SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

Foja: 126

CUIJ: 13-04053054-6/1((010401-156442))

GENTE GRANDE EN J° 156442 "BONIL ROJAS KATHERINE DANEF C/ GENTE GRANDE S.A. P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105559589*



En Mendoza, a 29 días del mes de septiembre de 2021, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04053054-6/1, caratulada: “GENTE GRANDE EN J° 156442 "BONIL ROJAS KATHERINE DANEF C/ GENTE GRANDE S.A. P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 125 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO; segundo: DR. MARIO DANIEL ADARO; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 16/43 se presentó Gente Grande S.A. por medio de apoderado e interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada a fs. 235/249 de los autos N° 156.442, caratulados “Bonil Rojas, Katherine Danef c/ Gente Grande S.A. p/ despido, originarios de la Excma. Cámara Primera del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.

A fs. 82 se admitió formalmente el recurso interpuesto, y se corrió traslado a la parte contraria quien contestó a fs. 87/89vta. de autos.

A fs. 115/117 se agregó dictamen del Procurador General, quien propició el hacer lugar parcialmente al recurso intentado.

A fs.125 se llamó al Acuerdo para sentencia y, se dejó constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso interpuesto?


S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?


T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.


SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I. La sentencia de Cámara hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora. Para así decidir, en lo que resulta materia de agravio, el Tribunal de origen dijo:

1. Respecto a la categoría. Luego del análisis de las pruebas arrimadas a la causa, en especial las testimoniales, tuvo que “…los testimonios rendidos refieren la multiplicidad de tareas desarrolladas por la actora, tareas que iban desde la compra de alimentos, insumos, remedios, pañales, solución de diversos problemas que pudieran suscitarse, estaba presente en las entrevistas realizadas a postulantes previo a su ingreso como dependientes, tenía contacto o trato con familiares de los internos, cuando faltaban enfermeros daba de comer a los residentes y, era la referente a quien el personal podía acudir ante cualquier situación que se plantease.

Enfatizó que “…el testimonio de la Sra. Daniela Mónica Cobos resulta importante y clarificante a los efectos de determinar la categoría profesional de la actora, toda vez que expresó que en el geriátrico tenían una encargada, de nombre Lorena, pero que si la encargada no se encontraba, se dirigían a la actora o la llamaban por teléfono”.

Señaló que si bien los recibos de haberes tienen consignada la categoría de “Resident Manager”, dicha categoría no era aplicable al sector ni tampoco se condice con las labores que efectivamente desempeñaba la actora.

Entendió “precisamente, el referido convenio aplicable a la actividad de la demandada, prevé las tareas desplegadas por la accionante Sra. Bonil Rojas en el art. 7° 30) del CCT N°122/75, “Administrativo de Primera: Es el empleado que desempeña tareas de responsabilidad, que requieran conocimientos de la organización de la oficina donde actúa, posea redacción propia y práctica. Este personal recibe órdenes directas del jefe. La categoría no comprende jefes, subjefes, encargados e inspectores de cobranza que constituyen una categoría superior.”

Concluyó que “la actora NO era una Gerente Residente (Resident Manager), ni desempeñaba funciones de tal, como falazmente se encontraba registrada, sino una empleada que desempeñaba tareas de responsabilidad, que tenía conocimientos de la organización del geriátrico y que recibía ordenes directas de la encargada de nombre Lorena, del director médico Dr. Sagaz y/o de la presidenta accionista mayoritaria de la sociedad Sra. Elva Susana Balbo; parafraseando el art. 7° inc.30) del CCT N°122/75, referente a la Categoría “Administrativo de Primera”.

2. Horas extras. Señaló que la actora denunció una jornada de “…de lunes a viernes de 8 a 21 hs. Y sábados de 8 a 13:30, sin embargo se desplegaban horas extras a razón de un promedio de tres diarias (al 50%) y de dos (al 100%) los fines de semana, que no fueron abonadas, con la excusa de que era trabajadora fuera de convenio”.

Como consecuencia de que la parte demandada no llevaba las planillas horarias en legal forma, aplicó las presunciones y tomó como cierto lo dicho por la parte actora.

3. Daño moral. Sobre el punto, analizó y desarrolló mediante la opinión de la doctrina especializada la temática en estudio, luego los hechos para finalmente concluir que después de dos años, desde el día 06/10/2016 -fecha de la falsa denuncia penal formulada por la exempleadora- hasta el día 30/11/2018, fecha en que la extrabajadora accionante, toma conocimiento del sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Penal. Sobreseimiento que se fundó en que “no fue cometido”, es decir, no existió o “no fue cometido por la imputada”.

Refiere que durante todo ese tiempo “…la extrabajadora tuvo que mantener su domicilio y permanecer a disposición del órgano judicial y debió concurrir a todas las citaciones que le formulasen. Período durante el cual, asimismo y no menos relevante, cargó con este antecedente delictual, como resultado del accionar de la demandada, que denunciara la comisión de un hecho delictivo que no ocurrió o que la Sra. Bonil Rojas no cometió”.

Agrega que “..el agravio (falsa denuncia penal y sus lógicas dañinas consecuencias) fue producido en el contexto de la relación laboral, contemporáneamente con el despido. Pero en realidad, vale señalarlo, se trata de un hecho ilícito autónomo, que como tal (sea que se produzca dentro o fuera del contexto de la contratación laboral), debe dar lugar a una reparación del daño moral sufrido. Es un hecho que individualmente considerado, constituye técnicamente un título jurídico autónomo de acuerdo a las normas del derecho común. La indemnización por la extinción incausada del contrato laboral y el agravio moral sufrido por la falsa imputación penal, responden a criterios indemnizatorios diferenciales que en modo alguno se excluyen”.

Suma que “…Las constancias de la causa, acreditan sí, la comisión por parte de la empleadora, de conductas que constituyen un ilícito de tipo delictual o cuasidelictual (falsa denuncia, acusaciones infundadas, hostigamiento a través de despacho postal con emplazamiento económico, difamación, calumnia e injuria) contra la extrabajadora hoy accionante, que dañaron su buen nombre, su fama y su honor, que justifican el resarcimiento del daño, más allá de la reparación que prevé el artículo 245 de la L.C.T.”

Por lo que entiende que el rubro prospera.

4. Respecto al art. 80 de la LCT tuvo por cumplido los requisitos que la norma fija para su procedencia en los siguientes términos:

“… advierto que fue la misma demandada quien al notificar el despido sin causa el día 26/08/2016 puso a disposición de la actora las certificaciones y constancias documentales del art. 80 LCT a partir del día jueves 01/09/2016; asimismo, el actor emplazó a la demandada el día viernes 02/09/2016 en los términos del art. 80 de la LCT (ver fs. 8 vuelta) y, especialmente tengo en consideración, conforme surge del Acta labrada en audiencia ante el organismo provincial del trabajo (SSTSS), de fecha 12/10/2016 (es decir pasados más de 30 días de la fecha del despido) que fue también la demandada quien ofreció entregar las certificaciones y constancias del referido artículo. Constando que la parte actora se niega a retirarlas “por no consignar la fecha real de ingreso, siendo totalmente falsa la registrada al igual que la categoría”. Extremos acreditados por la actora en la presente causa.

 

“De lo expuesto, entiendo que en el caso, se ha cumplido con el requisito de la intimación fehaciente exigida por la normativa. Fue la demandada misma quien ofreció entregar las certificaciones y constancias del art. 80 LCT.

Por lo que tuvo por procedente la sanción del art. 80 LCT y entendió que le asistió razón a la actora para negarse a recibir el certificado puesto a disposición.

5. Finalmente, sobre el incremento indemnizatorio del art. 2 de la Ley 25323:

La Cámara tiene por cumplido los recaudos de procedencia de la indemnización reclamada en concepto de incremento indemnizatorio consagrado por el artículo 2° de la normativa, conforme las comunicaciones epistolares.

Asimismo tuvo presente que a pesar de las expresiones de la demandada referidas a la puesta a disposición de la trabajadora despedida sin causa, la liquidación final la misma nunca fue abonada, ni depositada; tampoco se consigna en tiempo y forma los conceptos indemnizatorios adeudados, por el contrario, conforme consta en Acta labrada ante la SSTSS de fecha 12/10/2016 la demandada sólo ofrece abonar a la actora los rubros no retenibles adeudados por un importe de $13.621.

Por lo que razona que el despido incausado comunicado en fecha 26/08/2016, se le hizo la correspondiente intimación al pago de las indemnizaciones, la injustificada falta de cumplimiento del pago en tiempo y forma de las mismas por parte de la empleadora accionada (conforme los art. 128 y 255 bis el pago debió efectuarse dentro de los 4 días hábiles desde la fecha de la extinción -viernes 26/08/2016-, es decir, la demandada incurrió en mora a partir del día 02/09/2016) y, finalmente el pago fuera de término efectivizado mediante depósito bancario a la orden del Tribunal como perteneciente a estos autos, realizado en fecha 21/02/2017 (ver fs. 53) y recién percibido por la actora el 17/03/2017 (fs. 89 vuelta).

En virtud de todo ello, consideró procedente el incremento indemnizatorio.

II. Contra dicha decisión la parte demandada interpone recurso extraordinario provincial.

Se queja por cuanto considera que se viola su derecho de defensa, que se incurre en arbitrariedad y falta de fundamentación al categorizar a la actora como administrativo de primera, y que ello no ha sido probado, que las testimoniales resultaron débiles y que la Cámara hizo hincapié en la absolución de posiciones en rebeldía de la demandada. Que las explicaciones dadas por la Juzgadora de lo que se entiende por “resident manager”, no se encuentran fundadas.

La misma queja manifiesta respecto de las horas extras las que refiere que no han sido demostradas, que es genérico su reclamo y que no corresponde la aplicación de presunciones según jurisprudencia que cita; también se agravia del incremento indemnizatorio dispuesto en el art. 2 de la Ley 25323, el que dice que no se ha cumplido sus requisitos toda vez que afirma que no se lo ha emplazado bajo apercibimiento de esa ley. También se queja de la multa del art. 80 de la LCT y el daño moral.

III. Anticipo que, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, el recurso prospera parcialmente.

1. Antecedentes de la causa relevantes para la solución del caso:

La actora inicia demanda contra su empleadora como consecuencia del despido incausado; que la relación no fue registrada al principio. Señaló que las tareas que cumplía eran de recepcionista, administración, cobranza, pago de sueldos y proveedores, representación de la demandada ante reparticiones estatales provinciales y municipales, asimismo tenía que llevarle el efectivo a la dueña de la firma Sra. Balbo a su domicilio particular poniendo en riesgo su vida e integridad al transportar fuertes sumas de dinero.

Dice que las tareas que realizaba la actora habilitan que fuera encuadrada como administrativo de primera del convenio colectivo de la sanidad N° 122/75 (Clínicas, Sanatorios, Geriátricos y Neuropsiquiátricos). Pero que la demandada, para eludir la intervención del sindicato, dio de alta el contrato como si la actora estuviera “fuera de convenio”, que así consta en Alta de AFIP. Y que ello generó diferencias salariales que jamás fueron abonadas a pesar de su legítimo reclamo ya que tampoco se le abonó las horas extras ni la verdadera jornada laborada. Por lo que reclama rubros no retenibles e indemnizatorios.

Es también parte del reclamo la indemnización por daño moral que dice haber sufrido como consecuencia de ser víctima de una falsa imputación venida de la propietaria del establecimiento a través de su represente legal, todo lo cual ha manchado su hoja de antecedentes, afectando su buen nombre y honor, maniobra llevada a cabo mediante una denuncia ante la Oficina Fiscal a sabiendas de su notoria falsedad. Todo lo cual surge de las comunicaciones y demás probanzas que constan en la causa.

2. Solución del caso.

a. En primer lugar daré tratamiento al agravio referido a la categoría.

Sobre el punto adelanto que el agravio no prospera, en efecto, el recurrente se abroquela en que la actora estaba fuera de convenio, sin embargo no explica adecuadamente ni menos aún prueba, como es su deber, cuáles eran las funciones que la misma desempeñaba, ni menos aún da razones de por qué si era una trabajadora fuera de convenio, con un supuesto cargo jerárquico, “Resident Manager”, categoría que tampoco explica y que figura en los bonos de sueldos (fs. 78/85 contestación de demanda; bonos de sueldo de fs. 4/8) cobrara menos que un administrativo de primera; categoría que reclamó la actora bajo el CCT N°122/75, y que fuera probada en la causa, a pesar de ser un personal jerarquizado fuera de convenio como insiste, sin respaldo alguno en su no aplicación.

En su queja refiere y resiste la aplicación del CCT N°122/75, tomado como referencia en la sentencia sin controvertir ni señalar cuál es el que debería aplicarse a su actividad; queja esta que la introduce en esta instancia recursiva ya que al contestar la demanda nada dice sobre este punto, siendo ello suficiente para su rechazo (fs. 78/85).

Sin perjuicio de lo dicho, olvida el recurrente que no se puede perforar los pisos mínimos garantizados legal y convencionalmente fijando remuneraciones por debajo de los mismos porque se los tendrá por nulos y sin valor (art. 12, 63 LCT, in re La Cabaña en J° Palavecchino, 26.07.2021) e incurre en el error de considerar que si invoca una categoría inexistente o fuera de convenio ello le autoriza válidamente eludir todo tipo de diferencias salariales, como en el caso en el que la trabajadora, reitero, cobraba por debajo de la categoría que reclamaba conforme al CCT aplicable.

Es más, en la propia pericia contable el perito responde que a la actora se le abonaba con un básico similar al de administrativo de tercera (fs. 165) y ello no fue observado ni controvertido por el quejoso.

Por lo que el agravio no resiste mayor análisis frente a la sentencia que, sobre la base a las pruebas arrimadas en la causa, tiene por acreditadas las labores desarrolladas por la actora. Al decir, en apretada síntesis:

En relación a las tareas de la actora y su categoría profesional, los testimonios rendidos refieren la multiplicidad de tareas desarrolladas por la actora, tareas que iban desde la compra de alimentos, insumos, remedios, pañales, solución de diversos problemas que pudieran suscitarse, estaba presente en las entrevistas realizadas a postulantes previo a su ingreso como dependientes, tenía contacto o trato con familiares de los internos, cuando faltaban enfermeros daba de comer a los residentes y, era la referente a quien el personal podía acudir ante cualquier situación que se plantease.

También se refirió el recurrente a que en los haberes, la empleadora consignó la categoría de “Resident Manager”, no se encuentra en el CCT aplicable a la actividad de los geriátricos, entre otras razones; además señaló que no podía ser gerente porque entre cosas no tenía poder decisión, no estaba facultada para planificar estrategias, fijar precios, abrir nuevos mercados, no era la responsable de asegurar el mantenimiento de la residencia “Apart Awqui”, tampoco era la que estaba autorizada a instruir al personal. Es oportuno recordar el testimonio de la Sra. Daniela M. Cobos, acerca de la presencia en el geriátrico de una “Encargada” de nombre Lorena, así como el hecho que “si Lore no estaba le pedíamos a Katy” (es decir a la Sra. Katherine Danef Bonil Rojas).

Por lo que en este aspecto la queja no sólo se presenta como una mera discrepancia valorativa, sus afirmaciones constituyen a la postre una mera apreciación personal carente de todo sustento argumental autosuficiente, que de ninguna manera resulta idóneo para conmover los fundamentos del inferior; además de introducir cuestiones no ventiladas en la instancia inferior lo que torna improcedente el agravio (LS 348-52, 402-83, 410-36, 411-38).

b. La misma suerte corre la queja referida al incremento indemnizatorio del art. 2 de la Ley 25323. Aclaro que el art. 1 lo menciona pero no lo desarrolla adecuadamente, lo que impide su análisis; respecto del art. 2 el quejoso insiste, en contradicción con las constancias de la causa, que no ha sido emplazado correctamente a los fines de tal incremento indemnizatorio, al no haberse realizado la amenaza bajo apercibimiento de la Ley 25323. Además, que introduce en esta instancia una defensa no opuesta en su momento, lo cual torna improcedente su tratamiento.

Igualmente, el agravio no puede estar más alejado de la realidad y de las constancias de la causa, toda vez que a fs. 9vta. corre agregada la comunicación epistolar emitida por la actora a la demandada en la que, entre otros apercibimientos, consigna expresamente los de la Ley 25323 en sus arts. 1 y 2.

Por lo que también se rechaza la queja.

c. El mismo resultado le sigue al agravio referido a la condena a pagar el daño moral.

De la contestación de demanda, es el propio recurrente-demandado el que dice y avala los hechos expuestos por la actora, y achaca el proceder de mala fe y delictivo de la misma en estos términos:

“…se vio reflejado mientras prestó servicios. Esto recién lo evidenció mi mandante para septiembre del 2016 (ya había finalizado el contrato), cuando descubre que la actora había sustraído la suma de $15.000, y no los había rendido.”

Señala que además falsificó firma de otra persona y que ello perjudicó económicamente a su parte y agrega que “…de haberse conocido con anterioridad ese actuar contrario a la ley y la moral, seguramente se hubiera dado por resolver el contrato de trabajo con justa causa…”(fs. 81, el destacado me pertenece)

Por ello, dice que le envió carta documento reclamando la devolución de los importes y haciéndosele saber que se había realizado denuncia penal en su contra en la unidad fiscal de Godoy Cruz, carta documento emitida por Gente Grande S.A. a la actora cuya copia corre agregada a fs. 10vta.

Sin embargo, en contradicción de sus propios dichos y reconocimientos, introduce cuestiones no planteadas oportunamente al contestar la demanda; en efecto, en esta instancia esgrime que el tema no tiene vinculación con la relación laboral, que es un hecho posterior; que la sentencia se extralimita que no respeta los códigos de fondo ni de forma, que sería una acción civil ante los tribunales civiles.

Indica que la Juzgadora lo extendió a la persona jurídica; sin hacerse cargo el recurrente que justamente el que se presentó y contestó la demanda es la persona jurídica condenada que es la misma persona jurídica que envía la carta documento en la que se anoticia a la actora la existencia de tal denuncia penal; en ningún momento de su responde traslada la responsabilidad de los hechos denunciados a otras personas o socios, hechos a los que hasta ese momento los afirma como verdaderos, graves y protagonizados por él.

Además, con posterioridad es la propia actora la que pone en conocimiento al tribunal y acompaña la constancia de que la denuncia no tuvo cabida y que la trabajadora fue sobreseída (ver fs. 193/194)

d. Horas Extras.

La quejosa hace una crítica superficial del tema de las horas extras en el presente recurso y una vez más se observa que estos argumentos no han sido planteados en la instancia inferior, en efecto, en su contestación de demanda toda la crítica referida a la diferencias salariales se limita a decir “…reclama diferencias salariales inexistentes toda vez que estaba categorizada como Resident Manager conforme a las tareas realizadas” (fs.83).

Endilga a la Juzgadora falsedad en el relato; fundamentos ideológicos y dogmáticos. Omite toda referencia a los términos en los que la misma se sostiene como acto jurisdiccional válido.

En efecto, la Juzgadora toma como datos relevantes lo informado por el Perito Contador que dijo que solicitó la documentación a la demandada y no le fue proporcionada en el plazo que el Tribunal había fijado a tal fin (ver fs. 164 pto.II); es decir que no puso a disposición del perito contador la documentación necesaria para realizar su informe, entre la que se encontraban los registros horarios o planillas de control horario del personal.

A ello le sumó los testimonios en los que surge que la empleadora mantenía una doble planilla horaria, una en la que dispusieron que los empleados consignaran sólo media jornada o 4 horas de labor y otra planilla de control interno donde sí figuraban las reales horas que realizaban.

Por lo que concluye, válidamente, que la accionada no cumplía con su obligación legal de llevar registro de las reales horas laboradas por sus dependientes. Tuvo por cierto la registración falaz de la actora tanto de la antigüedad como de la categoría y tuvo como también como otro dato de peso el reconocimiento de la propia quejosa que respecto de la actora no llevaba control de registración horaria, incumpliendo la normativa laboral vigente.

Expresa que en virtud del art. 55 LCT y, el CPL Mendoza, en el art. 55 exige prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando se trate de obligaciones que deban constar por escrito: “Incumbirá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador: a) cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por ley” y “b) cuando exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales, y a requerimiento judicial no se los exhiba, o cuando no reúna las condiciones legales o reglamentarias”.

Sumó que el “El Convenio 30 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, ratificado por Ley Nº 13.560, por el cual los empleadores deberán inscribir en un registro, en la forma aprobada por la autoridad competente, todas las horas extraordinarias, efectuadas en virtud de las excepciones temporales que el mismo convenio fija, y el importe de su remuneración -arts.7.2. A, b, c y d y 11.2.c)-; el Art. 6 inc. c) de la ley 11.544, establece la obligación de registrar las horas extras; "Para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá -no es facultativo sino impositivo- c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3º, 4º y 5º de esta ley”.

Agregó que “En el mismo sentido, el art. 21 del decreto reglamentario 16.115/1933 dispone que "Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación". Asimismo, la obligación impuesta por Res. 316/92 S.S.T.S.S., de instrumentar un sistema de control horario y ponerlo a disposición de la S.S.T.S.S. para su consecuente aprobación y registración. En concordancia con lo dispuesto por los arts. 52 y 53 LCT)”.

La limitación de la jornada de trabajo tiene jerarquía constitucional, al haberse introducido dicho principio en el art.14 bis de la Constitución Nacional. El citado artículo asegura al trabajador –entre otras cosas- “condiciones dignas y equitativas de labor” y una “jornada limitada”. Ambas cláusulas tienen en miras el mismo fin: la protección de la salud psicofísica del trabajador.

Destacó que “al principio protectorio que rige en materia laboral, la protección de la salud psicofísica, respeto de la dignidad de la persona humana, consideró como un disvalor que “el incumplimiento aludido NO puede tener por consecuencia la de favorecer al empleador infractor dificultando al trabajador la prueba de las horas extraordinarias laboradas, dando el errado mensaje de que el incumplimiento de las disposiciones legales, la ausencia de registros obligatorios, no tiene ninguna consecuencia, es más, beneficia al momento de la prueba”.

Ponderó, que la limitación de la jornada está vinculada al “deber de seguridad se encuentra establecido en el art. 75 de la LCT y abarca el conjunto de medidas y recursos técnicos que el empleador debe adoptar durante la prestación de la tarea para proteger la salud psicofísica del trabajador y su dignidad y evitar que sufra daños”.

Enfatizó: “Triste y mezquino mensaje daría la institución de la justicia si premiase al empleador desaprensivo de la salud del trabajador y de las leyes y reglamentaciones vigentes, beneficiándolo con liberarlo de la carga de la prueba -cuando se encontraba en mejores condiciones de producirla-, imponiendo al trabajador, que no está en condiciones de llevar sus propios registros, la obligación de probar todas y cada una de las horas trabajadas”.

Concluyó que corresponde el pago de las horas extras reclamadas.

Esta apretada síntesis de los argumentos de la sentencia no son rebatidos por el quejoso, y se condicen con jurisprudencia de este Tribunal, así en la causa “Baudouin” (21.03.2021) se dejó expresado que esta controversia ha sido abordada con anterioridad por esta Sala –con diversa composición-, cuya solución comparto.

En tal sentido se ha resuelto que el art. 55 del CPL (actual ley 9109/18), establece en forma taxativa, una serie de casos en que le incumbe al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador: a) cuando el obrero reclame el cumplimiento de prestaciones impuestas por la ley; b) cuando exista obligación de llevar libros, registros o planillas especiales, y a requerimiento judicial no se los exhiba, o cuando no reúna las condiciones legales o reglamentarias; c) cuando se cuestione el monto de retribuciones. Estos son los únicos casos que se configuran como excepciones al principio general de la carga de probar lo afirmado por cada parte, invirtiendo el onus probandi. En consecuencia, respecto de la documentación exigida al empleador por los arts. 52 y 54 de la Ley de Contrato de Trabajo (libros especiales, registros y planillas), se genera una presunción iuris tantum favorable al trabajador (LS 257-169, 409-248).

También se dijo en dicho precedente que en “consonancia con la normativa de fondo, el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo, según el cual “La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que debían constan en tales asientos”. A nivel jurisprudencial se ha resuelto que teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 52 inc. g de la Ley de Contrato de Trabajo, los empleadores tienen la obligación de llevar a diario un registro del horario de ingreso y egreso de sus dependientes, dado que en virtud de su poder de dirección y organización, se encuentran en mejores condiciones de demostrar estos aspectos del contrato de trabajo (CNAT, Sala III, 30/11/17, “Gómez, Segundo Tránsito Santos c. Envases Plásticos Industriales s/ despido”).

No cabe dudas que tal obligación le correspondía al empleador, por imperativo legal y porque era él quien estaba en mejores condiciones de aportar dichos instrumentos. Los testigos hicieron referencia que las planillas no solo que se llevaban sino en doble versión una con una jornada irreal y la otra con la real; a lo que se suma el intento velado de endilgarle responsabilidad a la actora de no poder acompañar las planillas horarias al decir que ella era la encargada y en la empresa no las encuentran (fs. 181), todo lo cual redunda en su contra.

Como puede observarse del análisis que vengo desarrollando hasta el momento, nos encontramos que los agravios que hoy pretende introducir el quejoso en esta instancia extraordinaria, por medio del recurso interpuesto, nunca pudieron ser válidamente tratados por el inferior, precisamente por no haber sido invocados en el momento procesal oportuno, habiéndosele agotado la facultad de hacerlo en virtud del principio de preclusión.

Tal como se ha resuelto por este Cuerpo, “La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Se dice que hay preclusión en el sentido de que para hacerlo queda clausurada la etapa procesal respectiva” (LS 062-368, 335-73, 341-14).

En conclusión, el planteo en esta instancia resulta extemporáneo en virtud del principio de preclusión procesal, una de cuyas manifestaciones es la imposibilidad de actuar por haberse agotado el poder o facultad como consecuencia de una situación ya creada. De esta manera la preclusión se muestra como una limitación a la libre disposición del contenido formal del proceso por los sujetos del mismo, en cuanto impide el ejercicio de una actividad procesal (LS 178-468, 335-73, 341-14).

Queda claro, entonces que es improcedente introducir ante este Tribunal cuestiones que debieron ser ventiladas en la etapa de conocimiento, ello así atento el carácter revisor y restrictivo de esta instancia extraordinaria, que, ya sea realizando el control de legalidad, o el control técnico-jurídico de los fallos del inferior, sólo puede pronunciarse sobre las cuestiones que han sido planteadas oportunamente ante el tribunal de grado, dándosele la oportunidad de emitir un pronunciamiento válido sobre las mismas (LS 348-52, 402-83, 410-36, 411-38).

Así también, esta Sala tiene dicho que la jurisdicción no puede amparar la conducta de quien se pone en contradicción con sus propios actos a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. (LS468-144), también es sabido que lo que se pretende es que se proceda de buena fe y que no se utilicen mecanismos legales procedentes de manera abusiva que terminen tirando por tierra derechos fundamentales del trabajador (art. 12, 13, 14, 58, 63 LCT; art. 9 y 10 CCCN; art. 14 bis CN, entre otras disposiciones).

Por otra parte, cabe destacar que el aspecto esencial de los agravios vinculado a la razonabilidad del juicio valorativo y la oposición al criterio del tribunal de conocimiento, implica el ingreso en un ámbito de exclusiva facultad discrecional reservada a los pretorios de grado, esgrimiendo fundamentos que traslucen un simple disenso con el razonamiento judicial y sustentados en la apreciación personal de la reprochante, lo que obsta a la procedibilidad del remedio articulado.

e. Art. 80 LCT.

Este es el único agravio que prospera, en efecto, tal como asevera el recurrente la sanción allí dispuesta no resulta procedente. Si bien en la sentencia la Juzgadora le da la razón a la actora de no recibir una certificación que no se condecía con la realidad de su situación de revista, lo cierto es que ello resulta insuficiente para el otorgamiento de tal sanción.

Esta Corte tiene dicho, con distintas integraciones, que el artículo citado establece una sanción de carácter penal - y por tanto, de interpretación restrictiva – y que tiene por objeto punir la falta de entrega y no la entrega insuficiente o defectuosa de dichas constancias ( LS402-093).

Recientemente, se ha reiterado el criterio en la causa “Gaia” (19.6.2019) en el que la certificación se puso a disposición de la actora y esta no la recibió. En el caso de marras, conforme constancias de la causa, a fs. 59 obra el acta de la STSS, en la que consta que la demandada hizo entrega de la certificación y ante la negativa de recibirla por parte de la actora quedó en depósito en dichas actuaciones.

Por lo que este agravio prospera.

4. Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta que no constituye labor del ad quem, suplir errores u omisiones, ni mejorar los recursos presentados en forma deficiente, debido a la naturaleza excepcional y restrictiva de esta instancia extraordinaria (LA 193-8), corresponde hacer lugar parcialmente el recurso en análisis, en lo que ha sido materia del único agravio que prospera, el referido al art. 80 de la LCT.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO J. LLORENTE adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

IV. Atento al resultado arribado en la primera cuestión, y lo dispuesto por el art. 159 y 162 del C.P.C.C.T.M, corresponde anular parcialmente la sentencia dictada a fs. 235/249 de los autos N° 156.442, caratulados “Bonil Rojas Katherine Danef c/ Gente Grande S.A. p/ despido”, originarios de la Excma. Cámara Primera del Trabajo de la  Primera  Circunscripción Judicial de Mendoza.

Atento al resultado arribado en la primera cuestión, corresponde el rechazo de la indemnización dispuesta por el art. 80 de la LCT, por lo que se modifican los puntos II y III del resolutivo los que quedarán redactados de la siguiente forma:

II.-HACER LUGAR A LA DEMANDA impetrada por la actora KATHERINE DANEF BONIL ROJAS, por los conceptos de Diferencias de Sueldos, sueldos diciembre 2015, enero y febrero 2016; días trabajados del mes de despido, SAC 2014, 2015 y SAC proporcional 2016, Vacaciones no Gozadas 2016, Indemnización por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido, Multas arts. 1° y art 2° de Ley 25323, y por Daño Moral; en consecuencia CONDENAR a la demandada GENTE GRANDE S.A. a pagar a la actora la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES CON 02/100 ($367.393,02) en el PLAZO DE CINCO DIAS DE NOTIFICADA LA SENTENCIA, más sus intereses legales y Costas a cargo de la demandada, conforme lo resuelto al tratar la Tercera Cuestión.

III.-RECHAZAR LA DEMANDA impetrada por la actora KATHERINE DANEF BONIL ROJAS contra la demandada GENTE GRANDE S.A. por los conceptos de SAC sobre indemnización por antigüedad, sobre preaviso, sobre Vacaciones no gozadas y sobre integración del mes de despido y Multa art. 80° LCT, por la suma de PESOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO ($60.488,64) calculada al sólo efecto de las costas más intereses y costas a cargo del actor, conforme lo resuelto al tratar la Tercera Cuestión.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO J. LLORENTE adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

V. Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde imponer las costas a la recurrente por los agravios que se rechazan por resultar vencida y por su orden respecto del que prospera, atento a los términos en que fue resuelto dicho agravio en la primera cuestión. (art. 36 C.P.C.C.T.M).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO J. LLORENTE adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:


S E N T E N C I A:


Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,


R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs.16/43 contra la sentencia dictada en los autos N° fs. 235/249 de los autos N° 156.442, caratulados “Bonil Rojas, Katherine Danef c/ Gente Grande S.A. p/ despido”, originarios de la Excma. Cámara Primera del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.

2°) Imponer las costas de instancia extraordinaria a la recurrente por los rubros que se rechazan y en el orden causado respecto del único agravio que procede (art. 36 C.P.C.C.T.M.)

3°) Regular los honorarios profesionales por la parte que prospera de los Dres. Miguel Pérez Hualde y Carlos F. Vilches en forma conjunta, en el 13%, o 10,4%, o 7,8% de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen respecto del único agravio que prospera (art. 80 LCT), conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Regular los honorarios profesionales del Dr. Marcelo H. Venier, en el 9,1%, o 7,28%, o 5,46% de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen respecto del único agravio que prospera (art. 80 LCT, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Regular los honorarios por lo que se rechaza el recurso del Dr. Marcelo H. Venier, en el 13%, o 10,4%, o 7,8% de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen respecto de los agravios por los que se rechaza el recurso parcialmente, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Regular los honorarios profesionales del Dres. Miguel Pérez Hualde y Carlos F. Vilches, en el 9,1%, o 7,28%, o 5,46% de la base regulatoria actualizada que se establezca en la instancia de origen respecto de los agravios por los que se rechaza el recurso parcialmente, conforme dicha base se encuentre comprendida en los distintos supuestos del art. 2 de la ley 9131 (Arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley 9131). Considérese el art. 16 de dicha norma.

Las regulaciones precedentes no incluyen el IVA, monto que -en su caso- deberá ser adicionado conforme a la subjetiva situación de los profesionales beneficiarios frente al citado tributo "(CS expte. 4120/200002 "Carinadu SA c/. Banco de la Provincia de Buenos Aires ", 02/03/2016).



4°) Emplázase a Gente Grande S.A. en el término de TRES (3) DÍAS, para que denuncie su N° CUIT/CUIL, N° de C.B.U., Banco, Sucursal, tipo y N° de cuenta, a fin de efectuar la devolución de la suma de $ 11.800 (pesos once mil ochocientos), abonada en concepto de depósito en garantía y con imputación a la boleta obrante a fs. 47 y vta.

NOTIFÍQUESE.







DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro




DR. PEDRO JORGE LLORENTE
Ministro


CONSTANCIA: se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. MARIO D. ADARO por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 inc. III del C.P.C.C.Y T.). Secretaría. 29 de septiembre de 2021.-