de atribución, antijuridicidad, nexo causal y daño) .-

IX.- A fs. 277/286 comparece la Dra. Romina Costa nuevamente, esta vez por la Sra. María Laura Tinte planteando la incompetencia del tribunal en razón de la materia por los argumentos que expone.-

Tras la negativa genérica de rigor, brinda su versión de los hechos y niega su

responsabilidad., sosteniendo que como miembro de la Comisión de Preadjudicación su función consistía en emitir un informe de recomendación no vinculante finalizando ahí su intervención. Agrega que a quien le correspondía recibir la documentación y la póliza era a la Jefatura de Servicios Administrativos,.-

Afirma que no ha habido un ejercicio irregular de sus funciones , negando que se den en el caso los presupuestos de responsabilidad ( en especial niega que exista daño actual que deba ser reparado y nexo causal con su accionar).-

X.- A fs. 293/294, 298/302 y 314/318 Fiscalía de Estado contesta la excepción de incompetencia planteada, solicitando su rechazo.-

XII.- Tras el dictamen fiscal de fs. 334/337, a fs. 342/344 el Tribunal desestima las excepciones de incompetencia planteadas, lo que es confirmado -previa apelación – por la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones a fs. 380/383.-

XIII.- A fs. 386 se convoca a audiencia inicial, que es celebrada el día 02 de marzo de 2020 (conforme acta de fs. 388/390). En dicho acto se admiten las pruebas ofrecidas y se ordena su producción.-

XIV.- Ademas de la instrumental acompañada en las distintas piezas iniciales y los AEV recibidos, se rinden pruebas informativas y pericial. Con fecha 18 de marzo se realiza la audiencia final, donde prestan declaración los Sres. Leonardo Martín, Lucas Manzur y Melisa Cuevas, quedando la misma registrada por sistema de videograbación (fs. 646/647). Tras desistir las partes de los restantes testigos, atento la complejidad de la causa y por razones sanitarias se dispone que se alegue por escrito.-

XV.- Agregados los alegatos de las partes y con el dictamen fiscal de fs. 845, queda la causa en estado de dictar sentencia a fs. 846.-

Ingresando ya en el análisis concreto de la causa, y en un todo de acuerdo con el dictamen fiscal de fe. 845, juzgo que no se verifican razones de prejudicialidad que impidan el dictado de la presente sentencia en estos autos, en relación a las actuaciones P-6857/17 “Fiscal c/Molina Ramos... p/estrago culposo”, actualmente radicadas ante la Fiscalía de Instrucción N° 30 de la Unidad Fiscal de Delitos No Especializados.-

Ello asi, por cuanto de las constancias del AEV penal referido surge que el proceso penal -iniciado a raíz del incendio acontecido en la cúpula del edificio del E.C.A., con fecha 18/01/2017- se encuentra en etapa preparatoria, sin que sea posible prever con certeza el tiempo que insumirá el recorrido del mismo hasta su resolución definitiva.-

Por ello, comparto con la Sra. Agente Fiscal que en el caso debe prevalecer el criterio rector en la materia que privilegia la resolución de la causa civil en tiempos razonables (conf. art. 1775, inciso b, C.C.C.).-

Sentado ello, juzgo necesario analizar, en primer término, la legitimación de Fiscalía de Estado para incoar el presente reclamo.-

En este sentido, se ha dicho que “La legitimación de las partes constituye un presupuesto preliminar para la declaración del derecho, por lo que su ponderación puede tener lugar a petición de parte y de oficio ya que, aunque no haya sido opuesta como defensa, corresponde que el Juez lo manifieste en la sentencia por aplicación del principio "iura novit curia" y en razón de que el Magistrado no puede dejar de aplicar el derecho”. (4CC, autos nro. 50272 caratulados "Alvarado, Daniela Jimena y otro por su hijo menor: Camilli Alvarado, Felipe c/ Calderón, Alejandro Pastor p/ D. y P.", 09/06/2014).-

En el análisis de la mentada legitimación, recuerdo que tanto los sujetos activos, como los pasivos intervinientes en determinado proceso, deben ser los habilitados legalmente para hacerlo. La carencia de legitimación sustancial se configura, por ende, cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que esta tenga o no fundamento.-

Recuerdo al efecto que, de conformidad con la Constitución Provincial, el Fiscal de Estado es el encargado de defender el patrimonio del fisco, que será parte legítima en los juicios contencioso administrativos y en todos aquellos en que se afecten intereses del Estado” (art. 177, C.P.).-

En el mismo sentido, la ley 728, en su artículo primero, establece que tomará intervención en todo asunto en que aparezca interesado el patrimonio del Estado o afectados los intereses del fisco.-

Es decir que, efectivamente, siempre que peligren los intereses del fisco, tal órgano debe intervenir. Pues bien, tratándose el presente de un proceso en el que se se pretende la reparación de los daños sufridos por un bien del Patrimonio Provincial , no cabe duda alguna en cuanto a que sí se encuentra legitimada.-

Así lo ha considerado la doctrina y la jurisprudencia mendocina, prácticamente de manera unánime, sosteniendo que “… estamos frente a un interés fiscal general, ya que se podría encontrar comprometido el patrimonio provincial y no solo el interés fiscal de la administración. Sostener lo contrario implicaría que frente a un ejecutivo que no quiera poner en tela de juicio sus actos de gobierno o juzgar a sus funcionarios, el interés patrimonial legítimo de la comunidad quedaría insatisfecho, cosa que me parece, a todas luces, contraría el espíritu de la Constitución de Mendoza. (Conf. CUIJ: 13-00420241-9 Autos nro. 126701 “Fiscalia De Estado C/ Liciardo, Rafael Y Ots. S/ Daños Y Perjuicios”, TGJA nro. 1. Sentencia 19/9/17).-

Es un hecho de público conocimiento que el 18 de enero de 2017 , en horas de la tarde, se produjo un incendio en la cúpula del Espacio Contemporáneo de Arte ( en adelante “E.C.A.”) ubicado en calle 9 de Julio y Gutiérrez de la Ciudad de Mendoza.-

No hay ninguna discusión al respecto, como tampoco está controvertido que la Secretaria de Cultura había encarado un plan de reparación, limpieza e impermeabilización de los techos del edificio, resultando adjudicataria la empresa DELA SA.-

La cuestión a dilucidar es entonces cómo sucedieron los hechos ( desde que se inició la licitación hasta el incendio y sus consecuencias) y, en base a ello, si los demandados son – o no- responsables por los perjuicios causados al patrimonio estatal.- En esa tarea, constato inicialmente que se ha ofrecido, admitido y producido en autos copiosa prueba –sobre todo instrumental e informativa- y no toda resulta relevante a la solución del caso, por lo que me limitaré a hacer alusión en esta resolución únicamente a aquella prueba que resulte conducente, pertinente y decisiva a los fines de esta causa y según ha sido trabada la litis.-

Recuerdo al respecto que, como ha señalado la jurisprudencia en innumerables oportunidades, los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los ar-gumentos utilizados, sólo los que a su juicio son decisivos.-

En síntesis: “el juez no está obligado a merituar todos los elementos de prueba que se hayan incorporado en la causa para tornar válida su sentencia. Basta que elija los que cree definitorios y apoye su decisión en ellos (Conf. CC3°, autos Nº 81.862/32.704 caratulados “Videla Orlando Matías C/ Empresa Provincia de Trolebuses y Ots. P/ D Y P”, 14/09/2011; CC5°, Autos N° 179, caratulados: “Allub Hermanos S.R.L. c/ Sergio Gómez p/ cumplimiento contrato”, 02/06/1993).-

En ese entendimiento,considero decisivas en este punto las constancias de cinco expedientes traídos como AEV, a saber : 1) el expediente recibido como AEV 5022 , identificado como Expte Nro. 3660-D-2016-18005-E-0-1 correspondiente al tramite licitatorio de las obras, 2) el AEV 5025 – Expte 374-D-2017-18005-E-0-3 – donde consta la investigación sumarial realizada a raíz de los hechos ordenada por el Secretario de Cultura Sr. Diego Gareca. iniciada con fecha 23/01/2017, 3) el AEV penal iniciado a raiz del incendio identificado como actuaciones P-6857/17 “Fiscal c/Molina Ramos... p/estrago culposo”, proveniente de la Fiscalía de Instrucción N° 30 de la Unidad Fiscal de Delitos No Especializados que fue recibido digitalmente, 4) el expediente N° 353- A-2017 del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza y 5) el expediente administrativo N°4118-D-2017-30093 donde se tramito la adjudicación de la reconstrucción y restauración de la Cúpula del E.C.A. y sus componentes, y el acondicionamiento general de pisos, paredes y techo, de planta baja y entrepiso del espacio central del edificio.-

Los tres primeros expedientes mencionados fueron recibidos mediante oficio librado por el Tribunal , mientras que los dos restantes fueron acompañados oportunamente por la parte actora.-

Tras haber revisado minuciosamente tales actuaciones, verifico que todo el trámite de la licitación del servicio de impermeabilización de los techos del E.C.A., surge del expediente recibido como AEV 5022 , identificado como Expte Nro. 3660-D-2016-18005-E-0-1 , iniciado con fecha 08/11/2016 y que tengo a la vista.-

Del expediente administrativo de referencia, se desprende a fs. 7/11 el pliego de condiciones técnicas en cuyo ítem 1 que especifica “ El servicio corresponde a limpieza de toda la superficie a tratar, 1110 m2 colocación de sistema LUC-2, membrana de 4 mm elaborada en situ, en frio, de juntas desaparecidas, compuesto de un GEO TEXTIL CLAPP N° 9 pegada en su totalidad y saturado con emulsión LUC 2( Sistema antigranizo y transitable), con plazo de ejecución de 10 días a partir de la notificación de la adjudicación”. -

Dentro de las exigencias generales, se destaca que la empresa adjudicataria de la Obra debía dentro de la oferta incluir marcas y características de cada uno de los materiales a utilizar y debía presentar garantía escrita del trabajo por cualquier daño o desperfecto dentro del servicio a prestar..-

Se dejó también expresamente determinado que los trabajos serian inspeccionados por el personal técnico de la Secretaria de Cultura y que las Empresas Ofertantes debían presentar certificado de visita de obra, para verificar los trabajos a realizar, firmado por el responsable de la dependencia. -

Dentro de las condiciones particulares, se exigió que los ofertantes acreditaran antecedentes en trabajos similares, anteriores a la presente contratación, estableciéndose que el adjudicatario tendría a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad, la contratación del personal que trabajaría bajo sus órdenes y dependencia. -

Asimismo, quedó expresamente establecido que el adjudicatario seria responsable de la correcta reparación de todos los daños materiales y/o personales que sus equipos y/o personal pudieran ocasionar, como consecuencia de su tarea, a instalaciones, equipos, máquinas o personas, deslindando de toda responsabilidad al Estado, debiendo contratar un seguro de cobertura de la totalidad de riesgos del personal que afecte a la prestación del servicio, contratando Aseguradora de Riesgos del Trabajo para el personal en relación de dependencia, (permanente o temporario) y seguro por Accidentes personales para su personal contratado. Asimismo debía tomar seguro por Responsabilidad Civil por daños materiales y/o personales y perjuicios que generara a terceros. Los respectivos certificados de cobertura y nómina de personal afectado debían ser presentados en la Subdirección Contaduría de la Secretaria de Cultura, con anterioridad a los eventos, siendo esto condición necesaria para la iniciación de los trabajos (la negrita me pertenece).-

Con respecto al tramite de adjudicación, se estableció en el pliego que la Comisión de pre adjudicación realizaría la evaluación, indicando cuál era la Oferta más conveniente, considerándose no sólo los precios, sino también la calidad, antecedentes y condiciones generales de la propuesta, la que debía cumplir la totalidad de los requisitos técnicos mínimos enunciados en el pliego, pudiendo declarar fracasada la licitación, si resultaban inadmisibles las ofertas o rechazarlas por considerar inconvenientes económicamente las mismas, sin que esto diera derecho a reclamo alguno, por parte de los Oferentes, contra el Licitante (otra vez la negrita me pertenece).-

Finalmente, efectivizada la prestación del servicio, el proveedor debía presentar la factura a la Subdirección Compras y Contrataciones del Secretaría de Cultura, para su conformidad y gestión de cobro.-

En base a dicho pliego (que a mi juicio establecía claramente las condiciones de la licitación ) se dictó a fs.13/14 la Resolución SC 2782 del 5/12/2016 donde el Secretario de Cultura autorizó a la Subdirección de Compras y Contrataciones de la Secretaría de Cultura, para que procediera a efectuar el Llamado a Licitación Pública, para la Contratación de Servicios de de Limpieza e Impermeabilización de Techos del Edificio Espacio Contemporáneo de Arte-E.C.A.-, dependiente de la Secretaria de Cultura, ello conforme a Nota de solicitud, según Planilla de Cotización, Pliego de Condiciones Particulares y Especificaciones Técnicas, y a invertir por ese concepto, hasta la suma total de pesos trescientos setenta mil ($370.000,00). -

En dicha resolución , se designó para integrar la Comisión de preadjudicación de Ofertas de la licitación a la Sra. Téc. Sup. Margarita Videla (Encargada de Compras y Contrataciones de la Secretaría de Cultura) y a la Sra. Laura Tinte (Coordinadora del Espacio Contemporáneo de Arte de la Secretaría de Cultura). Ambas demandadas en estos autos.-

A fs. 23/46 obran las propuestas de los tres proveedores que se presentaron, agregándose a fs. 147 el acta de apertura de sobres de fecha 20/12/2016. El proveedor Nro 1 (Sr. Carlos Ramos) por $ 352.500, el proveedor Nro 2 (CAPSA Construcciones Civiles y de Servicio SRL) por $412.000 y el proveedor Nro. 3 (DELA SA) por $ 321.739,13.-

A fs. 148 está agregado el informe técnico realizado por la Sra. Laura Tinte (Coordinadora del E.C.A.)en el cual – escuetamente- dictamina que las tres propuestas se ajustan al detalle requerido , sugiriendo se adjudicara al proveedor Nro.3.-

En base a ello, a fs. 156 obra la resolución Nro. 3056 de fecha 26/12/2016 en que se adjudica a DELA SA el servicio por la suma de $ 321.739,13.-

Notificado el resultado a todos los ofertantes, no hay ninguna otra constancia que indique cuándo se iniciaron las obras o si se requirió -como decía el pliego- la presentación de los respectivos seguros con anterioridad a comenzar los trabajos.-

Recién después de ocurrido el incendio, obra un acta donde el representante de DELA SA se compromete a adjuntar el seguro pertinente y la documentación referida al personal de la empresa, lo que es realizado al día siguiente (19/01/2017) acompañando el Sr. Balegno constancias del acta registral del personal dependiente afectado a la obra y certificado de cobertura de Galeno ART . Respecto del seguro de responsabilidad civil, acompaña póliza de cobertura con vigencia a partir de esa fecha ( es decir desde el 19/01/2017 después de ocurrido el siniestro), manifestando que de acreditarse el nexo causal y la responsabilidad de sus dependientes, DELA SA se haría cargo de los daños ocasionados por el incendio (fs. 162/171 del AEV) .-

Respecto del incendio ocurrido, a fs. 174/183 obra el informe técnico del Cuartel Central de Bomberos suscripto por el oficial Lucas Manzur. De acuerdo a lo observado en la zona del hecho se establece una zona de gestación del fuego dada la misma en la Cúpula del E.C.A., más precisamente en el costado Noroeste de la misma , que es donde se observó la mayor destrucción, presencia de ahumamiento de mayor concentración de temperatura y restos carbonosos combustionados en estado incandescente.-

Según el informe, el fuego se propagó por conducción, radiación y convección, desde la denominada zona de gestación del fuego hacia el resto del material afectado en la cubierta de techo, afectando en forma total mampostería del techo y paredes, y por efecto de la radiación bandejas del cableado eléctrico del local.-

Como causas del siniestro, se descartó en dicho informe que el hecho se haya producido por causas intencionales en lo que respecta a un hecho delictivo, ya que no se observó indicio alguno que indique un actuar doloso, como así también se descartó que el hecho se haya dado origen a raíz de un corto circuito ya que no posee tendido eléctrico alguno.

Por lo que se concluyó que el hecho se produjo por causas accidentales, en la denominada zona de gestación del fuego. Dejó el Oficial constancia al respecto que el Subsecretario le informó que hasta las 15:00 horas aproximadamente habría estado personal trabajando en la reparación de la cubierta de techo realizando la colocación de membrana , la cual es llevada cabo mediante soldadura de los materiales utilizar, la misma se realiza mediante el uso de un soplete a gas alimentado por una garrafa de GLP (Gas Licuado de Petróleo) la cual aporta una fuente de calor (llama libre) para que de esta manera se funda el polietileno y el asfalto de la membrana a la superficie deseada.-

Aclaró en este punto el informe que la cubierta de techo estaba compuesta por madera y chapas de zinc las cuales se encontraban hacia la intemperie.-

Por ello es que el oficial informante formuló la siguiente hipótesis: "Que el fuego se inició debido a la acumulación de temperatura a raíz de la exposición en forma directa a una calor la cual por conducción. rompe la resistencia al fuego del material solido clase "A" Maderal la cual en forma lenta comienza a combustionarse sin llama libre hasta poseer el aporte necesario de oxigeno y de este manera manifestarse con llama libre y asi por conducción, convección y radiación afecta el resto de la cubierta de techo Cúpula originando de esta manera el hecho que nos ocupa”. -

Concluyó por tanto el oficial que “ 1.- Se determina una zona de gestación del fuego dada la misma en el costado noroeste de la Cúpula. 2.- Se descarta de que el hecho se produjera por causas . 3.- se descarta que el hecho se produjera por causas de desperfectos eléctricos, puesto que no se observa anomalía en estos servicios. 4. Por lo que el presente hecho presenta características de “DETERMINADO ACCIDENTAL PREVISIBLE” .-

Se acompañaron fotografiás ilustrativas del informe, donde se ven los daños y los materiales que se estaban utilizando.-

A fs. 186/194 obra informe técnico de estructura del edificio realizado por el Ingeniero Leonado Martín que describe e ilustra los daños y las acciones a tomar.-

Con fecha 28/01/2017 se emplaza mediante acta notarial a DELA SA a efectuar los actos necesarios para la reparación de los daños.-

A raíz de ello, con fecha 31/1/2017 en el Salón de Acuerdos de la Subsecretaria de Infraestructura de la Casa de Gobierno, se reúnen los Señores ing. Raúl Llano, Director de Administración de Contratos de Obra Pública, el Arq. Pedro Galante y el Ing. Félix Magaña, Director y Subdirector de Proyectos y Licitaciones, respectivamente; el Ing. Leonardo Martín por la Dirección de Proyectos y Licitaciones, el Cdor. Marcelo Japaz, Jefe de Gabinete del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía, la Sra. Noelia Santino, Jefa de Gabinete de la Secretaría de Cultura, la Cdora. Judit De Liberato, Directora de Administración de la Secretaría de Cultura, las abogadas Rosana Foschi y María José Moreno, Subdirectora y Asesora de la Dirección de Asesoría Letrada de la Secretaría de Cultura y el Arq. Marcelo Nardecchia, Coordinador de Gestión Patrimonial de la Secretaria de Cultura y el Sr. Alejandro Balegno por DELA S.A., contratista de la reparación de la cubierta del Espacio Contemporáneo y firman un acta acuerdo en la cual se da lectura del ITEM 1 del pliego de condiciones de la contratación dispuesta en el expediente 3660-D-2016-18005 y el Sr. Balegno reconoce que desconocía que el material a utilizar correspondía a la técnica de impermeabilización en frio (Sistema LUC-2, membrana de 4mm elaborada in situ, en frio de juntas desaparecidas, compuesto de un Geotextil CLAPP Nº 9 pegada en su totalidad y saturado con emulsión LUC-2) .Reconoce asimismo que DELA S.A. no asignó un responsable técnico para el desarrollo de la obra. En ese mismo acto asume la plena responsabilidad de todos los daños causados por el incumplimiento y la mala ejecución del objeto de la contratación, inclusive la indemnización por los daños derivados del incendio ocurrido en fecha 18 de enero de 2017-tanto en la infraestructura como en las obras de arte afectadas por el siniestro (fs. 198/199 del AEV) -

A fs. 217/218 obra resolución 0415 de fecha 01/02/2017 donde se resuelve rescindir el contrato adjudicado a DELA SA .-

Con posterioridad a ello, con fecha 20/03/2017 la Dirección de Contrataciones Publicas y Gestión de Bienes dicta la Disposición N° 573 donde aplica sanciones a DELA SA (fs.223/226) lo que es objeto de Recurso administrativo que es rechazado , lo que motiva la interposición de recurso jerárquico que corre la misma suerte (fs. 328/330).-

Sumado a ello, entiendo que también arroja luz respecto de los hechos suscitados el AEV 5025 – Expte 374-D-2017-18005-E-0-3 – donde consta la investigación sumarial realizada a raíz de los hechos ordenada por el Secretario de Cultura Sr. Diego GarE.C.A. iniciada con fecha 23/01/2017, designándose como Instructora Sumariante a la Dra. María José Moreno. Dicho expediente – que también tengo a la vista- consta de 3 cuerpos , en los cuales se ha glosado parte de las constancias del expediente licitatorio ya analizado, por lo que sólo me referiré aquí a las constancias novedosas y que entiendo más relevantes.-

En primer lugar, pondero de tales obrados el informe requerido por la Instructora sumariante a la Sra. Laura Tinte ( fs. 185) quien manifestó que desde comienzos del año 2016 tuvo reuniones con las Arquitectas Silvia Salustro y Mercedes Castro, ambas profesionales de la Dirección de Patrimonio y Museos de la Provincia; en donde tras un informe del estado general de la Cúpula, resolvieron la necesidad de su urgente reparación. Luego , el día 2 de septiembre del 2016 ingresó el pedido al área de compras, luego de los procesos administrativos y el armado de la licitación correspondiente el día 9 de enero del 2017 comienzan los arreglos de la cúpula. -

Afirmó allí la Sra. Tinte que se reunió con la Arq. Mercedes Castro quien le confirmó que realizaría visitas periódicas para controlar proceso de impermeabilización informando de los avances de obra, por lo que fue incorporada al listado de personas habilitadas para ingresar, ya que para acceder a la cúpula, el ingreso debe hacerse por el Senado, por calle Gutiérrez”.-

A fs. 242/243 obra informe de la arquitecta Mercedes Castro de la Dirección de Patrimonio Cultural y Museos de fecha 31/01/2017 quien manifestó que el día anterior al inicio de la obra el Director de Patrimonio Cultural y Museos le informó que comenzaban trabajos de impermeabilización en la cúpula del E.C.A. y le solicitó -verbalmente- que realizara una visita al lugar con el objetivo de articular el ingreso de la Empresa a través del acceso que tiene el Senado de la Provincia y conocer la forma en que se desarrollaría esa apertura de obra, pero no se le asignó el control de la misma, ya que, ademas de no haber participado en la confección del pliego ni de la gestión de la Licitación, tenia otras obligaciones preexistentes como la obra del cierre perimetral del Museo Fader.-

Al otro día, y por desconocer el contenido del pliego, solicitó una copia del mismo y al observar que el Encargado del Área de Mantenimiento de la Secretaría de Cultura aparecía como referente le informó esto telefónicamente. Asimismo tuvo conocimiento que el pliego establecía como requisito una impermeabilización con "membrana en frío".

Afirmó que en las visitas que realizó se estuvieron ejecutando únicamente los denominados "trabajos preliminares de obra", es decir, limpieza y extracción de material a los contenedores. Por ello es que no estuvo presente en el proceso posterior ni observé, en consecuencia, colocación alguna de membrana. -

A fs. 244/245 hace su descargo la Arquitecta Silvia Salustro, con fecha 01/02/2017, afirmando que la gestión de los trabajos no estuvo a su cargo.-

A fs. 288/289 obra informe del Director de Patrimonio Arq. Marcelo Nardecchia , quien relató que “Durante la primera quincena de enero los trabajos que se realizaban en el E.C.A. quedaron bajo la supervisión de la Arq. Castro por encontrarse la Arq. Salustro en goce de su licencia anual. La Arq. Salustro se reincorporó de su licencia el día lunes 16 de enero de 2017 y ambas recorrieron las instalaciones del E.C.A. para interiorizarse sobre el avance de los trabajos. Esto, puesto que la Arq. Castro iniciaría su licencia anual en los próximos días y el seguimiento de los trabajos en el E.C.A. y en el Museo Fader, quedarían a cargo de la Arq. Salustro”. Dijo ademas que, en la semana previa al inicio de los trabajos de impermeabilización en el E.C.A., tomó conocimiento a través de la Arq. Castro que el Sr. Alfredo Luschini figuraba en el pliego de la Licitación de Servicio para la impermeabilización, representando a la Secretaria de Cultura , por lo que le recomendó al Sr. Luschini que se pusiera al tanto del pliego y de la obra pronta a comenzar y se comunicara con la Arq. Castro para coordinar la supervisión. Fue informado oportunamente por las técnicas, que ya estaban en contacto con la empresa a cargo de las tareas de impermeabilización, en cuanto a la organización de la logística de personal y materiales, sin recibir novedades sobre los avances de las tareas previstas, hasta el siniestro del día 18 de enero.-

A fs. 393/396 de esas actuaciones obra la declaración testimonial prestada en dicha sede por la Contadora Judith De Liberato (demandada en estos autos) , a fs. 398/400 la de la Arquitecta Silvia Salustro y a fs. 401/403 la de la Atq. Mercedes Castro.-

De la declaración de la Contadora De Liberato se desprende que era Directora General de Administración desde el día 10 de diciembre de 2015. Al preguntársele respecto de la licitación , señaló que eso lo manejaba directamente el área de compras y recién se entero cual era la empresa después del siniestro. Con respecto a quien era el responsable de compras en la licitación indicada, afirmó que “ En esos momentos estaba a cargo de compras la Srta. Margarita Videla.”, explicando que el jefe o encargado de compras es fundamental dentro del área de compras, “porque es a través de ella que se canaliza y verifica los procesos que hace a los distintos pedidos que generan las áreas o dependencias de la Secretaría de Cultura. Previo a cualquier notificación o dar de alta un servicio, esta persona tiene que constatar que se ha cumplido con los requisitos que exige, en el caso de una licitación con lo que indica el pliego tanto en las condiciones generales como particulares”.-

Luego se le consultó sobre que medidas posteriores al siniestro tomó ella como directora de administración, a lo que respondió “el día del siniestro solicité la pieza administrativa para verificar si se habían cumplido los requisitos indispensables que debe presentar el proveedor previo a iniciar un servicio o tarea. En el mismo pude constatar que estaba la norma legal de adjudicación, la certificación técnica que avalaba la contratación, que estaba la garantía de adjudicación, no estaban los seguros incorporados a la pieza, situación que al día siguiente nos llevo a emplazar a través de una escribana al domicilio de la empresa la pronta presentación de la documentación, puesto que el proveedor el día viernes cuando se lo cito ante mi oficina en presencia de asesores legales se le requirió y el adujo que tenía todos los seguros lo cual al día siguiente para asegurarnos hicimos el requerimiento formal. Respecto a los seguros del personal que tenía que aportar, debían ser solicitados previo al ingreso de la obra por el responsable del E.C.A. para corroborar que las personas que estaban trabajando estaban cubiertas, lo cual no me consta si lo hicieron. Desde mi lugar de directora de Administración no lo hice porque consideré que ya era una obligación tácita o implícita del área de compras”.-

Consultada respecto de que participación le cupo en el proceso de la licitación en su calidad de Directora General de Administración, manifestó que “ se limitó a iniciar el expediente administrativo ante la solicitud formal de la coordinadora del espacio contemporáneo de arte, quien envió las bases o características técnicas en que debía consistir el servicio a licitar, autorizar la imputación y remitir el expediente a compras y contrataciones para que allí continuaran con el trámite de armado de pliego, todos los pasos administrativos que se deben completar. La segunda participación es cuando ya está la adjudicación y llega a mi oficina la norma legal, en la cual se confecciona en función del informe técnico y acta de, elaborada por los responsables que indican la primer norma legal que indica quienes son los responsables técnicos que van a intervenir. No se pueden requerir marcas en los pliegos sino tipos, para que el proveedor pueda optar por una marca u otras más”.-

Agrego luego “ El proceso es, una vez que está el informe técnico del área se hace el acta de preadjudicación se sigue el proceso administrativo, se ajusta el volante y viene a asesoría letrada y de allí a norma legal. La veo solo después cuando hay que ajustar el preventivo pero ya está la norma legal de adjudicación”.-

Luego se le preguntó de quien dependía jerárquicamente la Dirección de Compras y respondió “ Depende de la Dirección de Administración “, aclarando inmediatamente que “ la designación de la encargada de compras Srta. Margarita Videla fue impuesta por el Sr. Secretario de Cultura, en contra de lo aconsejado por esta dirección dado que el perfil de dicho agente, no respondía a la magnitud de las responsabilidades que debla asumir, situación que fue comunicada en forma verbal en varias oportunidades y hasta por informes pormenorizados de la situación en que, en base a una auditoría realizada por mi persona, los mE.C.A.nismos utilizados por el agente, daban a entender una falta de conocimiento total de los procesos. La base por la cual yo recomendaba al Secretario su reemplazo, se encontraba en el test psicológico que presentó al momento del llamado a concurso para jefe de departamento. El test decía que no estaba capacitada para realizar tareas de la magnitud a la cual fue designada ni para tener personal a cargo” .-

Luego se le consultó si después del siniestro pudo advertir algún tipo de irregularidad en el expediente administrativo, a lo que respondió “no estaban incorporados los seguros ni la notificación al proveedor, ni la garantia de adjudicación, solo la norma legal, motivo por el cual lo reclamé directamente a Margarita Videla, respecto de esa documentación faltante”.-

Finalmente se le preguntó si atento a la calidad profesional que inviste, consideraba que el informe técnico presentado en la licitación cumplía su cometido y estaba ajustado a derecho, contestando “ es un informe técnico muy acotado, limitado solamente al mejor precio y que cumple con la propuesta base. Para mí está ajustado a derecho cumpliendo con su cometido. Además no existe un manual que indique que uno deba extenderse en algunos puntos, mientras se indica que estas aceptando la propuesta base no das lugar a confusión. Si el proveedor adjudicado, hubiera sido de mayor precio. ahí si este informe carecería de datos técnicos que fundamenten el mayor precio. en ese caso no se ajustaría a derecho”.-

En cuanto a si la firmante de dicho informe Sra. María Laura Tinte tenía la calidad profesional e idónea para realizar un informe técnico de dichas características, respondió “supongo que lo debe tener. La Sra. Laura Tinte si ha sido designada coordinadora del espacio considera esta Dirección que tiene la capacidad para dilucidar en los temas que le son propios, Ella independientemente de que firme. podía asesorarse con personal de la dirección de patrimonio, dada la envergadura de la tarea, para eso están los arquitectos de la Dirección de Patrimonio, quienes en su momento le indicaron el tipo de trabajo que debían realizar dentro del marco de licitación. La arquitecta que le indicó las especificaciones de la licitación fue la Arg. Silvia Salustro. Desde el momento que ella pide la intervención de Patrimonio, le envían las condiciones del pliego, una vez realizada la adjudicación tiene que seguir solicitando la intervención de la Dirección de patrimonio, porque estas interviniendo un bien patrimonial”.-

A fs. 417/422 de dicho expediente está la declaración del Sr. Alfredo Luschini, Licenciado en Higiene y Seguridad .-

A fs. 420/422 obra declaración del Sr. Antonio Martaux, empleado de DELA SA , que afirmó haber estado a cargo de la obra, que inicio una semana o diez días antes del incendio en que se comenzó con trabajo de limpieza de la cúpula para luego hacer la impermeabilización.-

Manifestó que no tenia conocimiento del pliego , y que recibía las instrucciones del dueño y de la gente de Cultura la Sra. Mercedes Castro que estuvo un tiempito y después la Ara, Silvia Salustro, Mercedes Castro estuvo dos o tres días y en reemplazo entro la Arq. Silvia Salustro. Afirmo que hablo con La Directora de E.C.A., Sra. Maria Laura Tinte y después los arquitectas. Aclaró que “ la parte técnica tenia como referente la Sra. Salustro por Cultura. Ella en principio hablamos del tipo de trabajo que se iba a realizar, se coordinó que se iba a sacar la membrana suelta que había en la cúpula y materiales sueltos de la cúpula y las paredes”, “En los días previos al incendio siempre teníamos un contacto con que yo estaba realizando, bien ejecutado o mal ejecutado se fue chequeando paulatinamente mientras que se iba realizando. Si arrancamos el día 10 demoramos un día y medio de trabajo en la limpieza y después llegaron las otras membranas para poner los ponchos y también llegaron tarros de membrana en fría una caja amarilla. Para hacer la unión de las juntas necesitamos aproximadamente 5 rollos de membrana y en frio habían como 5 cajas de tarros de 18 litrs. Desde el dia martes 11 aproximadamente ya empezamos tipo 12 hs. a poner membrana liquida y el miércoles 12 empezamos a poner la membrana caliente. Entre miércoles y jueves estuvo Mercedes Castro y después Silvia Salustro permanentemente, Mercedes Castro me presentó a Silvia Salustro. Mercedes Castro controlaba entre miércoles y jueves y estaba al tanto de la colocación de la membrana en caliente y Silvia Salustro también. El día del incendio en mañana estábamos organizando con Silvia Salustro el horario de la entrada de la gente por el calor y chequeándome el trabajo realizado y dijo que estaba bien”. -

Concluida la instrucción, a fs. 541/547, se resuelve recomendar la apertura de sumario administrativo a las funcionarias intervinientes y dar intervención a Fiscalía de Estado a sus efectos.-

Llegado este punto, ingreso en el análisis del tercero de los expedientes AEV que considero relevantes a fin de establecer cómo sucedieron los acontecimientos. Me refiero con ello al expediente penal recibido como AEV 4542 iniciado a raíz del incendio identificado como actuaciones P-6857/17 “Fiscal c/Molina y otros p/estrago culposo”, proveniente de la Fiscalía de Instrucción N° 30 de la Unidad Fiscal de Delitos No Especializados.-

Del acta de procedimiento labrada en la ocasión (fs 1-2) se desprende que el día 18/01/2017 siendo las 17:20 aproximadamente, se hizo presente el móvil policial en calle 9 de Julio y Gutiérrez, al edificio de Arte Contemporáneo y Moderno, donde habría un incendio. Arribados al lugar en el móvil 2693, se entrevistó al Sr. Diego Gareca, Ministro de Cultura, quien dio cuenta: que en la fecha los albañiles habían estado poniendo membrana en la cúpula del establecimiento, se retiran en horas de la siesta y a la hora 17 aproximadamente se acerca un policía del senado y les avisa al personal de seguridad que la cúpula se estaba incendiando, por lo que los mismos desalojan a las personas que se encontraban dentro, simultáneamente arriban al lugar personal policial de bomberos. Se solicitan directivas a la Oficina Fiscal Nº 13, donde el Dr. del Giusti, enterado de la novedad dispone que se realice procedimiento y que personal de bomberos realice la correspondiente pericia, la que a posterior elevaran por cuerdas separadas.. A continuación se procede a realizar la correspondiente Inspección Ocular, que arroja el siguiente resultado “Que calle Gutiérrez se orienta de Oeste a Este con sentido contrario de circulación vehicular, la misma es de asfalto en buen estado de conservación, posee acequias y alumbrado público; donde a la altura municipal Nº 99, se encuentra sobre la esquina Noreste, se encuentra el edificio de Arte Contemporáneo y Moderno, el cual posee la puerta de ingreso principal con frente hacia el mismo cardinal, ingresando por la misma se accede a una recepción, atravesando la misma se encuentra un segundo ambiente, el cual es en forma de circunferencia, el cual se encuentra debajo de la cúpula del edificio, la cual encuentra quemada en su totalidad, observando restos de la misma sobre el suelo”.-

A fs. 49/61 obra el informe técnico del Cuartel Central de Bomberos suscripto por el oficial Lucas Manzur que concluyó que se trató de un accidente previsible. El informe de mención fue agregado en los demás AEV , por lo que fue analizado anteriormente.-

A fs. 70/71 obra la declaración testimonial de la Sra. María Laura Tinte, Coordinadora del E.C.A. .-

A fs. 85/93 se adjunta informe del Ingeniero Leonardo Martín,sobre el estado de la estructura luego del incendio, que también ya fue analizado por constar en los restantes AEV.-

El hecho se calificó como estrago culposo, previsto y penado por los Arts. 189 primer párrafo del Código Penal, atribuible a Ariel David Molina, Carlos Adrián Ramos Y Eric Pereira.-

A fs. 124 compareció el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia y se hizo parte como querellante particular en la causa.-

A fs. 181 comparece y declara el imputado el Sr. Carlos Ramos donde manifestó que no era empleado de DELA SA y no estaba trabajando en las tareas de impermeabilización. Solo fue al E.C.A. con la Sra. Laura Tinte para presupuestar otros trabajos.-

A fs. 237 se amplia el avoque imputando por el delito investigado a los ciudadanos: Ceferino Antonio Martaux, Jesús Leonardo Medina, Maximiliano Exequiel Castillo, Franco Antonio Martaux , Leandro Ariel Gonzalez y Osvaldo Ezequiel Medina, según previsiones del Art. 271 del C.P.P.., determinando que : "Surge debidamente acreditado en autos, que el día 18 de enero de 2.017, entre las 08.40 y las 16.00 aproximadamente, Eric Pereira, Ceferino Antonio Martaux, Jesús Leonardo Medina, Maximiliano Exequiel Castillo, Franco Antonio Martaux Herrera, Leandro Ariel Gonzalez Y Osvaldo Ezequiel Medina, ingresaron a la Terraza del Edificio de Arte Contemporáneo Moderno (FCA), ubicado en calle 9 de Julio y Gutiérrez, de Ciudad de Mendoza, y realizaron tareas de limpieza, reparación e impermeabilización del techo cúpula de la entidad. Posteriormente, cerca de las 16.45 horas, se constató la existencia de un foco de incendio, originada en la cúpula del edificio, en el costado noroeste. En el lugar los operarios sindicados habían previamente colocado, utilizando un soplete a gas alimentado por una garrafa de GLP (Gas Licuado de Petróleo), membranas impermeabilizantes mediante soldadura, lo que aportó la fuente de calor, para fundir el polietileno y el asfalto de la membrana, que luego generó el incendio … “.-

A fs. 238 se solicita el sobreseimiento de los Sres. Carlos Ramos y Ariel Molina, lo que es resuelto de conformidad en audiencia respectiva, cuya constancia obra a fs. 274.-

A fs. 268 obra informe del Arquitecto Marcelo Nardecchia ( Dirección de Patrimonio Cultural y Museos (DPCYM)) remitido al Secretario de Cultura en fecha 01/02/2017 en referencia a las obras de impermeabilización de la cúpula del E.C.A., donde se señala que los arreglos de la cúpula del citado edificio, formaban parte de una serie de trabajos programados para la puesta en valor del ex Banco de Mendoza. Este edificio es Patrimonio Cultural de la Provincia por decreto 2939 / 87. Señaló alli el informe que “ La DPCYM cuenta con dos técnicas para la ejecución de proyectos de puesta en valor e inspección de las obras que se realizan sobre edificios patrimoniales/las arquitectas Mercedes Castro y Silvia Salustro. En los casos en que las inspecciones deriven de la una Licitación de Obras impulsada por la DPCYM, se deja constancia en el pliego, los datos de la inspectora designada; sin embargo, cuando las tareas a inspeccionar provienen de licitaciones que no organiza la DPCYM, como es el caso de esta Licitación de Servicio, la dinámica de asignación de la supervisión es distinta. Esta dinámica se inscribe dentro de las actividades propias del trabajo diario de la DPCyM y consiste en la asignación del trabajo de supervisión a partir de reuniones de trabajo a alguna o ambas técnicas. Es una dinámica laboral consensuada por mi persona y por el Sub-director de la DPCyM, Arq. Edgardo Priori”.-

Con respecto al E.C.A., señaló que “ en reuniones realizadas a fines de 2016, y conociendo que la Secretaría de Cultura había licitado la impermeabilización de la cúpula, se solicitó en una reunión a las arquitectas, que se organizaran para supervisar ese trabajo, y asistir además a las obras de arreglo de cierre del Museo Fader próximas a comenzar. Esta modalidad de trabajo a partir de la cual van reemplazándose entre ambas para cubrir las tareas técnicas, ha sido adoptada por la Dirección desde hace tiempo y a pedido de las arquitectas, para agilizar las inspecciones e informes y suplantar posibles ausencias de alguna de las técnicas”, agregando que “Durante la primera quincena de enero los trabajos que se realizaban en el E.C.A. quedaron bajo la supervisión de la Arq. Castro por encontrarse la Arq. Salustro en goce de su licencia anual. La Arq. Salustro se reincorporó de su licencia el día lunes 16 de enero de 2017 y ambas recorrieron las instalaciones del E.C.A. para interiorizarse sobre el avance de los trabajos. Esto, puesto que la Arq. Castro iniciaría su licencia anual en los próximos días y el seguimiento de los trabajos en el E.C.A. y en el Museo Fader, quedarían a cargo de la Arq. Salustro”.-

Aclaró finalmente que si bien no tuvo intervención como DPCYM en el expediente de licitación de los trabajos de impermeabilización de la cúpula, la Dirección ha estado informada del avance en los pasos administrativos previos, a través de las arquitectas designadas a tal fin.-

Asimismo, pondero también en este punto el expediente N° 353- A-2017 del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza que no fue recibido como AEV sino acompañado por las partes como prueba documental . Tales actuaciones fueron iniciadas con posterioridad al incendio en virtud de lo dispuesto por la ley 1003 y tuvieron como objeto analizar si hubo irregularidades en la actuación de los funcionarios intervinientes, dictándose con fecha 21 de noviembre de 2017 el fallo Nro. 16886 .-

Dicha resolución tuvo como fundamento los informes y descargos agregados a la causa y se advirtieron varias irregularidades en la contratación ( tales como Incompleta aplicación de la normativa vigente en materia de contrataciones, Falencias en el Proceso de Análisis de Ofertas, Pre adjudicación y Adjudicación, falta de presentación de garantías escritas de la empresa, contratación extemporánea del seguro de responsabilidad civil), motivando la aplicación de multa a los sindicados como responsables y demandados en estos autos Sres. Diego Gareca, Judith Deliberato y Laura Tinte.-

Finalmente, tengo en consideración también el expediente administrativo N°4118-D-2017-30093 .-

Dicho expediente , que también tengo a la vista , consta de dos biblioratos y tuvo como objeto los trabajos necesarios a fin de lograr la reconstrucción y restauración de la Cúpula del ESPACIO CONTEMPORANEO de ARTE (E.C.A.) y sus componentes, y el acondicionamiento general de pisos, paredes y techo, de planta baja y entrepiso del espacio central del edificio. El pliego licitatorio previó realizar las reparaciones y acondicionamientos, incluyendo la provisión total de los materiales, mano de obra especializada, maquinarias y herramientas y las correspondientes habilitaciones de Obra, emitidas por los organismos competentes. Esto incluye todos aquellos trabajos complementarios, a fin de no afectar el conjunto patrimonial que constituye el E.C.A..-

En tal tramite se adjudicó la obra a la empresa TRAXON S.R.L. según resolución Nro. 113 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía de fecha 31 de mayo de 2018 (ver folio 1825/1828), suscribiéndose el contrato correspondiente por la suma de pesos dieciocho millones novecientos sesenta y nueve mil treinta y cuatro con 68/100 ($ 18.969.034, 68).-

Surge finalmente de tales actuaciones lo abonado en concepto de variación de precios de la obra básica por la suma de $ 3.649.983 ( pesos tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil novecientos ochenta y tres), en detalle de fecha 01/03/19 (ver folio 1878).-

Ademas de los expedientes analizados, pondero también la pericia rendida en estos autos por el Ing. Héctor Coria quien , tras analizar el informe de fs. 174 del Expediente Nº 3660-2016 del MINISTERIO DE CULTURA, de fecha 21/01/2017 realizado por el Oficial Principal Lucas MANSUR del Cuartel Central de Bomberos señaló que en el referido informe establece una “hipótesis” o suposición de las causas del siniestro buscando, aparentemente, clasificar si el hecho es un acto doloso o accidental. El idóneo del Cuerpo Central de Bomberos, explica cuáles son las condiciones necesarias para el proceso de combustión y deja como por sobreentendido algunos aspectos que técnicamente necesitan mayor análisis en: a) acumulación de temperatura; b) exposición en forma directa de una fuente de calor; c) rompe la resistencia al fuego; d) proceso de combustión. En base a ello, realizó el perito las siguientes consideraciones, en base a lo que establece el Documento Básico de Seguridad en Caso de Incendio de la Norma Española, con texto modificado por RD 1371/2007, del 19 de octubre (BOE 23/10/2007) y corrección de errores (BOE 25/01/2008) : “ a) acumulación de temperatura: Para que la madera entre en combustión, necesita el aporte directo de una fuente de calor superior a los 300 ºC durante un tiempo de exposición continuo. La velocidad de propagación del calor en una superficie de madera dura tipo conífera (como la que debería haber habido en esa cubierta por la función que cumplía), está entre 0,6mm/min y 0,7mm/min. Es decir que, para alcanzar la carbonización entre una superficie y su opuesta, si tiene por ejemplo 13 milímetros de espesor (media pulgada aproximadamente) necesita veinte (20) minutos para que, en la cara opuesta se produzca la llama en presencia de oxígeno. b) exposición en forma directa de una fuente de calor: según los supuestos, se interpreta por exposición en forma directa a la llama sobre la superficie, en este caso la madera. Pero, de los antecedentes disponibles, se supone que el escenario en el que se habría podido producir el incendio, para llegar a esas circunstancias, contaría con: membrana asfáltica de 4 mm de espesor con protección de aluminio en la cara externa, capa de imprimación asfáltica sobre chapa para asegurar la adherencia, chapa metálica de espesor desconocido y la madera. Así, el tiempo de exposición directa necesario para la combustión de la madera, se vería retardado y, el calor aportado por una fuente continua, debería haber atravesado las capas citadas más el espesor de la madera y recién encontraría el oxígeno necesario y suficiente para que se produjera la ignición en la superficie con presencia de oxígeno (superficie de la madera del lado interno de la cúpula). Antes que ocurriera esto, se fundiría la capa asfáltica, habría vapores componentes del material asfáltico cuyo punto de inflamación están entre los 270ºC y los 300ºC y entraría inmediatamente en combustión, antes que la madera. Se nota la carencia explícita en el informe si en el escenario del incendio o en sus alrededores, se hubiera hallado al menos una garrafa de gas con soplete como fuente de calor. c) rompe la resistencia al fuego: como se dijo anteriormente, necesita un tiempo de exposición de la llama sobre la membrana y la chapa, superior a los 20 minutos para que rompa la resistencia al fuego de la madera. d) proceso de combustión: Antes que pudiera alcanzar la combustión la madera, cuyo punto de inflamación mínimo es de 300 ºC como se explicó anteriormente, debería haberse inflamado el material asfáltico ante la emanación de vapores de sus componentes de la membrana, es decir, que el incendio debería haberse manifestado antes en el exterior que en el interior y en presencia de algún operario que hubiera estado ejecutando la acción y apagaría el fuego o daría un alerta”.-

Seguidamente, analizó también el perito Ing. Coria el informe técnico estructural obrante a Fs 165/169 en estos autos firmado por el Ing. Civil Julio Manuel PETRY, señalando que en este informe “falta analizar causa alguna posible del incendio, y se limita a contrarrestar con prueba in situ la hipótesis del Informe Técnico Operativo de Bomberos. También realiza una descripción cualitativa y estima porcentualmente sin cómputo métrico preciso, los daños en: Estructura resistente de la Cúpula del Edificio (Cabreadas de Acero verticales y horizontales); Estructura de cerramiento superior de madera; Estructura superior impermeable de chapa; y Estructura de cerramiento inferior de cielorraso suspendido de yeso.” .-

Sobre esa base expuso el perito que “ los trabajos que estaban realizando los mencionados obreros de la Constructora NO pudieron haber generado un fuego en el interior de la cúpula (ya que no se debía retirar la chapa superior como tampoco la madera de cerramiento interior) como tampoco en el exterior de la misma y que el mismo se propagara 90 minutos después en ausencia del poder calórico que el mismo necesita en forma permanente para lograr la combustión que lleve a un incendio de la magnitud que he observado”.-

Se le preguntó al perito si existe algún informe que corrobore que el día 18 de Enero de 2017 se estuvo colocando membrana mediante el empleo de soplete, a lo que respondió “ En la documentación disponible para la presente pericia, como corresponde técnicamente en obras de reparación y/o de construcción como la de la cúpula del E.C.A. anterior al incendio, no hay de Libro de Obra, Libro de Órdenes de Servicio, Libro de Notas de Pedido, Acta de Obra, Planilla de asistencia del personal obrero, documentación gráfica o video, ni registro alguno que corrobore que el 18 de enero de 2017, cuando se produjo el incendio, se estuviera colocando membrana mediante soplete. Tampoco se aporta a la presente documentación, copia del registro de entradas y salidas de personas al edificio. El único Informe Técnico que menciona, pero no corrobora, que el día 18 de enero de 2017 se estuvo colocando membrana mediante el empleo de soplete, es el del del Ing. Petry quien a Fs 167 sostiene: “. . . tomando en cuenta que el personal obrero que estaba colocando el poncho de membrana asfáltica sobre emulsión acuosa en la parte inferior de la chapa de la cubierta de la cúpula se retiró (por testimonios de testigos) a las 15:30 y el fuego se habría propagado a las 17:00 hs . . .” .-

A ello agrego el ingeniero que “ Tampoco investiga este informe si, donde se originó el incendio, costado Noroeste del edificio, como detalla el informe de Bomberos, hay o no indicios que permitan analizar si existiera coincidencia con el lugar donde se supone que habría estado colocando membrana el personal de obra ese día”.-

Concluyó por tanto el perito que “ el incendio no puede haberse producido por acción directa de la aplicación de la llama de un soplete en tarea operativa de colocación de membrana asfáltica para impermeabilización de azoteas, sin que el mismo hubiera sido detectado previamente por mano de obra que hubiera estado ejecutando el trabajo”. Dijo También que “Hoy nos ocupa el resultado de un imprevisto. La obra contratada inicialmente se fundamentó en bases carentes de participación técnica disponible, cuyo resultado catastrófico sacó a relucir tardíamente la posibilidad de haber evitado las pérdidas y aún más, superado los resultados, hoy tangibles. Prueba de ello es el informe técnico profesional de la Arq. Silvia SALUSTRO, dirigido al Director de Patrimonio Cultural Arq. Marcelo NARDECHIA, el 24 de enero de 2017 a sólo seis días del incendio, obrante a Fs 25 a 27 en el Expte Nº 386-D-17-18005, donde pone en conocimiento del citado Director lo observado en la visita a obra post incendio que le fuera solicitado por su persona el 23 de enero de ese año, de lo cual se extracta todo lo que debería haberse realizado antes de la Licitación Pública Nº 1148/2016 y no se hizo. Por ello, concluye finalmente el ingeniero en que“ Técnicamente, a la fecha se carece de indicio cierto alguno de fuente de calor “como un fósforo” al que pueda achacarse el origen del incendio. Sí en cambio se vislumbra con claridad, una suma de errores de procedimientos técnicos y administrativos que permitieron el descuido de tan preciado Bien del Patrimonio Provincial hasta el incendio parcial del ícono cultural.”.-

Respecto de los daños reclamados, afirmó el ingeniero que “ le resulta imposible informar con mediana certeza a la fecha y con la documentación disponible, las condiciones en que quedó la Cúpula del Edificio del E.C.A. con posterioridad al incendio del 18 de enero de 2017 como para detallar con fundamento técnico los daños exclusivamente ocasionados por el incendio, teniendo en cuenta que justamente, este es uno de los puntos críticos de la discusión”.-

La pericia de mención fue observada por DELA SA y por Fiscalía de Estado , ratificando luego el perito sus conclusiones a fs. 492/501 en los términos allí vertidos.-

Destaco el perito allí que las preguntas del pliego requerían compulsar la documentación obrante en la causa, no requiriendo visita del lugar, por lo que no lo hizo, resultando a su criterio también innecesaria y sin sustento una visita, por cuanto a tres años del hecho el escenario se ha alterado.-

Aclaro que nunca participó ni elaboró una pericia sobre incendio, pero en su formación académica profesional obtuvo capacitación especifica sobre el tema.-

Afirmo que en el caso se considerar irrelevante las condiciones climáticas, no obstante ese día el informe de Meteored da cuenta de un viento de 20 Km/h y humedad relativa de 17.9% a 24% entre las 15 y las 17 horas.-

Llegada esta altura, resta analizar las testimoniales rendidas en mi presencia por los Sres. Leonardo Mart in , Lucas Manzur y Melisa Cuevas.-

La Sra. Melisa Cuevas declaró ser empleada administrativa del Ministerio de Cultura y que estuvo en la Oficina de Compras desde el 2016 al 2018. Se le preguntó respecto del tramite de un expediente de compras, distinguiendo entre las contrataciones directas y las licitaciones. Afirmo que estuvo presente cuando se hizo la licitación de DELA SA pero no intervino en ella. Afirmo que se hizo la licitación y se le paso el expediente a la Directora para que se eligiera el ganador de la licitación.-

Afirmo que quien debía pedir la presentación de los seguros era la Encargada de Compras, Sra. Margarita Videla.

En segundo termino, declaró el Ing. Leonardo Martín que manifestó que trabajaba en el Ministerio y fue convocado para realizar un informe de los daños estructurales causados por el incendio.

Finalmente, pondero el testimonio del Sr. Lucas Manzur, del Cuerpo de Bomberos y que realizo el informe antes analizado. Manifestó ese día reinaba un clima ventoso y que se habían estado haciendo trabajos de membrana. Vieron restos de brea y de membrana , aunque no estaba el soplete. Se había colocado sobre una chapa , lo que indicada que habían estado trabajando con la membrana y la temperatura fue irradiada hacia la madera y provoco el incendio.-

A su entender, se obró con negligencia o impericia al no tener cuidado al momento de colocar la membrana sobre la chapa y no tener en consideración que había una madera que con los años tiene resequedad y fue trabajando en forma lenta, con una combustión lenta. Cuando ellos se retiraron no había llama y con el viento se comenzó a avivar y se produjo el incendio. Dijo que lleva 14 años trabajando como bombero.-

Al preguntársele al respecto, manifestó que fueron informados de que habían estado trabajando para colocar membrana , pero no vieron a las personas que la estuvieron poniendo, porque acudieron ante el llamado del 911. -

Finalmente, aclaró que los informes del Cuerpo de Bomberos se basan en lo que ven en el lugar, las características del hecho, los aportes informativos brindados por testigos (que no son determinantes) en base a la experiencia y conocimientos propios.-

Los restantes testigos fueron desistidos oportunamente por las partes, por lo que considero que las hasta aquí analizadas son las pruebas conducentes a los fines de resolver la responsabilidad – o no – en el caso de cada uno de los demandados.-

Llegado este punto, pondero también toda la instrumental acompañada por las partes.-

Particularmente, tengo en consideración que la demandada acompañó juntamente con su responde un informe técnico estructural realizado por el Ing. Julio Manuel Petry (fs. 165/173), quien concluyó que no hay indicios de que la estructura de la cúpula estuviera comprometida después del incendio y que los trabajos de impermeabilización que se estaban realizando no pudieron iniciar el fuego. Adjunta fotografiás ilustrativas.-

Se trata, empero, de una pericia de parte , realizada a instancias de la demandada , sin participación de la contraria y sin haber citado al Ing. Petry a prestar declaración testimonial.-

De todos ellos, además de los del Registro de la Propiedad y de ATM, destaco el informe realizado por el Centro Regional de Desarrollos Tecnológicos para la Construcción , Sismologia e Ingenieria Sísmica (CeReDeTeC) perteneciente a la Universidad Tecnológica Nacional (UTN).-

Se trata de un minucioso análisis del edificio, y los daños estructurales derivados del siniestro.-

Se explica allí que que “Este edificio con características de monumento, ubicado frente a Plaza San Martín, pleno centro bancario de la ciudad de Mendoza, era la casa matriz del Banco de la Provincia, fundado en 1888 y desde 1934 denominado Banco de Mendoza, cerrado definitivamente en la década de 1990. Desde 1999 está habilitado gran parte del edificio como salas de exposiciones y museo, a cargo del gobierno de la Provincia. Este edificio fue construido entre 1914 y 1918 sobre proyecto del Arq. Carlos Agote y diseño de estructuras del Ing. Emilio López Frugoni, constituyéndose en un elemento emblemático del centro bancario al cual contribuyó a caracterizar. El edificio está declarado "Bien patrimonial de la provincia" por Decreto 2939/1987 y fue destinado a fines culturales en 1997 y al funcionamiento del E.C.A. en 1999.-

“Es un edificio de dos niveles superiores y sótano, contenido en un basamento de altura uniforme de 15 m de altura, en esquina con ochava redondeada donde se halla el ingreso principal definido por un pórtico de columnas dóricas que sostienen en el dintel una cartela con un reloj. Dos pares de columnas jónicas (de orden gigante) flanquean el acceso y por encima del cornisamiento superior hay un importante conjunto escultórico. Ambas fachadas están moduladas por columnas jónicas que toman la doble altura exterior. Las aberturas de la planta baja tienen dinteles curvos en medio punto mientras que los del 1° piso son rectos, como era usual en la tradición académica. La composición del conjunto, las proporciones y el lenguaje formal, ornamental y decorativo tanto en las fachadas como en el interior corresponden al clasicismo francés, netamente académico “.-

En cuanto a las causas del siniestro, se hace eco de las conclusiones del Cuerpo de Bomberos que entendió que “ se descarta la intencionalidad humana y cortocircuito, dándole características de accidente, clasificando el hecho como "determinado accidental previsible".-

También señaló que el Informe Técnico Operativo de Bomberos sobre el incendio ha mostrado los restos de membrana asfáltica que se estaba colocando en la cubierta (fs. 183) y para lo que es necesario el uso de soplete. Además a fs. 118 del Expte 3660-D-2016-18005 de la licitación 1148/16 la empresa Dela SA indica que dispone para dicha obra de 6 sopletes para gas con válvula de seguridad y 10 garrafas de 10 kg cada una.-

De la documentación estudiada se puede dar verosimilitud a lo expresado por el informe técnico de Bomberos. Lo que no se ha encontrado hasta la fecha del informe es la declaración del personal que realizaba las tareas para confirmar la técnica de colocación de membrana utilizada en contraposición del tipo de membrana requerida en el pliego de condiciones (Expte N° 3660 D 2016 18005 fs. 7).-

Tras referirse a los daños estructurales ocasionados, concluye el informe que “El resultado de daños generado por el incendio en la cúpula del E.C.A. es la verificación de una concatenación de errores y omisiones en la gestión del control del estado para conservar el patrimonio construido. Esta situación ha conducido a un costo de obra cuantificable y a un costo patrimonial difícil de cuantificar por afectar bienes únicos”.-

Esta prueba fue impugnada por la demandada por considerar que no se trata propiamente de prueba informativa sino una pericia de parte.-

En la valoración de tal probanza, tengo presente que la prueba informativa es el medio por el que se aportan al proceso datos concretos acerca de actos o hechos resultantes de la documentación, archivos o registros del informante (oficinas públicas, entidades privadas o personas físicas), para la incorporación de expedientes, testimonios o certificados que obran o se extienden por oficinas públicas o entidades privadas. -

Dice a este respecto Sentís Melendo : “Se pide a una repartición pública que informe acerca de lo que en ella conste en relación a determinada afirmación formulada en el litigio; de esos antecedentes debe disponer la repartición con anterioridad; si los ha de adquirir y después informar, no será una prueba de informes”. (Conf. Sentís Melendo , Santiago , Teoría y práctica del proceso , vol. III, Buenos Aires, E.J.E.A., 1959, pp. 285 y sgtes).-

Así las cosas, y siguiendo a Gordillo, tengo para mi que la prueba de informes se refiere precisamente a datos que resulten de documentación, archivos, registros, etc., del informante, de los cuales ya tiene conocimiento y constancia documental o registral; no es prueba de informes aquella en que el informante debe en realidad realizar averiguaciones sobre hechos o documentos que no le constaban antes. -

En base a ello, entiendo en el caso que la prueba de mención no es propiamente de una prueba informativa. Sin embargo, ello no lo quita validez a la referida prueba , toda vez que no es una pericia de parte preconstituida (como el caso del informe del Ing. Petry) sino que, por el contrario, se trata de un informe técnico requerido por este Tribunal en la etapa de sustanciación de las pruebas a una institución publica, dependiente de la UTN, especializada en el tema .-

De la misma manera, suele requerirse este tipo de dictámenes a las Universidades en los casos de mala praxis medica, cuyo aporta colabora a dar luz respecto de temas específicos, como es el caso.-

Valorado el material probatorio detallado en el considerando anterior conforme las reglas de la sana crítica racional (art. 199 del C.P.C.yT), entiendo reunidos elementos de convicción que permiten tener por cierta la versión dada por la parte actora en la pieza inicial.-

Al respecto, no soslayo que existen discrepancias entre el informe pericial rendido en autos por el Ing Coria y el informe técnico realizado oportunamente por el oficial Lucas Manzur del Cuartel Central de Bomberos .-

| Ambos descartan que el hecho se haya producido por causas intencionales, ya que no se observó indicio alguno que nos indique un actuar doloso. Pero, mientras el informe técnico del Cuartel de Bomberos concluye que se trató de un “accidente previsible”, el perito ingeniero dictaminante en autos entiende que se trató de un “imprevisto”.-

En efecto, el oficial Manzur interpreta que "el fuego se inició debido a la acumulación de temperatura a raíz de la exposición en forma directa a una fuente de calor la cual por conducción. rompe la resistencia al fuego del material solido clase "A" Madera la cual en forma lenta comienza a combustionarse sin llama libre hasta poseer el aporte necesario de oxigeno y de este manera manifestarse con llama libre y asi por conducción, convección y radiación afecta el resto de la cubierta de techo Cúpula originando de esta manera el hecho que nos ocupa”. -

También señaló el Informe Técnico Operativo de Bomberos que se encontraron restos de membrana asfáltica que se estaba colocando en la cubierta (fs. 183) y para lo que es necesario el uso de soplete.-

Por su parte, el perito Ing. Coria afirma que “el incendio no puede haberse producido por acción directa de la aplicación de la llama de un soplete en tarea operativa de colocación de membrana asfáltica para impermeabilización de azoteas, sin que el mismo hubiera sido detectado previamente por mano de obra que hubiera estado ejecutando el trabajo”. “Técnicamente, a la fecha se carece de indicio cierto alguno de fuente de calor “como un fósforo” al que pueda achacarse el origen del incendio. Sí en cambio se vislumbra con claridad, una suma de errores de procedimientos técnicos y administrativos que permitieron el descuido de tan preciado Bien del Patrimonio Provincial hasta el incendio parcial del ícono cultural”.-

Ahora bien , tras un minucioso análisis de ambas probanzas, no puedo soslayar que el Oficial Manzur estuvo en el edificio del E.C.A. inmediatamente después del incendio , examinó el lugar e intervino en el siniestro y se trata de un experto en la materia. Ademas no es un informe personal ni un perito de parte , sino que se trata del informe técnico operativo de la Delegación de Bomberos del Gran Mendoza, realizado por quienes acudieron a sofocar el incendio, tal como se vio reflejado al declarar en la audiencia testimonial realizada en mi presencia. Por su parte, el Ingeniero Coria, sin desconocer los conocimientos técnicos y científicos que su titulo le otorga, realizó su dictamen tres años después, sin acudir al lugar (por considerarlo innecesario) y tomó como base los informes de terceros (del Oficial Manzur y del Ingeniero Petry) y analizando los mismos según un documento básico de seguridad de la Norma Española que, según sus propios dicho es la única norma que encontró al respecto. -

Sumado a ello, el mismo perito afirmó que nunca había realizado una pericia relativa a un incendio, mas allá de los conocimientos teóricos que sobre el tema tiene en virtud de las materias cursadas en su carrera y su extensa trayectoria profesional.-

En ese marco, y sin dejar de reconocer valor al informe pericial, debo dar preferencia en este punto por la versión dada por el informe técnico del Cuerpo de Bomberos, que fue avalado por el informe realizado por el Centro Regional de Desarrollos Tecnológicos para la Construcción , Sismologia e Ingenieria Sísmica (CeReDeTeC) perteneciente a la Universidad Tecnológica Nacional (UTN).-

Por ello, apartándome de las conclusiones periciales, considero que no se trató de un “imprevisto” sino que fue un “accidente previsible” que se originó a raíz del accionar de los operativos de la empresa DELA SA al efectuar las tareas de impermeabilización que le habían sido adjudicadas.-

En cuanto a ello, pondero que fue DELA S.A quien proveyó el listado de sus empleados que luego fueron autorizados por la Secretaría de Cultura para ingresar al edificio E.C.A. a realizar las tareas objeto del contrato licitatorio (ver fs. 197 de la pieza administrativa 3660-D-2016-18005).-

Además a fs. 118 de dicho expediente la empresa Dela SA indica que dispone para dicha obra de 6 sopletes para gas con válvula de seguridad y 10 garrafas de 10 kg cada una.-

Respecto al ingreso de personal de DELA S.A. el día del siniestro, tengo en consideración que el Sr. Alejandro Balegno manifestó en sede penal que no recordaba quienes de sus empleados trabajaron ese día. Sí recordó que el empleado de DELA, Sr. Reynoso fue el encargado de seleccionar el personal para la obra del E.C.A.. -

Del libro de ingresos de la Legislatura (fs. 398 del AEV) se desprende que el día del hecho el Sr. Eric Pereira, operario de DELA SA estuvo en la terraza. Asimismo, el Sr. Martaux declaró en sede administrativa que ese día también estuvo en el edificio al menos en el ingreso (ver AEV 5025). No hay constancias de las tareas que realizaron ni si estuvieron otros operarios.-

Por otra parte, pondero que en sede penal ( en el cual, aun cuando aun no se ha dictado resolución definitiva ) se ha imputado por estrago culposo a los Sres. Eric Pereira, Ceferino Antonio Martaux, Jesús Leonardo Medina, Maximiliano Exequiel Castillo, Franco Antonio Martaux Herrera, Leandro Ariel Gonzalez y Osvaldo Ezequiel Medina, considerando que los mismos “habían previamente colocado, utilizando un soplete a gas alimentado por una garrafa de GLP (Gas Licuado de Petróleo), membranas impermeabilizantes mediante soldadura, lo que aportó la fuente de calor, para fundir el polietileno y el asfalto de la membrana, que luego generó el incendio … “.-

Asimismo, tengo en consideración el testimonio brindado por el oficial Manzur en la audiencia celebrada al efecto, donde fue categórico al afirmar que, al acudir al lugar a fin de sofocar el incendio, encontraron restos de brea y de membrana , aunque no estaba el soplete. Se había colocado sobre una chapa , lo que indicada que habían estado trabajando con la membrana y la temperatura fue irradiada hacia la madera y provocó el incendio.-

Tratándose en el caso de los daños derivados de un incendio, considero que el Oficial Manzur – que forma parte del Cuartel de Bomberos interviniente- es un testigo por demás calificado, pues tomó contacto directo con el lugar y fue quien suscribió el informe técnico de tal repartición. Su relato fue verosímil y claro y, pese a las discrepancias que plantearon los abogados de los demandados en la audiencia, ninguno de ellos incoó incidente de tacha en la oportunidad correspondiente.-

A mayor abundamiento, no es posible soslayar que la empresa demandada y los funcionarios intervinientes eran quienes se encontraban en mejores condiciones profesionales y técnicas para probar en este juicio la inexistencia de una causa ajena. Frente a ello, corresponde extraer presunciones que no les favorecen. Aún si se reconociera que, como principio, incumbe al reclamante acreditar la negligencia imputada, no puede soslayarse que pesa también sobre los demandados el deber jurídico y moral de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, ponderando que muchas veces es la accionada quien está en mejores condiciones de aportar los elementos enderezados a la consecución de ese fin (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “R. M. C. y otro c/ EDENOR S.A. s/ daños y perjuicios”, 0/07/2014, Cita microjuris: MJ-JU-M-89171-AR | MJJ89171 | MJJ89171; Morello, A., “Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba”, ED-132-953; Peyrano, J., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL-1991-B-1034 y “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL supl. diario del 22.4.96). -

En efecto, quien estaba en mejores condiciones de probar que los operarios no colocaron membrana ese dia e hicieron otras tareas (como pretenden en sus contestaciones) es justamente la empresa accionada y los funcionarios que tenian a su cargo el control de la obra (Art. 175 del CPCyT).-

Nada de ello ocurrió, lo que me convence de tener por cierta la versión de los hechos relatada por Fiscalia deEstado al demandar.-

Sobre la base de tales hechos, Fiscalía de Estado ha entablado demanda en contra de distintos sujetos que cumplieron diferentes funciones y con diversas causas fuentes , es decir, que estamos frente a la posibilidad de responsabilizar – o no- a diversas personas por los daños ocasionados por el incendio.-

Corresponde entonces analizar separadamente la actuación de cada uno de ellos, a la luz de las probanzas rendidas y la norma especifica aplicable , a fin de establecer en cada caso la procedencia – o no- del reclamo.-

En esa tarea, y sobre la base de las pruebas analizadas, adelanto desde ya que no tengo dudas en cuanto a que DELA SA resulta responsable por los perjuicios causados por el incendio.-

Como se ha visto, hubo un reconocimiento expreso de la responsabilidad de DELA S.A en el daño causado, por parte del Sr. Balegno como representante legal y también a título personal, y el compromiso de responder por los daños a reparar mediante la firma del Acta acuerdo de fecha del 30/1/2017, celebrada y suscripta ante la Escribana General de Gobierno, María Viviana Bruno.-

Sin perjuicio de ello, esta por demás acreditado que DELA SA fue la empresa adjudicataria mediante Resolución N° 306 (26/12/16) de la Licitación Pública N° 1148/2016-164. Expte 3660-D-2016-18005, caratulado: “Ministerio de Cultura s/ servicio de impermeabilización de techos cúpula E.C.A.” (AEV 5022). En tal carácter, va de suyo que la demandada debía cumplir el objeto del contrato licitatorio de conformidad con el correspondiente pliego, ademas de las restantes normas administrativas aplicables.-

En ese entendimiento, debía la accionada impermeabilizar el techo del Edificio del E.C.A., de toda la superficie a tratar, 1110 m2 colocación de sistema LUC-2, membrana de 4 mm elaborada en situ, en frio, de juntas desaparecidas, compuesto de un GEO TEXTIL CLAPP N° 9 pegada en su totalidad y saturado con emulsión LUC 2( Sistema antigranizo y transitable), con plazo de ejecución de 10 días a partir de la notificación de la adjudicación.-

Asimismo, quedó expresamente establecido en el pliego de referencia que la adjudicataria seria responsable de la correcta reparación de todos los daños materiales y/o personales que sus equipos y/o personal pudieran ocasionar, como consecuencia de su tarea, a instalaciones, equipos, máquinas o personas.-

Ahora bien, ningún elemento aportado a la causa permite considerar que la elección de dicha técnica haya sido fortuita o casual, sino que es lógico presumir que tuvo su fundamento en las particularidades propias del edificio y la necesidad de preservar el mismo. -

Por ello, juzgo que de ninguna manera puede interpretarse en el caso - como pretende la empresa demandada- que su parte haya realizado una “oferta alternativa” superadora de las condiciones del pliego y que haya sido admitida en esos términos.- Por el contrario, el Sr. Balegno reconoció expresamente en el acta acuerdo suscripta por su parte el día 30/01/2017 que desconocía que el material a utilizar correspondía a la técnica de impermeabilización en frio (Sistema LUC-2, membrana de 4mm elaborada in situ, en frio de juntas desaparecidas, compuesto de un Geotextil CLAPP Nº 9 pegada en su totalidad y saturado con emulsión LUC-2) y reconoció también que DELA S.A. no asignó un responsable técnico para el desarrollo de la obra. En ese mismo acto asumió la plena responsabilidad de todos los daños causados por el incumplimiento y la mala ejecución del objeto de la contratación (ver fs. 198/199 del AEV 5022).-

No soslayo que el instrumento de mención fue impugnado por DELA SA al contestar la demanda, afirmando que el instrumento de fs. 198 ha sido cambiado unilateralmente y agregado a la actuación administrativa y que el documento de fs. 199 ha sido suscripto por el Sr. Balegno a titulo personal ( no en representación de DELA S.A.) y bajo coacción,. Sin embargo, ninguna de tales aseveraciones fue acreditada en la especie (Art. 175 del CPCyT) y no había razón alguna para que el Sr. Balegno fuera citado mas que en representación de DELA SA (que es el carácter en que había actuado en todo el proceso licitatorio). Por lo demás, del minucioso análisis y lectura del instrumento de fs. 198/199 se colige que se trata de un único acto y nada permite aseverar la falsedad de la firma ni del contenido de tal instrumento, habiendo sido suscripto ante la Escribana de Gobierno.-

Mucho menos puede decirse que el Sr. Balegno haya suscripto el instrumento bajo coacción o amenaza.-

Tengo por cierto entonces que la propia empresa ha reconocido expresamente su responsabilidad en el hecho (art.733 del CCyCN).-

De cualquier manera, aun cuando no existiera tal reconocimiento, se encuentra a mi juicio acreditada la responsabilidad de la empresa accionada por haber incumplido con las obligaciones contractuales derivadas del acto licitatorio.-

En efecto, del Expediente penal traído en calidad de AEV surge acreditado que el día del siniestro - 18 de enero de 2.017- entre las 08.40 y las 16.00 aproximadamente, operarios de la empresa ingresaron a la Terraza del Edificio de Arte Contemporáneo Moderno (FCA), ubicado en calle 9 de Julio y Gutiérrez, de Ciudad de Mendoza, y realizaron tareas de limpieza, reparación e impermeabilización del techo cúpula de la entidad. Posteriormente, cerca de las 16.45 horas, se constató la existencia de un foco de incendio, originada en la cúpula del edificio, en el costado noroeste.-

Del informe pericial realizado por el Ing. Héctor Hugo Coria (fs. 428) se desprende claramente que el procedimiento realizado por DELA SA fue mediante la colocación de membrana Megaflex Geotrans en caliente, detallando que siempre se hace necesario la intervención de soplete, el calentado o raspado mediante espátula o proceso abrasivo. -

Así las cosas, y teniendo en consideración que el pliego preveía otra técnica menos riesgosa de realizar la obra, la empresa debió extremar los recaudos para evitar cualquier perjuicio, lo que evidentemente no hizo, derivándose de ello su deber de reparar el daño causado (Art. 1716 CCyCN).-

Independientemente de cuanto haya de resolverse respecto de la responsabilidad en el caso de los funcionarios intervinientes, lo cierto es que la empresa demandada debía cumplir con el obra licitada sin causar daño .-

Cabe entonces preguntarse si, según las pruebas rendidas, puede atribuirse algún vinculo causal entre el incendio y la actividad desplegada por los operarios de la empresa.-

En mi opinión, como ya señalé, existen en la causa elementos de juicio que, armónicamente sopesados, dotan de suficiente respaldo y credibilidad a la tesis pregonada en el escrito inicial.-

La responsabilidad entonces se deriva de lo dispuesto en el pliego correspondiente, en la ley 8706 y decreto reglamentario 1000/15 , en la ley de Obra Publica Provincial Nro. 4416 y en los arts. 1716, 1723 y 1749 del CCyCN.-

A la luz de tales normas, entiendo que DELA SA no sólo que no realizó la obra según el pliego correspondiente , sino que la técnica utilizada – diferente a la dispuesta en el pliego- introdujo un riesgo adicional que se erige como causa eficiente del siniestro.-

En efecto, el pliego licitatorio establecía expresamente que el adjudicatario seria responsable de la correcta reparación de todos los daños materiales y/o personales que sus equipos y/o personal pudieran ocasionar, como consecuencia de su tarea, a instalaciones, equipos, máquinas o personas, deslindando de toda responsabilidad al Estado, debiendo contratar un seguro por Responsabilidad Civil por daños materiales y/o personales y perjuicios que generara a terceros, lo que no hizo la empresa hasta después del siniestro, con lo que ocasionó aun mas daño al erario publico.-

También debía la adjudicataria designar un Director técnico de la obra, que hubiera sido una garantia más de la buena ejecución de la misma y no se hizo.-

Hago presente al efecto que el art. 50 de la ley 8706 claramente establece que el contrato debe ser ejecutado por el adjudicatario, “conforme las condiciones establecidas en su oferta, en la presente Ley, su reglamentación y en los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Técnicos o en las Planillas de Cotización”.-

Sumado a ello, la responsabilidad de la empresa contratista surge claramente de la ley provincial de Obras Publicas Nro. 4416 que expresamente dispone en su art. 43 que “ El contratista será responsable de la interpretación de la documentación contractual y no podrá aducir ignorancia de las obligaciones contraídas, ni tendrá derecho a reclamar modificaciones de las condiciones contractuales invocando error u omisión de su parte. Asimismo será responsable de cualquier defecto de construcción originado en proyectos o planos con deficiencias que no hubieren podido pasarle inadvertidas y de las consecuencias que pudieren derivar de la realización de trabajos basados en esos proyectos defectuosos, que no hubieren sido denunciados por escrito a la Administración antes de iniciarlos”. A su vez el art. 44 de la mencionada ley dispone que “ La responsabilidad por el uso de elementos, materiales, sistemas y procedimientos patentados estará a cargo del contratista. Cuando la Administración exigiere el uso de elementos, materiales, sistemas y procedimientos patentados o de otros que no siéndolo fueren especiales o de fabricación exclusiva, el contratista, para eximirse de responsabilidad, deberá poner en conocimiento de la Administración, en el tiempo que indicaren los pliegos, cualquier dificultad en su utilización o aplicación”. -

Finalmente, entiendo que resultan también aplicables al caso las normas del CCCN que claramente dispone que el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual. Ello resulta tanto del art. 1716 como del art. 1749, que establece que "es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión". Por consiguiente, en la medida en que exista una obligación incumplida habrá responsabilidad del deudor. -

Por todo lo expuesto , concluyo que DELA SA incumplió con las obligaciones contractuales asumidas, causando un daño al Patrimonio de la Provincia, lo que la torna plenamente responsable , imponiéndose la admisión de la demanda a su respecto en los términos que mas adelante señalaré.-

Sentado lo precedente, corresponde analizar si los accionistas demandados – Sres. Alejandro Balegno y Ana Laura Torrisi- resultan también responsables por los perjuicios que el siniestro ocasionó.-

Su calidad de socios-directores (Presidente y Vice Presidente del Directorio) no son hechos controvertidos en autos y ambos resultan suficientemente probados de las constancias de autos y en particular del expediente 3660-D-2016-18005 (AEV 5022) y legajos incorporados como prueba informativa de la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Mendoza.-

En ese marco, recuerdo que, como es sabido, toda sociedad tiene personalidad jurídica propia, lo que le permite adquirir derechos y contraer obligaciones (art.2 LS) de manera tal que ante una eventual responsabilidad es aquella quien tiene afectado su patrimonio, y no cada uno de sus miembros.-

Sin embargo, en ciertas ocasiones es la propia ley la que considera que -dado determinados supuestos- es dable "levantar el velo societario" para que el tercero (perjudicado por un acto de la sociedad) pueda dirigir su demanda en contra de los administradores de la sociedad. -

La ley de sociedades en su art. 54 dispone que: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". Esta norma es reiterada en el art. 144 del CCyCN.-

Sumado a ello, los Sres. Balegno y Torrisi no solo eran accionistas, sino también directores de DELA SA, lo que los hace responsables de cumplir con las disposiciones del art. 59 de la LS: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Norma también reflejada en el art. 160 del CCyCN.-

La Corte Provincial ha tratado el tema de la responsabilidad solidaria de los socios en diversos precedentes, en su mayoría dentro del fuero laboral, haciéndose eco de la tesis restrictiva al respecto, la cual comparto, exigiéndose la prueba de todas las condiciones y requisitos del artículo transcripto para la procedencia de la desestimación de la personalidad de la sociedad .-

La Corte local ha realizado un completo desarrollo de distintas posturas doctrinarias y de jurisprudencia en la causa “Gonzalez Lujan Irene Miriam En J° 40748 / 13-0633961-6 (010305-52661) Gonzalez Lujan, Irene Miriam C/ Ranftl, Roberto Y Ots. S/ Daños Y Perjuicios P/ Rec.Ext.De Inconstit-Casación, 13/11/2017). Allí se estableció la responsabilidad subjetiva del administrador que tuvo intervención directa y los casos en los que responde(art. 59,274 y 279 de la LGS).-

Señaló alli el Alto Tribunal que para extender la responsabilidad a los administradores, “se deberá probar nítidamente en cada caso, dado el carácter excepcional de dicha responsabilidad, las circunstancias señaladas por los artículos 59 y 274 LS, prueba que está a cargo de quien pretende prevalerse de los efectos de la norma. De esta manera, quien pretenda imputar responsabilidad ilimitada y solidaria al director de la sociedad deberá probar que el mismo incurrió en alguno de los siguientes incumplimientos: a) que obró deslealmente, b) que no procedió con la diligencia de un buen hombre de negocios, a cuyo efecto deberá tenerse presente el standard del artículo 902 del Código Civil, c) que violó la ley, d) que violó el estatuto, e) que violó el reglamento o que f) causó un daño "...por dolo, abuso de facultades o culpa grave". Dicha imputación de responsabilidad es individual, salvo cuando la decisión haya sido adoptada por el directorio, en cuyo caso el artículo 274 LS prevé un mecanismo de exención de responsabilidad a favor del director que participó de la decisión o tuvo conocimiento de la misma y no estuvo de acuerdo con ella. (Foglia, Ricardo A., Comentarios a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la responsabilidad solidaria de los administradores y socios de sociedades comerciales por deudas laborales, Trabajo y Seguridad Social 06/2003-492, comentando el fallo “Carballo”, Fallos: 325:2817). -

Para que se configure la responsabilidad, entonces, es preciso que el daño ocasionado a un tercero se derive directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo directivo. Es necesaria la existencia real de culpa por parte del administrador. Esta culpa puede ser in commitendo, cuando se ejecutan decisiones que violan disposiciones legales o estatutarias; in negligendo, cuando no se cumple con las obligaciones que emanan de la ley, el estatuto o las resoluciones asamblearias, o in vigilando, cuando se admite que se cometan faltas, descuidos o inobservancias de funciones en perjuicio de la sociedad. En cualquiera de estos supuestos, debe tratarse de culpa grave. (Verón, Alberto V., Reformas al Régimen de Sociedades Comerciales, La Ley, Bs. As., 2015, p. 430, citado por Grispo, ob. cit., p. 342 y 352). -

Es decir, que no cualquier incumplimiento societario motiva la aplicación de esta teoría, el mismo debe ir acompañado de hechos que tornen a la sociedad en un verdadero disfraz utilizado para evadir los derechos de terceros (trabajadores o acreedores).-

En efecto, en los autos " Ventura, Guillermo Salvador v. Organización de Remises Universal SRL y otros. s/ recurso de hecho" ( 26/02/2008), la Corte Nacional ratificó, por mayoría la doctrina ya emanada en el caso "Ravecca, José H. Romaical SRL y otrs. Del 05/06/2006, y desestimó (con fundamento en el art. 280 CPCCN) el recurso destinado a dejar sin efecto la sentencia de la Cámara que había condenado solidariamente a los miembros de una sociedad comercial que había realizado pagos fuera de registración.-

Señaló allí la Corte Federal que “ respecto del art. 54 de la ley19.550 esta Corte ha descalificado la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica y los jueces ordinarios deben conformar sus decisiones a las sentencias del Tribunal dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia “.-

Y seguidamente, señala el marco dentro del cuál puede darse este excepcional supuesto:.." su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad....pues ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación. Sin embargo, aún en este supuesto es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad, pues no cabe descartar que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la actividad empresaria...".-

... "que respecto de los arts. 59 y 157 de la Ley 19550 cabe señalar que la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros, (como los trabajadores) es la del derecho común, que obliga a indemnizar el daño, la cual es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales. En consecuencia resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar,...ello por cuanto la solidaridad no se presume (art. 701 del Código Civil) y debe ser juzgada en forma restrictiva..."

"Por lo tanto es necesario demostrar el daño que ha mediado por mal desempeño, violación de la ley, estatuto, reglamento, dolo, abuso de facultades y culpa grave. Por lo demás, la responsabilidad es por la actuación personal y no por alcanzar a otras que no corresponden a la gestión..." .-

Sobre esa base, entiendo que en el caso, se dan todas las condiciones para la procedencia de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad DELA SA . Ello así, por cuanto estimo que los incumplimientos que a esta altura del litigio cabe tener por atribuibles a la empresa demandada, por su significación y características, justifican plenamente la aplicación de las normas de excepción que contiene la Ley de Sociedades Comerciales para establecer la responsabilidad solidaria de los socios, directivos o administradores. -

Tengo en cuenta en primer lugar que ambos directivos conocían las condiciones del pliego licitatorio, avalando con sus firmas insertas al ofertar tal circunstancia y no cumplieron con las mismas, no sólo en cuanto a la técnica a utilizar sino también en cuanto a la documentación que debían presentar y a la contratación de los seguros de ART y de responsabilidad civil. Nótese al respecto que el Sr. Balegno estuvo presente en representación de DELA SA en el acto de adjudicación y la Sra. Torrisi en calidad de apoderada de DELA SA acompañó copia del pliego firmada por ella en todas sus fojas al realizar la oferta (ver fs. 85/145 del AEV 5022). -

Es decir que ambos conocían las exigencias del pliego licitatorio y que su oferta no se ajustaba a las mismas.-

Por su parte, la omisión de contratar el seguro constituye una negligencia de extrema gravedad que obligó al Estado provincial a afrontar todos los gastos de la reparación de los daños ocasionados por el incendio, cuando ello no hubiera ocurrido de existir una compañía de seguros con póliza vigente antes de iniciar las obras, como estaba previsto en el pliego.-

Ello permite validamente considerar que ni el Sr. Balegno ni la Sra. Torrisi obraron en el caso con la diligencia de un buen hombre de negocios .-

Tal omisión por si sola resulta a mi juicio encuadrable en la previsión del art. 59 de la ley societaria , haciendo solidariamente responsables a los directores demandados.-

Sumado a ello, pondero también la delicada situación patrimonial de la empresa DELA SA que surge de la pericia contable realizada en estos autos por la C.P.N Sandra Alicia Jauregui, quien expresó que: “Entre la documentación aportada por la empresa se encuentra un listado que surge del Sistema de Cuentas Tributarias de AFIP. El mismo no tiene fecha en la cual se ha hecho la consulta ni datos del contribuyente al cual pertenece el listado de referencia. En dicho listado se encuentra deuda de los siguientes impuestos: Ganancias Sociedades, IVA, Bienes Personales Acciones y Participaciones, Empleador Aportes de Seguridad Social y Empleador Contribuciones de Seguridad Social. Las deudas corresponden a períodos desde el 2013 a 2016 y totaliza la suma de $ 877.126,19 entre capital e intereses. También aportaron los Estados Contables cerrados al 31/12/2016 con la firma del contador Diego Hernán Martín certificada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Mendoza el 23/02/2017. Del mencionado balance surgen como deudas fiscales al 31/12/2016 $ 155.397,97 corrientes y $ 148.777,21 no corrientes. En cuanto a las deudas sociales que comprenden Aportes y Contribuciones de Seguridad Social y de Obra Social, ART y Seguro de Vida, el importe adeudado que figura en el balance al 31/12/2016 asciende a $ 42.391,75”.-

Surge también del informe pericial que “Los montos de ventas de DELA S.A que surgen de los balances de la firma son los siguientes: 2010 $ 96.694,89 2011 $ 58.766,96 2012 $ 16.066,12 2013 $ 6.575,00 2014 $ 774.007,96 2015 $ 498.042,63 2016 $ 1.352.829,99 En cuanto a la situación patrimonial se puede observar que la empresa posee un Patrimonio Neto, que surge de la diferencia entre Activo y Pasivo, muy bajo, ya que al 31/12/2016 asciende a $ 1.842,90”.-

Los accionistas demandados, en su calidad de Presidente y Vicepresidente del Directorio no podían desconocer esta situación. Por lo tanto, entiendo que deben responder solidariamente por el daño sufrido por el erario publico, lo que impone admitir tambien a su respecto la demanda incoada en autos en forma solidaria con DELA SA.-

Resta entonces analizar si les cupo en el caso responsabilidad a los funcionarios intervinientes en el proceso licitatorio.-

Como primera aproximación, resulta oportuno recordar que la Administración pública es un instrumento esencial en la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas, pues debe responder a los fines estatales. Y, en ese marco, la responsabilidad de los funcionarios se convierte en una garantía a favor de los ciudadanos, pero también en un control del poder.-

Como ha señalado la doctrina, la organización administrativa está llamada a “atender” a los administrados; por ello, sus objetivos y la actuación de quienes la componen deben estar dirigidos a cumplir la finalidad pública ínsita en la noción misma del Estado Social y Democrático de Derecho (Conf. Ivanega, Miriam, “De nuevo sobre la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos”, publicado en Revista Rap pág. 113 , Ediciones Rap, Junio de 2010; Id SAIJ: DACF140674).-

Desde el punto de vista amplio, funcionario público y empleado público es toda persona que realice o contribuyan a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado, es decir fines públicos propios del mismo. -

Los funcionarios y los empleados públicos, al igual que todo cocontratante en un contrato administrativo, propiamente dicho, tienen “deberes” que cumplir, deberes cuya índole guarda armonía con el objeto o contenido del contrato de función o de empleo públicos. -

Hoy más que nunca la sociedad exige que dichos deberes sean cumplidos y que , de no ser así, el incumplimiento no quede impune. Es que, como ha señalado la doctrina -con criterio que comparto- si el Estado les confiere beneficios, funciones, honores, como contrapartida la responsabilidad está agravada, lo que se justifica por los delicados engranajes políticos por la incidencia sobre el resto de los habitantes.-

Resulta primordial comprender que el agente público es un servidor público, cuya actuación debe ser cumplida para el bien de la comunidad. Por eso la noción de funcionario público no puede ser escindida de la responsabilidad y de la asunción de las consecuencias por las irregularidades que cometa .-

En ese entendimiento, el accionar de los agentes o funcionarios públicos puede acarrearles responsabilidad política, administrativa o disciplinaria, penal y civil o patrimonial.-

A la Responsabilidad Patrimonial, se la puede conceptuar como aquella que tiene el funcionario público de reparar el perjuicio, que con motivo de su acción u omisión cause al patrimonio del Estado. En la responsabilidad civil el perjudicado es un tercero, mientras que en la responsabilidad patrimonial es, precisamente, el patrimonio del Estado. -

Ahora bien, esas responsabilidades no son de ningún modo excluyentes. Por el contrario, un mismo hecho puede generar más de una responsabilidad y, por tanto, más de una sanción.-

Esto, aclaro, no importa violar los principios non bis in idem los cuales serían transgredidos sólo en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie, pues las distintas responsabilidades tienen finalidades específicas e inconfundibles. (Conf. Sarmiento Garcia, Jorge “¿Existen reglas comunes a la responsabilidad patrimonial publica del Estado y sus agentes a la de los particulares?”, Revista de Derecho de Daños Responsabilidad Del Estado I, 2014-3, Edit. Rubinzal Culzoni, pag. 62/64).-

Gordillo sostiene que tienen obligación de actuar aunque el reglamento o la ley no lo determine expresamente, si ello está dentro del ejercicio regular de funciones; la omisión le genera responsabilidad. En palabras del mismo autor: “Es decisivo que el funcionario público que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidad económica, sino también social) sufra las consecuencias de su hecho dañoso. No hay nada peor para una democracia que la impunidad de los agentes públicos. Esto constituye un elemento fundamental para poner freno a la negligencia y arbitrariedad de las autoridades públicas, o que ejercen funciones administrativas públicas” (ver: Gordillo, “La responsabilidad civil de los funcionarios”, publicado en https://www.gordillo.com/ pdf_tomo2/ capitulo19.pdf).-

En Mendoza, tal es así que el Estatuto del Empleado Publico ( Decr. 560/73) en su articulo 64 prevé la posibilidad de accionar en contra del personal y funcionarios del Estado en materia civil y/o penal; sin perjuicio de las sanciones administrativas que se les apliquen, previa tramitación del sumario respectivo, por los daños causados en el ejercicio irregular de sus funciones.-

Un claro criterio que permite comprender este tipo de responsabilidad entiende que “en la medida en que los actos del funcionario —en virtud de la teoría del órgano— son atribuibles al Estado, éste resulta responsable. Ahora bien, si por un momento descorremos el velo de las muchas ficciones jurídicas que se han dado cita para producir este resultado, habremos de advertir que quien en definitiva hace frente patrimonialmente a estas responsabilidades es la comunidad toda. Son los contribuyentes quienes con sus impuestos colaboran principalmente con el mantenimiento económico del Estado y por ello sufragan —en forma indirecta— los daños producidos por la actividad desarrollada por los funcionarios... La sociedad toda se comporta como una gran compañía de seguros que indemniza los daños ocasionados por los funcionarios públicos” (Bianchi Alberto, “Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado”, La Ley , t. 1996-A, p. 930).-

Se ha dicho por ello que “Es contrario al Estado de derecho, que sustenta la responsabilidad estatal, soslayar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos, cuando el damnificado es el erario público. Por ende, se impone como requisito axiológico la exigencia al funcionario de un obrar diligente y coherente, no sólo respecto a terceros sino también frente al Estado mismo, por estar representados aquí los intereses de toda la comunidad. Ello contribuye a revalorizar la función pública, la cual, protagonista de transformaciones y adaptaciones, debe ejercerse siempre en el marco del principio de legalidad” (Ivanega, Miriam M., “La responsabilidad administrativa-patrimonial de los funcionarios públicos: filosofía, realidad y perspectivas de un tema actual”, Revista Argentina de la Administración Pública , núm. 211, abril de 1996).-

La cuestión pasa, entonces, por determinar si medió en la especie un mal desempeño de los funcionarios intervinientes ( sea por acción u omisión ) , verificando el específico contexto en que se suscitó y, finalmente, de comprobarse ello, analizar si la denunciada irregularidad tuvo o no vinculación causal en la producción del resultado fatal.-

Corresponde entonces establecer cuál es la norma que resulta aplicable a fin de analizar la responsabilidad patrimonial de los funcionarios en este caso.-

En esa tarea , no está de más recordar que el Código de Vélez regulaba en el art. 1112 la responsabilidad de los funcionarios públicos por los hechos y las omisiones en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas.-

Ello fue asi hasta el día 08 de Agosto de 2014, en que fue publicada en el Boletín Oficial la Ley 26.944, que conforme establecía el Código Veleziano, vigente en ese momento, comenzó a regir a los ocho días de su publicación.-

Esta ley, que rige la responsabilidad del Estado por los daños que cause su actividad o inactividad, regla la actividad del Estado Nacional y modifica en la materia las normas del Código Civil.-

En el art. 11 de la mentada ley, se invitó a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la misma para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos, cosa que Mendoza no hizo, y por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia de nuestra provincia entendió que a la responsabilidad del Estado seguía siendo de aplicación el Codigo de Velez.-

Luego, el 01 de agosto de 2015 comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial, que, modificando por solicitud del PEN la redacción original del Proyecto, estableció en su art. 1765 que la responsabilidad del Estado se regiría por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.-

En Mendoza, ante la inexistencia de norma específica y no habiéndose ratificado tampoco la norma nacional, continuó aplicándose el plexo de principios de derecho administrativo y la doctrina construida en la materia por la CSJN y comenzó a aplicarse en esta temática como norma común el nuevo CCyC, hasta que el 20 de mayo de 2017 , en que comenzó a regir la Ley 8.968 que rige la responsabilidad patrimonial del Estado en la Provincia de Mendoza por los daños causados por sus actividades específicas de Poder Público (art.1).-

En ese entendimiento, y dado que el hecho de marras tuvo lugar el 18 de enero de 2017 (antes de la sanción de la ley 8968) resultan inaplicables ambas leyes especiales: la ley provincial (porque no puede aplicarse retroactivamente) y la ley 26.944 (por no haber adherido la Provincia de Mendoza).-

De esta forma, comparto el criterio que considera que no corresponde cubrir el vacío normativo local con una aplicación extensiva de la ley 26.944, toda vez que, si bien regula la misma materia, lo hace en otro ámbito jurisdiccional, como hemos visto.-

La ley nacional de responsabilidad del Estado no es aplicable en el territorio de la provincia para los casos de responsabilidad por acción u omisión de las autoridades de a provinciales; en cambio, el Código Civil y Comercial sí lo es, aunque regule otras materias, lo que permitirá recurrir a este para cubrir casos no previstos por el ordenamiento local. De todos modos, como esa aplicación será analógica, cabe considerar que, para llevar a cabo la adaptación pertinente, puede tomarse como referencia la ley 26.944, para extraer de ella sus criterios rectores (Conf. Lagarde, Fernando, “La atribución constitucional para regular la responsabilidad del Estado y el margen de actuación de las jurisdicciones locales”, en “Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemático de la ley 26.944”, INFOJUS, 2015).-

Agrego al respecto que la Corte Suprema consagró esta técnica de integración normativa entre el derecho administrativo y el derecho civil en el famoso caso “Ganadera ‘Los Lagos’ Sac/ Nación argentina”, 30/06/1941, Fallos: 190:142. Ver también: CSJN, , “Mengual, Juan y otra c/ Estado Nacional (M. de Defensa EMGE.) s/ cobro de australes”, 19/10/1995, Fallos: 318:1959).-

Sentado ello, tengo presente que en el caso la controversia se ha entablado entre la Provincia de Mendoza ( a través de Fiscalía de Estado) y sus agentes o funcionarios, por lo que no tengo duda de la existencia de un contrato administrativo entre los funcionarios demandados y la actora, lo que implica la aplicación al caso de los principios atinentes a la responsabilidad "contractual" de derecho administrativo.-

En ese marco, puede decirse que dos son los supuestos en los que la Administración puede dirigirse contra la autoridad o funcionario para la exigencia de responsabilidad patrimonial: (I) cuando la Administración haya debido indemnizar al tercero perjudicado por la actuación de la autoridad o funcionario. Es la llamada acción de regreso y (II) cuando el funcionario haya causado daños directamente a la propia Administración. -

En la especie se trata de este ultimo supuesto, en que el Estado reclama a sus funcionarios por daños causados al fisco provincial, por lo que el tratamiento de su responsabilidad deberá hacerse a la luz del Decreto 560/73, de las normas administrativas especificas (en especial ley 4416 y 8706 y decreto 1000/15) y en subsidio, las normas del CCyCN que rigen la responsabilidad contractual de los demandados.-

Como ya dije, en Mendoza, el art. 64 del Decr. 560/73 establece la posibilidad de accionar en contra del personal y funcionarios del Estado en materia civil y/o penal; sin perjuicio de las sanciones administrativas que se les apliquen, previa tramitación del sumario respectivo, por los daños causados en el ejercicio irregular de sus funciones.

Estamos en presencia de una obligación de resultado, constituida por la juricidad de los actos comisivos u omisivos requeridos a quien intermedia como agente u órgano del ente estatal.-

Al decir de Repetto, cuando un acto irregular (sea una conducta activa u omisiva, culposa o dolosa) causa un daño a la administración Pública, surge la responsabilidad civil o patrimonial del agente involucrado. Este ámbito específico de responsabilidad exige la existencia de un perjuicio fiscal. El interés jurídico protegido “es el patrimonio estatal, pues se persigue el resarcimiento de los daños económicos producidos al Estado” (Ver: Repetto, Alfredo, “Procedimiento administrativo disciplinario, 2ª ed. amp. y act., Bs. as., Cathedra Jurídica, 2014, p. 281, con cita de Fallos, 310:738, consid. 4°; 319:1034, consid 4°).-

En lo atinente a la órbita de responsabilidad en la que será analizada la cuestión debatida, en virtud del principio iura novit curia, entiendo no estamos respecto de ellos frente a una acción típica de daños y perjuicios sino frente a una acción de repetición de lo pagado, en la que se deben analizar los presupuestos de la responsabilidad contractual a efectos de determinar su procedencia. Deberá, entonces, determinarse el grado de responsabilidad de cada funcionario en el resultado dañoso y al mismo tiempo la existencia de los daños y su cuantificación. -

Este ha sido, agrego, el criterio sostenido por la Dra. Fabiana Martinelli (Magistrada de este mismo Tribunal de Gestión Asociada) en un supuesto análogo al presente con fundamentos que resultan aplicables al caso (Ver sentencia dictada en Autos CUIJ: 13-00420241-9( (012023-126701)) “Fiscalia De Estado C/ Liciardo, Rafael Y Ots. S/ Daños Y Perjuicios”, 19/11/2017).-

En conclusión: considero que en autos, a los presupuestos de la responsabilidad se aplica, ademas de las leyes locales que rigen propiamente la materia, las normas del Nuevo Código Civil y Comercial.-

A la luz de las normas referidas, corresponde en primer lugar analizar la actuación en el caso de la Sra. María Laura Tinte, que era la Coordinadora del Espacio Contemporáneo del Arte a la fecha del siniestro .-

Del expediente licitatorio nro. 3660-D-2016-18005 –recibido como AEV 5022- se desprende que la Sra. Tinte fue designada Miembro de la Comisión de Preadjudicación de la Obra mediante Resolución 2782 del 5/12/2016.-

Con respecto al tramite de adjudicación, se estableció en el pliego que la Comisión de preadjudicación debía realiza la evaluación, indicando cuál era la Oferta más conveniente, considerándose no sólo los precios, sino también la calidad, antecedentes y condiciones generales de la propuesta, la que debía cumplir la totalidad de los requisitos técnicos mínimos enunciados en el pliego, pudiendo declarar fracasada la licitación, si resultaban inadmisibles las ofertas o rechazarlas por considerar inconvenientes económicamente las mismas, sin que esto diera derecho a reclamo alguno, por parte de los Oferentes, contra el Licitante.-

Surge también de tales actuaciones que la Sra. Tinte fue quien elaboró y suscribió un informe técnico dirigido a la Subdirección de Compras afirmando que la oferta del proveedor nro. 3 (DELA S.A.) se ajustaba a las condiciones técnicas requeridas por el Pliego Licitatorio , por lo que se sugería adjudicarle la obra .-

De la lectura de dicho informe se colige que el mismo no estaba fundado de manera alguna , pudiéndose presumir que el criterio para la elección fue el precio ofertado, ya que el de DELA SA era el menor. Sin embargo, no se hizo alusión alguna a la razón por la cual , existiendo un proveedor que cumplía los requisitos del pliego ( CAP SA – según fs. 78 del AEV ) , se eligió a otro proveedor que no los cumplía , soslayando que la propuesta manifestaba que utilizaría membranas de aplicación en caliente, no membrana liquida de aplicación en frio sistema luc-2, y que al momento de trabajar en la obra acompañaría garrafas y sopletes, en clara contradicción con lo establecido en el pliego .-

En este punto, no puedo dejar de mencionar la notable diferencia entre el informe realizado por la Sra. Tinte en la licitación que se analiza y el efectuado luego en el expediente administrativo de la reconstrucción posterior al incendio (ver folio 1771/1796 de los Autos Autos 4118-D-2017-30093-E-0-6) . En este último, la Comisión de Adjudicación hizo un estudio preciso, detallado, fundado analizando el estado patrimonial y financiero de las empresas oferentes, los aspectos técnicos de cada una de las propuestas y el cumplimiento de los requisitos del pliego. Es decir, todo lo que un informe de Preadjudicación debe tener y evidentemente el realizado por la demandada careció.-

También , como Coordinadora del Espacio Contemporáneo de Arte –E.C.A.-, era la autoridad responsable de la preservación del edificio y las obras allí existentes, debiendo ejercer un control sobre los trabajos que allí se realizaban y una celosa guarda de los bienes que en su función se le han encomendado, según la normativa vigente: Decreto nro. 2939/87, nro. 1882/09 y Ley 6034. -

No puedo dejar de remarcar que justamente uno de los puntos discutidos ha sido quienes ingresaron el día del hecho al Edificio, no habiendo justamente la responsable aportado datos certeros de ello. Justamente la función primordial de la Coordinadora era ser guardiana del edificio y las obras , y de las personas que entraban allí.-

Nada de ello ocurrió, lo que denota una falta de control total , no sólo sobre la obra que se ejecutaba en la cúpula sino sobre todo el edificio, con el enorme riesgo que ello implicaba.-

En efecto, si la Directora del E.C.A. hubiera efectuado un correcto análisis de las ofertas presentadas, hubiera advertido que DELA SA no cumplía con los requisitos del pliego y el riesgo que tal incumplimiento acarreaba para el bien que , por su cargo y función , tenia bajo su guarda.-

Como bien ha manifestado el perito ingeniero “si se hubiera obligado a concretar el sistema licitado LUC-2, en frío, se descartaría toda posibilidad de incendio achacable al proceso de impermeabilización”. -

Luego, si hubiera controlado estrictamente la obra que se estaba ejecutando en el edificio cuya preservación es justamente la función principal para la cual fue designada, indudablemente el hecho no hubiera ocurrido.-

Por ello, juzgo que el accionar negligente de la demandada tanto como Encargada del E.C.A. y como miembro de la Comisión de Preadjudicación de la obra se erige como concausa del lamentable siniestro que hoy nos ocupa.-

Todo ello me lleva, sin ninguna duda, a tener por acreditada la relación causal entre el cumplimiento irregular de sus funciones por parte de la demandada y el perjuicio sufrido, correspondiendo admitir también la demanda incoada en su contra.-

Similar solución cabe dar a la pretensión incoada en contra de la Sra. Margarita Videla , en su calidad de Subdirectora de Compras y Contrataciones de la Secretaria de Cultura .-

Del expediente Licitatorio nro. 3660-D-2016-18005 –recibido como AEV 5022- surge que la Sra. Videla también fue designada mediante Resolución 2782 del 5/12/2016 y como Miembro de la Comisión de Preadjudicación de la Obra .-

En ese carácter, debió examinar la calidad, antecedentes y condiciones generales de la propuesta, previo al Acta de Preadjudicación , lo que evidentemente no hizo.-

De dicha Acta de Preadjudicación suscripta por la demandada se desprende que la elección del proveedor se debió al “precio conveniente”, manifestando que se ajustaba a las condiciones del pliego, lo que -como se ha visto, no era así (ver fs. 149 del AEV 5022).-

Recuerdo al efecto que el art. 149 de la ley 8706 establece las pautas a considerar en una licitación , expresando que “Cualquiera sea el procedimiento de selección, la adjudicación deberá realizarse en favor de la oferta más conveniente para el licitante, teniendo en cuenta en primer término, el menor precio ofertado. Evaluado esto, se atenderá también a la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta, según los criterios que se establezcan en la Reglamentación o en los Pliegos de Condiciones Generales, Particulares o Planillas de Cotización que rijan el procedimiento específico de que se trate”.-

En el caso, evidentemente, el único criterio que se ponderó fue el precio, sin atender de manera alguna a la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta.-

Luego, con posterioridad a la adjudicación, como Subdirectora de Compras y Contrataciones debió exigir a DELA S.A. la presentación de la garantia escrita de adjudicación y del seguro de Responsabilidad previsto en el Pliego Licitatorio antes del inicio de la obra, lo que tampoco hizo , con la gravisima consecuencia que ello acarrea a las arcas provinciales.-

De la declaración de la Contadora De Liberato en el sumario administrativo iniciado (AEV 5025) se desprende que “ estaba a cargo de compras la Srta. Margarita Videla.”, explicando que el jefe o encargado de compras es fundamental dentro del área de compras, “porque es a través de ella que se canaliza y verifica los procesos que hace a los distintos pedidos que generan las áreas o dependencias de la Secretaría de Cultura. Previo a cualquier notificación o dar de alta un servicio, esta persona tiene que constatar que se ha cumplido con los requisitos que exige, en el caso de una licitación con lo que indica el pliego tanto en las condiciones generales como particulares”.-

Por lo expuesto, juzgo que en el caso las omisiones incurridas por la Sra. Videla constituyen un irregular ejercicio de las obligaciones legales que le competen por su cargo y guardan estrecha vinculación causal con los daños que el incendio originó, lo que me lleva También es este caso a admitir la demanda incoada.-

Llegada esta altura, corresponde analizar la actuación de la codemandada Sra. Judith De Liberato, en su calidad de Directora de Administración de la Secretaria de Cultura a la fecha de los hechos que se ventilan en autos.-

Entiendo que la Sra. De Liberato incurrió también en un irregular ejercicio de sus funciones, siendo ella la responsable del Área y quien debía controlar el tramite y cumplimiento de la licitación, desde la confección de los pliegos licitatorios hasta el cumplimiento de todas las formalidades allí exigidas. -

De las probanzas rendidas surge que la demandada intervino en el control de la norma legal de adjudicación (Resolución N.º 3056), sin advertir que la empresa a la que se le adjudicaba no cumplía los requisitos del pliego.-

Posteriormente, debió verificar que la adjudicataria DELA S.A. acompañara -previo al inicio de la obra- la garantia de adjudicación y el Seguro de Responsabilidad Civil; máxime si , como ella misma ha afirmado, tenia dudas sobre la idoneidad de la Subdirectora de Compras y Contrataciones .-

Como Directora de Administración y de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 de la ley 8706, tenía facultades de dirección y disciplina frente a sus subordinados – en el caso la Sra. Videla.-

Del análisis del expediente administrativo nro. 3660-D-2016-18005 –recibido como AEV 5022- surgen las irregularidades en las que incurrió el personal a cargo de la Dirección de Administración, lo que resulta mas patente si se compara con la tramitación dada a la licitación de la reconstrucción en los Autos N°4118-D-2017-30093. Alli se hizo todo lo que en el expediente Nro. 3660 no se hizo y debió hacerse. Alli se hizo un informe técnico de Preadjudicación bien fundado y luego de adjudicada la obra, previa acreditación de los seguros y garantías correspondientes, se agrego copia del contrato suscripto (que no se hizo en el expediente 3660). -

Toda la tramitación y control en su caso es función ineludible de la Dirección de Administración. Por ello la Sra. De Liberato resulta a mi juicio responsable por su propio accionar negligente y por no haber controlado el accionar de sus subordinados, imponiéndose la admisión de la demanda también a su respecto.-

Finalmente, entiendo que también resulta responsable el Sr. Diego GarE.C.A. en su carácter de Secretario de Cultura de la Provincia para fecha 18/1/17.-

Su responsabilidad encuentra fundamento en las disposiciones de la ley 8830 que regula el accionar de Ministros y Secretarios. Los Secretarios estan equiparados en rango y jerarquía a los Ministros y tiene dentro de sus funciones la de “Dirigir, supervisar, coordinar y ejecutar todas las acciones relacionadas con la función específica de su área” (Arts. 19 y 20).-

Asimismo, como todos los Ministros, es “responsable política, administrativa y patrimonialmente por todos los actos y hechos que autorice o ejecute. En los supuestos en que tales actos y hechos originen derechos de terceros a reclamar resarcimiento o produzcan menoscabo al patrimonio del fisco, será directa y personalmente responsable” (Art. 3) La misma norma prevé que “ En todos los casos el Fiscal de Estado interpondrá la acción de repetición contra el funcionario responsable”, tal como ha sucedido en la especie.-

Específicamente, tenia a su cargo , entre otras funciones, la de “Diseñar e implementar políticas, normas, proyectos y obras que tengan por objeto el desarrollo, relevamiento y preservación del patrimonio de la Provincia de Mendoza, así como de su infraestructura cultural” (Art. 23). -

Sobre esa base , era el responsable de las tareas de preservación del edificio del E.C.A. y del control de la licitación efectuada.-

En este punto cabe agregar que el Decreto nro. 1000/15 le impone la obligación de designar los integrantes de la Comisión de Preadjudicación, debiendo ser al menos 2, y uno de ellos “tendrá que ser un especialista en la materia que se evalúa, excepto cuando se trate de bienes o servicios de uso habitual o corriente” (art. 149). -

La Ley N° 8706 establece que entre las facultades y obligaciones de los órganos licitantes (en este caso el Secretario de Cultura), se encuentra el “ejercer el poder de control, inspección y dirección de la respectiva contratación, sin perjuicio del control que realice el órgano rector.” (art. 132 inc. j).-

El art. 39 de la ley de Obra publica 4416 establece que “La Administración ejercerá por si o por terceros la dirección de las Obras y a través de un servicio de inspección supervisará y controlará los trabajos y provisiones. Esta dirección e inspección serán ejercidas por profesionales o técnicos habilitados según las características de la obra”.-

Así las cosas, entiendo que el Sr. Gareca es responsable personalmente del menoscabo patrimonial sufrido por el Estado Provincial en virtud de las siguientes razones.-

En primer lugar, no puede soslayarse que fue el propio Secretario quien designó a los integrantes de la Comisión de Preadjudicación, sin incluir en la misma a un especialista en la materia de la licitación. De haber existido un especialista , indudablemente habría advertido las discordancias entre la oferta de DELA SA y el pliego licitatorio.-

Sumado a ello, fue el quien dictó la Resolución N.º 3056 del 26/12/16, mediante la cual se adjudicó la obra a la empresa DELA S.A.-

Vuelvo acá a insistir en la diferencia entre el expediente administrativo nro. 3660-D-2016-18005 –en que se adjudico la obra a DELA SA y la tramitación dada a la licitación de la reconstrucción tras el siniestro en los Autos N°4118-D-2017-30093. Como ya dije, en este ultimo caso se hizo todo lo que debía hacerse en el primero. Se eligió como comité de Preadjudicación a tres arquitectos, un contador y un abogado, que efectuaron un informe detallado y preciso conforme el cual se adjudico la obra y luego se firmo el contrato administrativo correspondiente, acompañando la adjudicataria las garantías correspondientes (seguro de caución) y los seguros respectivos. Muy distinto a lo ocurrido en el Expediente 3660.-

También resulta responsable el Sr. Gareca. por haber omitido ejercer un control sobre las tareas realizadas, lo que debió haber hecho ya sea personalmente o mediante la designación de personal técnico que -en representación de la Secretaria de Cultura- inspeccionara la obra y ejerciera el contralor técnico sobre la misma .-

No puedo dejar de considerar al respecto que las propias Arquitectas Silvia Salustro y Mercedes Castro, ambas profesionales de la Dirección de Patrimonio y Museos de la Provincia que habían resuelto la necesidad de la cúpula negaron haber tenido a su cargo el control de la obra .-

Todas esas irregularidades constituyeron a mi juicio concausa del lamentable suceso. Es que, si quien tenia a su cargo la referida cartera hubiera actuado con la diligencia que el cargo le imponía, ejerciendo el control debido sobre las obras realizadas en el Edificio del E.C.A., tan valioso para el Patrimonio cultural de la Provincia, indudablemente el hecho no hubiera ocurrido.-

Como corolario de todo lo expuesto, entiendo que en el caso , el daño sufrido por el patrimonio de la Provincia se debió a una multiplicidad de acciones y omisiones negligentes tanto de la Empresa contratista, sus Directores y operarios como de los funcionarios intervinientes que incurrieron en un irregular cumplimiento de las obligaciones legales que les están impuestas a cada uno según sus cargos.-

Haciéndome eco de las palabras del perito Ing. Coria “Todo lo ocurrido se pudo evitar y debió haberse evitado. Efectivamente, las condiciones de riesgos fueron creadas por la concurrencia de falencias de procedimientos técnicos y administrativos, con el aporte de acciones y omisiones en todas y cada una de las etapas de la obra de impermeabilización de la cúpula del E.C.A., desde el proyecto a la construcción”.-

Así las cosas, no tengo dudas en cuanto a que se encuentran suficientemente reunidos en el caso los presupuestos de responsabilidad respecto de todos y cada uno de los demandados de marras, imponiéndose la admisión de la demanda incoada en autos en contra de todos los accionados, en forma concurrente, en los términos que en adelante señalaré.-

VII.- Daños:

Establecida la responsabilidad de los accionados en el hecho generador de los daños, resta dar tratamiento a la pretensión resarcitoria de la demandante.-

Sabido es que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que como en el caso de autos, tiene por objeto el patrimonio de una persona humana o jurídica (Art. 1737 CCyCN), siempre que el perjuicio sea directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que su reparación debe consistir en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior del hecho dañoso, en dinero o en especie, lo que implica la necesaria acumulación del resarcimiento del daño moratorio (arts. 1738, 1740, 1747/1748 CCyCN).-

En el caso, resulta complejo determinar con exactitud cuales fueron exactamente los daños sufridos con las probanzas aportadas.-

El perito ingeniero interviniente no arrojó luz al respecto manifestando que “resulta imposible informar con mediana certeza a la fecha y con la documentación disponible, las condiciones en que quedó la Cúpula del Edificio del E.C.A. con posterioridad al incendio del 18 de enero de 2017 como para detallar con fundamento técnico los daños exclusivamente ocasionados por el incendio”.-

Al requerirle que informara las obras que se debieron realizar para dejar en las mismas condiciones que se encontraba con anterioridad al 18 de Enero de 2017 afirmo que “no se puede informar acerca de cuáles fueron los trabajos que se debieron realizar para dejar en las mismas condiciones que se encontraba con anterioridad al 18 de Enero de 2017 la Cúpula de E.C.A., por cuanto no es posible diferenciar cuáles eran los necesarios y suficientes para restituir la cúpula a las condiciones previas al incendio, de lo que está registrado como obra de reconstrucción y reparación”. -

Entiendo que el dictamen de mención resulta poco preciso y hasta incompleto, dado que el perito no hizo alusión a todos los elementos que surgen de las probanzas rendidas que, al menos, permitirian realizar un calculo estimativo de los daños ocasionados.-

Pondero al efecto que del expediente penal Nro P-6857/17 se desprende del acta sumarial y la inspeccion ocular eralizada en el lugar que la cupula del edificio se quemó en su totalidad . Es decir, que al menos, respecto de esos daños no hay duda alguna.-

Sumado a ello, del expte 5022 surge a fs.186 el informe rendido por el Ing. Leonardo Martin respecto del estado de la estructura con posterioridad al siniestro (el informe tiene fecha 20/01/2017) . El Ingeniero Martin asistió al lugar y realizó una descripción detallada e ilustrada del edificio , en especial de la cúpula y su estado dando cuenta de los daños en cielorraso, en la madera y en la estructura metálica , indicando una serie de pasos qua a su entender debian seguirse para ersolver la situacion.-

Luego, en la audiencia testimonial fijada al efecto, ratificó las conclusiones insertas en su informe, pudiendo ser interrogado por las partes de este proceso.-

Asimismo, surge acreditado en autos que los daños que se produjeron como consecuencia del incendio, fueron reparados y afrontados por el Estado Provincial. Tales gastos abarcan las erogaciones de urgencia que debieron hacerse en la emergencia a fin de evitar mayores daños y las obras de reconstrucción posteriores.-

Todo ello se desprende de los expedientes administrativos traídos como AEV y que tengo a la vista.-

Dentro de los gastos que debió afrontar la Provincia en la emergencia inmediatamente después del siniestro, pondero los siguientes:

Del AEV 5024 (Expte Nro. 386 D 2017 18005) surgen los gastos por la constatación del servicio de limpieza y acondicionamiento del E.C.A. después del incendio. La resolución 0292 de fecha 25/01/2017 del Secretario de Cultura autoriza a invertir la suma de $ 500,000 para los trabajos urgentes. Tales tareas son adjudicadas por contratación directa mediante resolución 0389 del 01/02/2017 a CEBECO SA (ver fs. 52 del AEV). Luego, por resolución 2973 de fecha 07/12/2017 se autoriza a abonar por el servicio de limpieza y acondicionamiento e imprevistos por siniestro en el E.C.A. a la empresa CEBECO SA la suma de $ 2,470,306 , del presupuesto del año 2017.-

Del AEV 5027 (Expte Nro 107-D-2017), surge que a los efectos de las reparaciones se requirió comprar mediante contratación directa luz de emergencia y manguera para la reparación y mantenimiento del E.C.A., lo que fue aprobado mediante resolución 58 del 13/01/2017 por un monto de $ 17,700.-

Del Expte AEV 5029 (Expte Nro 3286 D 2017) surge la necesidad de alquilar andamios para la reparación, con un costo de $ 35000 con fecha de liquidación 18/12/2017.-

Del Expte AEV 5023 (Expte Nro. 1908-D-2017) referido al Servicio de Relevamiento en el marco del proceso de restauración de edificio, surge que se requirió el servicio de relevamiento BIM . Para su contratación, se llamo a licitación publica N° 1228/2017-164 resultando adjudicatario el Sr. Pablo Paci (Sinapsis Estudio), por la suma de $ 190,000 cancelada el 11/08/2017 (fs. 111 del AEV).-

Del AEV 5026 (Expte 639 D 2017 18005) surgen los gastos para instalación de una estructura de andamios para las tareas de limpieza por la suma de $ 719.173,61.-

Del AEV 5028 ( Expte 1326-D-2017) surge el trámite de contratación del servicio de Desmontaje y embalaje de vitrales del E.C.A., que se realizó mediante licitación publica 1222/2017, abonándose la suma de $ 389,300 al 30/08/2017.-

Sumado a ello, de las constancias del AEV 5025 ( 374-D-2017.180059 se desprenden otros gastos: A) La suma de $28.460 (veinte y ocho mil cuatrocientos pesos) por traslados y seguros de las obras de arte “Cofradía Simbolista”, mediante expediente N°2396-D-2017-18005, b) la suma de $6.000 (seis mil pesos) por gastos de honorarios de Escribanía a los fines de la constatación de daños en instantes posteriores al incendio (fs. 126 del expediente 2487-D-2017-18005) y la suma de $ 5.200 (cinco mil doscientos pesos) por gastos de flete mediante Expte. 2397-D-2017-18005.-

A todo ello, deben agregarse los gastos incurridos para la reparación y reconstrucción de la cúpula del edificio que , obviamente son los mayores montos que se debió asumir. Dicha obra fue adjudicada en el expediente administrativo N°4118-D-2017-30093 a la empresa TRAXON S.R.L. según resolución Nro. 113 del Ministerio de Economía, Infraestructura y Energía de fecha 31 de mayo de 2018 (ver folio 1825/1828), suscribiéndose el contrato correspondiente por la suma de pesos dieciocho millones novecientos sesenta y nueve mil treinta y cuatro con 68/100 ($ 18.969.034, 68) .-

Dicho expediente tuvo como objeto los trabajos necesarios a fin de lograr la reconstrucción y restauración de la Cúpula del E.C.A. y sus componentes, y el acondicionamiento general de pisos, paredes y techo, de planta baja y entrepiso del espacio central del edificio. El pliego licitatorio previó realizar las reparaciones y acondicionamientos, incluyendo la provisión total de los materiales, mano de obra especializada, maquinarias y herramientas y las correspondientes habilitaciones de Obra, emitidas por los organismos competentes. Esto incluye todos aquellos trabajos complementarios, a fin de no afectar el conjunto patrimonial que constituye el E.C.A..-

Del expediente de mención no surgen a mi juicio que se hayan realizado gastos superfluos o innecesarios, pudiendo atribuirse cada una de las obras y tareas realizadas a la reconstrucción y restauración de la cúpula y del edificio a raíz del incendio de marras, lo que lleva a considerar que todos los gastos allí consignados constituyen el daño material sufrido por el Estado provincial a raíz del siniestro, resultando los demandados responsables de su reparación.-

Por todo lo expuesto, concluyo que la demanda debe prosperar por los montos expuestos, ascendiendo a un total de pesos veintiséis millones cuatrocientos ochenta mil ciento cincuenta y seis con 84/100 ( $ 26.480.156,84) mas los intereses que corresponda.-

VIII.-Intereses:

Respecto a los intereses, debería aplicarse al capital de condena la tasa que dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación que establece que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”.-

Sin embargo, pese a haber transcurrido ya seis años desde la implementación del nuevo CCyC, el BCRA aún no ha dictado la reglamentación referida. Así las cosas, considero conveniente mantener la aplicación de la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) que surge de la doctrina del plenario “Aguirre” desde la fecha de cada uno de los gastos hasta el 03/11/2.017, fecha partir de la cual la tasa de interés aplicable es la establecida por el Fallo Plenario dictado in re “Citibank”, es decir, la Tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina denominados “Libre Destino” a 36 meses. Finalmente, desde la entrada en vigencia de la ley 9041, el 1 de enero de 2018, y hasta el efectivo pago corresponde aplicar la tasa dispuesta por la ley 9041.-

IX.-COSTAS. HONORARIOS:

Por como se resuelve la cuestión, las costas se imponen a los demandados por resultar vencidos (art. 35 y 36 del C.P.C.C.T.).-

Los honorarios de los profesionales actuantes deben regularse conforme su efectiva participación en autos y sin perjuicio de los complementos e IVA que les pudieran corresponder (arts. 2, 3, 31 y cc. LA).-

Respecto de los honorarios de los letrados de Fiscalía de Estado en la causa principal, que se encuentran a cargo de todos los demandados en forma concurrente, advierto que han intervenido indistintamente en las diferentes presentaciones, por lo que regulare los emolumentos correspondientes en forma conjunta.-

En cuanto a los honorarios de los letrados que intervinieron en representación o patrocinio de los distintos demandados, cada uno deberá hacerse cargo de los emolumentos de los abogados que los asistieron.-

Dejo además sentado que, en el caso, atento el valor del JUS y el monto de condena, corresponde regular dentro de la tercera escala del art. 2 de la ley 9.131; es decir, el 12% para el patrocinante.-

Respecto de los emolumentos de los peritos intervinientes que,como ya dije serán a cargo de los demandados en forma concurrente, pondero el mérito de su labor en autos, los valores en juego, la proporcionalidad que debe regir en materia arancelaria y lo dispuesto por los arts 19 y 184 del CPCyT y Ley 7361.-

RESUELVO:

I.- Admitir la demanda planteada en autos por Fiscalía de Estado de la Provincia de Mendoza en contra de los demandados DELA S.A. Y de los Sres. Balegno Alejandro Gustavo, Torrisi Ana Laura, Gareca. Diego Gabriel , Tinte María Laura, De Liberato Judit María y Videla Margarita y, en consecuencia, condenar a estos últimos en forma concurrente a hacer efectivo al Gobierno de la Provincia de Mendoza en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, el pago de la suma de pesos veintiséis millones cuatrocientos ochenta mil ciento cincuenta y seis con 84/100 ( $ 26.480.156,84) con más los intereses correspondientes, según lo establecido en los considerandos.-

II.- Imponer las costas del presente proceso a los demandados.-

III.- Regular los honorarios profesionales correspondientes: a) a los Dres. Marcela E. Berrios, Eliseo Vidart, Mauricio Grinspan, Fabián Bustos Lagos Virginia Acevedo y Vanina Bringuer en la suma conjunta de pesos cuatro millones setecientos sesenta y seis mil cuatrocientos veintiocho ($ 4.766.428), b) a la Dra. Romina Costa Rodríguez en la suma de pesos tres millones trescientos treinta y seis mil cuatrocientos noventa y nueve ($ 3.336.499), c) a los Dres. Oscar Hernán Alenda y Nicolás Becerra en la suma de pesos un millón seiscientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta y nueve ( $ 1.668.149) a cada uno de ellos, d) A los Dres. Santiago Gascón y Federico Rios Meyniel en la suma de pesos un millón seiscientos sesenta y ocho mil doscientos cuarenta y nueve ( $ 1.668.149) a cada uno de ellos y e) a los Dres. Alejandro Jofré y Fernando M. Ogando las sumas de pesos dos millones quinientos noventa y cinco mil cincuenta y cinco ($ 2.595.055) y pesos setecientos cuarenta y un mil cuatrocientos cuarenta y cuatro ($ 741.444) conforme su efectiva participación en autos, a la fecha y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2, 3, 13, 31 y cc. LA).-

IV.- Regular los honorarios profesionales diferidos a fs. 342/344 a los Dres. Marcela E. Berrios, Eliseo Vidart, Mauricio Grinspan, Fabián Bustos Lagos Virginia Acevedo y Vanina Bringuer en la suma conjunta de pesos novecientos cincuenta y tres mil doscientos ochenta y cinco ($ 953.285), a la Dra Romina Costa Rodriguez en la suma de pesos trescientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve ( $ 333649), al Dr. Alejandro Jofré en la suma de pesos ciento once mil doscientos dieciséis ($ 111.216) y al Dr. Fernando M. Ogando en la suma de pesos doscientos veintidós mil cuatrocientos treinta y tres ($ 222.433) conforme su efectiva participación en autos, a la fecha y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (Art. 14 LA) .-

V.- Regular los honorarios profesionales diferidos a fs.614/615 a los Dres. Marcela E. Berrios , Oscar Hernán Alenda, Romina Costa Rodríguez y Alejandro Jofre en las sumas respectivas de pesos cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos cuarenta y dos ($ 476.642), pesos cuatrocientos setenta y seis mil seiscientos cuarenta y dos ($ 476.642), en la suma de pesos trescientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve ( $ 333649) y en la suma de pesos trescientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve ( $ 333649), por su actuación en el recurso de reposición allí resuelto, a la fecha y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (Art. 15 LA).-

VI.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los peritos Ingeniero Hector Hugo Coria y Cont. Sandra Alicia Jauregui en la suma de pesos un millón cincuenta y nueve mil doscientos seis ($ 1.059.206) a cada uno de ellos, atento los montos en juego y conforme el merito de su labor en autos, con mas el IVA y aportes previsionales que correspondan.-

REGISTRESE.NOTIFIQUESE.-

Firmado. Dra. María Paz Gallardo - Juez