foja: 25

CUIJ: 13-05513680-1((010403-161666))

COLLAO PATRICIO ANTONIO C/ MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS - GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ AMPARO SINDICAL

*105694957*

En la Ciudad de Mendoza, a los 3 días del mes de Febrero de 2022, se constituye el Tribunal en Pleno de la Tercera Cámara del Trabajo a cargo de los Dres., MARCELO PARRINO, MARIA EUGENIA DIAZ GUINLE y FLAVIA INES BAÑOS con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos N° 161.666, caratulados: “COLLAO,PATRICIO ANTONIO C/ MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS-GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/AMPARO SINDICAL “de los que:

R E S U L T A: 

Que el día 11 de febrero de 2021 comparece el Sr. PATRICIO ANTONIO COLLAO, debidamente representadas e incoa AMPARO SINDICAL, con el objeto que se declare la nulidad de la decisión administrativa dispuesta por la demandada, esto es el MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS - GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA -,adoptada en las actuaciones Nº EX – 2021-00497907- GDEMZDGADM*MHYF, donde se procedió a disminuir el adicional por mayor dedicación que se le abonaba al actor que del 40% ha pasado al 20% . Que con anterioridad ya había sufrido deducciones.

Solicita que se le ordene a la demandada restablecer el adicional indebidamente abolido y el pago del monto mensual que deje de percibir hasta tanto se dicte sentencia.

Fundamenta la interposición del presente amparo sindical en lo normado por el art. 47 de la Ley 23.551, la conducta discriminatoria, arbitraria, desleal y antisindical asumida por la accionada, con fundamento en su mera condición de activista sindical e integrante de la Actual Comisión Directiva, en el SINDICATO DE TRABAJADORES ESTATALES AUTOCONVOCADOS DE MENDOZA (SITEA), organización sindical de Primer grado, que goza de inscripción gremial otorgada por resolución Nº 517 de fecha 4 de Junio del año 2.007 e inscripta en el registro respectivo bajo el Número 2.551 con carácter de Entidad Gremial de Primer Grado.

Destaca el actor que en forma discriminatoria se redujo incomprensiblemente el adicional de mayor dedicación y consecuentemente su salario.

Que el adicional de referencia lo percibe desde hace más de treinta y un (31) años,

Que ocupa un cargo de SEXTO (6º) VOCAL TITULAR, desde 24 de noviembre del año 2.019, hasta el día 24 de Noviembre del año 2.023, encontrándome en consecuencia amparado por la garantía establecida en el art. 48 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales Nº 23.551 y su decreto reglamentario, hasta el 24 de Noviembre del año 2.024 (incluyendo el año de garantía gremial).

Que desde el año 2.016 se lo fue relegando de forma paulatina, en las tareas y responsabilidades, quitándole tareas y cambiando su lugar y funciones y asignándole otras tareas en la subdirección de apertura y control y a finales del año 2.019 lo vuelven a trasladar a la subdirección de Registro Único de Proveedores de la Provincia atención al Público en un escritorio aislado y sin equipamiento

Manifiesta que a partir del aislamiento social a causa de la pandemia continua trabajando con la atención telefónica a todas las consultas de los Proveedores del Estado utilizando y publicando su número particular de teléfono celular y sus recursos de internet primeramente con el crédito personal y después con los recursos de su wifi personal y además asignado tareas como el seguimiento de proveedores que no terminaron sus respectivas inscripciones y sumado a eso el asesoramiento para tal fin y confeccionar una planilla con los motivos y que tipo de consulta hacen los proveedores .

Señala que lo expuesto no implica una queja por el trabajo en sí. El agravante – enfatiza- resulta ser que el Sr. Director Roberto Julio Reta, realiza una modificación aduciendo una refuncionalización , la baja del porcentaje de mayor dedicación de 40% a 20% esto sumado a que en la gestión de Gobernador Alfredo Cornejo se le bajara 20% o sea que tenía el 80% ( siendo ya en ese entonces miembro de la conducción del SITEA).-

Cabe destacar, que a partir de la denuncia realizada por SITEA (Sindicato de Trabajadores Estatales Autoconvocados), en contra del Sr. Director Roberto Julio Reta, de Noviembre-Diciembre del 2019, 7 de las 11 personas que firmaron esa denuncia acompañando al Sindicato, han sufrido permanentemente presiones, persecución, quita de trabajo, asignación de trabajo nuevo en forma permanente, baja en las metas por las que se calcula el adicional del estímulo ( también de forma arbitraria y unilateral del señor Director), recortes en la mayor dedicación y por último quita total de dicho ítem en algunos casos.

Denuncia el Sr. Collao que primero se le redujo la mayor dedicación del 80 al 60 %, medida general que toma el nuevo gobierno en el año 2016. Posteriormente, se le recorta la mayor dedicación del 40% al 40% por decisión discrecional y arbitraria del Sr. Director.

Que a partir del 1 de febrero del año 2021, se le reduce el adicional de mayor dedicación del 40% al 20%.

Actualmente se desempeña en tareas de atención telefónica y asesoramiento a proveedores del Estado, seguimiento de trámites no concluidos de proveedores y control de documentación, tareas asignadas por el Sr. Director, sin haberse modificado el Organigrama funcional de la Dirección.

En este contexto, la conducta de la demandada trajo aparejada una modificación de las condiciones de trabajo del actor violatoria del fuero gremial o la tutela sindical consagrada en los arts. 40, 47 y 52 de la Ley 23.551 por haber sido ejecutada por la accionada sin haber instado previamente la acción de exclusión de tutela sindical por ante el Juez laboral competente conforme los arts. 52 de la Ley 23.551 y 30 del Decreto 467/88 reglamentario de la ley en análisis.

Denuncia que el Dr. Roberto Reta quien - dice – dispuso la baja en la mayor dedicación; que el Director ejerce sobre el personal un actuar desaprensivo, intimidante, de constante persecución y hostigamiento hacia el personal.

Hace referencia a opiniones personales sobre al funcionamiento de la Dirección.

Califica la deducción de la que ha sido pasible de ilegal , arbitraria.

En definitiva, solicita la nulidad de la decisión administrativa adoptada en las actuaciones Nº EX – 2021-00497907-GDEMZDGADM*MHYF, y se ordene restablecer el adicional de mayor dedicación en las mismas condiciones que las percibía el actor hasta el mes de enero del año 2.021 y se orden pagar las que se devenguen hasta su total restablecimiento con costas.

Se funda en derecho. Ofrece prueba.

A fs. 4 se presenta la actora y ante la incontestación de la demanda solicita se declare rebelde a la accionada.

A fs. 6/7 se presenta e Ministerio de Hacienda – Gobierno de la Provincia de Mendoza, se hace parte y solicita se sanee el procedimiento.

A fs. 8 y 9 se da vista de la petición de la accionada a la actora y a Fiscal de Cámara.

A fs. 10/11 rola resolución del Tribunal y se fija audiencia de oír y contestar.

Celebrada la audiencia de oír y contestar, a fs. 75/83 la accionada contesta el amparo incoado, solicitando su rechazo conforme argumentación que doy por reproducida.

Básicamente reconoce que la disminución por la que se ha visto reducido el salario del actor como a tantos otros agentes, no se encuentra determinada de modo alguno en cuestiones de índole personal o gremial, sino que ha residido en motivos objetivos tendientes a mejorar el servicio y reorganizar las funciones de la repartición.

Ratifica asimismo su posición en los alegatos cuando señala que el adicional objeto del presente amparo es el denominado “mayor dedicación”, que tiene como requisito esencial que el agente cumpla efectivamente las funciones, además de su horario habitual de labor, en horas extraordinarias cuando el cúmulo de trabajo así lo exija.

Enfatiza en la posición de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza , quien ha señalado que el mismo se percibe bajo el concepto de servicio efectivamente prestado y no como suplemento fijo, por lo que es variable, en la medida que la autoridad concedente decide otorgarlo o no y por razones exclusivas de servicio, de allí la necesidad de integrar el adicional con la efectiva prestación del aquél.

Se funda en derecho. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.

A fs.23 rola acta en donde se estampa la celebración de la audiencia de vista de causa.

A fs.24se insertan los alegatos de las partes.

Se procede a realizar sorteo, disponiéndose el siguiente orden : Dra. Flavia Baños, Dra María Eugenia Diaz Guinle y Dr. Marcelo Parrino

Se llaman AUTOS PARA SENTENCIA.

C O N S I D E R A N D O:

En los términos en que ha quedado trabada la litis y de conformidad con lo dispuesto en el art. 160 y c.c. de la Constitución Provincial y lo establecido en el art. 69 del C.P.L., esta Excma. Tercera Cámara del Trabajo se plantea las siguientes cuestiones objeto de resolución:

PRIMERA CUESTION: Procedencia de la acción.

SEGUNDA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. FLAVIA INES BAÑOS DIJO:

I. Consentida la integración del Tribunal y firme el llamamiento de los presentes autos para dictar sentencia, es que emito mi voto.

II. En el escrito de demanda el actor, Sr. PATRICIO ANTONIO COLLADO, incoa amparo sindical en contra del Ministerio de Hacienda de la Provincia de Mendoza.

Motiva la presente litis la solicitud de declaración de nulidad de la decisión administrativa adoptada en las actuaciones Nº EX – 2021-00497907-GDEMZDGADM*MHYF, requiriéndose se ordene restablecer “el adicional de mayor dedicación” en las mismas condiciones que las percibía el actor hasta el mes de enero del año 2.021 y a su vez se solicita se ordene pagar las que se devenguen hasta su total restablecimiento.

No resultó ser un hecho controvertido la calidad de empleado público del actor, quien se desempeña en el Registro Único de Proveedores de la Provincia – Ministerio de Hacienda de la Provincia de Mendoza, y que ocupa un cargo de SEXTO (6º) VOCAL TITULAR, desde 24 de noviembre del año 2.019, hasta el día 24 de Noviembre del año 2.023 -Sindicato de Trabajadores Estatales Autoconvocados (SITEA) , circunstancias que fueron acreditadas con prueba instrumental y ratificado por la declaración testimonial de los Sres. Sosa y Rojos oídos en la audiencia de vista de causa, quienes declararon ser compañeros de trabajo del actor señalando la actividad gremial de Collao.

El actor ha denunciado que ante la resolución que hoy pone en crisis y solicita su nulidad se le ha disminuido el “item mayor dedicación” de un 40% a 20% lo que ha impactado negativamente en sus haberes. Señaló que había sufrido ya antes una reducción y que lo que ha motivado tal decisión se enmarca en la persecución sindical de la que es objeto conjuntamente con otros compañeros por parte del Director Dr. Reta.

La resistencia de la demandada radica en que efectivamente se ha realizado una restructuración optimizando la gestión del sector. “ .. , la disminución del adicional al Sr. Collao, como a tantos otros agentes, no se encuentra determinada de modo alguno en cuestiones de índole personal o gremial, sino que ha residido en motivos objetivos tendientes a mejorar el servicio y reorganizar las funciones de la repartición….”(sic) .

III. Así las cosas, y determinados los hechos controvertidos en el sub lite anticipo opinión en la admisión de la acción intentada por lo que procederé a argumentar en consecuencia.

IV.Protección Gremial del Sr. Patricio Antonio Collao. Necesidad de la Exclusión de la tutela sindical previa a la modificación de las condiciones esenciales.

Amparo Sindical. La norma en que se sustenta la pretensión reza: “Todo trabajador o asociación sindical que fuera impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley podrá recabar el amparo de esos derechos ante el Tribunal judicial competente, ...” (art. 47 LAS)

Art. 52 de la Ley 23.551 prescribe que: “Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al procedimiento establecido en el art. 47…”.-

La acción de amparo procede cuando se cumplen los siguiente presupuestos o elementos de la misma a) legitimación activa, b) legitimación pasiva, c) presupuesto fáctico: violación de los derechos que reconocen y garantizan la libertad sindical.

Trabada la litis, conforme los párrafos precedentes , advierto que el tema central, traído en resolución radica en la modificación de las condiciones de trabajo respecto de quien goza de protección o tutela sindical.

En efecto, al Sr. Collado se le modificaron sus condiciones laborales , en especial, se le redujo el item mayor dedicación que pasó de representar un 40% al 20%.

Ahora bien, la Ley N°5.126 relativa al régimen de remuneraciones en el empleo público provincial, en el “Capitulo XI Retribuciones”, dispone en su artículo 49 que la retribución del agente se compone de la “asignación de la clase”, “de los adicionales particulares” y de los “suplementos que correspondan a su situación de revista y condiciones especiales”

Las retribuciones establecidas por el presente capitulo están sujetas a aportes y contribuciones previsionales y asistenciales de conformidad con las normas en vigor, con excepción de aquellos casos en que expresamente se disponga lo contrario.

A su vez el art.51 establece como adicionales particulares: A) antigüedad. B) titulo. C) responsabilidad profesional. D) función jerárquica. E) por función. F) mayor dedicación. G) otros adicionales particulares.

En este orden de ideas, destaco que el agente público tiene derecho a una retribución justa pero no intangible; llegando hasta permitirse la disminución general de los salarios del sector público, si se cumplen determinadas condiciones formales y sustanciales (SCJM - LS401-005, LS266-084, entre otros)

Prácticamente no hay discusión en la legitimidad de la facultad de crear adicionales remunerativos, según las posiciones de los miembros de nuestro más alto tribunal provincial (SCJM “MORICI”, 23/02/2016 (Exte. N° 106.709, Salvini- Adaro -Palermo), “BECERRA” 07/05/2015 (Expte. n° 102.477, Salvini-Palermo-Nanclares), “MORALES” 06/08/2014 (Extpe. N° 106.199, Nanclares-Pérez Hualde-Palermo).

Así, se denominan prestaciones complementarias a las remuneraciones que complementan el salario del trabajador como un plus, que se anexa a las remuneraciones principales. Son ejemplos de prestaciones complementarias los bonus o premios, incentivos o gratificaciones.

Estas prestaciones complementarias son accesorias a la remuneración principal del trabajador y generalmente pueden clasificarse en función del rendimiento o conforme las condiciones del trabajador como puede ser un título profesional.

En realidad, estas prestaciones complementarias son a las veces lo que en la ley 5126 señala como “de los adicionales particulares” y los “suplementos que correspondan a su situación de revista y condiciones especiales”.

Además es indiscutible la facultad que posee el Estado, en cuanto a la fijación de la política salarial (art. 99 inc. 9, Constitución Provincial de Mendoza). Al punto tal que sin discusiones la jurisprudencia tanto provincial como nacional han sostenido que: “Las decisiones en materia de política salarial, adoptadas sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en cuenta al momento de su dictado, no son susceptibles de revisión judicial, y sólo corresponde a los jueces controlar la legitimidad del obrar de las autoridades administrativas, sin estar facultados para sustituirse a ellos en la valoración de circunstancias ajenas al campo de lo jurídico”. (Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, CSJNación en “GÓMEZ”, G. 654. XLIX. REX, 29/12/2015, Fallos: 338:1583, asimismo en Fallos: 326:3683 entre otros; y SCJMza. Plenario “CAÑAS” LS: 404-033, 418-104, 413-129, 407-197, 407-197 entre otros).

Desde otra arista resalto que la Corte de la Nación ha dicho que el principio de igualdad no tiene carácter absoluto, siendo la razonabilidad la pauta para ponderar la medida de la igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable; en consecuencia las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por tales han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios (L.S.: 324-119; 353-104; 410-100; entre otros).

Dicho ello, se advierte la movilidad que puede realizarse respecto del item mayor dedicación no desconociendo la suscripta la jurisprudencia provincial y nacional al respecto cuando ha dicho nuestro superior tribunal provincial “…no se tiene derecho adquirido a mantener el Adicional por Mayor Dedicación, sino cuando necesidades del servicio así lo requiriesen, lo que no sólo se encuentra vinculado a su permanencia, sino también a otros factores como es la organización administrativa en que se inserta el mismo (L.S.276-242; 412-231; 446-58).

En el mismo sentido la Corte Federal “…el derecho de los agentes estatales a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a un porcentaje fijo de bonificaciones, en la medida en que se respeten los principios constitucionales.” (CSN, 11/7/1996, “Caro René c/Ministerio de Educación y Justicia”, LL 1996-E-99 y Doc. Jud. 1996-2-1117)

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto , no puedo dejar de resaltar que en autos se han modificado – en menos – los haberes del actor.

Resulta ser un hecho notorio y evidente que el accionado no efectuó proceso de exclusión de tutela sindical con antelación a las modificaciones salariales del Sr. Collado.

La acción de exclusión de tutela sindical tiene por finalidad despejar toda duda o sospecha acerca del carácter discriminatorio de la medida que se intenta imponer al trabajador.

En la presente causa, las argumentaciones del actor se centraron en la persecución, por su actividad gremial que sufre por parte de su superior.

Analizando la prueba testimonial vertida en la audiencia de vista de causa, la que forma parte de la presente resolución y doy aquí por reproducida (registro de audio y video 010403-2021-11-26-161666-Collao .Pleno) se advierte que los testigos Sosa y Rojos manifestaron su disconformidad con la forma y organización en la que gestionaba el Director Dr. Reta.

De modo que entiendo oportuno incorporar las declaraciones – en cuanto relevante- de los testigos Sosa y Rojos quienes no fueron silenciados mediante tacha en la audiencia de vista de causa.

Así el Sr. Adrián Guillermo Sosa dijo : ...empleado de Gobierno, y tengo una actividad privada,,,,como empleado de gobierno desde dic. Del 96 , hasta el 2008 estaba en Fondo Residual y a partir de 2008 Compras que es Contrataciones Públicas.....no comparto el mismo lugar físico con Collado pero pertenecemos Dirección General de Contrataciones Publicas....., contra mi jefe he hecho una denuncia por maltrato, está en la Subsecretaria de Trabajo..... ahora me salió un traslado y estoy en otro Ministerio....es el mismo jefe de Collao, el Jefe es el Dr. Reta....es una persona muy autoritaria y de carácter complicado....me provocó ataques de pánico...yo estoy en SITEA Y ATE , soy afiliado....Collao se que está en SITEA ...delegado no es...creo que no , el delegado es Rojo ….y el sub delegado se fue.....Collao informa cuando hay asamblea...esas cosas.....los inconvenientes que ha tenido lo hemos tenido mucho con Reta, si uno no es obsecuente , (se lo perjudica) si uno no es chupamedias …..a los obsecuentes se los benefician........a Collao se que lo pelotearon de un lugar a otro....una vez le gusto porque trasladó unos muebles y le dio mas puntuación despues no le gustó le pasó de una oficina a otro....Reta daba o quitaba condiciones salariales....me sacó todo el incentivo...yo era su mano derecha...y luego no le gustó...los requisitos son obsecuentes...muchos tienen la mayor dedicación y no la cumplen....creo que Collao no tiene otra actividad..a veces lleva milanesas y las vende porque no le alcanza ...lo se porque la heladera esta en mi oficina...dejaba los pedidos ahi...si Collao tenia mayor dedicación del 80...es trabajar hasta las 17.48 hs......se que cuando le bajo la mayor dedicación........Reta lo que hizo es bajar todas las Sub direcciones.,...ya no estan mas …..no hay más sub directores....no hay mas jefes....el da las ordenes....hay una persecución muy grande con los que no estabamos de acuerdo......a mi se me saco el incentivo ..antes eramos recaudadores....del porcentaje de la licitación...que es lo mismo que tiene ATM o Catastro....era casi la mitad del sueldo....Cuando se le quitó a Collao se le dio a otros obsecuentes....primero se lo bajo y luego se le quitó.....yo lo se porque estaba en eso...llevaba personal....se lo saca a los jefes ....a mi jefa,.... a Bertain....Reta tiene como 5 o 6 denuncias..y nunca pasó nada....el problema son las formas de trabajar....es una sola persona dando instrucciones a 30 …. yo no estaba de acuerdo con la gestión. (de Reta) ...entiende que puede cuestionar la gestión de su superior ? Yo pense que a mi no me iba a afectar...terminé medicado...me hace muy mal...respecto de Collao se que lo pasaron de una oficina a otra...trabajaba con Teresita Tuzi y luego quedó en el aire....luego lo pusieron con Nancy Muñoz....y al ultimo lo mandaron a Registro de Proveedores....Actualmente creo que le bajaron la mayor dedicación....si no sale a la una (13 hs)....a los que no realizan actividad gremial también se les ha descontado.....El director es Reta (tiene las facultades de dirigir al personal) si hubo cambio de Collado si les redujeron el horario....dos o tres años antes de la pandemia ya se le habia reducido el horario.....

ROJOS Eduardo....trabajo en la Dirección de Contrataciones Publicas y....en el Ministerio de Hacienda....tuve representación fui delegado de SITEA desde nov. 2019 hasta 10/11/2021....tengo un amparo que ya resolvieron.......no me impide decir la verdad...Collao si tuvo representación gremial...el se que esta en los cuadros de SITEA .. ...en la Comisión....Collao cumple distintas funciones a lo largo del tiempo...hará 2 años o más en Proveedores....los cambios de funciones se debe a que fue acomodando el Dr. Reta...por su propio criterio...Reta es el director de la repartición....se que Collao tenia mayor dedicación y se la saco y se la da a otras personas...según su criterio....lo hace de que cada uno pueda preguntar..es la decisión de él..... la mayor dedicación él la puede otorgar o no....el motivo el lo aduce al mejor manejo de la repartición....él responsable es el Dr. Reta...él es del Director....uno no puede defenderse de esa discrecionalidad de él le impide defenderse de esa discrecionalidad....el segundo es de Contador Montenegro y el cumple la función diciendo que son las órdenes del Dr. Reta ...yo llevo 10 meses de licencia de la repartición.....el Contador Montenegro es según el Dr. Reta un sub director-coordinador.....si sabe si el Dr. Reta redujo deducciones en otro tipo personal....si lo hizo...no todos tienen representación gremial....pueden ser afiliados pero no tienen representación.....a Collado que yo sepa se le saco la mayor dedicación ...harán uno 8 meses.....

Enfatizo que no ha sido un punto controvertido las deducciones salariales realizadas a Collao, si lo fueron los motivos que llevaron a tal decisión.

En efecto , mientras que el actor denuncia básicamente que las modificaciones en sus condiciones laborales responden a una persecución ilegal y artbitraria por su condición gremial, la que identifica en la cabeza del Director Dr. Reta, la demandada señala que aquellas modificaciones responden a la necesidad del cumplimiento de objetivos tendientes a mejorar el servicio y reorganizar las funciones de la repartición.

En esos casos, y previo a modificación alguna de las condiciones laboral del trabajador con protección , el empleador debe iniciar la exclusión de la tutela que lo protege y son los tribunales los encargados de evaluar la justificación de las alegaciones y pruebas producidas.

La ley sindical habilita al empleador para que demuestre que no discriminó al modificar las condiciones de trabajo de un trabajador con protección gremial.

En otras palabras, primero hay que pedir la exclusión y, una vez obtenida, recién ahí puede disponer las modificaciones o sanciones que estime pertinente.

Lo que pretende la mencionada acción es levantar esa protección especial cuando existan razones justificadas, por lo que es indispensable evidenciar la existencia de motivos reales, objetivos y trascendentes para neutralizar la presunción.

Tal es así que en caso de duda de si corresponde llevar a cabo el procedimiento de exclusión de tutela , ello debe ser decidido en forma favorable al representante gremial.

Esta posición fue sostenida en la causa “ in re Batallanes” pronunciada por nuestro SCJM, entre muchas otras.

Creo oportuno transcribir la doctrina señalada al respecto “ …. A todo evento, resulta dable memorar lo que este Cuerpo tiene dicho en anteriores precedentes, con distintas integraciones, pero trasladables a la especie: “…la ley 23.551 tiene dicho que son sujetos beneficiarios de la estabilidad gremial los trabajadores que ocupan cargos electorales y representativos en las asociaciones gremiales, representando a los trabajadores ante el empleador, ante la autoridad administrativa del trabajo o ante asociaciones sindicales (art. 40, 48 y 52 de la LAS), precepto donde el actor quedó enmarcado…”(v. S.C.J., S. II, sent. de fecha 24/08/2015, autos N°13-00836724-2/1 “ATE”; asimismo, autos N°13-02848384-2, “Salas”, sent. de fecha 21/05/2015)…d. De consuno con lo expuesto, se imponía en autos la previa realización del proceso de exclusión previsto por el artículo 52 de la ley 23.551, circunstancia que no fue analizada por la instancia de grado, en franca violación del derecho de defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional)…e. A mayor abundamiento: “…la duda acerca de si corresponde o no llevar a cabo el trámite de exclusión de tutela debe ser decidida en sentido favorable al representante gremial, teniendo en principal consideración las garantías constitucionales que subyacen (conf. Álvarez, Eduardo, “Las Suspensiones y la Estabilidad Sindical”, Revista de Derecho Laboral, Tomo: 2003, RC D 3832/2012)” (SCJM autos N°: 13-02848384-2 “Salas”, 21 de Mayo de 2015)..De tal forma, la legislación internacional ha venido a reafirmar dicha tutela a través de los Convenios N°87, 98, 135, 151, 154 de la OIT, Recomendación N°143; entre otros. …c. Para concretar la defensa de los derechos sindicales, el art. 47 de la ley 23.551 habilita a obtener el amparo de los mismos a todo trabajador o asociación sindical que se han visto impedidos u obstaculizados en su ejercicio ante tribunal judicial competente. (Voto del Dr. Adaro) …Voto del Dr. Valerio en cuanto a la procedencia de la exclusión de tutela : Por ello es que comparto la consecuencia referida a que el acto administrativo dictado por el municipio, sin respetar el procedimiento de exclusión de tutela, conlleva su nulidad. (SCJM .BATALLANES FERNANDO VICTOR EN J: 156965 "BATALLANES FERNANDO VICTOR GONZALO C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ AMPARO" (156965) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN).

En la misma dirección ,en varias oportunidades por nuestro superior tribunal provincial se ha manifestado expresando “ que el derecho positivo argentino, ha seguido una corriente preventiva, limitante de las atribuciones de dirección, disciplinaria y de revisión del empleador, al vedarle disponer directamente medidas contractuales, cuando el trabajador goza de tutela sindical (art. art. 48 y 52 Ley 23.551, véase Bof, Jorge A., “Acciones tutelares…”, obra citada, pág.148/150). (conf. S.C.J. Mza., S.II, .sent. del 21/02/2015, autos “Salas”; sent. del 24/08/2015, “Asociación de Trabajadores del Estado”; sent. del 27/06/2016, “Gudiño”; sent. del 27/06/2016, “Quiroga”; sent. del 01/08/2017, “Cortez”; sent. del 03/04/2018, “Von Kunosky”, e. o.).

El Comité de Libertad Sindical ha insistido en que uno de los principios fundamentales de la libertad sindical radica en que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical. Esta necesidad se incrementa cuando ostentan representación gremial, de forma de no encontrarse obstaculizados en el ejercicio de sus funciones (“Libertad sindical”: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5ª ed., 2006, párrafo 799).

La exigencia de que exista un proceso de análisis previo de la legitimidad de la conducta de la empleadora ha sido objeto de acuerdos internacionales. Por ejemplo, en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (adoptada en Río de Janeiro, Brasil, en 1947), artículo 26, apartado 4°, se acordó que: “Los miembros de las directivas sindicales, en el número que fije la respectiva ley, y durante el período de su elección y mandato, no podrán ser despedidos, trasladados de empleo, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa, calificada previamente por la autoridad competente.”

Abundando en argumentación , cuando el empleador no obtiene autorización judicial para disponer una medida vedada por el ordenamiento, en contra de un representante sindical, la declaración judicial de la nulidad del acto debe restituir “…las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 del Cód. Civil)…” (S.C.J. Mza., S.II, “Batallanes”, sent. cit.)

Sellando mi voto, insisto que en la presente causa se ha omitido la tramitación de un proceso previo de exclusión de tutela de modo tal de no incurrir en un acto nulo, a los fines de disipar el carácter discriminatorio de la medida.

Por todo lo expuesto, normas, jurisprudencia, doctrina y argumentación transcripta, entiendo que la acción interpuesta por el Sr. PATRICIO ANTONIO COLLAO procede en su totalidad declarándose la nulidad de la decisión administrativa adoptada en las actuaciones Nº EX – 2021-00497907- GDEMZDGADM*MHYF, en donde se reduce el item “mayor dedicación del 40% al 20%” .y ordenar a la accionada, MINISTERIO DE HACIENDA del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, a restablecer el adicional al 40% desde el MES DE FEBRERO DE 2021 hasta el dictado de la presente resolución y al pago de la suma indemnizatoria equivalente a las diferencias que dejó de percibir, con más los intereses legales desde el devengamiento de cada una de ellas , en el plazo de diez días de quedar firme la presente resolución.

Intereses

Si bien se señaló en los alegatos por parte de la accionada que la actora no ha solicitado en ningún momento el cálculo de intereses por el porcentaje de adicional que ha dejado de percibir, se impone  resaltar que la sentencia condenatoria debe imponer el pago de los intereses moratorios o legales aunque no hubieren sido solicitados (art. 82 del C.P.L.) .

De consuno resulta la aplicación de los intereses dispuestos a la tasa prevista en la ley 9041 desde el devengamiento de cada una de las diferencias que debió percibir hasta su efectivo pago.

ASI VOTO

La Dra. MARIA EUGENIA DIAZ GUINLE y el Dr. MARCELO PARRINO dicen que por cuestiones similares adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. FLAVIA BAÑOS DIJO

Las costas se imponen a la demandada vencida. (Art.31 CPL – 35 y 36 CPCCyT)

Por lo expuesto

TRIBUNAL EN PLENO

RESUELVE:

I. HACER LUGAR, a la acción de amparo incoada por el Sr. PATRICIO ANTONIO COLLAO y en consecuencia declarar la NULIDAD DE LA RESOLUCION adoptada en las actuaciones Nº EX – 2021-00497907- GDEMZDGADM*MHYF, en donde se reduce el item “mayor dedicación del 40% al 20%” .y ordenar a la accionada, MINISTERIO DE HACIENDA del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, a restablecer el adicional al 40% desde el MES DE FEBRERO DE 2021 hasta el dictado de la presente resolución y al pago de la suma indemnizatoria equivalente a las diferencias que dejó de percibir, con más los intereses legales desde el devengamiento de cada una de ellas , en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente resolución.

II. Imponer las costas a la accionada vencida.

III. Diferir la regulación de honorarios y gastos causídicos para su oportunidad.

IV. EMPLAZAR al Ministerio de Hacienda de la Provincia de Mendoza, en el PLAZO DE CINCO DIAS de quedar firme la presente resolución, a acompañar los recibos de haberes del SR. PATRICIO ANTONIO COLLADO, correspondientes a los meses de FEBRERO 2021 hasta la fecha, bajo apercibimiento de ley.

V) Fecho, remítase a Contaduría de Cámaras a los efectos liquidatorios.

REGISTRESE. PUBLIQUESE. NOTIFIQUESE.

FB 

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