foja: 60

CUIJ: 13-04175198-8/1((010303-53952))

MATAR ARTURO SIMON EN J° 13-04175198-8 (010303-53952) MATAR ARTURO SIMON C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORDINARIO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

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En Mendoza, a dieciocho días del mes de Agosto de 2021, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04175198-8/1(010303-53952), caratulada: “MATAR ARTURO SIMON EN J° 13-04175198-8 (010303-53952) MATAR ARTURO SIMON C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORDINARIO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 59 quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. JULIO RAMON GOMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 4/22 se presenta el Sr. Arturo Simón Matar, actor en los principales, por derecho propio, e interpone recurso extraordinario contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 228 y ss. de los autos N° 53952, caratulados: “MATAR ARTURO SIMON C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORDINARIO”

A fojas 39 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien debidamente notificada no contesta.

A fojas 51/53 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal, que aconseja hacer lugar parcialmente al recurso deducido, sólo en lo que hace a la aplicación del art. 1088 del CCCN.

A fojas 58 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 59 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

1. RELATO DE LA CAUSA.

a) A fs. 40/55 se presenta el Sr. Arturo Simón Matar e inicia demanda persiguiendo la nulidad de varias cláusulas que califica de abusivas del mutuo personal identificado con el N° 0160378433 de fecha 24 de noviembre de 2015 del programa PROCREAR, en contra del Banco Hipotecario S.A.

Relata que en el año 2012 fue sorteado como beneficiario de la línea de créditos hipotecarios para la vivienda única familiar y de ocupación permanente, en la que la entidad demandada actuaba como fiduciario del fideicomiso creado para la instrumentación del referido programa. Que el otorgamiento del crédito quedó paralizado hasta que se obtuvo la escritura del lote; luego de lo cual presentó la documentación requerida por la demandada en el mes de junio de 2015. Que en esa época finalizó su residencia en el Hospital Diego Paroissien de Maipú por lo que al perder la continuidad laboral, y por ende los recibos de sueldo, debió inscribirse como monotributista de la categoría más baja, motivo por el cual no le concedieron el crédito hipotecario sino el crédito Personal, por la suma de $ 350.000 a devolver en 30 años.

Afirma que habiendo recibido en diciembre de 2015 el adelanto de $105.000 empezó a construir su casa en enero de 2016. Que en julio de este año, habiendo alcanzado el 30% del avance de obra, solicitó el primer desembolso por la suma de $140.000. Que en octubre del mismo año llenó la losa y había que esperar 40 días con el techo apuntalado. Mientras se secaba, la arquitecta y el ingeniero civil le indicaron que convenía construir los muros de planta alta, tanto por una cuestión constructiva de las vigas y para evitar perder los albañiles hasta que se secara la losa, además de que los ladrillos estaban esa semana con descuento. Que en diciembre de 2016 se llegó al 70% de avance de planta baja, por lo que solicitó el segundo y último desembolso de $105.000. Que a la semana siguiente concurrió a la obra personal de PRO-CRE-AR a relevar y sacar las fotos de la construcción y que esperó los 25 días hábiles para recibir el depósito, el que nunca llegó.

Que recién el día 18 de enero de 2017, cuando concurrió por motu propio al banco para saber a qué se debía la demora, le fue comunicado que se había denegado el desembolso y que estaba en falta con la reglamentación, solicitándole que hiciera un descargo justificando la planta alta, lo que hizo el día 20/1/2017. Que el día 8 de marzo de 2017, luego de un intercambio de mails con Ornella Turello quien trabajaba en el caso, se le informa que el comité había resuelto su caso como no viable y que a la brevedad le informarían cómo seguiría el caso, si recibiría un emplazamiento para la devolución del dinero o si se generaría la cuota mensual para restituir los $245.000 entregados por el banco. Que luego llamó por teléfono y le dijeron que no entregarían el último desembolso y que tenía que empezar a pagar cuotas de $1050 por mes hasta cancelar la suma entregada, indicando que así lo ha hecho hasta ese momento.

Que el 18 de abril de 2017 el banco le notificó tal circunstancia por carta documento y lo emplazó a pagar en 48 horas la suma de $ 245.000 correspondientes al anticipo de $105.000 y el primer desembolso de $140.000, con más sus intereses compensatorios y punitorios fundados en el incumplimiento de la solicitud de préstamo ya que se corrobora la existencia de una superficie de construcción mayor a la prevista en el proyecto de obra presentado ante el fideicomiso a los efectos del otorgamiento del préstamo, configurando esa circunstancia el incumplimiento de las pautas previstas en las condiciones generales del Programa PRO-CRE-AR, anexas a la solicitud, todo ello bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes.

Entiende que la decisión del banco se funda en cláusulas contractuales abusivas por lo que demanda la nulidad de aquellas que atribuyen derechos y facultades exorbitantes al proveedor y que implican renuncias o restricciones al derecho del consumidor. Que en especial la cláusula N° 11, titulada “caducidad de plazos” de la solicitud del préstamo personal, otorga una potestad arbitraria e ilimitada al banco demandado a declarar la caducidad de todos los plazos exigiendo la inmediata devolución y reembolso del capital adeudado y la aplicación de los intereses compensatorios, ello por cuanto si bien aparentemente había existido un error involuntario de los profesionales a cargo de la dirección de la obra, el mismo estuvo fundado en razones de seguridad edilicias tal como le explicarán en sus testimonios, cuestiones de índole técnico constructivas que desconoce.

Que aunque tales cuestiones implicaron la baja del crédito y la negativa a entregarle el segundo desembolso, no pueden autorizar al banco a la aplicación de la cláusula de caducidad de los plazos, que permite un desequilibrio ostensible e injustificadamente oneroso, en cuanto restringe sus derechos al impedirle la devolución del crédito en cuotas, ampliando los de la contraria que puede exigir la totalidad del saldo adeudado. Más adelante advierte que también se autoriza al Banco a iniciar el cobro mediante la ejecución de un pagaré a la vista y sin protesto que le hicieron firmar.

Recuerda que le interpretación del contrato debe ser realizada siempre a favor del consumidor por expresa disposición de los artículos 1, 2, 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial y los arts. 3 y 37 de la Ley 24.240.

Impugna también por abusivas las cláusulas N° 9 y 12 referidas a intereses punitorios y a la facultad de reclamar por mayores daños y perjuicios.

b) A fs. 78/81 se presenta el Dr. Mauricio Ceschin por el Banco Hipotecario S.A. solicitando el rechazo de la acción incoada en su contra.

Luego de una negativa general sostiene que el actor no niega haber recibido el dinero, ni haber suscrito la solicitud de crédito, ni haber suscrito el pagaré, ni haber conocido las condiciones generales anexas a la solicitud de crédito donde expresamente se establecía que el límite máximo construible era de 150 m². Que tampoco niega haber presentado planos aprobados que sirvieron de base al análisis del crédito por 90,15 m², por lo que entiende que lo que solicita el actor en esta presentación es que el Tribunal le autorice a incumplir con las obligaciones asumidas; es decir, construir 222 m² cuando su presentación fue de 90,15 a sabiendas de que los límites reglamentarios eran de 150 m2.

Asegura que la línea de crédito Procrear a la cual accedió el actor es una línea de créditos dispuesta con un sentido social, que fue prevista y financiada con aportes de ANSES para dar soluciones habitacionales a un sector de la población que no poseía otra vivienda. Que ello explica que su mandante, en el carácter de fiduciario del fideicomiso constituido en el marco del Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar, creado por decreto del PEN, N° 902/12, está obligado a dar estricto cumplimiento a la reglamentación dispuesta, pues permitir el exceso del actor podría implicar que los solicitantes de crédito no sólo incumplieran construyendo muchos metros más que los autorizados, como es el caso de autos, sino que también podría tener otra propiedad violando así otra de las condiciones cual era de que los fondos se destinarían a la vivienda única familiar o pagar las cuotas fuera del vencimiento etc.

Afirma que el incumplimiento de lo pactado trae aparejado sanciones conforme lo dispone en la cláusula 11 de la solicitud de préstamo, la que fue aplicada al actor ya que solicitó un préstamo acompañando los planos de lo que iba a construir y el resto de la documentación requerida para que dicho crédito fuera aprobado y luego se apartó del proyecto construyendo más del doble de lo acordado.

100. La sentencia de primera instancia rechaza la demanda instada en relación a la nulidad de las cláusulas 11ª y 12ª del contrato de préstamo personal y admite la acción en cuanto a la nulidad del último párrafo del Artículo 12° y de la cláusula novena del contrato citado, disponiendo que deben tenerse por no escritos.

La actora apela y la Cámara rechaza el remedio, con los siguientes fundamentos:

- El primer motivo de agravios se refiere a la valoración de la prueba producida. El apelante transcribe el testimonio de la arquitecta María Antonella Vergara del cual surgiría que la construcción de esas vigas tuvo como finalidad no debilitar la estructura habitacional, lo que implicó excederse en metros construidos alterando las cualidades del plano, algo que excede su conocimiento como consumidor.

-En un segundo agravio, se refiere a la imposición en costas a la actora por el rechazo parcial de la demanda, expresando que en base al art. 53 de la LDC debieron imponerse en el orden causado.

- La sentencia debe ser confirmada en razón de que el argumento principal por el cual se rechaza la declaración de nulidad de la cláusula N° 11 del contrato (caducidad de plazos), ha sido, en concreto, vagamente cuestionado en la parte final de la pieza recursiva. Ello surge si se coteja el incumplimiento calificado por la Sra. Jueza como esencial y el testimonio de la arquitecta con el cual el recurrente pretende justificar su incumplimiento.

- Se afirmó en el fallo que “El hecho puntual que disparó la decisión de declarar caducos los plazos y exigir el pago total consiste en un incumplimiento esencial ya que el usuario, al modificar sustancialmente las características del bien preafectado (una vivienda de poco más de 90 m2), cambia en forma unilateral las condiciones tenidas en cuenta al momento de la celebración, siendo que por las peculiaridades del crédito no tenía la libertad de utilizar fondos para otros fines (una vivienda de más de 220 m2)”

- Pues bien, es lógico que la construcción de una vivienda excede los conocimientos de cualquier persona (consumidor) que no sea profesional (arquitecto, ingeniero civil), sin embargo, esta es una cuestión ajena al cumplimiento de las condiciones que facilitaron el acceso al préstamo. Entonces, si existió un defecto en la construcción que llevó a los profesionales contratados por el Sr. Matar a hacer vigas y extender en más del doble la superficie de la vivienda, no existe modo de variar lo decidido por dos razones: a) el supuesto defecto no fue puesto en conocimiento de la entidad bancaria que tomó conocimiento al realizar el relevamiento de obra antes del último desembolso; b) el argumento resulta inentendible en razón que si se pretendía fortalecer con vigas la estructura original (90.15 m2), se puede inferir del mismo relato del actor (…muros de planta alta…fs.41) y de la explicación de la arquitecta (fs. 96) que no fue para mantenerla o por seguridad, sino para reforzar la construcción de una segunda planta con lo cual se superó en más del 100% (222,50 m2) la superficie del plano aprobado por la entidad bancaria a los fines de acceder a un crédito exclusivo con tasas especiales, es decir, diseñado para que sectores medios de la sociedad puedan alcanzar el sueño de la casa propia, mejor dicho, hacer efectivo el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 14 bis CN) como derecho humano que no resulta privativo del actor según los tratados internacionales que el mismo menciona en su memorial, sin que sea necesario volver sobre ellos, en cuanto, evidentemente, los conoce.

- La normativa del consumidor y los tratados sobre derechos humanos que invoca la apelante no resultan desconocidos; y sabido es que las normas y los contratos se interpretan, en caso de duda, a favor de la parte más débil. Sin embargo, en el caso no existe duda ni se trata de derechos ilimitados e incondicionales, máxime cuando, como en este caso, existe un universo de consumidores que pretenden adherirse al mismo tipo de operatoria crediticia para acceder a una vivienda propia, por lo que en el marco de la interpretación de la cláusula que se propone, no puede soslayarse el aspecto económico social, base del Decreto 902/2012, en cuyos considerandos se expone: “Que el artículo 14 bis de la CONSTITUCION NACIONAL determina que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral, y entre sus componentes se incluye el acceso a una vivienda digna. Que, en el marco del proyecto nacional de crecimiento con inclusión social, es prioridad para el ESTADO NACIONAL facilitar el acceso a la vivienda para toda la población.”

- En este caso, las condiciones que debían respetarse fueron las propuestas por el actor (90,15 m2) y aprobadas por la entidad, por lo que el exceso de construcción en más del 100%, no revela precisamente la necesidad de haber solicitado el préstamo para construir una vivienda que permita la inclusión social facilitando su acceso. En virtud de lo hasta aquí expuesto, no se advierte vulneración al derecho a la información (art. 4 LDC) ni cláusula que desnaturalice el contrato o afecte derechos del consumidor, en cuanto el actor ha incurrido en una conducta post contractual no tolerable por el sistema creado por el decreto 902/12. Es más, el mismo acompaña documentación de la cual surge que la superficie máxima a construir era de 150 metros cuadrados (fs. 8) e hizo creer a la entidad bancaria que construiría, en base a un plano que el mismo aportó una superficie 90,15 m2, y con el cual pudo lograr, entre otros recaudos, la aprobación de un crédito especial (plan PRO-CRE-AR).

- En definitiva, no se trata de “cualquier incumplimiento” el que abre la aplicación del apercibimiento previsto en la cláusula 11, frase que, en abstracto permitiría pensar en un carácter abusivo, pero, en el caso concreto, se trata de un incumplimiento que rompe las bases de las negociaciones precontractuales que dieron lugar a la formación del contrato definitivo, toda vez que la posibilidad del consumidor de acceder al crédito especial y su aprobación estuvo dada, entre otras condiciones, por la sumisión de la superficie de construcción propuesta, de la cual se apartó, pretendiendo justificar el exceso de obra en más del doble de la consignada al contratar, mediante la testimonial de la arquitecta. Sin embargo, su explicación técnica (fs. 96) no justifica el incumplimiento esencial analizado en la sentencia, pues la construcción de vigas para evitar el debilitamiento de la estructura referido por la profesional, no explican la extensión de superficie realmente construida (222,50 m2), sino que justifican técnicamente la construcción de la segunda planta, es decir, que no se trata de un porcentaje que supere razonablemente la construcción proyectada al presentar el plano finalmente aprobado (90.15 mts.) y que permitiera pensar en una interpretación abusiva de la cláusula, sino en un plus edilicio que excede el proyecto original en más del 100% y también la superficie máxima permitida por el plan (150 m2), sin que haya sido pedida autorización para superar el primer proyecto hasta el límite referido.

- Se comparte la solución dada en primera instancia en cuanto el carácter abusivo de una cláusula no puede predicarse en abstracto ni en forma literal, sino que debe examinarse teniendo en cuenta una interpretación contextual, conectada con la conducta pre y post contractual de las partes (arts. 1061 a 1065 CCCN), y además, en este caso, la interpretación tampoco puede desconectarse del contexto social y económico en que se dispone este tipo de operatoria crediticia, diagramada para facilitar el acceso al crédito a personas que pertenecen a un segmento social, que si no contara con tasas diferenciadas no podría alcanzar un préstamo personal para construir, como máximo 150 m2. En este aspecto se explica que “…para conocer el sentido del contrato es preciso indagar el sustrato económico que lo sustenta, el juego de intereses de las partes y la práctica que éstas han dado a dichos intereses” (Ariza, interpretación de los contratos, citado en Código Civil y Comercial, ob.cit., pág.131).

- Conforme a ello, decidir que la caducidad de los plazos estipulada en la cláusula 11, por haber construido más del doble de la superficie aprobada según planos al otorgar el crédito, es abusiva, sería una decisión que rompería lo que las partes pudieron entender al momento de celebrar el contrato, la génesis y la finalidad del sistema crediticio creado por el decreto Nº 902/12 conocidas por el actor y que limitaban la autonomía de su voluntad. El marco de la LDC y del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 2, 3, 37 LDC, y arts. 988, 1092 y ss., 1117 del Código Civil y Comercial de la Nación) no confieren derechos exclusivos o absolutos, por eso es que, aún dentro del sistema especial, rigen los principios de buena fe (arts. 9 y 991 CCCN), el ejercicio regular de los derechos (art.10 CCCN), las leyes en que esté interesado el orden público, en este caso, económico (art.12 y 959 CCCN), límites impuestos por la ley, el orden público, la moral, y las buenas costumbres (art. 958 CCCN). Así es que, sobre la buena fe se tiene dicho que “…es una exigencia que domina todo el ordenamiento jurídico, no sólo en lo referido a la constitución de la relación, sino también en la ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la convención…” (Código Civil Comentado, Tomo V, pág.546, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal Culzoni Editores).

- Siguiendo la línea trazada, la cláusula -interpretada en la forma que se propone- no desnaturaliza el contrato. Sin desconocer las discusiones eternas respecto al consentimiento, en la forma adhesiva alcanza virtualidad el modo en que se llega a tal "consentimiento"… El tipo adhesivo involucra dos cuestiones: por un lado las menguadas o nulas posibilidades del adherente de incidir en el reglamento contractual, y por el otro, la opacidad propia que el sistema de formación del consenso implica para el no presdisponente, que no es otra cosa que la ignorancia, o la incertidumbre acerca de las obligaciones asumidas por una y otra parte, lo que a la hora de la ejecución del contrato puede frustrar expectativas mediante la puesta en funcionamiento de cláusulas que modelan el cumplimiento de ciertas prestaciones, limitan ciertas responsabilidades, etc.”. En el caso no hubo ignorancia, falta de claridad o sorpresa para el consumidor adherente (actor) que conocía el límite de la superficie a construir y el marco económico y social en el que se sostiene el plan (PRO CRE AR).

- Teniendo en cuenta las pautas expresadas por los arts. 37 de la ley 24.240; 988 y 1119 del CCCN y 42 de la CN, la interpretación integral efectuada (solicitud de préstamo, contrato, conducta pre y post contractual, marco reglamentario Dec. 902/12 y normas del ordenamiento jurídico relacionadas), justifica el apercibimiento previsto en la cláusula 11 (caducidad de los plazos) en el supuesto específicamente analizado, en cuanto no desnaturaliza el contrato ni vulnera derechos claramente conocidos por el consumidor. Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia.

- El segundo agravio apunta a que las costas se impongan en el orden causado en virtud del alcance dado por la jurisprudencia de la Corte Federal a los arts. 53 y 55 LDC y el beneficio para litigar sin gastos del que goza el consumidor según los arts. 204 a 208 del CPCCYT.

- En este caso concreto, no se advierte que se encuentre configurada la excepción a la regla que establece la norma procesal, toda vez que el conflicto que se resuelve no muestra una cuestión fáctica que la justifique desde el principio de buena fe, pues las condiciones de acceso y ejecución del crédito no eran de difícil comprensión y el actor las conocía claramente, sin que se hayan vulnerado sus derechos considerando el marco protectorio aplicable, tal como precedentemente se ha considerado.

II. ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios del recurrente.

Tilda de arbitraria la sentencia en virtud de que ha omitido considerar hechos y pruebas decisivas, como la doble sanción aplicada por el Banco ante el incumplimiento del actor, dando de baja al crédito (no dando el segundo desembolso, sin información previa) y haciendo operativa la caducidad de los plazos exigiendo el total de lo adeudado. Subraya el desequilibrio irrazonable que evidencia la cláusula 11 de caducidad y afirma que contraría lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 3 y 37 de la LDC; arts. 1094/1095 del CCCN y por la doctrina especializada que declaró por unanimidad la ilegalidad de tal cláusula en el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor.

Indica que la baja del crédito -no entregando el segundo desembolso- fue una sanción contractual suficiente para el consumidor, pero abusivamente el Banco pretende ejecutar la totalidad del saldo adeudado amparado en la ilegal cláusula 11.

Peticiona que se declare la nulidad de esa cláusula -en tanto corresponde que el consumidor pueda reintegrar el saldo de deuda en las cuotas acordadas, tal como lo viene haciendo- y destaca que la misma autoriza a iniciar el cobro mediante la ejecución de un pagaré a la vista y sin protesto que le hicieron firmar, lo que denota aún más su abusividad.

Argumenta que el sistema protectorio del consumidor está integrado por normas de orden público, las que deben ser aplicadas aun de oficio; que la interpretación debe ser en favor del consumidor; que el Código Civil y Comercial hace prevalecer las normas indisponibles de la ley especial -arts. 3 y 37 Ley 24240- y del Código por sobre los usos y prácticas, citando los principios pro homine y de progresividad.

En otro orden, expresa que la resolución en crisis no aplicó lo dispuesto por el art. 1088 inc. c) del CCCN que obliga a intimar en el plazo de quince días, validando erróneamente la ilícita interpelación por 48 hs. cursada por el Banco demandado contra el actor, aplicando los intereses desde allí, ya que los intereses moratorios y punitorios no le son imputables, y para el caso de corresponder, deben correr desde la sentencia firme.

Se queja también de la condena en costas a su parte, en tanto no se ha observado lo dispuesto por el art. 204 inc. II del CPCCTM. Subraya que se encuentra en juego el acceso a la justicia como derecho fundamental (arts. 8 y 25 CADH) y que deben ponderarse las circunstancias del caso y la seriedad del planteo, así como también que se trata de un consumidor bancario que tomó un crédito con función social (financiamiento de construcción de vivienda familiar).

III. CUESTIÓN A RESOLVER.

En primer lugar corresponde aclarar que las críticas referidas a la inaplicación del art. 1088 inc. c) del CCCN -que obliga a intimar en el plazo de quince días, lo que según el recurrente habría conducido a la errónea validación de la interpelación por 48 hs. cursada por el Banco demandado al actor, y la invocada aplicación de intereses desde allí-, no será analizada por esta Sala.

Ello, en tanto se trata de una cuestión que no sólo es novedosa en esta instancia, sino que es también ajena al objeto de este pleito, el que se inició con la única finalidad de que se declarara el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se detallan en la demanda. (cfr. demanda de fs. 40 y ss.)

La cuestión vinculada al inicio del cómputo de intereses o la eficacia del emplazamiento deberá, en su caso, ser ventilada en el proceso que se dirija a obtener el cobro de las sumas adeudadas, o el que las partes consideren pertinente.

Delimitado el objeto de estudio, corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que, confirmando la anterior, rechaza la nulidad de la cláusula 11 del contrato de préstamo personal celebrado entre el accionante y la demandada, disposición que establece la caducidad de los plazos para el caso de mora o incumplimiento por parte del deudor.

Para así resolver, la sentencia en crisis analiza los términos del contrato celebrado, las conductas desarrolladas por las partes y su adecuación a aquéllos, todo ello bajo el prisma de la función social de la operatoria y el derecho a la vivienda constitucionalmente protegido (Dec. 902/12 PEN), en concordancia con lo dispuesto por los arts. 37 de la Ley 24.240; 988 y 1119 del CCCN y 42 de la CN. En virtud de ello, concluye que el apercibimiento previsto en la cláusula 11 (caducidad de los plazos), para el caso de incumplimiento de requisitos esenciales para acceder al crédito, no desnaturaliza el contrato ni vulnera derechos claramente conocidos por el consumidor, por lo que la cláusula no resulta abusiva.

IV. SOLUCIÓN AL CASO.

a) Algunas pautas para discernir el carácter abusivo de una cláusula contractual.

No está discutido que las partes aquí contendientes se vincularon a través de un contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas, ni el carácter consumeril de la relación jurídica (CASIELLO, Juan José, "El derecho del consumidor y los contratos bancarios", LL, 1999-B, 269; STIGLITZ, Rubén S., "Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros", LL 1998-C, 1035; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y ROMERA, Oscar, "La ley de Defensa del Consumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso precedente jurisprudencial", LL 1996-C, 1004)

Estos supuestos son “los que legitiman un severo control jurisdiccional de las cláusulas predispuestas, en protección de aquél que se halla en la contratación en una posición desfavorable, a fin de morigerar o descartar su aplicación —según fuera el caso— cuando las mismas conducen a un resultado antifuncional (...), haciendo así efectiva una de las denominadas 'nuevas garantías', establecidas por nuestra Constitución Nacional en el capítulo segundo de su primera parte (art. 42) (voto del Dr. Galdós, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, 12/11/2020, “Acuña, Nancy Ines c. Volkswagen SA de ahorro para fines determinados s/ Daños y perj. incump. contractual (Exc. Estado)”, La Ley Online).

La tutela especial “se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas abusivas.” (CSJN, Fallos 340:172).

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que el hecho de la predisposición de las cláusulas por uno de los contratantes no implica como correlato inevitable que la parte fuerte de la relación negocial se esté aprovechando de su contraparte. (Sáenz, Luis R. J., comentario al art. 37 en Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Picasso, Sebastián, Vázquez Ferreyra, Roberto A. (Dir.), T. I, La Ley, Bs. As., 2009, p. 442).

En el plano normativo, el art. 37 de la Ley 24.240 establece que "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".

El nuevo Cód. Civil y Comercial incluyó similares parámetros para detectar cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.

Dice el art. 988: En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Estas caracterizaciones resultan aplicables a los contratos de consumo (arts. 1092, 1117 y cc.), para los cuales se sienta la regla general de que, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. (art. 1119 CCCN) y que ésta debe tenerse "por no convenida” (art. 1122 inc. b). (para una explicación de los motivos por los cuales el Código adopta un criterio general amplio y no un listado con cláusulas nulas de pleno derecho o consideradas sospechosas, cfr. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz, Rubén S., LL 2012-C, p. 1288)

La noción de desequilibrio significativo, como elemento caracterizante de la cláusula abusiva, debe centrarse en su incidencia sobre el principio de onerosidad o de máxima reciprocidad de intereses. (STIGLITZ, Rubén S., Cláusulas abusivas en las relaciones de consumo, JA 2005-II, p. 1405; NICOLAU, Noemí L., STIGLITZ, Rubén S., Cláusulas abusivas, LL 2011-B, p. 1145)

El principio de onerosidad se traduce en términos de comparación entre provecho y sacrificio, al punto que, desde la génesis del contrato, las partes confían legítima y recíprocamente en el cumplimiento de las obligaciones asumidas según un criterio de equivalencia y reciprocidad. Es precisamente la desventaja exagerada lo que desnaturaliza la relación de equivalencia en perjuicio del consumidor, pues presupone inexistencia de contrapartida o de fundamento suficiente que justifique el desequilibrio en que desemboca. (STIGLITZ, JA 2005-II, p. 1405)

En el Capítulo 12 del Código Civil y Comercial, por su parte, se incorporan una serie de principios y reglas en materia de contratos bancarios, orientados a la protección de los consumidores y usuarios de servicios financieros. (arts. 1378 y ss.)

Además hay que bucear en el texto íntegro de la ley para indagar otros principios generales que permitan construir lo abusivo, y lógicamente, en los principios de derecho común, que son fuente de integración según el art. 3° de la ley. (cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240, LL 1994-C, 918; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 303).

También se ha explicado que el sentido jurídico del concepto desnaturalización de las obligaciones debe buscarse a partir de la naturaleza jurídica del contrato de consumo, que tiene por fin inmediato establecer una relación jurídica en la cual una persona física o jurídica identificada como consumidor contrata a título oneroso para su "consumo final" (art. 1°, Ley 24.240), frente a otro sujeto identificado como proveedor profesional de bienes o servicios (art. 2°, ley 24.240).

En cuanto a las cláusulas que importan renuncia o restricción de derechos, se sostiene que será abusiva cuando se modifiquen las normas supletorias aplicables al contrato consagrando obligaciones que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista en esas mismas normas, como también cuando la previsión contractual contraríe los derechos del consumidor contemplados por el ordenamiento legal. (SÁENZ, Luis R. J., comentario al art. 37 en Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Picasso, Sebastián, Vázquez Ferreyra, Roberto A. (Dir.), T. I, La Ley, Bs. As., 2009, p. 451)

Al respecto, se considera que “existe uniformidad de criterio en interpretar que cuando la ley dice renuncia o restricción de derechos, se refiere en realidad a las obligaciones emergentes del contrato de consumo, más concretamente a créditos a favor del consumidor, en donde éste ostenta la posición activa, es decir de acreedor. De tal modo se advierte que la noción conceptual de esta cláusula abierta se halla incluida dentro de la noción de desnaturalización de las obligaciones, ya que las prestaciones de los créditos que el consumidor renuncie o se le restrinjan (ej. respecto a deberes accesorios, deber de información, obligación de seguridad, obligación de garantía, etc.) terminarán casi inexorablemente alterando de modo objetivo el concepto ya expuesto, relativo al equilibrio y la funcionalidad negocial del contrato de consumo. De ello se deriva que la renuncia o restricción de derechos del consumidor, puede ser juzgada bajo los mismos criterios expuestos anteriormente para la desnaturalización de las obligaciones.” (Pizarro, Varizat, ob. cit.; Ezequiel Valicenti, Cláusulas abusivas, desnaturalización de las obligaciones y derecho supletorio, https://docplayer.es/44525150-Clausulas-abusivas-desnaturalizacion-de-las-obligaciones-y-derecho-supletorio.html última visita 17/06/2021)

El art. 4 apartado 1 de la directiva comunitaria 93/13/CEE (sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) dispone en este aspecto que "el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa". (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A01993L0013-20111212, última visita 17/06/2021)

b) Aplicación de estas pautas al sublite.

A la luz de estas pautas corresponde ingresar en el análisis de la estipulación cuya nulidad se pretende, a fin de determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la decisión que rechaza su carácter abusivo.

La cláusula 11 dispone: “La mora en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por el Deudor bajo el Préstamo, en especial la falta de pago en término de las cuotas o el acaecimiento de cualquiera de los supuestos enumerados en la cláusula anterior, permitirá al Banco declarar la caducidad de todos los plazos y, en consecuencia, a exigir la inmediata e íntegra devolución y reembolso del capital adeudado, y la aplicación de los intereses compensatorios y punitorios hasta la total devolución del capital adeudado con más las costas y costos que se originen como consecuencia del procedimiento de ejecución del pagaré. (...)”.

La diposición anterior (N°10) prevé: “La mora se producirá de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento o interpelación alguna, por incumplimiento de las obligaciones pactadas en esta Solicitud. Además de la falta de pago en tiempo y forma de las cuotas, son también supuestos de incumplimiento: a) la solicitud del Deudor de su quiebra o su petición por terceros o solicitud de concurso o su declaración en quiebra, y/o (…) c) la falsedad de cualquiera de las declaraciones juradas presentadas por el Deudor para obtener el Préstamo, y/o d) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas bajo el Préstamo.”

Teniendo en cuenta los criterios reseñados en el acápite a), no luce arbitrario ni normativamente incorrecto descartar el carácter abusivo de la cláusula transcripta, en tanto analizada en el contexto del contrato celebrado, no denota una desnaturalización de las obligaciones derivadas del negocio -consagrando compromisos que coloquen al consumidor en peor situación que la prevista en las normas supletorias- ni una injustificada restricción de sus derechos, contrariando los contemplados por el ordenamiento legal.

Tal como señaló fundadamente la sentencia que se revisa, el incumplimiento que dio origen al emplazamiento cursado por la entidad crediticia (para que el actor devolviera las sumas entregadas) consistió en el exceso en más de un 100% de la superficie prevista en el plano oportunamente presentado por el accionante consumidor a los fines de acceder al préstamo (hecho no discutido en esta instancia).

Por su parte, la operatoria en que se inserta el negocio jurídico cuya nulidad parcial se pretende, estaba diseñada para que sectores bajos y medios de la sociedad pudieran hacer efectivo el derecho constitucional a una vivienda digna, según se desprende de los términos del DNU ratificado nº 902/12 (B.O. 13/6/2012, art. 5°, en concordancia con lo dispuesto por el art. 14 bis CN).

En ese escenario, no es arbitrario sostener que el incumplimiento descripto, calibrado a través de la naturaleza particular de la operatoria en la que se celebró el negocio (con fines socio-económicos explicitados y estrictos requisitos de aprobación) recayó sobre una obligación esencial del contratante consumidor, lo que justifica la inserción y operatividad de una cláusula como la analizada, en tanto provoca una alteración en la finalidad común para la celebración del negocio y produce la ruptura de las bases sobre las cuales se estructuró el consentimiento de las partes.

En efecto, la posibilidad del consumidor de acceder al crédito especial -con determinadas tasas de interés, plazo y cantidad de cuotas para devolverlo, periodicidad, etc.- estuvo dada, entre otras condiciones, por ajustar su proyecto de vivienda a la superficie máxima de construcción permitida, de la cual se apartó luego injustificadamente.

Se advierte también que la disposición cuestionada exhibe suficiente claridad para el consumidor, y éste no ha alegado, por otra parte, lo contrario. Tampoco se observa que por su ubicación, modo de expresión o alguna otra circunstancia pueda resultar sorpresiva o imprevisible para el accionante.

El criterio que se confirma forma parte de los fundamentos de un interesante fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que se sostuvo que “el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (...).”

“En particular, por lo que respecta (...) a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez (...) comprobar especialmente (...) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.” (sala I, 14/03/2013, Mohamed Aziz c. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), LL 2013-D, 93; RCyS2013 (julio), 263, con nota de Carlos Hernández).

En definitiva, de conformidad con los parámetros señalados por la doctrina y jurisprudencia citada, no es arbitrario ni normativamente incorrecto negar carácter abusivo a la cláusula que habilita en este supuesto a declarar operada la caducidad de los plazos, autorizando al acreedor a exigir el total del saldo adeudado. Ello, en tanto no se observa una violación a los principios generales, no desnaturaliza obligaciones que surjan del régimen supletorio ni excede pautas razonables del mercado.

En este punto, las alegaciones genéricas del recurrente -interpretación pro consumidor, progresividad, orden público de protección, etc.- no impugnan en concreto y eficazmente los argumentos en los que se basa la sentencia que se revisa para rechazar la pretensión de nulidad.

Es que, aun aceptando que la aplicación del régimen protectorio implica que el contrato debe ser interpretado conforme las pautas especiales que estipula el sistema tuitivo -interpretación en el sentido más favorable para el consumidor y si existen dudas sobre los alcances de su obligación, estar a la que le sea menos gravosa (arts. 3 y 37 inc. “b” de la Ley 24.240, art. 1095 CCCN)-, lo cierto es que en el caso, la cláusula en estudio presenta la suficiente claridad para el contratante no disponente, explicando en términos comprensibles las consecuencias que se podrían derivar de sus eventuales incumplimientos, esto es, la posibilidad de “exigir la inmediata e íntegra devolución y reembolso del capital adeudado”.

En este aspecto, se recuerda que los criterios de interpretación mencionados sólo tienen cabida cuando el sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas, en cuyo caso debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con el predisponente o contra el autor de las cláusulas uniformes. (CSJN, Fallos: 321:3493).

Por último, si bien es cierto que en el Congreso mencionado por el recurrente (XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor) se consideró que constituye un supuesto de cláusula abusiva la de “caducidad de los plazos” por incumplimiento en las operaciones de crédito al consumo (JA 2017-IV, p. 1409), ello no resulta suficiente para tachar de arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que se analiza, en tanto se trata de una fuente no formal que puede ser tenida en cuenta para resolver los casos que se sometan a decisión, pero no obliga de ningún modo a seguirla, ni es suficiente para derribar los fundamentos en base a los cuales se adopta la decisión que aquí se confirma.

En definitiva, no encuentro abusiva la referida cláusula, incluso armonizando, mediante el juicio de ponderación y el diálogo de fuentes, el régimen específico del consumidor (Ley 24.240) y las normas del CCCN referentes a los contratos por adhesión y de consumo (arts. 985 y ss., 1092 y ss., 1117 y ss., y concordantes).

El agravio relativo a las costas será tratado en la tercera cuestión de esta sentencia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, por haber sido planteado para el caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la demandada por lo que se admite, y en el orden causado por lo que se rechaza, en todas las instancias. Ello así, en tanto por la parte que se rechaza, considero aplicable lo dispuesto por el art. 204 inc. II del CPCCTM, en cuanto a que el accionante ha tenido razón probable para litigar y buena fe. Ello así, teniendo especialmente en cuenta el ámbito en que se desarrolló la relación jurídica habida entre las partes (contrato de adhesión a cláusulas predispuestas y de consumo), la específica finalidad de la operatoria (acceso a la vivienda) y el carácter abierto de los parámetros utilizados tanto en la Ley especial 24.240 como en el Código Civil y Comercial para establecer el carácter abusivo de las disposiciones, lo que conduce al necesario control judicial de las cláusulas predispuestas para verificarlo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 18 de Agosto de 2021.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Admitir parcialmente el recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 4/22 y en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 228 y ss. de los autos n°53.952 caratulados “MATAR ARTURO SIMON C/ BANCO HIPOTECARIO S.A. P/ ORDINARIO”, la que quedará redactada de la siguiente manera:

“1) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 183/184, en consecuencia, revocar el punto 2 de la sentencia dictada a fs. 174/178 y su aclaratoria de fs. 187/188, el que quedará redactado del siguiente modo:”

““2- Imponer las costas en el orden causado por lo que se rechaza la demanda, y a la demandada por lo que se admite. (art. 36 y 204 inc. II CPCCTM).””

“2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado por lo que se rechaza el recurso y a la demandada por lo que se admite. (art. 204 inc. II CPCCTM).”

II. Imponer las costas en esta instancia extraordinaria en el orden causado. (art. 204 inc. II CPCCTM).

III. Regular los honorarios profesionales a la Dra. María Belén IDEMI en la suma de pesos CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTIDÓS CON 38/100 ($ 57.122,38) (art. 16 L.A.).

NOTIFIQUESE.