foja: 212

CUIJ: 13-05346803-3((012052-267396))

AZULAY MARCOS ENRIQUE C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. P/ PROCESO DE CONSUMO

*105518229*

                        Mendoza, 13 de Abril de 2021.

                        VISTOS:

                        Los autos arriba caratulados, llamados a dictar sentencia y de los que, 

                        RESULTA:

                        I.- Que las Dras. Mariela González  y Luz Gabriela D´Angelo, en representación del Sr. MARCOS ENRIQUE AZULAY, promueven proceso de consumo contra el BBVA BANCO FRANCÉS S.A., en su carácter de acreedor hipotecario, con el objeto de requerir la adecuación del contrato celebrado, en virtud de haberse tornado de difícil cumplimiento para el actor, ordenándose la eliminación del índice de actualización en Unidades de Valor Adquisitivo y su sustitución por una tasa fija que permita a ambas partes continuar con la contratación, tomando como base para la actualización el capital inicialmente otorgado en préstamo y teniendo en cuenta el aporte de capital realizado por el demandante al contratar.

                        Como fundamento de su pretensión relata que el Sr. Azulay, en fecha 15 de Mayo de 2017, tomó un crédito con garantía hipotecaria con el Banco demandado, habiéndosele entregado la suma de $ 1.200.000, monto que a esa fecha representaba un valor de 64.239,82 UVA´s. Adjunta copia de la Escritura de Constitución de Hipoteca sobre el inmueble sito en calle Viña Baja s/n de Chacras de Coria, departamento de Lujan de Cuyo, nomenclatura catastral 06-03-10-0004-000140-0000-1, padrón territorial 06/50952-5, Padrón municipal 57232.

                        Sigue diciendo que la primera cuota se debió abonar el día 05 de Julio de 2018, estableciéndose el pago de 180 cuotas mensuales y consecutivas, lo cual determinó que el crédito finalizaría de pagarse en el mes de Junio de 2033.

                        Afirma que a la fecha de la deducción de su acción, el el actor lleva abonadas 24 cuotas, por un monto aproximados de 356,88 UVA mensuales, aclarando que no se paga todos los meses la misma cantidad de UVA’s, habiendo abonado montos menores los primeros meses, razón por la cual la deuda que detalla es meramente estimativa, pudiendo ser aún mayor (calculo 64.239,82 UVA totales % 180 Cuotas = 356,88). La suma adeudada conforme los cálculos realizados determinan que el Sr. Azulay debe a la fecha PESOS TRES MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON 63/100 (156 cuotas restantes x 356,88 UVA por cuota x 54,58 valor del UVA calculado al día 12/06/2020). Acompaña constancia de cuota pagada del mes de junio de la que surge un valor levemente menor, debido a que se ha tomado el UVA a la fecha en la que se liquidó la cuota correspondiente al mes de junio, diferente del UVA a la fecha tomada en la demanda (12/06/2020).

                        Pone de relieve que el actor  debe una suma superior al 250% del crédito originalmente tomado, ello pese al pago completo y puntual de la cuota pactada durante 24 meses, quedando aún pagar 13 años. Asimismo, hace saber que además del valor en UVA’s, el Sr. Azulay paga una cuota que está integrada por un porcentaje de interés calculado sobre el capital adeudado total. Esta cuota de interés que debiera de ser más alta en las primeras cuotas para ir disminuyendo, conforme sistema de amortización francés, en realidad sube cada día más, siendo ello así por cuanto el capital sobre el cual se calcula la tasa de interés, al estar atado al valor del UVA, crece de modo descontrolado.

                        Continua exponiendo que conforme surge de la cláusula “III. 6. COSTO FINANCIERO TOTAL” el mismo es de 6.192%. El grupo familiar del accionante está compuesto de la siguiente manera: está casado con la Sra. Mariana Ruth Gasque y tiene 2 hijos gemelos de 7 años, Oliver y Mateo Azulay Gasque, siendo ellos junto con el Sr. Azulay quienes habitan la vivienda que se construyó con el crédito tomado en UVA’s con BBVA BANCO FRANCES S.A., más aporte de capital propio. El inmueble es la vivienda del actor, no es utilizada para fines comerciales ni alquilada. La cuota del mes de junio fue de PESOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS CON 53/100 ($ 25.426,53) integrando la misma tanto la devolución del capital en UVA’s, como así también intereses y seguros que se pactaron a la hora de la toma del crédito.

                        Refiere que el actor aportó el terreno en el cual se construyó la vivienda. El aporte a ser realizado por el Sr. Azulay conforme el contrato celebrado con el Banco, debía ser de por lo menos el 80% del valor del bien, poniendo ello en riesgo de continuar con la situación actual que el actor no solo pierda su casa y las cuotas pagadas hasta la fecha, sino también una importante inversión que representó los ahorros de muchos años.

                        Agrega que además del crédito hipotecario objeto de su demanda, el Sr. Azulay para la construcción de su vivienda tomo un crédito UVA personal por PESOS QUINIENTOS MIL ($ 500.000), integrando esta suma el riesgo que corre el sr. Azulay en lo que hace a la pérdida de sus ahorros.

                        Deduce de todo lo dicho que el actor ha perdido todo lo aportado, es decir, el ahorro y la inversión, mientras que la parte demandada se ha visto considerablemente beneficiada, máxime teniendo en consideración que la proyección a futuro no es más favorable para el señor Azulay.

                        Funda la acción que deduce en la normativa legal y jurisprudencia que cita.

                        Plantea la nulidad de las cláusulas abusivas y violatorias de los derechos del demandante: Cláusula II.2 “PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN”, Cláusula III.7 “MONEDA DE PAGO” y Cláusula  III.9. 

                        Reclama en concepto de daño punitivo la suma de $ 1.000.000, en virtud de la grosera negligencia en que ha incurrido su contraria en la información y ejecución del contrato.

Ofrece pruebas.

                        II.- A fs. 41 el MINISTERIO FISCAL toma la intervención que por ley le corresponde en los presentes.

                        III.- El Dr. Guillermo Trípoli, por el demandado BANCO BBVA ARGENTINA S.A., aclara que la denominación del Banco al momento de la contratación del mutuo con la actora era BBVA BANCO FRANCES S.A., pero que al tiempo de contestar esta demanda la denominación es BANCO BBVA ARGENTINA S.A., tratándose de la misma persona jurídica.

                        Contesta demanda y solicita su rechazo con costas.

                        Niega en forma específica los hechos invocados por su contrario como fundamento de su pretensión.

                        Reconoce la la existencia del mutuo con garantía hipotecaria celebrado el 15 de Mayo de 2017 y la constitución de una hipoteca en primer grado de privilegio sobre el inmueble ubicado en Chacras de Coria, Mendoza.

                        Destaca que al otorgar la garantía hipotecaria los otorgantes manifestaron que “…entienden que la garantía cumbre no solo el capital adeudado, que se actualizara y reajustara según el valor de los UVAs, sino también los intereses posteriores a su constitución….” El reintegro del préstamo fue acordado en ciento ochenta meses (15 años) y la forma de amortización en UVAs más intereses conforme la fórmula que transcribe la escritura de constitución de la hipoteca. Se reitera allí que las sumas adeudadas se ajustaran por la evolución del valor de las UVAs. Se transcribe asimismo en la escritura de hipoteca el modo y forma de ajuste de las UVAs advirtiéndose la condición creciente de las cuotas. Tasa de interés fija efectiva anual excluido el IVA. El préstamo era destinado a la construcción de vivienda sobre inmueble en el que recae la constitución de la garantía hipotecaria.

                        En virtud del marco normativo, realidad de la situación contractual, la inexistencia de incumplimientos al deber de información, el principio de especialidad en el derecho real de hipoteca, el hecho indubitable que la actora libre y voluntariamente se sometió a las convenciones de un contrato regulado por normativa especifica que no es impugnada, la mejora patrimonial sustancial luego de utilizados los desembolsos para construcción de la vivienda, su parte postula la improcedencia de la demanda, es decir la no correspondencia de la modificación de las cláusulas de repago contenidas en una escritura hipotecaria.

                        Alega que el mutuo hipotecario celebrado entre las partes lo fue de conformidad a lo prescripto por los artículos 1378 y ss. y concs., 1408 y ss. y concs., artículos 2205 y ss. y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación. No solo se respetó la normativa de fondo que establece las pautas y regula las condiciones, requisitos y efectos de la contratación entre las partes de este específico contrato bancario, sino que siendo el Banco una entidad financiera se dio estricto cumplimiento a las normas que regulan el sistema financiero y, en específico en esta modalidad crediticia, a las normas de Política de Crédito dispuesta por el BCRA mediante Comunicación A 5945 y sus normas complementarias y modificatorias. No se puede cuestionar la legitimidad del marco dentro del cual se celebró y ejecutó el mutuo.

                        Resalta que los llamados préstamos UVA han caído en desgracia en la consideración apriorística del inconsciente colectivo; pero no resulta válido ni suficiente en términos jurídicos partir en el razonamiento de la afirmación –falaz— según la cual se debe mas de lo que se obtuvo inicialmente pues ello no es correcto.

                        Colige que de ninguna manera la escalada inflacionaria puede ser considerada “imprevisión” en el sentido técnico jurídico de la palabra, pues no se trata del estallido de un proceso hiperinflacionario sino de una progresión perfectamente previsible según los estándares medios exigibles. En el caso de los préstamos en modalidad UVA el deudor no se compromete a devolver una determinada cantidad de dinero, sino que se compromete a devolver una determinada cantidad de Unidades de Variación Adquisitiva, unidades cuya “cotización” varía –o no- día a día, pues son actualizables mediante la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Dicho en términos sencillos, a mayor inflación mayor costo de la unidad UVA.

                        El encargado de fijar el valor de estas unidades no es otro que el Banco Central de la República Argentina mediante índices que son publicados a diario. Y la inflación, tampoco es una variable que fije contractualmente el Banco demandado o en la que tenga responsabilidad atribuible, sino que es parte y resultado de las políticas económicas del Gobierno Nacional en sentido amplio.

                        En relación a la pretensión del actor de suspender el ajuste previsto por la normativa UVA dice que es la pretensión de licuar el pasivo frente al acreedor, negándose a cumplir con la palabra empeñada al contratar. La pretensión exhibida encubre por un lado, la intención de imponerle a su acreedor una reducción forzada de su crédito y por el otro de obtener un enriquecimiento del deudor que se hizo de un bien inmueble que se valoriza en dólares. Es decir: a las imposiciones normativas del Estado Nacional, se suma la pretensión de pagar menos de lo pactado ejercida por el deudor por intermedio de otro poder del mismo Estado con notorio beneficio patrimonial.

                        En cuanto a la imprevisión (regulada por el art. 1091 del CCCN), expone que la misma exige la concurrencia de obligaciones a cargo de una de las partes que devengan en excesivamente onerosas por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por ellas. En primer lugar, las UVA se han vuelto onerosas no sólo para una de las partes sino para ambas. Además es inaceptable sostener seriamente la existencia de una alteración extraordinaria en relación al proceso inflacionario que vive el país que lleva años de progresión y no escapa al conocimiento de nadie. La alteración del sinalagma contractual que procura el accionante, pretendiendo que su parte asuma las consecuencias derivadas del mecanismo de ajuste propio de este tipo de contratos con cláusula de actualización, no sólo desnaturaliza la esencia misma del contrato de préstamo UVA, sino que también supone la violación del derecho de propiedad de BBVA tutelado por el art. 17 de la CN y una alteración de las relaciones técnicas habidas entre los préstamos y depósitos incorporados al balance de la entidad financiera.

                        Sigue exponiendo que el actor dispuso de los fondos entregados por el Banco para construcción de vivienda. Habiéndose realizado la operación y construida la vivienda, a la hora de pagar, resulta sencillo presentarse al órgano jurisdiccional como “la parte débil de la operación”.

                        Se opone a la solicitud de su contrario tendiente a la declaración de nulidad de las clausulas contractuales individualizadas en la demanda y a la procedencia del daño punitivo reclamado.

                        Ofrece pruebas y funda en derecho.

                        IV.- A fs. 83/84 se agrega acta que da cuenta de la celebración de Audiencia Inicial. Se rinde pericial de martillero público y de perito contador.

                        V.- Presentados los alegatos de las partes y oído el Ministerio Fiscal, la causa quedó en estado de dictar sentencia.

                        VI.- Mediante auto definitivo de fecha 09 de Septiembre de 2021 se ordenó dejar sin efecto el llamamiento de autos para sentencia y disponer una instancia de RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO, por un período de NOVENTA DÍAS CORRIDOS, prorrogables a petición de ambas partes, a fin que las mismas arriben a un acuerdo negocial, conforme las pautas y parámetros descriptos en la referida resolución.

                        VII.- Vencido el plazo establecido en el pronunciamiento aludido en el punto anterior y previa vista al Ministerio Fiscal, se llamó autos para dictar sentencia.

                        CONSIDERANDO:

                        I.- Conforme surge de las constancias de autos, en fecha 09 de Septiembre de 2021 dicté resolución en cuya virtud dispuse una instancia de renegociación del contrato que vincula a la parte actora con la demandada, por un período de noventa días corridos, prorrogables a petición de ambas partes, a fin que las mismas arriben a un acuerdo negocial, conforme las pautas y parámetros descriptos en el referido pronunciamiento.

                        Dicha resolución no fue objeto de recurso alguno por parte de los sujetos del proceso, encontrándose la misma firme y ejecutoriada a la fecha de la presente.

                        Frente a ello, entiendo que la plataforma fáctica allí expuesta ha quedado consentida por ambas partes, debiendo – en consecuencia – tenerse como verdaderos y definitivamente fijados los siguientes hechos:

                        1) En fecha 15 de Mayo de 2017, el actor tomó un crédito con garantía hipotecaria con el Banco demandado, habiéndosele entregado la suma de $ 1.200.000, monto que a esa fecha representaba un valor de 64.239,82 UVA´s. En garantía de dicha operación, se constituyó hipoteca en primer grado de privilegio sobre el inmueble sito en calle Viña Baja s/n de Chacras de Coria, departamento de Lujan de Cuyo, nomenclatura catastral 06-03-10-0004-000140-0000-1, padrón territorial 06/50952-5, Padrón municipal 57232. Las partes acordaron que la primera cuota se debía abonar el día 05 de Julio de 2018, estableciéndose el pago de 180 cuotas mensuales y consecutivas, lo cual determinó que el crédito finalizaría de pagarse en el mes de Junio de 2033.

                        2) A la fecha de la interposición de la demanda aquí tramitada (22 de Junio de 2020), el actor ha abonado 24 cuotas, por un monto aproximado de 356,88 UVA mensuales.

                        3) El desfase entre las previsiones inflacionarias proyectadas por el gobierno al tiempo de lanzarse al mercado los créditos UVA y la evolución real que tuvieron en el país los índices de inflación, han importado una modificación de las circunstancias económicas presupuestas por las partes que, por su intensidad, puede traducirse en una alteración de la base negocial de los contratos de créditos expresados en UVA, pudiendo habilitar medidas revisoras al amparo de la teoría de la imprevisión que regula el art. 1091 del CCCN.

                        4) El hecho público y notorio del incremento de la unidad de valor adquisitivo (UVA), los elevados índices inflacionarios, el aumento de precios y la circunstancia que los salarios no se han ido actualizando al mismo ritmo que la tasa de inflación, han determinado que el actor  debe una suma aproximada al 250% del crédito originalmente tomado, ello pese al pago completo y puntual de la cuota pactada durante 24 meses, quedando aún pagar 13 años. Ello demuestra, el aumento del valor de las cuotas del préstamo y la dificultad para pagarlas, dado que los ingresos mensuales del demandante no se incrementarán en igual proporción.

                        Asimismo, en atención a la firmeza y ejecutoriedad de la aludida resolución, ha quedado definitivamente establecida la aplicación a la presente causa de las previsiones establecidas por la Ley n° 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias, en especial, los principios que regulan el tuitivo derecho de los consumidores: pauta de interpretación normativa (art. 3); deber de información cierta, clara y detallada (art. 4), contenido del documento de venta, en el caso, contrato de adhesión y sus ejemplares (art. 10); pauta interpretativa, en caso de duda, en cuanto al alcance de la obligación asumida por el usuario o consumidor  (art. 37), todos de la ley 24.240, además de las pautas normativas de raigambre constitucional (art. 42 de la Constitución Nacional).

                        Tal normativa impone analizar el caso a la luz del derecho protectorio, el acceso al consumo sustentable y la interpretación del contrato en el sentido que resulte más favorable al consumidor, destacando que en los contratos bancarios los consumidores gozan de una tutela reforzada, orientada a garantizar la transparencia y evitar el sobreendeudamiento.

                        II.- El sistema de créditos creado por Ley n° 25.827 y ampliado por Ley n° 27.271 tuvo por objeto garantizar el acceso a la vivienda a miles de familias en un contexto marcado por el déficit habitacional que, lamentablemente, es parte de la historia de nuestro país.

                        En Abril de 2016 el Banco Central de la República Argentina creó, a través de la Comunicación A 5945/2016, un instrumento de ahorro y préstamos denominados en Unidades de Viviendas (UVIs), que permitía actualizar por inflación los créditos y depósitos bancarios. Desde ese momento, las entidades financieras fueron habilitadas a captar y mantener depósitos y otorgar préstamos en pesos expresados en Unidades de Viviendas (UVIs). En septiembre del mismo año, el Congreso sancionó la Ley N° 27.271, denominada de “Casa de ahorro”, que creó el Sistema para el Fomento de la Inversión en Vivienda, con el objeto de captar el ahorro de las personas para destinarlo a la adquisición, construcción y ampliación de viviendas. Para ello, la ley creó instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en Unidades de Vivienda (UVIs), la misma denominación utilizada por el Banco Central de la República Argentina, cuyo valor también se calculaba tomando como referencia la milésima parte del valor promedio del metro cuadrado de construcción destinado a vivienda. Sin embargo, la gran diferencia radicaba en que el valor de estas Unidades de Vivienda (UVIs) debía actualizarse mensualmente de acuerdo a la variación del índice de costo de la construcción. Además, la ley habilitaba a las entidades financieras a extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar superara “10% el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), desde su desembolso”, pero en esa extensión de plazos la cuota no podía superar “el 30% de los ingresos computables” (art. 7).

                        Desde su nacimiento, el crecimiento de este tipo de créditos en UVA fue exponencial, desplazando a las líneas tradicionales de créditos e incluyendo a tomadores de préstamos nuevos dentro del sistema, en un contexto en el cual la escasez de créditos hipotecarios aumentaba año tras año.

                        En este marco, el lanzamiento de este tipo de instrumentos generó una bisagra en el mercado, permitiendo que miles de familias pudieran acceder a una vivienda propia mediante una cuota cuyo valor era similar a la de un alquiler. Así, aproximadamente, más de 150.000 familias accedieron a su primera vivienda.

                        Sin embargo, como ya lo anticipara, el creciente desfasaje registrado entre la inflación y el coeficiente de variación salarial generó enormes dificultades para las familias que tomaron un crédito de estas características. Las cuotas de los créditos aumentaron considerablemente y la relación cuota/ingreso pasó a ser el principal problema para estas familias.

                        Esto motivó que, en Agosto de 2019, el Poder Ejecutivo Nacional decretara el congelamiento de las cuotas de los créditos hipotecarios UVA y UVI hasta diciembre del mismo año. El 21 de diciembre de 2019, el Congreso Nacional sancionó la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, en cuyo artículo 60 dispuso que “El Banco Central de la República Argentina realizará una evaluación sobre el desempeño y las consecuencias del sistema de préstamos UVA para la adquisición de viviendas y los sistemas de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, sus consecuencias sociales y económicas, y estudiará mecanismos para mitigar sus efectos negativos atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor”, con lo que queda demostrada una apertura del legislador a reconocer el descalabro de la base económica de los créditos con capital expresado en UVA e, incluso, en su espíritu subyace también el recurso a la adecuación del negocio.

                        Al mismo tiempo, el Banco Central de la República Argentina junto con el Ministerio de Desarrollo Territorial y Hábitat de la Nación, acordaron un esquema de aumento de las cuotas del 26% distribuido en los 12 meses subsiguientes.

                        En esa línea, en el marco de las medidas de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, el Poder Ejecutivo Nacional dictó los Decretos N° 319/2020 y N° 767/2020 extendiendo el congelamiento de las cuotas de los créditos hipotecarios UVA hasta el 31 de enero del 2021 y creando un sistema de convergencia entre el 1 de febrero de 2021 y el 31 de julio de 2022, para que las cuotas de los créditos no superen nunca el 35% de los ingresos familiares.

                        Sin embargo, este tipo de medidas no resolvieron la cuestión de fondo. Al día de la fecha, miles de familias son víctimas de una inflación que crece sostenidamente con índices que rodean al 5% mensual, generando incrementos anuales en las cuotas, inviables para cualquier familia de clase media.

                        III.- En este desolador contexto, dos proyectos de ley buscan evitar que los deudores pierdan sus casas, estableciendo la renegociación de los contratos para créditos hipotecarios de vivienda única otorgados en Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) y regulando las operaciones en esos sistemas de préstamos.

                        El primero de los textos prevé que las entidades financieras ofrezcan la posibilidad de renegociación de contratos de créditos para la adquisición, construcción y/o ampliación de vivienda única en la República Argentina con cláusula de ajuste en UVA. En el articulado, se establece que el deudor de un préstamo hipotecario de vivienda única con UVA podría acceder a la renegociación del contrato por una única vez y podrán optar por cambiar la cláusula de ajuste por otra, en las mismas condiciones, pero, nominadas en UVI conservando la tasa de interés pactada, con una tasa máxima del 5%. También sostiene que los desembolsos pactados serán realizados en pesos al valor de la cotización del día de acreditación del mismo en la cuenta del solicitante y los intereses se devengarán desde la acreditación del préstamo. En caso de aprobarse la propuesta, el Fondo de Estabilización de Deudores Hipotecarias deberá estabilizar el monto de las cuotas hipotecarias nominadas en UVA o UVI y no reportará cargo adicional para el solicitante. También propone que se suspendan las ejecuciones hipotecarias y los desalojos para los créditos hipotecarios en UVA para vivienda única familiar por el término de un año.

                        El segundo de los proyectos, busca la regulación de las operaciones enmarcadas en los sistemas de créditos con capital ajustable UVA y UVI previstas en las Leyes n° 25.827 y n° 27.271 y propone que las actualizaciones se realicen mediante la aplicación del índice RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables) suministrado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. También indica que la cuota mensual resultante no debe exceder el 35% del ingreso del grupo familiar del deudor y dispone la suspensión por seis meses de las ejecuciones hipotecarias de viviendas adquiridas bajo la modalidad contemplada en la presente ley.

                        IV.- Frente al panorama expuesto, clara resulta la imperiosa necesidad de una ley nacional que disponga la renegociación de los contratos para créditos hipotecarios UVA, a fin de brindar soluciones de fondo a todas las familias que han solicitado estos créditos.

                        No obstante ello, solamente se han dispuesto legislativamente cinco congelamientos, que han dado cierta tranquilidad temporaria a los deudores hipotecarios, pero no una solución definitiva, ya que lo único que han hecho es acumular deuda.

                        Ante la ausencia legislativa reseñada y en la difícil tarea de tener que emitir un pronunciamiento en el presente caso sometido a mi decisión, comenzaré por rememorar que la regla general es que los contratos se firman para ser cumplidos. Pero, como toda regla, tiene excepciones. En el caso de los contratos de ejecución continuada, una excepción se produce cuando hechos sobrevinientes, imprevisibles y extraños a la contratante hacen que el cumplimiento se torne excesivamente oneroso, en cuyo caso puede ser resuelto – extinguiendo el contrato – o adecuarse a las nuevas circunstancias, menguando la responsabilidad contractual por ese incumplimiento.

                        Esa adecuación es la que pide a través de su demanda la parte actora y que intenté lograr mediante el acuerdo de ambos sujetos del proceso, con el dictado de la resolución de fecha 09 de Septiembre de 2021.

                        No escapa al conocimiento de cualquier habitante del País que las circunstancias sobrevinientes al contrato que invoca el actor son generales, afectando objetivamente a todo el universo de deudores contratos de créditos hipotecarios UVA, trascendiendo el marco del contrato en cuestión porque se refieren a las variantes macroeconómicas de la Argentina en orden al valor de la moneda, la fijación del precio de los bienes de mercado y el poder adquisitivo de los salarios.

                        A ello agrego que la situación de excesiva onerosidad por hechos imprevisibles ya ha sido reconocida por normas generales – leyes, decretos y reglamentos –  emanadas de los poderes con competencia para dictarlas.

                        La excesiva onerosidad por circunstancias imprevisibles puede ser declarada por el legislador y las autoridades reglamentarias en el ámbito de sus competencias constitucionalmente asignadas, para brindar una solución general a todo un universo de sujetos afectados. Así sucedió en nuestro país en 2002 cuando abruptamente se salió del esquema legal de convertibilidad del peso y se produjo una fabulosa devaluación de nuestra moneda, situación que se reguló con leyes y decretos de carácter general, sobre cuya constitucionalidad y alcances se pronunció la CSJN, validando el sistema de esfuerzo compartido entre deudor y acreedor. Recuérdese que con el dictado de las Leyes n°  25.561 y 25.820, el legislador dispuso la readecuación de las obligaciones contraídas en dólares durante la convertibilidad, estableciendo un sistema de pesificación y autorizando un reajuste de las prestaciones cuando el valor real de la cosa fuese superior o inferior al resultante de la aplicación de esa pesificación, distribuyendo la diferencia de cotización del peso y el dólar de manera equitativa (en partes iguales o en una proporción similar aunque más gravosa para el deudor moroso).

                        Y ha sucedido ahora nuevamente, ya que se ha dictado un conjunto de normas (art. 60 de la Ley n° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, Decretos N° 319/2020 y N° 767/2020 del Poder Ejecutivo Nacional), que declaran la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegando facultades en el Poder Ejecutivo en los términos que allí se indica.

                        Se ha considerado, en criterio que comparto, que todas estas normas implican el reconocimiento legal de una situación de hecho general, que sobrevino a la firma del contrato que hoy vincula al actor con la demandada, y que provoca una dificultad grave para el cumplimiento de la prestación de pago de las cuotas mensuales en las condiciones pactadas, no sólo para el aquí accionante sino también, para todo el universo de ahorristas (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, IV Nominación, “Alegre Nancy Leonor c/ Interplan S.A. de ahorro para fines determinados s/ amparo entre particulares”, 04/02/2022, Colección: Fallos Cita: MJ-JU-M-136064-AR|MJJ136064|MJJ136064).

                        Desde el campo de la teoría general del contrato, deben considerarse los parámetros de modulación que en orden a los deberes de cooperación y renegociación regula el art. 1.011 del Código Civil y Comercial, para los vínculos de larga duración; categoría en la cual puede entenderse que ingresan los negocios crediticios otorgados a través de la figura de la UVA.

                        Además, en lo concerniente específicamente al ámbito de los contratos de consumo, la revisión, sea por vía de renegociación o por vía judicial, constituye una valiosa herramienta para superar la situación de sobreendeudamiento. El tomador de crédito debe ser tutelado en caso de endeudamiento excesivo y, en circunstancias tales, el punto de partida para juzgar la razonabilidad de cualquier solución de tipo correctivo se halla en las exigencias axiológicas derivadas del principio protectorio del consumidor de rango constitucional y de los derechos fundamentales implicados, que en la actualidad resultan de los arts. 1, 2 y 1094 del CCCN. El incierto derrotero de las economías familiares de los consumidores, durante y después de la pandemia, estará – sin dudas – atravesado por el sobreendeudamiento y, en este sentido, las respuestas deberán construirse sobre pautas de equidad (Frustagli, Sandra, “Los créditos hipotecarios en Unidades de Valor Adquisitivo (UVA) frente a la emergencia sanitaria: primeras reflexiones sobre el decreto 319/2020”, LA LEY 27/05/2020, 1; Iturbide, Gabriela A., “La tutela anticipada en el marco de acciones derivadas de los créditos instrumentados en UVA”, LA LEY 15/10/2019, 6).

                        Por todo lo expuesto, considero que la solución más equitativa consiste en ordenar judicialmente la “adecuación del contrato” motivo de la presente litis, mediante el “esfuerzo compartido” (ver criterio sentado por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, IV Nominación, “Alegre Nancy Leonor c/ Interplan S.A. de ahorro para fines determinados s/ amparo entre particulares”, 04/02/2022, Cita: MJ-JU-M-136064-AR|MJJ136064|MJJ136064).

                        Dispone el art. 1091 del CCCN: “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

                        Al decir de Stigliz, el contrato, considerado como instrumento de intercambio de bienes y servicios, está sometido al principio de justicia conmutativa, de allí la trascendencia que, de más en más, va ganando la noción de sinalagma y los mecanismos tendientes a su preservación. Recuerda este autor que los contratos bilaterales o sinalagmáticos son aquellos que presuponen un intercambio. Y es la reciprocidad de las obligaciones lo que caracteriza a dicha categoría contractual. Esa correspectividad es la que potencia el intercambio de bienes o de servicios que, al cabo, es lo que constituye la función económica esencial del contrato. Así, la bilateralidad o, como se prefiera, el principio conmutativo o sinalagmático, presupone una relación de equivalencia. Y cuando se alude a ella, se hace referencia al intercambio de prestaciones, cada una de las cuales, a juicio de las partes, al tiempo del perfeccionamiento del contrato, es equivalente a la otra. Es lo que se enuncia como sinalagma genético. Más adelante expresa este tratadista: “En consecuencia, la onerosidad -éste es el tema- se traduce en términos de comparación, entre el provecho o beneficio, por un lado, y sacrificio por otro, a tal punto que desde la génesis del contrato las partes de él u ocasionalmente terceros, portan la legítima expectativa de esperar, confiadamente, que en etapa de ejecución, se produzca el cumplimiento de las obligaciones asumidas, según el criterio de equivalencia y reciprocidad adoptado en etapa formativa. Y ello habremos de enunciarlo como sinalagma funcional” (conf. Stigliz, “Contratos civiles y comerciales”, Parte general, 3° Ed., actualizada y ampliada, La Ley, Bs. As .2015, tomo II, págs. 97 y 98).

                        Tal como continúa exponiendo el autor citado en el párrafo anterior, en situaciones tales como cuando la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1091 CCCN), al quedar emplazadas las hipótesis, según el caso, en infracción al sinalagma genético o al funcional, consiente y autoriza la revisión del contrato. Lo expresado importa afirmar que cualquier corrección de un contrato, dentro del marco de su legalidad, debe tener como propósito mantener el equilibrio de la relación de cambio que el mismo regula. Como lo justifica que todo contrato de ejecución diferida sea revisado si, por hallarse expuesto a sufrir las alteraciones derivadas de ‘situaciones económicas’, como lo constituiría la inflación estructural o la hiperinflación coyuntural, éstas incidan en él, a tal punto que, por fracturarse el sinalagma funcional, se transgreda la relación de equivalencia (Stigliz, ob. cit., tomo II, pág. 98).

                        Lo expuesto se halla ineludiblemente vinculado con lo que se ha dado en denominar la base objetiva del negocio, pues - al decir del mismo autor- las partes portan la legítima expectativa de que la referida base subsista en etapa de ejecución y hasta la extinción misma del negocio, en razón de que al tiempo de concluir el negocio la consideraron útil (conveniente) y justa. Si a pesar de ello, ya perfeccionado el contrato, se produce una alteración extraordinaria e imprevista (y, por tanto, no regulada por preceptos de autonomía), exterior, relevante y ajena a las partes, no cabe duda que contraría la buena fe, el equilibrio contractual o la justicia conmutativa, que la parte que resulte perjudicada desproporcionadamente en razón de que su prestación se torna excesivamente onerosa, deba someterse a lo concertado, cuando la referida alteración incide sustancialmente en la base objetiva considerada al tiempo de celebrado el contrato (Stigliz, ob.cit., tomo II, pág.101).

                        Lorenzetti, citando a Larenz, al referirse a la base objetiva del negocio, señala que si, posteriormente, se realiza una transformación fundamental de las circunstancias, posibilidad en la que no habían pensado las partes contratantes y que de ningún modo habían tenido en cuenta al ponderar sus intereses y al distribuir sus riesgos, puede ocurrir que el contrato, de ejecutarse en las mismas condiciones, pierda por completo su sentido originario y tenga consecuencias totalmente distintas de las que las partes habían proyectado o debieran razonablemente proyectar (“Tratado de los contratos”, Parte general, 3° Ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018).

                        La adecuación del contrato en los términos del art. 1091 CCCN debe ser proporcionada y razonable según el estado de cosas anterior; es decir, es necesaria una comparación entre dos situaciones de hecho de la que surja demostrado el carácter “excesivo” de la mayor onerosidad provocada por la nueva situación.

                        Las disyuntivas que presenta el caso me conducen a adoptar un criterio intermedio, sustentado en lo que se ha dado en llamar la idea de un esfuerzo compartido. Explica Jorge W. Peyrano que la pretensión distributiva del esfuerzo compartido fluye de normas de equidad. Se repite así la historia ya conocida en nuestro país cuando cambios súbitos operados a raíz de decisiones “del príncipe”, originaron creaciones pretorianas de equidad, como la indexación y la desindexación. Consecuentemente, ante el fracaso de la gestión mediadora de las partes, los magistrados que deberán resolver la pretensión distributiva en estudio, deberán asumir que formularán un juicio de equidad y que por ello sus resoluciones deberán estar sustentadas en una particular adherencia a la realidad económica financiera ahora vigente y por una cuidadosa valoración de las circunstancias del caso (ver Peyrano, Jorge W., “La pretensión distributiva del esfuerzo compartido. Análisis provisorio de aspectos procesales de la pesificación” J.A. 2002-I, pág. 1079; Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “La jurisdicción de equidad o la vuelta del pretor” L.L. 1980-B-937; Peyrano, Jorge, “Fuerza expansiva de la jurisdicción de equidad” L.L. 1980-C-860).

                        V.- A fin de decidir la presente cuestión tendré especialmente en cuenta, no sólo las consideraciones precedentemente vertidas, sino también los hechos que estimo debidamente acreditados de la causa, esto es: que existe un serio riesgo que el actor no logre cubrir el valor de la cuota, dándole derecho, su incursión en mora, a la accionada para resolver el contrato e iniciar la ejecución hipotecaria en el marco del legítimo ejercicio de un derecho previsto en el contrato, lo que provocaría un perjuicio irreparable al privarlo de su vivienda familiar; también, que el demandante, en su calidad de consumidor financiero, debe afectar una parte considerable de su ingreso mensual para abonar el crédito destinado a la vivienda familiar.

                        En efecto, la pericial contable rendida en la causa da cuenta que, hasta Junio de 2020, las diferencias en las cuotas posibles, de aplicarse CVS y UVA, podían llegar hasta un 18%, acrecentándose mes a mes esta brecha (Anexo I). A medida que pasa el tiempo, el porcentaje que insume el pago de las cuotas en el sueldo del actor va aumentando, pasando de un 6.59% al inicio de la contratación a un 14,67% en el último mensual considerado (04/2021), observándose un hubo un pico de 19,66 en el mes de Febrero de 2021.

                        Asimismo, resulta de la referida experticia que el interés se está actualizando en UVAs, es decir en base a la inflación. De lo expuesto surge que habría una inobservancia a la la cláusula convenida respecto de los intereses aplicables, que dispone que: “La tasas de interés del crédito será fija del 4,90%...La tasa de interés será fija por todo el plazo del contrato…”

                        A ello agrego que de la prueba instrumental acompañada por el Banco (CONSULTA MOVIMIENTOS DE UN PRESTAMO, correspondiente al mutuo n° 0017-0283-3-6-9600086231) se desprende que al mes de Junio de 2017, primera operación de pago de cuotas que se registra, liquidado el valor de misma era de $3.766,54. El monto de estas amortizaciones fue aumentando hasta la última que figura en el resumen acompañado, siendo esta la amortización correspondiente al 09/2020, por un valor de $25.425,53.

                        De los bonos de sueldos adjuntados por el accionante resulta que al mes de Mayo del año 2017 (fecha de toma del crédito), el actor ganaba $146.449,84 (salario bruto). Para el mes de Febrero de 2021, el mismo ganaba $ 172.098,00. De ello se colige que el aumento total de su salario fue en ese periodo de un 17%, mientras que el aumento del valor de las UVA en el mismo periodo (15 de mayo de 2017, fecha de toma del crédito, al 01/02/2021) fue de 355,06% (18,74 al 17/05/2017 a 66,54 al 01/02/2021).

                        En mérito a los hechos descriptos y demás consideraciones apuntadas a lo largo de la presente, juzgo razonable arbitrar los medios para mantener la vigencia del contrato, mediante su adecuación, en los términos y condiciones que aquí se dispone:

                        1) El importe de las cuotas a pagar por el actor se actualizará, desde la fecha del primer congelamiento ordenado por la autoridad competente (Agosto de 2019), en función de la evolución del Coeficiente de Variación Salarial (CVS), publicado mensualmente por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), sin que ello implique extender el número de cuotas originalmente previsto, conservando la tasa de interés pactada, con una tasa máxima del 4,90%.

                        2) La cuota mensual resultante no podrá exceder el treinta por ciento (30%) de los ingresos mensuales del actor.

                        3) Se deja a salvo la aplicación del régimen más favorable al consumidor si en el futuro, durante la ejecución del contrato, se dictan otras normas legales generales que le reconozcan mayores beneficios.

                        VI.- Corresponde a estas alturas, analizar los pedidos de nulidad de las clausulas contractuales, contenidos en el escrito inicial de la causa.

                        1) El demandante ha solicitado la declaración de la CLAUSULA II.2. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN: “El incumplimiento del deudor a cualquiera de las obligaciones asumidas, habilitará al ACREEDOR a iniciar en forma inmediata el trámite de ejecución pudiendo el ACREEDOR optar a su exclusivo criterio por la vía de ejecución judicial o ejecución especial prevista en el título V de la ley 24.441 prestando el DEUDOR expresa conformidad al efecto. En caso de ejecución judicial el DEUDOR y eventualmente el HIPOTECANTE si fuere persona distinta renuncia expresa e irrevocablemente a recusar sin causa al juzgado donde se inicie la acción, a exigir arraigo y a oponer cualquier defensa, incidente, recurso o excepción alguna al trámite de ejecución, salvo pago o espera documentada”.

                        No se ha acreditado en la causa ni, menos aún, se ha invocado por el actor que la demandada haya iniciado trámite de ejecución judicial alguno en su contra, con motivo del contrato de mutuo cuya adecuación aquí he dispuesto.

                        Por tanto, si no hay prueba referente a la existencia de una ejecución judicial en trámite contra el accionante, una eventual declaración de nulidad de la cláusula arriba transcripta se debería efectuar sobre la base de conjeturas, suposiciones y/o eventualidades, debiendo advertir que las pretensiones procesales deben ser concretas, fundadas en un interés actual del peticionante y presuponer la efectividad del hecho que las motiva y justifica.

                        Por tanto, el pedido en trato se rechaza.

                        2) También el actor ha peticionado la declaración de nulidad de las siguientes cláusulas del contrato:

                        III.7. MONEDA DE PAGO: “El DEUDOR renuncia irrevocablemente a alegar cualquier impedimento, aun derivado de la fuerza mayor, caso fortuito, o disposición estatal del que resulte su imposibilidad de dar cumplimiento a los pagos en la especie de moneda pactada, y toma a su cargo las consecuencias de tales eventos. Asimismo conociendo en su integridad las circunstancias del mercado, las condiciones económico financieras que dan origen a esta operatorio y su propia situación patrimonial, y sus eventuales proyecciones, también renuncia expresae irrevocablemente a invocar la teoría de la imprevisión”.

                        III.9. “En Banco Francés queda facultado para debitar … en las cuentas corrientes, aún en descubierto, cajas de ahorro u otras cuentas del deudor, y sin interpelación alguna…”.

                        Como ya ha quedado establecido, el contrato que vincula a las partes aquí actora y demandada, configura un contrato de consumo, con cláusulas predispuestas.

                        Explica Javier Wajntraub (“Régimen jurídico del consumidor comentado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, págs. 211 y sgtes.), que los contratos con cláusulas predispuestas por los empresarios y sujetos a condiciones generales, surgieron de las necesidades propias de la actividad económica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circulación de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello, aparece el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contratación, en la que una de las partes propone o más bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir.

                        En ese contexto, las regulaciones que apuntan a la determinación de la existencia de cláusulas abusivas son producto de esa realidad y son usualmente los sistemas de protección de los consumidores en donde encontramos un mayor desarrollo de la cuestión.

                        Las cláusulas abusivas resultan ser aquellas que se imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando inequitativamente a la otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo común, de los consumidores o usuarios aunque también de cualquier contratante que no llegue a ser consumidor (ver Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 138).

                        La la Ley n° 24.240 introdujo la noción de cláusulas abusivas, estableciendo en su art. 37: “Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.

                        Por su parte, el Código Civil y Comercial regula las cláusulas abusivas de los contratos de consumo, en los arts. 1117 al 1122.

                        El art. 1117 dispone: “Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”. El art. 985 dice: “Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”. El art. 986 establece: “Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”. El 987 dispone: “Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.

                        Por su parte, el art. 988 establece: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”. El art. 989 aclara: “Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”. El art. 1118 dice: “Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor”. El art. 1119 reza: “Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. El art. 1121 dispone: “Límites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas”.

                        Finalmente, el art. 1122 establece que “Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075”.

                        Conforme las normas expuestas, puede decirse que la caracterización de la abusividad en el sistema de protección del consumidor, implica un desequilibrio y refiere a dos características principales: la primera, es la desnaturalización de las obligaciones, diluyendo el deber del deudor, subordinándolo a su antojo o permitiéndole modificar a su arbitrio el contenido obligacional en materia de cualquier condición; y la segunda, se refiere a la renuncia de derechos del consumidor o ampliación de los derechos del proveedor.

                        Los contratos en donde una parte estipula todo o parte de su contenido son desequilibrados por naturaleza, por lo que la cuestión radica en el grado de tolerancia del ordenamiento jurídico frente a esa situación, en donde el desbalance deja de ser funcional al negocio para convertirse en una ventaja adicional inaceptable (Wajntraub, J., ob. cit., pág. 223).

                        El parámetro genérico para calificar de abusiva una cláusula, es el desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor o usuario. En otras palabras, deben considerarse abusivas aquellas cláusulas generadas cuando la parte dominante se atribuye o impone ventajas en perjuicio del débil, produciendo un panorama desproporcionado de los derechos y obligaciones derivados del negocio y un trato inequitativo que lesiona el principio cardinal de buena fe. La característica de desequilibrio significativo debe centrarse en términos de comparación entre provecho y sacrificio, sin fundamento lógico que justifique la desproporción, causando al mismo tiempo beneficios al profesional y agravamiento de las cargas y obligaciones del consumidor (ver Tambusi, Eduardo Carlos, en Sánchez Herrero, A. (Dir.), “Tratado de derecho civil y comercial”, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 1044 y 1045).

                        La terminología que utiliza la ley para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe pueden adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de las condiciones generales negociales, una de las partes se procura una situación de privilegio. (Wajntraub, Javier, ob. cit., p.216).

                        Una cláusula desnaturaliza las obligaciones y derechos, cuando se aparta injustificadamente de la razonabilidad, y allí configura una cláusula abusiva. Por otra parte, también es abusiva aquella cláusula que importe una renuncia o restricción a los derechos del consumidor. Es decir, aquella que impongan al consumidor renunciar a las prerrogativas y facultades, consagradas en las leyes sustantivas, procesales y administrativas.

                        Determinada la abusividad de una cláusula, la ley establece que debe tenerse por no escrita, por no convenida, de manera tal que la cláusula será inexistente. Se trata, antes bien que de su nulidad, de su inexistencia. El acto inexistente es aquel que carece de los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal. En el caso de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, el Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor, estipulan claramente que no pudo haber existido consentimiento del consumidor acerca del contenido de la condición impugnada, por lo que, al caer uno de los elementos estructurales del acto jurídico contrato, el consentimiento, la convención cuestionada deberá considerarse inexistente (Wajntraub, Javier, ob. cit., pág. 214).

                        A la luz de los postulados expuestos y de la decisión que he adoptado en los presentes (“adecuación del contrato” mediante el “esfuerzo compartido”), clara resulta la nulidad de las cláusulas cuestionadas por el accionante.

                        Ello toda vez que de la simple lectura de las cláusulas en cuestión se desprende que las mismas importan claramente una renuncia irrazonable, que produce un perjuicio al consumidor y una ventaja al Banco, resultando un desequilibrio significativo entre las obligaciones y los derechos de las partes, por lo que mantener dichas cláusulas convencionales conculcaría el principio de equilibrio, equivalencia y reciprocidad de las prestaciones.

                        Además, las mismas encuadran en la tipología de cláusulas abusivas establecidas en la Resolución 53/03 dictada por la Secretaria de Defensa del Consumidor de la Nación en cumplimiento de los cometidos otorgados por la ley de fondo en orden a la vigilancia y control de los contratos de adhesión (ver puntos f), u) y v del Anexo de la citada Resolución, sustituido por el art. 2 de la Resolución n° 26/03 de la Secretaría de Coordinación Técnica).

                        Por todo lo expuesto, las cláusulas en análisis deben ser consideradas abusivas, correspondiendo, tenerlas por inexistentes y no escritas.

                        VII.- Para terminar, resta analizar el pedimento del demandante, quien solicita se condene a su contraria a pagar una multa de $ 1.000.000 por daño punitivo, conforme lo dispuesto por el art. 52 bis Ley n° 24.240.

                        El artículo 52 bis de la Ley n° 24.240, incorporado por la Ley n° 26.361 dispone: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b, de esta ley”.

                        Se ha definido a los daños punitivos como sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Conf. Pizarro, Ramón D., “Daños punitivos”, en “Derecho de Daños”, Segunda Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 291).

                        En consecuencia, este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de hechos similares (ver Furlotti, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, 819).

                        De tal manera que, como presupuestos para que proceda su aplicación, suele requerirse una conducta especialmente grave o reprochable del dañador, caracterizada por la existencia de dolo o una grosera negligencia. En general, se exige también que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima (Conf. Ricardo Luis Lorenzetti, “Responsabilidad por Daños”, pag. 529, en “Consumidores”, 2° Edición Actualizada, Rubinzal-Culzoni).

                        Desde esta perspectiva, para la aplicación de la multa por este concepto prima un criterio restrictivo, pues, se trata de un instituto de excepción; en el cual la sanción no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino que es facultativa del juez y dependerá de cada caso particular (ver Stiglitz, R. y Pizarro, R., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”; Furlotti, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, pág. 819),.

                        Analizado bajo tales parámetros, entiendo que en la especie, no se encuentran configurados los presupuestos para imponer a la firma bancaria una multa por este concepto. Es que, si bien en este caso concreto se comprobó una falla en la información puntual del desenvolvimiento de las cuotas del mutuo hipotecario suscripto originariamente con la actora, así como en el detalle de su reestructuración posterior con base en las normas de emergencia económica vigentes, no encuentro acreditado que ello se haya debido a un accionar premeditado y orquestado por parte del Banco demandado a fin de obtener un mayor rédito y/o ventaja económica o comercial, por lo que no encuentro reunido los requisitos para imponer la multa prevista por la norma legal arriba citada.

                        Por lo demás, no es inadecuado referir que el actor consintió las liquidaciones de las cuotas formuladas por la demandada, abonando las mismas debidamente y sin hacer reserva alguna, de modo que la pretensión de obtener una multa civil invocando la inadmisibilidad de ellos, importa un venire contra factum que no puede aceptarse (conf. Cámara Nacional Comercial, Sala A, 20/02/1980, “Bellone”; ídem 15/11/1989, “Urundel del Valle”; ídem 30/10/2001, “Casa Corazón Cueros SRL”).

                        VIII.- Costas: Respecto de las mismas, estimo corresponde formular las siguientes distinciones:

                        1) Las costas correspondientes a la demanda por readecuación del contrato que se admite, entiendo que se justifica apartarse del criterio objetivo de la derrota e imponerlas por su orden. Ello en consideración a que la cuestión planteada en esta causa ha dado lugar a numerosos litigios en nuestros Tribunales Provinciales, que han ordenado en forma precautoria diferentes medidas a los fines de paliar los graves perjuicios sufridos por los deudores de créditos UVA, debido a la situación económica imperante en el País, con interpretaciones diferentes y actualmente controvertidas, sin decisiones firmes a la fecha, todo lo cual pudo generarle a la demandada una convicción de contar con derecho para oponerse a la demanda, más aún si se tiene en cuenta la ausencia de una legislación adecuada que resuelva la grave problemática aquí descripta.

                        2) Las costas correspondientes a las pretensiones de declaración de nulidad de las cláusulas contractuales, existiendo vencimiento recíproco y equivalente, se imponen en el orden causado (art. 36 apartado II del CPCCTM)

                        3) Las costas correspondientes al rechazo del reclamo de “daño punitivo”, en seguimiento de los procedentes de nuestro máximo Tribunal de Justicia Provincial: “No lleva imposición de costas el rechazo del rubro daño punitivo en materia de defensa del consumidor, teniendo en cuenta la especialidad de la materia, el orden público involucrado, el espíritu tuitivo de la ley, el carácter aleccionador de los daños punitivos, la dificultad de su cuantificación, la necesidad de que se priorice el acceso a la justicia de los consumidores y el hecho de que la concesión del daño punitivo sea una facultad judicial” (Expte. N° 108.977, “CASTILLO JULIO DANIEL EN J° 149.520/14.364 CASTILLO JULIO DANIEL C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACIÓN”, 11/03/2014, ídem Expte. N° 52.481, “CÁCERES CARLOS ALBERTO EN J° 255.168/52481 CÁCERES CARLOS ALBERTO C/ AMÉRICA SERVICIOS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT. DE INCONSTITUCIONALIDAD”, 08/05/2018).  

                        Por todo lo expuesto, 

                        RESUELVO:

                        I.- Hacer lugar parcialmente a la demandada deducida por el Sr. MARCOS ENRIQUE AZULAY contra el BBVA BANCO FRANCÉS S.A. En consecuencia,

                        - ORDENAR la adecuación del contrato de mutuo con garantía hipotecaria en primer grado de privilegio sobre el inmueble sito en calle Viña Baja s/n de Chacras de Coria, departamento de Lujan de Cuyo, nomenclatura catastral 06-03-10-0004-000140-0000-1, padrón territorial 06/50952-5, celebrado entre actor y demandada conforme las siguientes pautas:

                        1) El importe de las cuotas a pagar por el actor se actualizará, desde la fecha del primer congelamiento ordenado por la autoridad competente (Agosto de 2019), en función de la evolución del Coeficiente de Variación Salarial (CVS), publicado mensualmente por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), sin que ello implique extender el número de cuotas originalmente previsto, conservando la tasa de interés pactada, con una tasa máxima del 4,90%.    

                        2) La cuota mensual resultante no podrá exceder el treinta por ciento (30%) de los ingresos mensuales del actor.

                        3) Se deja a salvo la aplicación del régimen más favorable al consumidor si en el futuro, durante la ejecución del contrato, se dictan otras normas legales generales que le reconozcan mayores beneficios.

                        - Firme la presente, deberá practicarse LIQUIDACIÓN por parte del perito contador aquí actuante de acuerdo a los parámetros fijados precedentemente.

                        - DECLARAR la nulidad de las cláusulas III.7. “MONEDA DE PAGO” y       III.9. del contrato individualizado en el dispositivo anterior, debiendo tenerse las mismas por no escritas.

                        II.- Rechazar en los demás la demanda deducida en autos.

                        III.- Imponer las costas en el orden causado, en virtud de las razones expuestas en el considerando VIII de la presente.

                        IV.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan elementos que permitan su determinación.

                        CÓPIESE.- REGÍSTRESE.- NOTIFÍQUESE de oficio por el Tribunal a las partes y profesionales actuantes y al MINISTERIO FISCAL.-  

                                                                        Fdo. Dra. Cecilia Landaburu - Juez