foja: 185

CUIJ: 13-04879537-9((010303-55382))

MUGNECO JUAN ANTONIO Y FIORENTINI SUSANA EDITH C/ ACCORD SALUD PLAN PRIVADO OBRA SOCIAL UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION P/ PROCESO DE CONSUMO

*104963724*

En Mendoza, a los 29 días del mes de abril de 2022, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Dres. Claudia Ambrosini, Sebastián Márquez Lamená y Gustavo Colotto, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 55.382/404.698, “MUGNECO JUAN ANTONIO Y FIORENTINI SUSANA EDITH C/ ACCORD SALUD PLAN PRIVDO OBRA SOCIAL UNION PESONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION POR PROCESO DE CONSUMO”, originarios del GEJUAS n° 4 de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 5 de noviembre de 2021.

Llegados los autos al Tribunal y habiendo expresados agravios el apelante se corrió el correspondiente traslado a los apelados quedando luego los autos en estado de resolver.

Se fijó el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, AMBROSINI y MARQUEZ LAMENA

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C.C.T., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTION:

¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTION:

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la demanda de los actores, Sres. Juan Antonio Mugneco y Susana Edith Fiorentini en contra de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación e impuso costas.

2°) El decisorio fue recurrido por la demandada la que al expresar agravios, manifestó disconformidad con el fallo apelado.

Refiere que el a quo indica que la demandada es la empresa de medicina prepaga Accord Salud, cuando se ha manifestado que Accord Salud no es una persona jurídica distinta de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, sino que es un nombre de fantasía del plan de salud superador que está última comercializa en el mercado. Rechaza por falso que sea una empresa de medicina prepaga, reiterando los mismos motivos indicados del que se puede acceder por contratación directa (afiliados adherentes) o bien mediante derivación de aportes, como sucedió en el caso de la afiliación del Sr. Mugneco, quien accedió a un plan de salud superador, el cual fue costeado íntegramente con sus aportes de ley que realizaba cuando estaba en actividad laboral y que le permitió contar con una mejor cobertura médica.

Su actuación es regulada por la ley 23.660. por lo que desestima que pueda encuadrarse dentro de la relación de consumo, no aplicable a afiliados obligatorios, destacando luego el vínculo que surge entre beneficiario y obra social. Indica que en el caso del Sr. Mugneco el mismo siempre fue un “afiliado obligatorio”. Sin perjuicio de que ostentaba un plan superador (Accord Dorado) su vínculo con la Obra Social nació y perduró en el tiempo en base a la derivación de aportes que efectuaba por ser un empleado del Banco Credicoop.

Concluye que a) no es una entidad de medicina prepaga, sino que ha sido instituida como Agente del Seguro Nacional de Salud de acuerdo a lo estipulado por el art. 15 de la Ley 23.661.

b) La relación jurídica existente entre mi representada y el afiliado se encuentra regulada en el marco de las leyes Nº 23.660 y 23.661, y normativa complementaria.

c) No puede existir una relación de consumo entre un Agente del Seguro Nacional de Salud y un beneficiario obligatorio al mismo.

d) La autoridad de aplicación competente para dirimir cualquier cuestión suscitada entre un Agente del Seguro Nacional de Salud y un beneficiario obligatorio es la Superintendencia de Servicios de Salud y/o la Justicia Federal.

Se agravia también por la falta de valoración de la prueba haciendo caso omiso a la misma pues de la pericia contable producida los actores no estuvieron en momento alguno sin cobertura médica, que una vez obtenido el beneficio jubilatorio, la Obra Social mantuvo la afiliación por tres meses más, tal como lo estipula el art. 10 inc A) de la ley 23.660 y luego de dicho período, la afiliación continuó activa en virtud de la medida cautelar y su ampliación, dictadas en el marco del amparo de salud iniciado por el actor (Expte N.º 33435/2016, “MUGNECO, JUAN ANTONIO Y OTRA C/ ACCORD SALUD S/LEY DE MEDICINA PREPAGA”) confirmada por la sentencia dictada en los autos mencionados.

Por dicho medio probatorio se constató fehacientemente que los actores nunca fueron dados de bajas como afiliados de la Obra Social por lo que al no existir baja afiliatoria alguna, mal puede producirse los daños y perjuicios que los actores reclaman en autos destacando las conclusiones del informe pericial emitido por la perito contadora María Natalia Álvarez.

Critica la validez de las declaraciones de las testigos Montoya y Herrero pues dice tienen juicio pendiente con identidad de objeto y demandado, poseyendo interés en el resultado del juicio. En referencia a la pericia psicológica dice hubiera correspondido dictar la caducidad de la misma, puesto fijaron de común acuerdo la caducidad automática, comentando las ampliaciones y medidas de mejor proveer realizados por el a quo, fundándose en el acaecimiento de la pandemia, apartándose de lo convenido por las parte y las reglas procesales que cita.

Como tercer agravio refiere la falta de presupuesto para una condena de daños puesto reitera permanecieron en calidad de afiliados activos y nunca se produjo la baja afiliatoria por lo que mal puede producirse un daño, refiere que la Obra Social no se encuentra inscripta en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de la Salud para la atención médica de jubilados y pensionados conforme al art. 12 del Decreto 492/95 por lo que la inscripción es voluntaria y no existe normativa alguna que lo obligada a inscribirse, por lo que ha actuado dentro de los parámetros vigentes.

Reitera que la Unión Personal mantuvo la afiliación activa en todo momento primero en los tres meses posteriores que corresponde mantener la afiliación y luego por los seis meses en virtud de la medida cautelar, por lo que manifiesta no ha existido un hecho dañoso que diera lugar a la ocurrencia de los daños.

Como cuarto agravio se queja del daño moral por su falta de presupuesto, pues no cualquier desagrado, disgusto o contrariedad supone un agravio moral, reiterando que esta se funda en la prueba pericial psicológica que debió ser declarada caduca, que no existió obrar antijurídico.

Se agravia del daño punitivo pues dice que el actor no contrató un servicio, su vínculo es de derecho público y por lo tanto no resulta aplicable el art. 52 bis de la ley 24.240, reiterándose que no fue dado de baja, pues jamás se llevó a cabo a causa del art. 10 inc. a ley 23.660 y las dos medidas cautelares dictadas en el marco del amparo de salud. Que el monto de la multa se condice con los antecedentes del reclamo y que resulta desproporcionado, indicando la naturaleza, características, fondos y fines de las obras sociales además de la emergencia sanitaria en el que se suspendieron las ejecuciones de sentencias, por lo que habría un enriquecimiento sin causa a favor de los actores, además de considerar equivocado el citar como conductas reiteradas fallos traídos a la causa.

3°) Corrido el traslado este es contestado por los actores, los que solicitan su rechazo, quedando en estado de resolver.

4°) Coincido con la opinión jurisprudencial que entiende que los jueces no se encuentran obligados a ponderar uno por uno los agravios formulados a la sentencia, sino aquellos que a su juicio sean decisivos para la causa (CSJN, fallos T 300-353; 301-676; 302-235; 303-75) por lo que en tal sentido resolveré la presente causa.

La parte demandada se queja por entender que el juez ha errado en considerarlo una entidad de medicina prepaga sino que se trata de una obra social y como tal lo rigen normas de orden público, desechando que exista una relación de consumo.

No coincido con su apreciación. Es que observo que la valoración realizada por la parte demandada y cuando se trata de la aplicación de la normativa implicada trastoca la pirámide normativa sobre el cual se asienta la protección constitucional del Derecho a la Salud, el cual justamente a ello se venido a llamar todas aquellas leyes, tratados y convenciones que habilitan la protección de la misma.

Dicha mención la hago, puesto que es lo que precisamente el a quo realiza a renglón seguido en sus considerandos, cuando afirma que resulta de aplicación la ley 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor, en adelante LDC) y en especial cuando asigna el carácter constitucional al derecho a la salud, posición no solo compartida sino reiteradamente sostenida por este Tribunal en reiterados pronunciamientos (autos nº 50.889 caratulados “Ramírez Soledad Jessica C/ Swiss Medical Group por Acción de Amparo (11/2014) , nº 50.819, “Carrera Mario Alejandro C/ Ospelsym p/Acción de Amparo”(10/2014), nº 50.371, “Mayorga Víctor Leonardo C/ Osep por Acción de Amparo”, 12/2013).

En efecto he manifestado en anteriores pronunciamientos que si bien el Derecho a la Salud en la Constitución Nacional de 1853 no lo consideraba expresamente sino en forma implícita en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados e indisolublemente unida al derecho a la vida, a partir de la reforma de 1994 fue expresamente reconocido en el art. 41 (párr. 1°, 2° y 3°), 42, 43, 75 inc. 19, inc. 23 y inc. 22 que la reconoce como un Derecho Humano haciendo remisión expreso a los Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina y que cuentan con jerarquía constitucional.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. VII y XI); en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3°, 8° y 25°); en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6°, 7° y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4° nc. 1, 5 inc. 1 y 2 19 y 25, en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 6°, 23° a 25°.

Al interpretarse el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité encargado de las Naciones Unidas, estableció una serie de conclusiones que son de importante referencia, para lo cual en la aplicación al caso estudiado, al resultar norma supra legal, debe estarse a las mismas. Así se señala que a) la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; b) que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; c) que el derecho a la salud se encuentra vinculado con otros derechos humanos y depende de estos derechos, tales como la vida, dignidad, no discriminación, igualdad, entre otros; d) el derecho a la salud entraña libertades (derecho a controlar la salud), y derechos ( a no padecer injerencias) entre otros; e) agregan que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, tales como el acceso a condiciones sanitarias adecuadas, acceso a información relacionadas con salud, salud sexual y reproductiva, f) los Estados deben asegurar la: 1) disponiblidad, 2) accesibilidad (física, económica, a la información y no discriminación), 3) aceptabilidad, 4) calidad y g) El derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial.

Como se observa la Corte Nacional en forma permanente ya sea antes de la reforma constitucional de 1994 (en la que se reconocía como un derecho implícito a tenor del art. 33 Constitución Nacional) o luego de esta ya en forma explícita en los artículos mencionados y a la validez de los Pactos Internacionales que presentan jerarquía constitucional se ha ocupado de ponderar, ratificar y asegurar el derecho a la salud como un derecho humano esencial y a la obligación del Estado y todo efector de salud (sea obra social o medicina prepaga) de proveer a la sociedad y/o a todo adherente a dicho sistema los medios adecuados para que gocen de dicho derecho humano.

Además la discusión se torna inocua frente a la consagración del art. 42 de la Constitucional Nacional del régimen consumeril para los afiliados a las obras sociales y entidad de medicina prepaga, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”, estableciéndose un régimen de protección amplio tanto a quienes resultan afiliados a las obras sociales como adherentes a una empresa de medicina prepaga.

La pretendida diferenciación que el apelante pretende demostrar en esta segunda instancia, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que pretende dar a que las obras sociales no podrían ser consideradas dentro de las relaciones de consumo.

En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 «…es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios» (Cám. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; Cám. Nac. Civ., CNCiv Sala L, «C. de A., O. R. c. Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros», L. n° 568.586, del 2/2/2012) CNCiv. Sala “A”, T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux. • 11/05/2012, LA LEY 27/09/2012, 5 con nota de Sebastián Dantur • LA LEY 2012-E , 546 con nota de Sebastián Dantur, Cita online: AR/JUR/25171/2012, Sergio Sebastián Barocelli, Impactos del nuevo Código Civil y Comercial en el Derecho del Consumidor, Facultad de Derecho, UBA).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal – Sala II, en la causa n° 2996/2017, “Usuarios y Consumidores Unidos c/ Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/Incumplimiento de Prestación de Obra Social/Med. Prepaga” 29 de octubre de 2020 en un caso de idénticas características al aquí resuelto.

No por algo y ya de antigua data se hablaba del contrato forzoso de las obras sociales con el paciente ( Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156), la manera en la que se lo tenía cautivo y del cual el sistema de la Obra social no permitía la movilidad y libre elegibilidad del sistema prestacional, por lo que aquella relación aún de carácter público debía respetar los presupuestos mínimos impuestos por la LDC cuestión que no se ha modificado por la posibilidad que puede ser elegible luego la obra social, como correctamente ha mencionado el a quo, en especial del derecho a la información consagrado además por la normativa supra constitucional como un elemento esencial en esta relación obra social- afiliado (Molina Quiroga, Eduardo, “Derecho a la Información de la salud y habeas data específico. Derechos Esenciales del paciente”, LL 2013-E, 609; Ricardo Lorenzetti, Responsabilidad por daños en los servicios de salud, Revista lecciones y ensayos nº 72/4, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, derecho.uba.ar).

En resumidas cuentas, como se observa el agravio hasta aquí resulta meramente dogmático, puesto que el a quo ha precisado la subsunción de la situación particular dentro de las disposiciones de la LDC y en especial a la cosmovisión impuesta por nuestra Constitución al derecho a la salud involucrado, cuestión que sea obra social o entidad de medicina prepaga quedan comprendidos dentro del marco normativo por aquel propuesto en esta contienda.

El agravio se desestima.

5°) El motivo por el cual se demanda la reparación del daño encuentra sustento en la injusta baja del servicio de salud al cual se encontraban afiliados los hoy actores realizado por la demandada y al cual accedió el a quo en la sentencia en crisis.

La demandada se agravia por la falta de valoración de la prueba considerando principalmente que los actores nunca fueron dados de baja ni se quedaron sin cobertura médica por lo que no se configuraría un supuesto evento dañoso, remitiéndose luego al análisis probatorio efectuado por el juzgador, a la falta de idoneidad de los testigos traídos a la causa, entre otros tópicos probatorios.

Con respecto al tenor de dicho agravio no puede ser considerado, por cuanto el referido incumplimiento se encuentra resuelto en la sentencia de amparo dictada por el Juzgado Federal nº 2 la cual y si bien evidentemente no hace cosa juzgada la referida sentencia, el hecho de su aplicación al caso de autos cuando cuenta con idéntico origen, planteo y base fáctica a la discutida en el expediente venido AEV (digital) (expte: nº 33435/2016, “Mugneco, Juan Antonio Y Otra C/ Accord Salud S/Ley De Medicina Prepaga”), debe ser tenida en cuenta por lo que al contar en dicho expediente federal con los elementos probatorios que aquí también pretenden discutirse implica lisa y llanamente la evaluación que el colega del fuero federal realizó y que aquí siendo un proceso de consumo, como bien lo apunta el juez a quo no han sido rebatidos.

El tema de la cosa juzgada es una de las cuestiones más debatidas en el derecho procesal. Así se la concebía a la res judicata como el único efecto de la sentencia que impedía proponer de nuevo la misma acción. Sin embargo en el actual marco del derecho procesal, se designa a la cosa juzgada como la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia, cuando contra ella no procede ningún recurso que permita modificarla, o permitiéndolo, aquella no ha sido impugnada a tiempo. Se entiende que existe cosa juzgada en sentido material, cuando a lo expuesto precedentemente se agrega la imposibilidad de que en cualquier otro proceso se juzgue lo decidido en la sentencia.

En el mismo sentido Palacio agrega que “...no constituye (...) un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad...” .

¿Ahora bien puede discutirse en autos una cuestión ya zanjada en el ámbito judicial respecto de la baja compulsiva de la condición de afiliado de la demandada frente a idénticas circunstancias fácticas que motivaron la iniciación del proceso de amparo?.

El interrogante se abre luego de considerar las cualidades que tiene la sentencia de amparo. Así nos encontramos con la consagración de un modelo de sentencia que adquiere efectos de cosa juzgada “cuasi formal”, pues se indica como limitada al juicio de amparo y que deja subsistente el ejercicio de acciones ordinarias posteriores (en el orden provincial: art. 222 ap. VIII CPCCT, en el orden nacional: art. 13 ley 16.986), predicado que no resultaría aplicable a los supuestos de declaración de la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta de los actos lesivos.

Si bien se entiende que dicha disposición tiene como esfera de acción a los supuestos de amparos clásicos, esto ha dado lugar a diversas posiciones. Así están los que sostienen que el pronunciamiento dictado en el amparo reviste sólo carácter de cosa juzgada formal (Sagüés, Acción de amparo, 4a ed., p. 449, Astrea, Buenos Aires, 1995) de quienes participan del criterio que otorga a la sentencia la autoridad de cosa juzgada material (Bidart Campos, Germán, Régimen legal del Amparo, p. 416; Lazzarini, José Luis, juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 152 ; Palacio, Lino E., “La acción de amparo”, LL, 96-872).

Otra variable apunta a distinguir los distintos tipos de situaciones suscitadas en un proceso de amparo: a) si la sentencia hace lugar al amparo, en ningún otro proceso posterior podrá discutirse la cuestión, pues no debe confundirse la sumariedad del procedimiento con el tipo de conocimiento que en él se opera (Bertolino, Pedro, La cosa juzgada en el amparo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 53 y ss.) ; b) si la sentencia rechaza la acción puesto determina la conducta cuestionada no es inconstitucional, no podrá replantearse en otro proceso y c) si, el rechazo de la acción se fundó en el incumplimiento de presupuestos formales (como el plazo para demandar, inexistencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta o en la necesidad de que exista mayor amplitud de debate o de prueba), no impide la promoción de otra clase de proceso)(Morello Augusto y Calos A. Vallefín, El amparo, Régimen Procesal, p. 166 y ss. ed. Platense).

Así por ejemplo en un fallo de la Corte Federal, se entendió que el rechazo de una acción de amparo por ausencia de suficientes pruebas que le permitieran a un contribuyente determinar si la prohibición de aplicar ajuste por inflación configuraba agravio constitucional, no obsta a que en un proceso de amplitud de debate y prueba, pueda este renovar el planteo formulado en el proceso de amparo (CSJN, 06/03/2014 in re “Forzani, Roberto Felipe p/amparo).”

Coincido con dicha postura en verificar lo sucedido dependiendo de las circunstancias debatidas. Si en el caso la parte demandada no tuvo la posibilidad en el proceso de amparo debido a la estrictez del conocimiento aportar las pruebas suficientes que fuesen imposibles de haber sido llevadas al proceso de amparo, podría en este proceso renovar el debate, pero no si en aquel tuvo idénticas posibilidades de revelar con el material probatorio las circunstancias impeditivas apuntadas al progreso de la acción.

¿Puede juzgarse entonces que no existe cosa juzgada cuando este se funda en idénticas excepciones es decir la desafiliación compulsiva de los actores del servicio de salud al cual se encontraban afiliados desde el 2008 y que aquí pretende demostrarse la falta de incumplimiento por parte de la misma?. Entiendo que la respuesta es negativa, no es solo una cuestión de imposibilidad de revisión de la cosa juzgada dictada en el ámbito federal y que pretende invocarse en el ámbito ordinario como si se hubiesen alterado las circunstancias que el juez federal tuvo en cuenta al momento de resolver y en donde ordenó de manera coercitiva la reafiliación de los amparistas.

Es que ya fue evaluado en el ámbito federal que Accord Salud, es el plan privado de Unión Personal, constituyendo ésta última, la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación a la que se encuentran afiliado el actor y su esposa; que la mera circunstancia de obtener la jubilación no implica sin más la transferencia del beneficiario al INSSJP, sino que subsiste para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que le prestaba servicios hasta entonces; que el distracto previsto por la ley de obras sociales (arts. 10, inc. c, inc. a) del art. 8, y en los incs. a)y b) del art. 9) en donde en el supuesto de extinción del contrato de trabajo los trabajadores que se hubiesen desempeñado en forma continuada durante más de tres meses, mantienen su calidad de beneficiarios durante un período de tres meses, contados desde su distracto no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación del trabajador sino que subsiste para el ex trabajador el derecho de permanecer en la obra social que le prestaba servicios hasta entonces; que por ello condena a Unión Personal (Accord Salud) a que mantenga la afiliación de los actores, en el Plan Dorado, y en las mismas condiciones que le brinda desde el año 2008.

La configuración de la responsabilidad civil de la demandada surge palpable no solo por lo expuesto por el juzgado federal en el proceso de amparo, sino por soslayar el derecho que tenían los hoy actores de mantenerse en el plan de salud que estos gozaban antes de producirse la jubilación del Sr. Mugneco, en aplicar arbitrariamente la normativa nacional anteriormente referenciaba (limitar el mantenimiento por tres meses a causa de distracto), la negativa infundada de continuar la afiliación y la necesidad que tuvieron los actores de interponer la acción de amparo sin la cual y evidentemente sin las cautelares que en ella se otorgaron hubieran dejado de acceder a dicho marco prestacional de salud.

La violación flagrante de la normativa implicada es motivo suficiente para generar la responsabilidad civil que en este juicio discute, máxime cuando nos encontramos con personas consideradas hipervulnerables debido a su edad, a su carácter de jubilados y a la necesidad imperiosa de continuar con el plan de salud que desde hacía años tenían acordado con la demandada.

6º) Recordemos que la noción de consumidor se funda en la situación de vulnerabilidad o debilidad estructural frente al proveedor en el mercado, de allí que las normas protectorias tratan de equilibrar a las partes mediante la aplicación de principios protectorios que se nuclean bajo el ropaje del Derecho del consumidor conformado por la Constitución Nacional, la LDC (24.240), el Código Civil y Comercial de la Nación, entre otras leyes tanto nacionales como provinciales. Es así que se puede observar tres subespecies dentro del universo de consumidores entre los cuales se encuentran con los consumidores expuestos, subconsumidores, hipoconsumidores o hipervulnerables, que serían aquellos que se encuentran en una situación de vulnerabilidad especial (de hecho el criterio es flexible, dinámico y elástico) y que pueden distinguirse por razones de: a) edad: niños y ancianos; b) salud o limitaciones físicas: enfermos, personas con capacidades especiales, adictos; c) capacidad restringida o incapaces; d) nivel de educación: analfabetos, e) situación económica: desocupados, marginados, personas bajo el nivel de pobreza; f) género, entre otras (esbozado ya por Kemelmajer de Carlucci en “Bloise de Tucci, Cristina c/ Supermercado Mackro S.A.”, SC Mendoza, Sala I, 26/07/2002, LL Gran Cuyo, 2002-726, Sergio Sebastián Barocelli, Impactos, cit.) y en los cuales si bien hoy no tienen consagración normativa (de hecho el Anteproyecto si lo cuenta) puede ser solucionado a través del diálogo de fuentes.

Así se expresaron en el XX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Santa Fe, 2019) en el que se concluyó que en el caso de los consumidores hipervulnerables, corresponde realizar una aplicación coordinada, coherente y simultánea de las normas, principios e instituciones del Derecho del Consumidor con las normas, principios e instituciones aplicables a cada grupo vulnerable en particular, en clave constitucional y convencional (ver también Comentarios al anteproyecto de ley de Defensa del Consumidor - compilado por Fulvio G. Santarelli; Demetrio A. Chamatropulos; 1a ed. facsímil.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019).

Por ello frente al carácter de hipervulnerables y que de hecho los actores, anticipo si lo cuentan, atento a su edad, a su carácter de jubilados y justamente por el derecho a la salud mencionado, es necesario acentuar los deberes de prestación que la demandada tiene para con sus afiliados, máxime cuando tales sujetos vulnerables nuestra Constitución Nacional ordenan tomar medidas positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato, y el pleno goce de sus derechos. Es así que se refrenda en el art. 75 inc. 23, frente a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, además de completarse con el marco de los diferentes Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores).

Así se propugnó en el XVIII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor 2018/Bahía Blanca, en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2017, La Plata, Bs. As., ver también Barocelli, “Los consumidores hipervulnerables en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor en Santarelli…..,cit.”; Quaglia, Marcelo, “El subconsumidor y el deber de información en Protección jurídica de los subconsumidores”, María P. Arias y Liliana A. B. Urrutia (coords.), Rosario, Juris, 2017, pág. 74.), por lo que la configuración de la responsabilidad civil que se le imputa a la demandada resulta patente y evidente, lo que determina la improcedencia del agravio

7º)La impugnación que se realiza de la prueba recabada por el a quo necesita ser aclarada, puesto esta no puede ser direccionada a criticar la configuración de la responsabilidad porque justamente el a quo y coincido se hace eco de la decisión de la Justicia Federal para determinar la misma y sólo evalúa la prueba a los fines de verificar la configuración y extensión del daño moral.

La procedencia del daño moral efectuada por el consumidor presenta aristas distintas a la materia contractual “ordinaria”. Así Farina, lo considera al referir que dada la amplitud de la responsabilidad del proveedor frente al consumidor y usuario, llegado el caso, está comprendida la indemnización por daño moral (Farina Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, pág. 481).

Ritto entiende como un paradigma del pensamiento el criterio restrictivo de admisión del daño moral en materia contractual, como la exigencia de prueba categórica del perjuicio, los cuales ceden frente a los lineamientos de la Ley de Defensa del Consumidor (Ritto, Graciela B., “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”, Thomson Reuters, 19/02/2012, Revista Doctrina Judicial 21/12/2011, 1).

Lovece considera que el alcance restrictivo de la reparación a partir de la redacción del art. 522 del Código Civil (hoy art. 1741 CCCN) merece un margen de razonabilidad y especialmente en las relaciones de consumo no procede su aplicación dogmática, por ello considera que el agravio moral frente al incumplimiento empresarial en las relaciones de consumo surge per se resultando innecesaria su prueba específica, mereciendo una apreciación autónoma que no tiene porqué guardar relación con el daño patrimonial. (Graciela Lovece, “Derechos del Consumidor”, Ed, La Ley Bs. As., marzo 2005).

Pregonan entonces la existencia de un daño moral autónomo en la relación de consumo, al lesionarse en dicho marco un interés jurídico espiritual, verificándose en publicidad engañosa, la ausencia de información, el incumplimiento de la obligación de indemnidad, el trato indigno generan daño moral (Ritto, ob. cit.).

Es por ello entonces que se coincide en que dicho daño moral en materia de consumo presenta la autonomía necesaria para ser reconocido en la medida en que se encuentre configurado, no resultando entonces una simple atribución judicial facultativa o de una reparación de carácter restrictivo dado que hacerlo implicaría ignorar el principio “in dubio pro consumidor” y la garantía prevista por el artículo 42 de la Constitución Nacional.

Este criterio es admitido por este Tribunal en su actual composición con el voto de la Dra. Ambrosini en el mencionado expediente n° 53.461, “Ramírez Cecilia c/ Capillitas S.A. y otros p/ Daños y Perjuicios”, 04/11/19 y con mi voto en 54.012, caratulados “Pagano Jorge Orlando C/ Fiat Auto Argentina S.A. y ot. p/ Cumpl. Cto.”, 21/11/19).

Así no puede colegirse que conforme a las dificultades que han presentados los actores para mantener la afiliación a su servicio salud, el temor y el desasosiego que ello implica frente a personas de edad avanzada en los cuales contar con una obra social o un plan de medicina prepaga que cubra las contingencias que es natural presumir que se tiene cuando se llega a cierta edad se vean trastocadas por la decisión unilateral, manifiestamente arbitraria y lesiva por parte de la demandada de desafiliarlos del plan privado Accord dorado, que hacen que el daño moral se encuentre configurado in re ipsa.

Las testimoniales rendidas solo vienen a corroborar aquellos que es natural considerar frente al incumplimiento patente que los obligó y los sigue obligando a litigar para contar con un plan médico sanitario digno al que estaban acostumbrados a contar en su edad activa.

No hace falta entonces empezar a analizar si los testigos cuentan o no con interés en el resultado del juicio, del cual aclaro evidentemente no lo cuentan, sino que lamentablemente se encuentran al igual que una gran cantidad de adherentes a dicho sistema y que tuvieron que afrontar juicios de amparo para el mantenimiento de su condición de afiliados al sistema. No en vano se ha traído a colación la decisión que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal – Sala II, resolvió en la acción colectiva iniciada en contra de la demandada.

Al encontrarse configurado por los elementos esenciales que se encuentra en juego, la condición de hipervulnerables de los actores determinan la procedencia del daño moral y por ende en carente de importancia la discusión si deben o no tacharse a los testigos, si la prueba pericial psicológica se encuentra correcta o incorrectamente rendida, de hecho considero por la afirmativa su incorporación, pues la oposición por parte del demandado fue lo suficientemente rebatida a través del recurso de reposición resuelto a fs. 141/3 y no existen constancias que el recurrente haya hecho reserva de deducir el agravio en el recurso de apelación, lo que implica que la mismo ha sido consentida.

Es por ello que dicho agravio también debe ser rechazado.

8º) Por último se agravia del daño punitivo la demandada en cuanto a su configuración, que el monto de la multa resulta desproporcionado, indicando la naturaleza, características, fondos y fines de las obras sociales además de la emergencia sanitaria en el que se suspendieron las ejecuciones de sentencias, por lo que habría un enriquecimiento sin causa a favor de los actores, además de considerar equivocado el citar como conductas reiteradas fallos traídos a la causa.

Conforme al agravios reseñado, debo decir que el daño punitivo o multa civil o sanción pecuniaria disuasiva, conforme lo establece el art. 52 bis LDC, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que “Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves” (Furlotti, Silvina, “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240” - LLGran Cuyo 2010 (octubre), 819).

Inspirada la norma en el art. 42 de la Constitución Nacional, la prevención se construye sobre una premisa constitucional, otorgando un mandato de evitación de daños que en el caso que nos ocupa, pretende impedir que los usuarios y consumidores sufran o puedan sufrir de alguna u otra manera, un daño.

Por ende la manera o forma de prevenir el daño se establece con el pago de una indemnización que sin constituirse en función reparadora funciona como incentivo a la no comisión del daño, sancionándose para evitar la repetición de conductas similares y no con ello comulgo, en que el mal llamado daño punitivo exclusivamente debe destinarse a ocupar una mera función de castigo o de penalización, sino por el contrario en la labor de prevención que supone la imposición de la multa, para evitar que en el futuro se repitan dichas conductas.

Se propende por ende a un cambio de paradigma, no puede dejar de verse al Derecho de Daños exclusivamente con una función punitiva o reparadora, sino superadora, preventora y anticipativa del daño.

Delimitado el concepto y objeto de dicha multa civil, merece ser destacado el carácter excepcional que presenta dicha figura, el cual según la jurisprudencia solo puede ser admitido en casos de particular gravedad o en forma excepcional. Así se ha resuelto que “Es que como ya se explicó, la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas “penas privadas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 18/11/2009,"Cañadas Pérez María c. Bank Boston NA", LA LEY 23/12/2009, 10, con nota de Sebastián M. Serra; RCyS 2010-I, 112 - RCyS 2010-II, 133, con nota de Carlos V. Castrillo).

En cuanto a sus características y requisitos de procedencia, permítaseme enunciar los mismos antes de la legitimación, cuestión que merece un tratamiento especial, a saber:

a) Daño, es necesario que este exista, que se haya producido o sea inminente su producción, no requiriendo que este sea sufrido al término de la relación de consumo, sino puede ser ab initio, durante o a la conclusión de la relación de consumo.

b) Elemento objetivo: El art. 52 bis requiere la configuración de un hecho antijurídico resultando ser el “Incumplimiento de una obligación legal o contractual” sin considerar la conducta llevada a cabo por el proveedor, aunque dicha exigencia ha sido vilipendiada por gran parte del sector doctrinario, al considerarse que resulta de importancia la conducta del causante del daño, principalmente por que conforme a la naturaleza del daño punitivo, no pone el acento en el daño sufrido (evidentemente reparadora), sino que busca una finalidad preventiva y ejemplificadora (Picasso, Sebastián- Vázquez Ferreyra, Roberto, "Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, T° I, p. 138).

c) Elemento subjetivo: la doctrina menciona la necesidad que el sindicado como responsable haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva (Furlotti, Silvina, ob. Cit., López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos por trato discriminatorio al consumidor", APBA 2009-9-1026 Lexis Nº 0003/800748 ó 0003/800756.)

Así Pizarro establece las notas típicas de aplicación de la “multa civil”: a) la gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima. (Pizarro, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, p. 283).

Por su parte en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en consonancia con lo fijado se manifestó diciendo que “Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos.” (Comisión n° 9, Derecho Interdisciplinario: Derechos del consumidor: incidencias de la reforma introducidas por la ley 26.361; apartado “3” Daños punitivos, unanimidad).

En forma coincidente la doctrina considera que los daños punitivos se configuran a los fines de evitar conductas intolerablemente nocivas ante la cual la Justicia debe dar una respuesta contundente, por lo que los referidos daños estarán justificados en la medida en que la conducta del dañador fuese particularmente intolerable, ya sea por la existencia de dolo en su accionar, culpa grave o una negligencia o desinterés manifiesto frente al acaecimiento del hecho dañoso, es decir no solo la comisión de un daño sino la omisión en evitarlo es lo que determina la sanción. (Pandiella Molina, Juan C., El daño punitivo como herramienta de prevención y sanción de las prácticas abusivas, Revista Jurídica Región Cuyo - Argentina - Número 4 - Mayo 2018 - 10-05-2018; Cita:IJ-DXXXIV-367).

En resumen los requisitos necesarios a cumplir para la aplicación de la multa civil son: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; b) La parte per-judicada debe solicitar su aplicación; c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan; f) Se fija un tope de cinco millones de pesos (Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281).

Con respecto a la fijación de la multa el art. 52 bis LDC establece que el juez “podrá” aplicarla a favor del consumidor, lo que conllevaría a determinar el criterio eminentemente facultativo por parte del juzgador en su imposición, pero a poco que se anda se advierte la endeblez de la técnica legislativa utilizada, puesto que si se encuentran acreditados los extremos anteriormente fijados, el juez no está facultado sino que se encuentra obligado a imponer dicha multa siempre y cuando haya habido petición del afectado (debiendo recurrirse a los antecedentes del derecho comparado para su estimación, aunque ello resulte de dudosa constitucionalidad, máxime cuando los antecedentes a tener en cuenta parten del derecho anglosajón y allí los referidos daños punitivos resultan a todas luces diametralmente opuestos a la realidad económica de nuestro país) (basta repasar los antecedentes para evidenciar dicha diferenciación, v.g. BMW VS. Gore – U$S 2.000.000; Grimshaw vs. Ford Mo-tor Company – U$S 3.500.000, State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, en el que la condena fue de una proporción de 10 a uno con el daño sufrido), propendiendo a la determinación prudencial (lo que no implica arbitrariedad) y razonable entre el daño causado, el daño que potencialmente puede causarse a posibles afectados del colectivo y el daño punitivo o multa civil que se manda a pagar (ver para ello a la Corte Suprema de EE.UU. en “Pacific Mutual Insurance Co. v. Haslip”- (89-1279), 499 U.S. 1 (1991)).

9º) En referencia a la cuantía del daño contamos que la 2° Cámara Civil de la Ciudad de Mendoza, condenó por sanción pecuniaria disuasiva a una entidad financiera, haciendo valer en tal caso el valor del precedente al entender esta que el supuesto presentaba aristas similares a las anteriormente indicadas por el fallo referido (2° Cámara Civil, Comercial y Minas – n° 52521 – “Conill Eduardo Marcelo c/ BBVA Banco Francés S.A. p/D. y P.” - 26/06/2017 - LS 149).

En el mismo se respetan los lineamientos fijados por la Corte Provincial la que indica que resulta conveniente cotejar las sumas fijadas en casos análogos o próximos, con la finalidad de procurar en esta materia cuantificaciones homogéneas que le confieran predictibilidad al instituto. (SCJM Sala 1 - Expte.: 110849 - Guerrero, Cristian Adrián y ot. p.s. y P.S.H.M: “Guerrero, Brisa Noel Y Guerrero, Noha Ezequiel En J° 151209 / 44631 Guerrero Cristian Adrián y ot. p.s. y P.S.H.M: Guerrero, Brisa Noel y Guerrero, Noha Ezequiel c/ O.S.M. S.A. p/ D. y P. s/ Inc. Cas. 04/07/2014).

La apreciación del daño punitivo y en especial la de su cuantificación discurre entre dos métodos posibles: el primero cuantifica el daño punitivo en una suma que se estima razonable en atención a las particularidades del caso, y el segundo que es el que emplea fórmulas matemáticas, adhiriendo este Tribunal a la primera de las nombradas.

El a quo en su sentencia justifica la imposición de dicha multa por considerar a la conducta de la demandada violatoria del art. 8 LDC, califica además que tal conducta no es aislada sino reiterada conforme a los fallos que informa y que fueron acompañados como prueba, indica que la posición del infractor es de superioridad, grave socialmente y vulnera la continuidad de la asistencia en salud, atenuada solamente por la cautelar que obligó a mantenerlos en cobertura, que tuvo la posibilidad de conciliar y no lo aprovechó además del carácter de hipervulnerable de los actores estimando el daño en el orden de 20 SMVM.

Coincido en su totalidad con las apreciaciones efectuadas por el a quo, no reiteraré conceptos ya vertidos, pero si debo hacer hincapié en el carácter de hipervulnerables de los actores y justamente poniendo en juego su salud, pues abandonarlos a su suerte y sosteniendo de manera arbitraria intersticios legales inaplicables a la especial y particular situación de un afiliado que se jubila hizo que fueran desestimadas en sede federal abandonar a su suerte es lo que determina la gravedad de la falta, el compromiso con el derecho del consumidor, que exista reiteración de conductas resulta evidente el material probatorio lo acredita amén de considerar que fue objeto de una acción colectiva de una agrupación de consumidores en relación a dichas desafiliaciones compulsivas, lo que torna a

la actitud desaprensiva de la demandada pasible de aquella multa civil o sanción pecuniaria disuasiva (art. 52 bis LDC) fijada por el colega de primera instancia pues responde al estándar mínimo previsible a fijar por dicho concepto.

En lo demás la alegación por la carencia de proporcionalidad no tiene andamiaje cuando se observa que pretende atarse exclusivamente al daño irrogado cuando precisamente el test de la referida proporcionalidad involucra otros conceptos tales la gravedad de la falta que sancionan, el valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso y como tal configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (art. 794 CCCN).

No es el caso no advierto que el monto que se ha otorgado sea excesivo, máxime cuando existe una conducta arbitraria y desaprensiva de la demandada acentuada en el caso frente a prestaciones de salud frente a consumidores hipervulnerables.

Adviértase que el monto otorgado se asemeja a valores dados por este Tribunal en situaciones similares, supuesto de desafiliación compulsiva de un adherente por la que se condenó por daño punitivo a la obra social por la suma de $ 300.000 para cada uno de los actores (3° C.C. , n° 53.611, caratulados “VILLAREAL RIQUELME HEBE SILVIA C/ OS.S.I.M.R.A. P/D Y P del 4/09/19) lo que evidencia la justificación del monto acordado.

El agravio se desestima.

Voto en esta cuestión por la afirmativa.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. AMBROSINI y MARQUEZ LAMENA, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la parte demandada (arts. 35, 36 del C.P.C.C.T ). Así voto

A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. AMBROSINI y MARQUEZ LAMENA, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 29 de abril de 2022

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2021, la que se confirma.

2°) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada (art. 36 C.P.C.C.T).

3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada a los Dres. Marco González Landa, Jorge Juan Caloiro, Lucas Carosio Dell´Agnolo y Jun M. Carosio Dell´Agnolo en la suma de pesos diecinueve mil doscientos ($ 19.200), sesenta y cuatro mil ($ 64.000), trece mil cuatrocientos cuarenta ($ 13.440) y cuarenta y cuatro mil ochocientos ($ 44.800), respectivamente (art. 15 Ley 9.131)

Notifíquese y bajen.-