foja: 253

CUIJ: 13-04711489-0()

BARROSO DANIEL HUMBERTO Y OTS. C/ HOSPITAL LAGOMAGGIORE Y OTROS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104787690*

En Mendoza, a veintinueve días del mes de abril del año dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 13-04711489-0, caratulada: “BARROSO DANIEL HUMBERTO Y OTS. C/ HOSPITAL LUIS CARLOS LAGGOMAGIORE P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 252 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DRA. MARÍA TERESA DAY y, tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 34/57 el Dr. Carlos ALICO, en representación de los Licenciados en Enfermería Barroso Daniel Humberto, Echevarría Myriam Laura; Echevarrieta Eliana Elcira; Sánchez Carina Mirta; Torres Rubén Darío y Aldo Enrique Tosolini; interpone demanda contra el Hospital Luis Carlos Lagomaggiore, ante la denegatoria tácita que denuncia operada en el expediente N° 4.855-D-2018-20108, caratulados: “BARROSO DANIEL HUMBERTO Y OTS. PRESENTAN RECURSO JERÁRQUICO C/ RES. N° 1.008 DEL 30.05.2018 EMITIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD, DESARROLLO SOCIAL Y DEPORTE REF. EXPTE. 3.056-E-2011-77770 Y OTROS”, a fin de que se ordene a dicho nosocomio que transforme los cargos de planta actuales y los contratos por mayor carga horaria, en cargos de 44 horas que por Ley 7.799 les corresponden y que abone todas las diferencias salariales adeudadas por la administración desde la fecha en que debieron ser correctamente transformados los cargos hasta la sentencia, con más intereses según tasas legales vigentes hasta la fecha de pago.

A fs. 64/65 el Tribunal emplaza a la accionante para que precise nombre y domicilio de la parte demandada.

A fs. 86 la parte actora cumpliendo el emplazamiento formulado indica que la demanda se interpone contra el Hospital Luis Lagomaggiore solicitando que se notifique al Gobierno de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Salud) la existencia de la acción a fin de integrar la litis en tanto y en cuanto el Ministerio de Salud es el organismo encargado de aplicar la Ley 7.799 y Dec. 1.712.

A fs. 95/96 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Director del Hospital Luis C. Lagomaggiore y al Fiscal de Estado. Se notifica también al Gobierno de la Provincia de Mendoza.

A fs. 112/114 la accionante amplía la demanda incluyendo a los herederos del Sr. Tosolini Aldo Enrique, lo que es proveído a fs. 117, y se ordena correr traslado de la ampliación presentada a la demandada directa y a Fiscalía de Estado.

A fs. 130/131 el Gobierno de la Provincia de Mendoza contesta demanda, interpone falta de legitimación sustancial pasiva y señala que hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto por los actores, a través del dictado del Decreto N° 1.195/19, estableciendo que quedaba subsistente y con plena vigencia y aplicación la Resolución N° 433/2016 dictada por el Director Ejecutivo del Hospital Lagomaggiore, la que reconoció el derecho de los actores haciendo lugar a los reclamos.

A fs. 138/145 contesta la demandada directa, quien solicita el rechazo de la demanda con costas, funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 156/157 se declara la nulidad de la notificación del traslado de demanda efectuada al Gobierno de la Provincia y se desestima el planteo de falta de legitimación sustancial pasiva postulada por el mismo por cuando no resulta ser sujeto pasivo de la pretensión.

A fs. 160/164 Fiscalía de Estado contesta y solicita el rechazo de la demanda en relación al pago de diferencias salariales, funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 168/170 la actora responde el traslado del art. 46 del C.P.A.

Rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 219/223 el de la demandada, a fs. 225/235 el de la actora y a fs. 237/238 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 243/246 se incorpora el dictamen de la Procuración General.

A fs. 251 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 252 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I.-RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Invoca que la Administración ha violado los principios de razonabilidad, de igual remuneración por igual tarea, de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y de respeto de los derechos adquiridos, transgrediendo los arts. 16, 29 y 48 de la Constitución Provincial, arts. 14, 14 bis, 17, 18, 22, 28 y 31 de la Constitución Nacional, así como los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional; arts. 32, 39, 160 y 162 de la Ley N° 9.003, art. 11 de la Ley N° 7.557, arts. 32 y 43 de la Ley N° 5.465, art. 11 de la Ley N° 7.649, arts. 19 y 24 de la Ley N° 7.799, art. 21 del Decreto N° 1.712/09, actas paritarias de los días 15, 27 y 29 de julio de 2.010 ratificadas por el Decreto N° 1.585/11 y homologadas por la Ley N° 8.386, acta paritaria celebrada el 20/10/2011 homologada por Decreto N° 1.565/13, Decreto N° 772/15 y Ley N° 8.798; todo ello al omitir dictar los actos administrativos tendientes a la transformación de los cargos de planta actuales y los contratos por prestaciones por mayor carga horaria de sus representados, encuadrándoselos en el régimen de cuarenta y cuatro (44) horas, que por las Leyes N° 7.799 y 8.798 les corresponde, y el pago de las diferencias salariales adeudadas desde agosto de 2.009 hasta la fecha, atento a que todos los aquí reclamantes son titulares de dichos derechos en virtud de la normativa mencionada.

Sostiene que mediante la omisión denunciada la Administración les ha causado un perjuicio patrimonial ilegítimo, por cuanto ha omitido el pago del adicional por mayor dedicación del régimen de 44 hs. previsto en el art. 24 de la Ley N° 7.799. Manifiesta que la sanción de la Ley N° 8.798 ordena el traspaso de los Licenciados en Enfermería al régimen 27 de Profesionales de la Salud, pero se mantienen los reclamos por el régimen de 44 horas.

Señala que todo ello ha generado un desgaste jurisdiccional innecesario cuando ya existe jurisprudencia que obliga a la administración a transformar dichos contratos en los regímenes vigentes y pagar los adicionales adeudados y aún cuando en otros entes descentralizados se ha hecho lugar a reclamos análogos al de marras en la instancia administrativa.

Relata como antecedentes del caso que el día 18.08.2011 se inició reclamo administrativo, dando formación a la Pieza Administrativa N° 5.369-H-2011-04186, caratulado: “E/Reclamo carga horaria Licenciados en Enfermería”, mediante nota dirigida al Director Ejecutivo del Hospital Lagomaggiore en la cual se solicitó se equipare la carga horaria, es decir, la unificación de planta y contrato con régimen de trabajo de 44 hs. semanales conforme lo establece el Capítulo VIII, Artículo 19, inc. C, Capítulo IX, Artículo 24 de la Ley 7.799. La misma fue suscripta por todos los aquí accionantes.

Explica que luego de agregarse la documentación relativa a cada Licenciado en Enfermería, se agregaron los cálculos de los costos de cargos de 44 hs. semanales de trabajo, se informó la falta de vacantes y presupuesto y se realizaron interminables pases internos de una dependencia a otra.

Detalla que frente a la mora en dictar el acto administrativo solicitado, se interpuso una acción de amparo, cuya sentencia del Décimo Quinto Juzgado Civil y Comercial en las actuaciones N° 252.043 “Barroso Daniel Humberto y Ots. C/ Hospital Luis C. Lagomaggiore P/ Acción de Amparo” resolvió admitir la acción y disponer que el Hospital demandado dicte el acto administrativo que resuelva la petición formulada por los actores en el plazo de diez días de notificada y firme la misma.

Precisa que como consecuencia de esa decisión, el día 09.11.2016 se dictó la Resolución N° 433/2016, la cual estableció textualmente: “Artículo 1: Reconocer a favor de los agentes: Echevarría Myriam..., Barroso Daniel...., Sánchez Carina..., Torres Rubén..., Tolosini Aldo..., Echevarrieta Eliana..., el derecho de transformar los contratos de locación de servicios en cargos de cuarenta y cuatro (44) horas semanales en el marco de acuerdos paritarios vigentes, homologados oportunamente. Artículo 2: Instruir a la Subdirección de Recursos Humanos, a fin de tramitar ante las autoridades pertinentes, la modificación reconocida por el art. 1 de la presente resolución interna, en cumplimiento de la norma legal vigente. Artículo 3: Disponer que el gasto que demande el cumplimiento de la presente resolución, será abonado de acuerdo a lo establecido por el art. 1 de la Ley N° 8.833 y concordantes. Artículo 4: comuníquese a quienes corresponda, notifíquese y archívese...”.

Refiere que el día 30.11.2016 se interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución N° 433/2016 ya que si bien en el art. 1 se hizo lugar a lo solicitado, no se estableció cómo ni cuándo se haría efectiva la misma, no se ordenó el efectivo pago de las diferencias salariales adeudadas por la administración desde que debieron ser encuadrados hasta la fecha de la sentencia y/o fecha de dictado del acto administrativo calculando mes a mes los intereses moratorios devengados.

Manifiesta que el recurso dio lugar a la formación de la Pieza Administrativa N° 4.456-D-2016-04186, caratulada: “Interpone recurso de Revocatoria Barroso Daniel y Otros” y que previo emitirse dictamen legal aconsejando el rechazo del recurso, por Resolución N° 21/17, el Director del Hospital Lagomaggiore admitió formalmente y rechazó sustancialmente el recurso de revocatoria opuesto en contra de la Resolución N° 433”

Explica que se agregó el Dictamen del Jefe de Departamento de Asesoría Legal en donde se estableció textualmente: “Contando con trámite favorable este asesor no tiene objeciones legales que formular para que se siga el trámite pertinente debiendo remitirse al Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, a fin del dictado de la norma legal correspondiente que ordene la transformación de los cargos de los agentes que deberá efectuarse de acuerdo a las normas presupuestarias.”

Agrega que luego el Ministerio de Salud emitió dictamen por medio de Asesor Legal, en cuyo análisis jurídico se consideró que se debía rechazar el reclamo efectuado por los accionantes ya que si bien se reconoció el derecho de los mismos por medio de Resolución N° 433/2016 (dictada por el Director del Hospital Lagomaggiore), dicho acto contenía un vicio de competencia, no contando el Director de un Hospital descentralizado con atribuciones para crear cargos o fijar adicionales.

Con posterioridad, señala que la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes dictó la Resolución N°1008/2018, de fecha 30.05.2018, notificada a los interesados el día 14.06.2018, en donde se establece: “Artículo 1: Rechazar por lo expuesto en los considerandos precedentes el reclamo referente a la unificación de los contratos de locación de servicios y los cargos de planta, transformándolos en cargos de 44 hs. semanales de los licenciados en enfermería del Hospital Luis C. Lagomaggiore que se detallan a continuación...”

Contra dicha decisión, indica que el día 04.07.2018 se interpuso recurso jerárquico solicitando la anulación de la misma por ser contraria a derecho e ilegal; la transformación de los cargos de planta y los contratos por mayor carga horaria de los actores en cargos del Régimen de 44 horas de acuerdo a las Leyes N° 7.799 y 8.798 y el efectivo pago de todas las diferencias salariales adeudadas por la administración desde que debieron ser correctamente encuadrados hasta la fecha, con más intereses moratorios calculados mes a mes.

Refiere que dicho recurso dio lugar a la Pieza Administrativa N° 4.855-D-2018-20108, caratulado: “Ref: Barroso Daniel Humberto y Ot. C/ Resolución 1.008 del 30.05.2018 emitida por el Ministerio de Salud, Desarrollo Soc y Dep. Ref. Expte. 3056-E-2011- 77770 y Ot.”

Aclara que la Resolución N° 433/16 dictada por la autoridad administrativa competente (Director del Hospital) en ejercicio de su función administrativa, previos dictámenes legales favorables, hizo lugar al reclamo formulado por los accionantes, produciendo en relación a los actores efectos jurídicos directos e individuales, dado que la misma fue debidamente notificada.

Apunta que ese acto administrativo era plenamente válido atento a que fue dictado por autoridad competente y que no puede ser revocado en sede administrativa, en consonancia con lo dispuesto por el art. 96 de la Ley 9.003, según el cual “el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado de oficio en sede administrativa, una vez que ha sido notificado al interesado”.

Alega que el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto con el dictado de la Resolución N° 1.008/2018 desconoce y vulnera por completo el carácter de estabilidad que le asigna el art. 96 de la Ley 9.003 a aquellos actos administrativos regulares de los cuales hubieran nacido derechos subjetivos para sus destinatarios, una vez que han sido notificados.

Remarca que el acto administrativo por el que se reconocieron derechos a sus representados y que fue dejado sin efecto, satisfacía todos estos requisitos, en tanto crearon derechos subjetivos, debían ser considerados regulares y fueron notificados a los mismos.

Señala que no se interpuso en contra de la Resolución N° 433/16 la correspondiente acción de lesividad y que, en su lugar, se dictó la Resolución N° 1.008 por medio de la cual se resolvió rechazar el reclamo referente a la unificación de los contratos de locación de servicios y cargos de planta transformándolos en cargos de 44 horas semanales de los licenciados en enfermería....”, cuando el derecho de los actores había sido reconocido en sede administrativa por medio de la primera y debidamente notificado.

Afirma que la Resolución N° 433/16 goza de presunción de legítimidad, que confirió derechos que fueron adquiridos dado que se incorporaron irrevocablemente al patrimonio de los adquirentes, diferenciándose de simples expectativas o simples esperanzas.

Sostiene que la decisión del Gobierno de la Provincia de Mendoza al dejar sin efecto la Resolución N° 433/16 emitida por el Director Ejecutivo del Hospital Lagomaggiore y de dictar una nueva Resolución N° 1.008/2.018, ha sido adoptada en abierta contradicción con las normas, principios y garantías constitucionales y legales elementales que brindan una especial protección a los derechos adquiridos y, en particular, a los derivados de relaciones laborales.

Invoca la violación del principio de estabilidad de los actos administrativos, de razonabilidad, de igual remuneración por igual tarea, de igualdad, el derecho de propiedad y el respeto por los derechos adquiridos.

También apunta que la Resolución N° 1.008/2.018 se encuentra afectada por un vicio grave ya que carece de motivación suficiente, debido a la excesiva generalidad de los términos utilizados, los cuales impiden dilucidar las razones que llevan a la administración a dejar sin efecto un acto administrativo dictado por autoridad competente en el ejercicio de la función administrativa y que había sido válidamente notificado a los interesados.

Considera que se viola el art. 45 de la Ley 9.003, el cual transcribe, y refiere que el solo hecho de que la administración invoque el ejercicio de facultades discrecionales no la exime de su obligación de fundar adecuadamente su decisión y precisar las razones que invoca.

Por otra parte, explica que desde la vigencia del régimen instaurado en la Ley N° 5.465 que estableció el escalafón para el personal del Ministerio de Bienestar Social, estuvieron enmarcados dentro del régimen 15 de dicho escalafón y que desde entonces vienen desempeñando sus funciones como Licenciados en Enfermería en distintas áreas del Hospital Lagomaggiore en exceso de sus jornadas normales de trabajo por sus cargos de planta de 24 horas semanales, cumpliendo jornadas de 44 horas semanales.

Destaca que dicha circunstancia siempre fue encuadrada desde el punto de vista legal por las distintas administraciones del Hospital mediante la celebración de contratos por prestaciones de servicio por la mayor extensión horaria denominadas Prestaciones Personales Por Servicios Indispensables (P.P.P.S.I.) complementarias de los puestos en planta permanente que poseen los actores.

Expone que con la sanción de la Ley N° 7.557 (B.O. 20/07/06), se dispuso en el artículo 11 que en los casos de agentes comprendidos en las Leyes N° 5.241, 5.465 y 6.836 pertenecientes a planta permanente con contrato por extensión horaria, el Poder Ejecutivo deberá sustituir, durante el primer semestre de 2.007 y retroactivamente al 01/07/2.007, el contrato a través de los adicionales vigentes por ley y, en los casos de profesionales con Ley de Carrera y con contrato por extensión horaria, el Poder Ejecutivo deberá durante el primer semestre de 2.007 y retroactivamente al 01/01/2.007, otorgar los adicionales que correspondan según la legislación vigente.

Manifiesta que siendo que para la sanción de dicha norma los Licenciados en Enfermería no contaban con una ley de carrera propia, correspondía la aplicación de lo normado en la Ley N° 5.465, específicamente, el capítulo XII art. 32. Considera que por aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 7.557 la administración del Hospital debió haber sustituido en forma retroactiva al 01.01.2007 los contratos por mayor cantidad de horas, por el adicional “Mayor Dedicación” previsto en la Ley N° 5.465 y que la falta de adecuación de dichos contratos a la norma implicó un menoscabo en el patrimonio de los accionantes, ya que los contratos celebrados con el Hospital Lagomaggiore por las horas laboradas en exceso de la jornada normal de trabajo eran pagados como horas normales y no con el 50% calculado sobre la asignación de la clase. Precisa que dicho incumplimiento ha generado parte de las diferencias salariales que se reclamaron, que no deben tenerse por renunciadas o prescriptas, debiendo ser reconocidas por la Administración, con la correspondiente actualización producto de la depreciación monetaria.

Resalta que con posterioridad se sancionó la Ley N° 7.649 (B.O. 15/01/2007) que reprodujo en su articulado el art. 11 de la Ley N° 7.557, por lo cual correspondía la transformación de los contratos por la mayor extensión horaria en adicionales por mayor dedicación y que en octubre de 2.007 se emitió la Ley N° 7.799 (B.O. 22/11/2007) que ordenó el Régimen de Carrera de Licenciados en Enfermería, la cual extrajo del ámbito de la aplicación de la Ley N° 5.465 a los Licenciados en Enfermería, creando su escalafón y normas propias, pasando a revistar en el Régimen 33. Subraya lo establecido en orden a la jornada de trabajo por el art. 19 de la Ley de Carrera, así como lo dispuesto por el art. 24 respecto a las remuneraciones, entendiendo que desde la entrada en vigencia de la Ley N° 7.799 debieron ser incluidos en el régimen de 44 horas semanales, por lo que desde esa fecha su reclamo debió ser encausado en ese sentido y no en el del adicional por mayor dedicación, el cual sí corresponde desde el 01/01/2007 hasta la entrada en vigencia de la Ley de carrera de Licenciatura en Enfermería.

Considera que desde la vigencia de la Ley N° 7.557 (retroactiva al 01/01/07) hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 7.799 (01/12/2007), correspondía que percibieran el adicional por mayor dedicación (50% sobre la asignación de clase); con la Ley de Carrera correspondía que se sustituyera dicho adicional por el régimen de 44 hs., el cual implica el 100% más de la remuneración integral y que por todo concepto perciba el agente. Arguye que ello dio origen a las otras diferencias salariales que se reclaman ya que siguiendo con la operatoria habitual, que afirma es ilegal, las distintas administraciones del Hospital le continuaron otorgando contratos por la mayor prestación horaria, abonando por las horas suplementarias el valor “común o normal” de las mismas sin abonar el adicional del 100% previsto en la Ley N° 7.799.

Entiende que dicha situación prolongada durante más de ocho años, implicó un enriquecimiento sin causa de la Administración a costa de los actores, que no ha sido consentido, ya que si bien han suscripto los contratos por la mayor cantidad de horas, lo han hecho de buena fe y con el único propósito de ver de algún modo recompensada su labor, lo que no puede interpretarse como renuncia a sus derechos, atento que siempre han reclamado a la Administración la adecuación a la normativa legal vigente.

Expresa que dicha situación de infracción de la normativa legal, no ha sido ajena a anteriores administraciones, atento que el reclamo ha sido formulado en numerosas oportunidades, tanto por los titulares de los derechos subjetivos aquí accionantes, como por las entidades gremiales que nuclean la actividad. Individualizo el contenido de las actas paritarias de los días 15, 27 y 29 de julio de 2.010, homologadas por Decreto N° 1.585 (B.O. 22/07/11), emitiéndose luego la Ley N° 8.386 (B.O. 06/12/11). A su vez, invoca que con el Decreto N° 1.565 (B.O. 09/10/13) se homologó el acta paritaria celebrada el 20/10/2011.

Manifiesta que con posterioridad se produjo un cambio en la postura de los gremios que nuclean la actividad, que se vio reflejado en el acta de la comisión negociadora de la Ley N° 7.759 celebrada el 07/05/2015, homologada por Decreto N° 772/15 (B.O: 28/05/2015) y ratificada por la Ley N° 8.798 (B.O. 23/06/2015), razón por la cual considera que desde su entrada en vigencia corresponde que los agentes sean reescalafonados en el Régimen 27, destacando asimismo lo dispuesto por el art. 2°. Alega al respecto que si bien la nueva normativa ha producido un cambio en el régimen salarial (pasando del 33 al 27) y en el escalafón profesional al incorporarse a los Licenciados en Enfermería en el Régimen de Profesionales de la Salud, los reclamos tendientes a obtener la transformación de los cargos de planta y contratos por prestaciones en cargos de planta de 44 horas, subsisten.

Refiere que la última decisión recurrida (Resolución N° 1.008/18) contiene una evidente desviación de poder a favor de la propia administración, es arbitraria y ha sido dictada en base a una hipótesis equivocada pero que en el razonamiento del agente figura como correcta, lo que implica que es un error esencial y por ende anulable.

Subraya como fundamento de sus derechos, además de las normas ya referidas, las prescripciones del art. 14 bis de la C.N., en cuanto asegura al trabajador igual remuneración por igual tarea, así como el Convenio N° 95 de la O.I.T., la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y el Pacto de San José de Costa Rica.

Considera que se ha configurado la figura del enriquecimiento sin causa, conforme al artículo 1.794 del Código Civil y Comercial. Denuncia que en la especie la Administración ha quitado sin causa parte del derecho de propiedad, del salario, reteniendo lo que por derecho les corresponde (régimen 44 horas). Destaca también la jurisprudencia del Tribunal en materia de enriquecimiento sin causa y al derecho a la carrera.

En orden a los intereses, indica que conforme a las disposiciones del plenario del Tribunal en la causa N° 13-00845768-3 “CITIBANK” y el dictado de la Ley 9.041, deben calcularse los intereses debidos, a tasa activa según lo dispuesto en el plenario “Aguirre” (L.S 401-215) hasta el día 29/10/2017, y a partir del 30/10/2017 a tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses hasta el día 01/01/2018. Desde el día 02/01/2018 a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista en la Ley 9.041 (arts. 1 y 4), independientemente de que los intereses se adeudaran hasta el efectivo pago.

Ofrece pruebas y formula reservas.

Con posterioridad, al contestar el traslado del art. 46 de la Ley 3.918, la actora refiere que luego de admitirse formalmente la acción, el día 02.07.2019 se emitió Decreto del Poder Ejecutivo N° 1.195, que reconoció parcialmente lo reclamado.

Sin perjuicio de ello, considera que no existe claridad a la fecha, aún luego de transcurridos catorce meses del dictado del mismo y 9 años del pedido que origina el presente proceso, sobre la fecha de cambio de régimen, sobre el reconocimiento de los montos retroactivos individuales de los afectados y sobre los intereses solicitados sobre las sumas dejadas de percibir.

Reitera que ha reclamado en sede administrativa la transformación de los cargos y las respectivas diferencias salariales con más intereses, hasta la fecha de su efectivo pago.

B) Posición del Hospital demandado.

A fs. 138/145 contesta el Hospital Luis C. Lagomaggiore y solicita el rechazo de la acción, con costas a cargo de la parte actora.

Niega todos y cada uno de los hechos invocados por la accionante que no sean expresamente reconocidos.

Realiza un relato de los hechos y reclamos formulados por la actora y refiere que en el trámite del recurso jerárquico interpuesto por los actores en contra de la Resolución N° 1.008/2.018, tramitado en Expte. N° 4.855-D-2018, contando con dictamen favorable de la Asesoría de Gobierno de la Provincia, fundado en los argumentos vertidos por este Tribunal en el caso resuelto por sentencia originaria de la Sala I, en los autos N° 13-03857987-2, caratulados “Báez Elba Edith y Ots. C/Hospital Humberto Notti p/ A.P.A.”, se acepta el reclamo formulado por los Licenciados en Enfermería y se dicta el Decreto Provincial N° 1.195 de fecha 03.06.2019, revocándose la Resolución N° 1.008/18 del Ministerio de Salud.

Relata que posteriormente y a los efectos de dar cumplimiento a la solicitud de transformación de los cargos efectuada por los profesionales a 44 horas semanales, el Hospital efectuó los cálculos de costos correspondientes en el ejercicio 2.019, acompañando la liquidación efectuada por el Departamento de Remuneraciones del nosocomio en el expediente N° 4.855-D-2.018, con las Economías genuinas para hacer frente al mayor costo que implicaría la medida consistente en la transformación de los cargos de acuerdo a la legislación vigente.

Explica que luego, siguiendo con la tramitación pertinente, el Hospital remitió la pieza administrativa al Ministerio de Salud, D. S. y D., a los efectos de que se ordene la modificación mediante Resolución Ministerial o Decreto Provincial, autorizando la disposición de las partidas presupuestarias para hacer frente al costo que implica la medida.

Refiere que contando actualmente con dictamen favorable, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Salud D.S. y D. solicitó efectuar las observaciones realizadas por la Subsecretaría de Hacienda, en virtud del cambio de ejercicio, previo al dictado de la correspondiente norma legal que efectivice la medida solicitada por los actores y que una vez cumplimentados los actos pertinentes, se hará frente al reclamo.

Precisa que dado el tiempo transcurrido y de acuerdo a lo informado por el Departamento de Remuneraciones del Hospital Luis Lagomaggiore en las actuaciones administrativas, la situación actual de los actores se ha modificado sustancialmente.

Así, explica que la agente Echevarrieta Elina Elcira, fue dada de baja en virtud de que accedió a los beneficios jubilatorios desde el 01.02.2017 y el agente Tosolini Aldo Enrique, fue dado de baja por fallecimiento desde el 20.02.2017, hechos fácticos que imposibilitan realizar la transformación de los cargos, ya que por distintas circunstancias ya no pertenecen a la planta del Hospital, debiendo en estos casos rechazarse la acción por haberse extinguido la misma.

Considera que sólo queda subsistente el reclamo en relación a los agentes Echevarría Myriam Laura; Torres Rubén Darío, Barroso Daniel Humberto y Sánchez Carina Mirta.

Manifiesta que habiéndose allanado parcialmente a lo reclamado por los actores en virtud del cumplimiento de actos administrativos que conducen al cumplimiento efectivo del objeto de la pretensión, de acuerdo a lo solicitado por las autoridades del Ministerio de Salud, atento al cambio de ejercicio, sólo restan efectuar en el ámbito de la demandada, los actos útiles previos al dictado del acto administrativo (Decreto Provincial o Resolución Ministerial), entre los cuales enumera: 1) la incorporación del cálculo actualizado de los costos en virtud de la situación de revista de los agentes y certificación de las economías a utilizar en virtud de la legislación presupuestaria vigente, de los cargos que deben ser modificados y transformados al régimen de 44 hs. semanales; 2) incorporación del crédito y/o economía para cubrir los costos formulados y volantes de imputación preventiva; 3) Remisión al ámbito de la Administración Central para dictado de Norma Legal (Decreto o Resolución) de reconocimiento.

En cuanto a las diferencias salariales reclamadas, plantea la prescripción de las mismas de acuerdo a lo prescripto por el art. 38 bis del Decreto-Ley 560/73.

Afirma que es ante la Administración Central/Gobierno de la Provincia, donde la actora debió dirigir su accionar tendiente a obtener el reconocimiento de los derechos planteados.

Apunta que ese Hospital Descentralizado en el año 2.016 emitió la Resolución Interna N° 433/2016, reconociendo a los agentes el derecho a la transformación de los cargos de acuerdo a la legislación vigente, debiendo la misma ser ratificada mediante la norma legal pertinente por el Poder Ejecutivo (Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, Gobernador de la Provincia), para su efectivo cumplimiento. Sin embargo ello no ocurrió, sino que la pretensión fue rechazada en primer lugar y posteriormente aceptada por las autoridades intervinientes en los procedimientos recursivos mencionados.

Funda en derecho y ofrece prueba.

C) Contestación de Fiscalía de Estado.

A fs. 160/164 contesta la demanda Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la acción con costas.

Relata las posiciones de las partes y las actuaciones cumplidas en sede administrativa.

Explica que el recurso jerárquico interpuesto por los actores fue admitido por Decreto N° 1.195/19 y la revocación de la Resolución N° 1.008/18 deja firme lo resuelto incialmente por Resolución N° 433/16 dictada por el Director del Hospital Lagomaggiore, por la cual se les reconoció el derecho a transformar los contratos de locación de servicios en cargos de 44 hs. semanales, en el marco de los acuerdos paritarios vigentes.

Expresa que entre los fundamentos jurídicos por los cuales se hizo lugar al recurso jerárquico, el Poder Ejecutivo hizo referencia al planteo de fondo, esto es la transformación de los cargos de planta y los contratos de locación, en cargos de 44 hs. semanales y, a esos fines, se remite a la sentencia dictada por este Tribunal en los autos N° 13-03857987-2 “Baez Elba Edith y ots. C/Hospital Humberto Notti p/ APA” 23.11.2017.

Manifiesta que si bien dicha sentencia refiere a lo sustancial del reclamo, ello no es impedimento para que se articulen en este proceso judicial las defensas procesales que limitarán el contenido de la pretensión y la extensión del mismo: (i) art. 11 de la Ley 3.918; (ii) art. 2.553 del C.C.YC.N. y, (iii) art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público.

Entiende que debe delimitarse el objeto de la litis en primer lugar, teniendo presente el principio sentado por el art. 11 de la Ley 3.918, que dispone expresamente que las acciones procesales deberán limitarse a las cuestiones que fueron debatidas previamente en las reclamaciones o recursos administrativos.

Alega que la actora introduce en el proceso judicial cuestiones que no fueron reclamadas ni debatidas en sede administrativa, dado que de las constancias obrantes en el expediente administrativo incorporado como A.E.V. (según constancia de fs. 108) se desprende a su entender con absoluta claridad que el reclamo administrativo tuvo como objeto solicitar “la unificación de planta y contrato con régimen de trabajo de 44 hs. semanales, según reza Capítulo VIII, art. 19 inc. c, Capítulo IX, art. 24 de la Ley N° 7.799. Por lo tanto solicitamos se nos incluya según corresponda a derecho. Se adjunta copia de la documentación pertinente”.

Relata que el inicio del reclamo dio origen al expediente N° 5.369-D-2011 y fue iniciado el día 27.04.2011, según consta en el cargo de fs. 2. Allí también se encuentra agregada la Nota N° 6.864-H-2011, presentada en fecha 04.08.2011, donde se requiere pronto despacho.

Señala que la misma petición fue reiterada ante el Ministro de Salud en expediente N° 3056-E- 2011, en la cual a fs. 1 los actores se dirigen al Director de Recursos Humanos del Ministerio de Salud Sr. Alejandro Vanzo y en escrito suscripto por cada uno de los actores manifiesta: “I. Que ya hemos pasado nota a Dirección de este pedido de fecha de recibido 27.04.2011 y hasta el momento no se ha tenido respuestas, se adjunta copia de la misma. Lo que significa la unificación de planta y contrato de trabajo de 44 hs. semanales, según reza el Capítulo VIII art. 19 inc. c), Capítulo IX art. 24 Ley 7799, como así también la Resolución Ministerial 666-H-2010; por lo tanto solicitan se los incluya según derecho”.

Considera que los accionantes solicitaron la unificación de su cargo de planta y el contrato de locación, pero nunca solicitaron el pago de diferencias salariales que eventualmente les pudieren corresponder por el nuevo cargo, más el retroactivo.

Refiere que, delimitado el objeto de la pretensión, el reconocimiento del derecho tiene vigencia a partir del dictado de la Resolución N° 433 de fecha 09.11.2016, la que fue notificada a los interesados a fs. 129 del Expediente N° 5369-H-2011. En ella se les reconoció el derecho a los actores de transformar los contratos de locación de servicios, en cargos de 44 hs. en el marco de acuerdos paritarios vigentes, y se encomendó a la Subdirección de Recursos Humanos a tramitar ante las autoridades la gestión de la modificación que se dispuso en el art. 1.

Agrega que el acto administrativo que les reconoció el derecho si bien fue recurrido mediante recurso de revocatoria, fue rechazado por Resolución N° 21 del 13.01.2017 (fs. 17/18 expte. 3056-E-2011), por lo cual la Resolución N° 433/16 ha quedado firme y consentida, siendo inviable el pedido de abonar diferencias salariales y su retroactivo.

Deja planteada la prescripción bienal establecida en el art. 38 bis del Decreto-Ley N° 560/73, de cualquier crédito por diferencias salariales devengadas con anterioridad a los dos años contados desde la fecha del reclamo administrativo, para el supuesto hipotético que el Tribunal entendiera procedente el reclamo.

Argumenta que también deberá tenerse presente que la Ley 7.799 que invocan recién tuvo vigencia operativa desde el mes de abril de 2.010, tal como lo determina la sentencia del citado precedente Báez.

Por último, explica que por Resolución N° 31 de fecha 31.01.2017 y 157 del 09.05.2017, los agentes Elina Echevarrieta y Aldo Tosolini han sido dados de baja por jubilación y fallecimiento respectivamente, por lo cual la acción ha devenido en abstracta en lo que concierne al reconocimiento del derecho a transformar los cargos.

Señala que en el caso de que el Tribunal entendiera que pudiera eventualmente corresponderles alguna diferencia salarial, las mismas deberán ser limitadas hasta el momento de su baja.

Ofrece prueba.

D) Dictamen de Procuración General.

Luego de analizar lo reclamado por los actores concluye que no hay incongruencia entre lo peticionado en sede administrativa y sede judicial, como lo señala Fiscalía de Estado, dado que las diferencias salariales retroactivas así como los intereses fueron motivo de cuestionamiento y debate previo, cumpliendo lo previsto por el art. 11 de la Ley 3.918.

Afirma, en relación al planteo de prescripción, que el mismo no procede por cuanto el reclamo administrativo fue interpuesto en fecha 09.06.2011, no obstante ello se advierte que el reconocimiento sólo puede prosperar respecto a periodos posteriores a abril de 2.010, dado que la Ley N° 7.799 recién tuvo vigencia operativa desde esa fecha, por lo tanto no puede generarse ningún crédito con anterioridad a la misma.

Advierte que la pericial contable parte en sus cálculos desde el mes de enero de 2.009, cuando en el mejor de los casos debió tomar como punto de inicio la fecha del acuerdo paritario que tornó operativas las disposiciones de las Leyes 7.799 y ccdtes., conforme fuera resuelto por el Tribunal en los precedentes citados.

Considera que las operaciones llevadas a cabo por el experto designado parten de premisas fácticas y jurídicas equivocadas y por consiguiente sus resultados no pueden ser considerados al momento de la sentencia.

Concluye que al ser las circunstancias fáctico-jurídicas de la presente causa similares a las que dieran lugar a la sentencia dictada en autos N° 13-03857987-, caratuladas “Baez Edith y ots. C/ Hospital Humberto Notti P/ Acción Procesal Administrativa” del 23.11.2017, en los que se resolvió admitir parcialmente la demanda, el Tribunal podrá evaluar si resultan de aplicación los mismos criterios expuestos en los antecedentes citados.

II.- PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental.

1.- Copia de Poderes Apud Acta otorgados por los actores Barroso, Echevarria, Echevarrieta, Sánchez, y Torres en favor del Dr. Carlos ALICO (fs. 1/5).

2.- Copia del Recurso de Revocatoria interpuesto por los actores el día 30.11.2016 contra los artículos 2 y 3 de la Resolución N° 433/16, emitida por el Director del Hospital Lagomaggiore (fs. 7/12).

3.- Copia del Recurso Jerárquico opuesto por los accionantes el día 04.07.2018 contra la Resolución N° 1.008/18, emitida por la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes de la Provincia de Mendoza (fs. 13/22) suscripta por los actores Sanchez Carina, Barroso Daniel, Torres Rubén y Echevarrieta Elina.

4.- Copia del Recurso Jerárquico descripto en el punto anterior, firmado por Sánchez Carina, Barroso Daniel, Torres Rubén, Echevarrieta Elina y Echevarria Myriam ( fs. 23/32).

5.- Copia de constancia de movimiento pieza administrativa N° 4.855-D-2.018 (fs. 66) y copia de recurso jerárquico suscripto por Sánchez Carina, Barroso Daniel, Torres Rubén, Echevarrieta Elina, Echevarria Myriam y Tosolini Gianina p/ Suc. Tosolini Aldo (fs. 67/85).

6.- Expedientes Administrativos N° 3.056-E-2011 y N° 4.855-D-2018, los que quedaron registrados en el Tribunal como A.E.V. N° 101.699/36 (fs. 108).

7.- Copia de acta de aceptación de cargo como administradora definitiva de la Sra. Tosolini Gianina Elizabeth en los autos N° 252.399, caratulados “Tosolini Aldo Enrique P/ Sucesión” (fs. 111).

8.- Copia del Decreto N° 1.195 (B.O. 23.07.2019) del Gobernador de la Provincia de Mendoza, por medio del cual acepta formal y sustancialmente el recurso jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° 1008/18 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, por los agentes: Myriam Laura Echeverría; Daniel Humberto Barroso, Carina Mirta Sánchez, Rubén Darío Torres, Aldo Enrique Tosolini y Elina Elcira Echevarrieta. Asimismo, dispuso revocar la Resolución N° 1.008/18 del Ministerio de Salud, Desarrollo social y Deportes. (fs. 128/129).

b) Informativa.

A fs. 190 y 192 el Dr. Alfredo Deshays refiere que en cumplimiento a los oficios girados al Hospital Lagomaggiore viene a acompañar a través del sistema Meed informe emitido por la Jefa del Departamento Personal del Hospital Lagomaggiore Sra. Adriana Barros y toda la documentación solicitada en dichos oficios, lo que solicita se tenga presente.

c) Pericial.

(i) A fs. 204, el perito Contador designado en autos Javier Francisco SURIANI, presentó pericia dando respuesta a los puntos de pericia solicitados por la parte actora a fs. 56, a saber: Los haberes percibidos por cada uno de los actores desde el 01.01.2009 hasta la actualidad; Montos y conceptos de las liquidaciones de haberes de cada uno de los actores bajo el régimen de 44 horas de la Ley 7.799 y sus modificatorias desde el 01.01.2009; diferencias salariales devengadas entre lo percibido y lo devengado; intereses legales conforme a tasas legales vigentes.

Precisó que para dar cumplimiento a los puntos periciales solicitados compulsó tanto la documentación obrante en autos, como la adjuntada por la demandada en forma digital de cada uno de los actores y constancias de sus liquidaciones de haberes, sueldo anuales complementarios y prestaciones por el periodo enero de 2.009 hasta febrero de 2.021.

Explicó los cálculos efectuados.

(ii) Al ponerse a disposición de las partes, Fiscalía de Estado manifestó a fs. 207 que observaba la pericia reservándose la formulación de los argumentos para la etapa procesal de alegatos, solicitando se tenga presente.

El Tribunal tuvo presente lo expuesto a fs. 209 y ordenó “Estese al trámite establecido por el art. 183 del C.P.C.C. y T.”.

III.-SOLUCIÓN DEL CASO.

Corresponde, en consecuencia, que este Tribunal se pronuncie sobre la legitimidad del obrar administrativo en tanto denegó tácitamente el reclamo formulado por los actores en contra la Resolución N° 433/16 a fin de que se precisara el modo y la oportunidad en que realizaría la transformación de sus cargos al Régimen de 44 horas semanales y el pago de las diferencias salariales desde que debieron ser correctamente encuadrados.

1.- Actuaciones administrativas cumplidas en el marco de los Expedientes acumulados: N° 5.369-D-2011, caratulado “E/ Reclamo Carga Horaria Licenciada en Enfermería.”; N° 3.056-E-2.011, caratulado “Ref. Régimen de Trabajo S/ Unificación de Planta y Contrato de Régimen de Trabajo de 44 hs. Semanales” y N° 4.855-D-2.018, caratulado “Ref.: Barroso, Daniel Humberto y Ot. Presentan Recurso Jerárquico Res. 1008 del 30.05.2018, remitida por el Min. De Salud, Desarrollo Social y Dep. Ref. Expte. 3056-E-2011-77770 y Ots. y, actuaciones judiciales en autos N° 252.043, caratuladas “Barroso Daniel Humberto y Ots. C/ Hospital Luis C. Lagomaggiore P/ Acción de Amparo”.

a.- El día 27.04.2011 los actores Echeverría, Echevarrieta, Barroso, Tosolini, Sánchez y Torres se presentaron ante el Director Ejecutivo del Hospital Luis Lagomaggiore y solicitaron se les equipare carga horaria, lo que significa la unificación de planta y contrato de trabajo de 44 hs. semanales, según reza Capítulo VIII art. 19 inc. C, Capítulo IX, Ley 7.799, como así también la Resolución Ministerial N° 666-H-2010. Requirieron se los incluya según corresponda a derecho.

b.- El día 09.06.2011 se presentaron ante el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y expresaron que ya habían presentado nota a la Dirección del Hospital con fecha de recibido 27.04.2011 y hasta el momento no se había tenido respuesta.

c.- Luego, el día 31.10.2011 los actores solicitaron la acumulación de las actuaciones, por tramitar cuestiones idénticas.

Asimismo, informaron que en virtud del acta paritaria celebrada el día 20.10.2011, se debía absorber los contratos por mayor dedicación y transformar los mismos en cargos de 44 hs., conforme la legislación vigente. Se dejó constancia la previsión en la Ley de Presupuesto la reasignación de partida en cumplimiento de los fines previstos en la Ley 7.799 y su decreto reglamentario (fs. 39, Expte. Nº 5.369-D-2.011).

d.- La Comisión Permanente de la Carrera de Licenciados en Enfermería consideró que en virtud de lo acordado por Actas Paritarias de fecha 04.05.2011 y 20.10.2011, las cuales fueron homologadas por la Legislatura Provincial, correspondía acceder a lo solicitado por los Licenciados Echevarria, Barroso, Sánchez, Torres, Tosolini y Echevarrieta. (fs. 51, Expte. Nº 5.369-D-2011).

e.- Se solicitó el costo de las transformaciones, lo que se incorporó a fs. 53/59. A fs. 61 se informó que no existían en el establecimiento cargos vacantes a suprimir (Expte. Nº 5.369-D-2.011).

A fs. 62 y atento a la falta de crédito presupuestario, la falta de vacantes y la proximidad del cierre del ejercicio en curso, se remitieron las actuaciones a Recursos Humanos a los efectos de que fueran retenidas en esa dependencia y ser reactivadas en 2.013, siempre que persistiera la necesidad de designación que se solicita.

f.- El día 13.03.2013 los actores formularon presentación ante la Oficina de Personal en la cual solicitaron la activación del Expediente N° 5.369-H-2011 por “Reclamo Carga Horaria” (44 horas para Licenciados en Enfermería). Se señaló que se habían presentado dos pronto despacho solicitando la movilización de las actuaciones (fs. 63).

g.- La Subdirección de Personal informó el día 08.05.2013 que a los efectos de la creación de cargos de 44 hs. semanales, se debería a) acreditar que en el caso concurra alguna de las circunstancias establecidas por art. 21 del Decreto Reglamentario N° 1.712/09 (incremento de la demanda de atención de pacientes; situaciones sanitarias que pongan en peligro la salud de la población o déficit de personal para cubrir los requerimientos de servicios; b) suprimir cargos vacantes -con crédito presupuestario- a fin de compensar el mayor costo que insume la modificación de planta solicitada, conforme a lo establecido por art. 51 inc. e) de la Ley de Presupuesto 2.013, N° 8.530. También refiere que a los efectos de asignación de mayor dedicación, si bien se encuentra prevista en el Decreto N° 1.585/11, homologado por Ley 8.386, no se ha reglamentado su aplicación en el marco de la Ley 7.799 (fs. 68).

h.- Se incorporó el cálculo de los agentes que solicitaron el cambio de agrupamiento (fs. 80/85).

i.- El día 09.12.2014 se adjuntó dictamen de Asesoría Letrada del Hospital Lagomaggiore, en el cual se refirió que no se necesita la autorización del Gobernador de la Provincia como requisito previo para autorizar el mayor costo, en virtud de que el mismo proviene de acuerdos paritarios vigentes, de acuerdo a la excepción establecida por los artículos 1 y 4, del Decreto Provincial N° 155/2014 (Expte. Nº 5.369-D-2011).

Asimismo, de acuerdo a las constancias agregadas con dictamen favorable de la Comisión Permanente de Carrera de Licenciados en Enfermería y contando con la actualización de costos, se señaló que no tenía objeciones legales que formular para que continúe la tramitación pertinente, debiendo acreditarse las circunstancias determinadas por la Subdirección de Personal a fs. 68, por la Subdirección de Personal del Ministerio de Salud, como asimismo asignar crédito presupuestario a fin de compensar el mayor costo, con las economías correspondientes (fs. 87 Expte. Nº 5.369-D-2011).

j.- El día 31.03.2015 la Subdirección de Personal amplió las especificaciones brindadas a fs. 68, y explicó que debería asignarse cargos vacantes a suprimir a fin de compensar el mayor costo que generen las modificaciones de planta solicitadas (art. 51 inc. e y art. 54 de la Ley de Presupuesto N° 8.701, reimplantado por Decreto N° 2.413/14); adjuntar volante de imputación de gasto anualizado y; justificar economías reales en la partida de personal (fs. 92, Expte. Nº 5.369-D-2011).

k.- El día 24.04.2015 los actores se presentaron y expresaron que entendiendo las dificultades del Hospital en lo económico acordaban que la deuda de dos años hacia atrás de comenzar a cobrar dicho pago, se hiciera en 8 cuotas y, a partir del mes de mayo o junio de 2.015 se iniciara el pago de las 44 hs. para los seis licenciados que conforman el expediente N° 5.369/11 los cuales enumeró.

Manifestaron que era su intención dar solución definitiva al trámite que llevaba varios años y donde se reconociera el esfuerzo realizado por cada uno de los profesionales e incluso sería un motivo de incentivación (fs. 94, Expte. Nº 5.369-D-2011).

l.- El 27.05.2015 el Dpto. De Recursos Humanos remitió nuevamente los costos correspondientes al reclamo solicitado por los Licenciados en Enfermería (fs. 95/101, Expte. Nº 5.369-D-2011).

m.- El día 16.05.2016 los actores presentaron pronto despacho, atento al excesivo tiempo transcurrido sin resolverse sobre el pedido formulado dictando el correspondiente acto administrativo (fs. 106, Expte. Nº 5.369-D-2011)

n.- El 07.06.2016 la Gerencia Administrativa informó que no se contaba con crédito disponible en partida presupuestaria y que la proyección arrojaba saldo negativo. Agregó que por otra parte se observaba que los cálculos se hallan desactualizados y que debe tenerse en cuenta las restricciones dispuestas por el Decreto 65/2016 y en caso de justificarse solicitar el Visto Bueno del Sr. Gobernador. Sugirió dar intervención a las nuevas autoridades y solicitar dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio sobre la procedencia legal a lo requerido en estas actuaciones (fs. 119).

ñ.- A fs. 122/125 se adjuntó la sentencia dictada el 20.10.2016 en autos N° 252.043, caratulados: “Barroso Daniel Humberto y Ots. C/ Hospital Luis C. Lagomaggiore P/ Acción de Amparo”, en la cual se admitió la acción de amparo opuesta por los accionantes y se ordenó que el Hospital Luis C. Lagomaggiore dictara el acto administrativo que resolviera la petición formulada por los mismos en el plazo de diez días de notificada y firme la misma (Expte. Nº 5.369-D-2011).

o.- Luego se incorporó la Resolución N° 433/2016, emitida el día 09.11.2016, en la cual se refirió en los considerandos, en relación al reclamo:

• Que el art. 11° y cc. de la Ley N° 7.799, establece el régimen de cuarenta y cuatro horas (44) semanales, para los profesionales comprendidos en leyes de carrera autorizados mediante acuerdos paritarios vigentes, homologados oportunamente;

• Que el trámite del presente reclamo cuenta con dictamen favorable de la Comisión Permanente de Carreras de Licenciados en Enfermería a fs. 51 del Departamento de Asesoría Letrada a fs. 87;

• Que el artículo 1 de la Ley 8.833, establece: “Declárese en la Provincia de Mendoza, a partir de la promulgación de la presente ley y por el periodo que corresponden los ejercicios 2.016 y 2.017, la emergencia administrativa, fiscal y financiera con alcance al régimen de pago de las obligaciones dinerarias y no dinerarias a cargo de la Provincia, así como las que correspondan a los organismos mencionados en los incisos a), b) del art. 4° de la Ley N° 8.706, exigibles y/o vencidas, sea cual fuere el origen de las mismas, incluidas las que resulten de resoluciones judiciales firmes o administrativas. La presente ley es de Orden Público y se dicta en base a la normativa constitucional nacional y provincial. En particular a mérito de lo dispuesto por el inc. 22 del art. 99 de la Constitución Provincial

Por ello, en razón de la normativa citada, la sentencia originaria del Tribunal de Gestión N° 2, el pedido formulado, lo dictaminado por el Departamento de Asesoría Letrada a las atribuciones conferidas por la Ley N° 6.015 y su modificatoria Ley 8.872, el Director Ejecutivo del Hospital Luis C. Lagomaggiore resolvió: Art. 1: Reconocer a favor de los agentes el derecho de transformar los Contratos de Locación de Servicios en cargos de cuarenta y cuatro (44) semanales, en el marco de acuerdos paritarios vigentes homologados oportunamente; Art. 2: Instruir a la Subdirección de Recursos Humanos, a fin de tramitar ante las autoridades pertinentes la gestión de la modificación reconocida por el art. 1° de la presente Resolución Interna, en cumplimiento de la normativa legal vigente; Art. 3: Disponer que el gasto que demande el cumplimiento de la presente Resolución será abonado de acuerdo a lo establecido por el art. 1° de la Ley 8.833 y concordantes. (fs. 127/128, Expte. Nº 5.369-D-2.011).

Luego se agregó constancia de notificación efectuada a los interesados los días 16 y 17 de noviembre de 2.016.

p.- Contra dicha decisión, los actores interpusieron el día 30.11.2016 recurso de revocatoria, por no establecerse en forma precisa cómo se haría la transformación ni cómo se haría efectivo el pago de los retroactivos con los intereses generados (fs. 1/6 Expte. Nº 3.056-E-2011).

Asesoría Letrada del nosocomio demandado emitió dictamen aconsejando admitir formalmente y rechazar sustancialmente el remedio, fundamentando dicha opinión en que se había acreditado suficientemente la motivación de la norma atacada la cual expresamente da cumplimiento a lo ordenado por la sentencia originaria del Tribunal Gestión Asociada N° 2, en autos N° 252.043, caratulados: “Barroso, Daniel Humberto y Ots. C/ Hospital Luis C. Lagomaggiore P/ Acción de Amparo”, reconociendo el derecho reclamado por los agentes transformando los contratos de locación de servicios, en cargos de 44 hs. semanales, de acuerdo a lo establecido por la Ley 7.799 y acuerdos paritarios vigentes, que fueran homologados por la autoridad competente.

También tuvo en cuenta el régimen de 44 horas semanales dispuesto por el art. 11 de la Ley 7.799, el dictamen favorable de la Comisión Permanente de Carrera de Licenciados en Enfermería, que la Resolución N° 433/16 ordenó tramitar la modificación de los cargos ante las autoridades correspondientes del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y Deportes, como afrontar el gasto de acuerdo a lo establecido por la Ley 8.833, dado que la misma declara la emergencia administrativa, fiscal y financiera de la Provincia (fs. 15/16 Expte. 3.056-E-2011).

q.- A continuación se adjuntó Resolución N° 21 del 13.01.2017, emitida por el Director Ejecutivo del Hospital Luis C. Lagomaggiore, aceptando formalmente y rechazando sustancialmente el recurso de revocatoria opuesto por los accionantes en contra de la Resolución N° 433 del 09.11.2016. (fs. 17/18, Expte Nº 3.056-E-2011).

La decisión fue notificada a los actores en los meses de enero y febrero de 2.017 según constancias de fs. 19 y 20 (Expte Nº 3.056-E-2011).

r.- Concomitantemente a la tramitación del recurso de revocatoria opuesto en contra de la Resolución Nº 433/2016 y tramitado en el Expte Nº 3.056-E-2011, en las actuaciones administrativas en las cuales se dictó dicha decisión -N° 5.369-D-2011- el día 28.12.2017, Asesoría Letrada del nosocomio afirmó no tener objeciones legales que formular para que se siguiera la tramitación pertinente debiendo remitirse al Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, a fin del dictado de la norma legal correspondiente que ordenara la transformación de los cargos de los agentes, el que debería efectuarse de acuerdo a las normas presupuestarias vigentes, Decreto Provincial N° 1.928/16 y lo establecido por la Ley 8.930 (Ley Presupuesto) y su Decreto Reglamentario, autorizando el gasto en la partida pertinente, cuando el mayor costo sea cubierto con economías y/o créditos previstos en la misma partida y lo establecido en el art. 43° de la Ley 6.754, modificado por el art. 106 de la Ley 7.837.(fs. 143, Expte. Nº 5.369-D-2011).

s.- Posteriormente y, luego de rechazado el recurso de revocatoria, el día 30.05.2018 la Subdirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud emitió dictamen en el cual consideró que correspondía rechazar el reclamo, por cuanto estimó que la Resolución N° 433 contenía un vicio de competencia ya que el Director de un Hospital Descentralizado no tenía atribuciones para crear cargos o para fijar adicionales, resultando lo expuesto de la Ley 6.015 y del Decreto 565/08 de delegación de funciones del Gobernador a los Ministros y la Constitución Provincial- art. 128 inc. 9 y 10. Es decir, que la disposición interna no tiene la virtualidad de crear los cargos de cuarenta y cuatro horas para los agentes en cuestión.

Se sugirió así el rechazo de la solicitud formulada por los agentes (fs. 143/144, Expte. Nº 5.369-D-2011 ).

t.- A continuación se añadió la Resolución N° 1.008 del día 30.05.2018, emitida por la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes, en la cual se reiteró la opinión expresada por Asesoría Letrada y se resolvió rechazar el reclamo referente a la unificación de los Contratos de Locación de Servicios y los cargos de planta, transformándolos en cargos de 44 hs. semanales de los Licenciados en Enfermería del Hospital Luis C. Lagomaggiore aquí accionantes (fs. 146/147, Expte. Nº 5.369-D-2011)

Se agregaron luego las copias de las cédulas de notificación dirigidas a los interesados (fs. 150/161). La notificación del Sr. Tosolini no se encuentra suscripta.

También se dirigió nota al Hospital para que por su intermedio notificara lo resuelto por Resolución N° 1.008/18, a partir de lo cual se incorporaron las Resoluciones N° 31 y N° 159 por medio de las cuales se dio la baja por Jubilación Ordinaria a la Sra. Echevarrieta Elina Elcira desde el 01.02.2017 y la baja por Fallecimiento al Sr. Tosolini Aldo desde el 21.02.2017, respectivamente (fs. 163/164)

u.- Contra la Resolución N° 1.008/18 los accionantes interpusieron Recurso Jerárquico ante el Gobernador de la Provincia el día 04.07.2018 con el objeto de que se anulara la misma por contraria a derecho e ilegal, transformándose los cargos de planta y los contratos por mayor carga horaria y que se los encuadrara en el régimen de 44 horas que por las Leyes N° 7.799 y 8.798 les correspondía y se ordenara el efectivo pago de todas las diferencias salariales adeudadas por la administración desde que debieron ser correctamente encuadrados hasta la fecha, todo calculando mes a mes los intereses moratorios devengados a tasa activa del Banco de la Nación Argentina (fs. 01/10, Expte. Nº 4.855-D-2018).

El recurso fue suscripto por todos los actores, con excepción del Sr. Tosolini (fallecido), por quien suscribió la Sra. Tosolini Gianina E.

v.- Previa solicitud de la Subdirección de Asuntos Jurídicos, la Subdirección Asistencial del Hospital Lagomaggiore remitió un informe detallado con la certificación de funciones de los actores y demás antecedentes laborales (fs. 43/81, Expte. Nº 4.855-D-2018).

w.- La Subdirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud emitió dictamen aconsejando el rechazo sustancial del recurso por cuanto consideró que la Resolución Nº 433/16 contenía un vicio de competencia. También estimó que les resultaba aplicable el art. 10 de la Ley 7.759, según el cual “los cargos que hasta la fecha de entrada en vigencia del C.C.T. sean de 36 o 44 horas semanales sin bloqueo de título, subsistirán bajo dicho régimen hasta la extinción de la relación laboral”, por lo que entendió que los agentes pasaron al régimen 27 con una carga horaria de treinta y seis horas, ello en cumplimiento de la paritaria mencionada, por lo que no tenían derecho a mutar de situación de revista a un régimen de 44 hs. semanales (fs. 81/83, Expte. Nº 4.855-D-2018).

A continuación se agregó la opinión del Director de Asuntos Jurídicos, quien manifestó compartir el criterio expuesto en el dictamen antecedente (fs. 84).

x.- Luego, las actuaciones fueron remitidas a Asesoría de Gobierno a fin de que se emitiera dictamen, lo que ocurrió el día 29.03.2019.

En el análisis jurídico que se realizó se refirió que la Resolución Nº 1.008/18 del Ministerio de Salud dejó sin efecto la Resolución Nº 433/16 del Director Ejecutivo del Hospital Luis C. Lagomaggiore, que reconocía el derecho de los reclamantes en autos.

Hizo alusión al principio de la reformatio in peius, según el cual el recurso opuesto no puede culminar en una decisión que coloque al recurrente en una peor situación que la que resultara del pronunciamiento que impugnó, puesto que advirtió que esa es la situación verificada en el caso dado que la resolución del Hospital que acogiera el reclamo interpuesto por los agentes, fue luego dejada sin efecto como consecuencia de un recurso interpuesto por los propios administrados contra aspectos de aquella resolución que a su juicio quedaron irresueltos, resolviéndose el recurso en perjuicio de estos últimos, colocándolos en peor situación que aquella que detentaban con anterioridad a su interposición.

Consideró que este vicio de la resolución ahora impugnada imponía su revocación en orden a restablecer el imperio de legitimidad.

Sin perjuicio de lo anterior, estimó indudable que la Resolución Nº 433/16 del Director Ejecutivo del Hospital Luis C. Lagomaggiore ha sido dictada por un organismo que carecía de competencia en la materia. No obstante ello, la decisión ha sido notificada a los interesados y consagra un derecho a favor de los interesados, de modo que no resulta posible su revocación en sede administrativa a la luz de lo dispuesto por el art. 96 de la Ley 9.003.

Señaló que no quedan dudas que la resolución impugnada mediante el recurso en trato ha dispuesto -implícitamente- la revocación de la resolución del Hospital.

Consideró que la situación se encuentra prevista por el art. 57 inc. a) de la Ley 9.003 que califica al vicio como leve o grave si se han ejercido atribuciones de índole administrativa de otros órganos, o que no han sido conferidas al órgano que las ejerce ni a otros órganos administrativos.

Agregó que suponiendo entonces que se trata de un vicio grave, estaríamos frente a un acto nulo (art.72 Ley 9.003) pero regular (art. 75 Ley 9.003), no pudiendo el mismo revocarse en sede administrativa luego de notificado el administrado (art. 96 Ley 9.003).

Concluyó que para nulificar y dejar sin efecto el acto debiera haberse instado la acción judicial de lesividad, de conformidad a las previsiones de la Ley 3.918, lo que no ha ocurrido en el caso.

En cuanto al planteo de fondo, estimó que teniendo en cuenta las pautas enunciadas por este Tribunal en el precedente “Báez” debía acogerse desde el punto de vista sustancial el recurso jerárquico interpuesto por los agentes aquí accionantes y, en consecuencia, revocarse la Resolución Nº 1.008/18 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el precedente citado (fs. 86/88, Expte. Nº 4.855-D-2018 ).

y.- A continuación se adjuntó el Decreto Nº 1.195 del 03.06.2019, dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, el cual reprodujo la opinión de Asesoría de Gobierno por el cual se aceptó formal y sustancialmente el recurso jerárquico interpuesto por los actores en contra de la Resolución Nº 1008/18 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, revocándose la misma y expresó que debía tenerse en cuenta lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia en el precedente “Baez” (fs. 92/94).

La decisión fue notificada a las partes en los meses de junio y julio de 2.019 (ver constancias de fs. 98/104), con excepción de los agentes Echevarrieta y Tosolini.

2.- La normativa involucrada. Regulación de la Licenciatura en Enfermería en el régimen de empleo público provincial.

En el precedente “Baez” (sentencia del 23/11/2.017 en CUIJ N° 13-03857987-2), este Tribunal realizó un exhaustivo análisis del complejo normativo que regula a los Licenciados en Enfermería, por lo cual, siguiendo aquel desarrollo, en la presente se destacan los aspectos pertinentes para resolver la controversia aquí planteada:

a.- En primer orden, debe referirse a las prescripciones contenidas en la Ley N° 7.557 (B.O. 20/07/2.006), norma que reguló diversos aspectos relativos a las contrataciones en la jurisdicción provincial.

En particular, el art. 1° de dicha norma sustituyó el inciso a del art. 40 de la Ley N° 6.554 el cual, conforme la redacción dada, facultó al Poder Ejecutivo a efectuar contrataciones para prestar servicios en todo el ámbito del Ministerio de Salud, administración central, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades (carácter 1, 2, 3 y 5 dependiente del Ministerio de Salud), mediante al pago de honorarios con imputación a la partida presupuestaria parcial 41305, Locaciones de Servicios y/o a la partida presupuestaria parcial 41308, Servicios personales para prestaciones indispensables, para profesionales de la salud (siempre que no implique tercerización de servicios) y en forma directa con enfermeros y técnicos asistenciales que tengan título habilitante reconocido por el Ministerio de Salud.

Consignó la norma que en ambos casos las contrataciones podrían realizarse “sólo cuando se requiera para atender actividades en las que resulta necesaria la disponibilidad horaria total, se deba o sea necesario para prestar servicios distintos de los habituales, o en las que el recurso humano sea escaso por la especialidad o por el lugar geográfico en que se presta el servicio, pudiendo efectuarse aún cuando el contratado pertenezca a la administración pública nacional, provincial o municipal, en tanto no exista incompatibilidad horaria”.

Por el art. 2° de la Ley N° 7.557, se dispuso que para todas las contrataciones autorizadas por dicha ley, “siempre deberá estar debidamente justificado que la no contratación pone en riesgo la normal prestación del servicio”.

b.- Asimismo, cabe destacar que el Escalafón de la Ley N° 5.465 (B.O.: 15-11-1989) previó que el personal en él comprendido debe revistar, de acuerdo con la naturaleza de sus funciones, en alguno de los siguientes “Agrupamientos”: 1- Administrativo y técnico; 2- Enfermería y técnico asistencial; 3- Profesional; 4- Profesional asistencial y sanitario; 5- Servicios generales; 6- Mantenimiento y producción; 7- Asistencia a la ancianidad, minoridad y discapacitados y 8- Sistematización de datos.

De la misma manera se expresó la CCT homologada por Decreto N° 2.383/2.007 (B.O. 24/10/2.007) y ratificada por Ley N° 7.897 (B.O.: 01/09/2.008).

El Capítulo IV del Anexo de la Ley N° 5.465, en su art. 10, refiere al Agrupamiento 2: “enfermería y técnico asistencial” (actual art. 9 del CCT aprobado por Ley N° 7.897), el cual estaba integrado por dos tramos (art. 10): ejecución (inc. 1) y supervisión (inc. 2). El escalafón de la Ley N° 7.897 lo integra con tres tramos (art. 10): ejecución (inc. 1), supervisión (inc. 2) y superior (inc. 3), comprendiendo a los Licenciados en Enfermería (arts. 10 inc. d y 11).

c.- Antes que fuera publicada oficialmente la Ley N° 7.897, pero después de haberse celebrado el CCT (el 21/08/2007), fue sancionada la Ley N° 7.799 (B.O.: 22/11/2007) como “Régimen de Carrera para los Licenciados en Enfermería, con título habilitante expedido por Universidades Nacionales” y “aprobado por CONEAU”, que prestaran funciones remuneradas en la Administración Pública Provincial, Municipal, Hospitales Descentralizados, Obra Social de Empleados Públicos, Escuela de Enfermería, dependientes del Ministerio de Salud, u otro que en el futuro puedan crearse (art. 1°).

Este régimen previó un escalafón compuesto por dos tramos: Tramo Personal Profesional (correspondiente a los Licenciados de Enfermería de planta permanente, que ingresen al Agrupamiento Asistencial y Sanitario Profesional, comprendiendo las clases 1 a 8) y el Tramo Personal Jerárquico (correspondiente, en forma no excluyente, a profesionales que ocupen las funciones jerárquicas en los diferentes niveles de la Administración Pública en el área específica) (arts. 6° y 10°).

También reguló los aspectos concernientes a la estabilidad (art. 15), incompatibilidad (arts. 16 a 18), jornada laboral (arts. 19 a 22), remuneraciones (arts. 23 a 25), régimen disciplinario (arts. 27 a 34), régimen de concursos (arts. 35 a 48), sistema de residencia (arts. 49 y 50), y una Comisión Permanente de Carrera (arts. 51 a 53).

Corresponde destacar diversos aspectos de tal cuerpo normativo, de importancia para la decisión del caso. En particular, el artículo 5° de la ley que en cuanto al Escalafón dispuso que “Los Licenciados en Enfermería comprendidos en el presente régimen revestirán en el Agrupamiento Profesional Asistencial y Sanitario, tramo Personal Profesional, correspondiente al Escalafón para Profesionales de la Salud (Decreto 142/90), u otro que en el futuro pueda reemplazarlo, en las condiciones y con los requisitos que determine la reglamentación”.

En cuanto al Régimen de trabajo (Capítulo VIII), el artículo 19° estableció una serie de regímenes de trabajo para los profesionales comprendidos en la Ley. Dispuso que “...Considerando la escasez de este recurso humano, reconocido a nivel mundial, los Licenciados en Enfermería que ya se desempeñen o ingresen al mismo, tendrán el régimen de 36 horas semanales hasta tanto se normalice la oferta de profesionales y puedan acceder al régimen común de 24 hs./semana. a. Régimen de 24 horas: importa el cumplimiento de veinticuatro (24) horas semanales, b. Régimen 36 horas: importa el cumplimiento de treinta y seis (36) horas semanales, c. Régimen de 44 horas: importa el cumplimiento de cuarenta y cuatro (44) horas semanales”.

Dispuso también que “Cualquiera de los regímenes precedentes, importa la prestación del servicio en forma diaria, estableciéndose el número de horas por jornada, de acuerdo con las necesidades de cada establecimiento, no pudiéndose fijar un horario menor de seis (6) horas por día” (art. 20°), así como que “Cuando las necesidades y posibilidades de servicio lo exijan todas las clases y funciones de ambas categorías podrán adoptar regímenes de extensión horaria con la aceptación expresa del agente y previa resolución fundada de la autoridad competente” (art. 21°).

Por su parte, en orden a las Remuneraciones (Capítulo IX), consignó que “Los profesionales comprendidos en el tramo personal profesional, con régimen de trabajo de treinta y seis (36) horas semanales, percibirán una remuneración integral y que por todo concepto perciba el agente, más el cincuenta por ciento (50%) de la misma” (art. 23°) y que “Los profesionales comprendidos en el tramo profesional, con régimen de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, percibirán una remuneración integral y que por todo concepto perciba el agente, más el cien por ciento (100%) de la misma” (art. 24°). Asimismo, el art. 26° dispuso que “Los profesionales comprendidos en la presente Ley percibirán además los adicionales, asignaciones y suplementos establecidos por las normas escalafonarias vigentes, según art. 29, Capítulo VI (De las retribuciones), Decreto 142/90”.

A su vez, entre sus Disposiciones Transitorias (Capítulo XIV), contempló que “La retribución mensual del personal que resulte por aplicación del régimen de carrera previsto en la presente ley, no podrá ser inferior a la liquidada antes de la vigencia de la presente ley en igualdad de condiciones. En caso de que resulte inferior se abonará un complemento por la diferencia, el que no será absorbido por los aumentos que por cualquier concepto se produzcan u otorguen en el futuro” (art. 55°).

También como disposición transitoria, el art. 56° facultó al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias necesarias “a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación de este Régimen de Carrera, teniendo en cuenta las características particulares de la organización, de la estructura y el funcionamiento de enfermería, respetando plenamente su espíritu y los principios que lo forman, evitando afectar la prestación del servicio público. El Poder Ejecutivo convocará en un plazo no mayor de sesenta (60) días a una comisión integrada por cinco (5) miembros titulares y cinco (5) suplentes, a los efectos de verificar el correcto reencasillamiento, según las funciones, que a la aplicación de la presente, cada licenciado se encuentre desempeñando, hasta el llamado a concurso”.

Por Decreto N° 1.712 (B.O: 16/09/2009), fue aprobada la Reglamentación de la Ley N° 7.799 (art. 1°).

Corresponde destacar a su respecto, en cuanto aquí concierne, la reglamentación efectuada en relación al artículo 21° de la Ley 7.799, en la cual se dispuso que “Se podrá invocar necesidades de servicio en los supuestos de incremento de la demanda de atención de pacientes, por situaciones sanitarias que pongan en riesgo la salud de la población y por déficit de personal para cubrir los requerimientos de los servicios. En todos los casos el horario semanal no deberá exceder las cuarenta y cuatro horas (44)”.

Asimismo, al reglamentar el art. 26° de la Ley, relativo a las remuneraciones, estableció que “Las remuneraciones incluidas dentro de los alcances de la Ley N° 7.799, se regirán por el Decreto-Acuerdo N° 142/90 y modificatorias, ratificado por la Ley N° 6.268”.

Por su parte, al reglamentar el art. 56° de la Ley, dispuso que “Se establece que el régimen de transición se extenderá por el término de treinta (30) días a partir de la publicación de la presente reglamentación. El reencasillamiento de los Licenciados en Enfermería se considerará a partir del mes de enero del año 2.008. La Comisión Permanente de Carrera verificará el correcto reencasillamiento de los Licenciados en Enfermería que actualmente revisten en cargos de planta de otro Escalafón”.

d.- Los restantes aspectos normativos a tener en consideración para la solución del presente caso, se encuentra representados, por orden cronológico de aparición, por las siguientes normas y acuerdos paritarios:

*Resolución N° 666 del Ministerio de Hacienda (08/11/2010), que estableció los Códigos de Estructura, Funciones y Clases correspondientes a la escala jerárquica de los Profesionales Licenciados en Enfermería Ley 7.799, conforme la Planilla Anexa (art. 1°) y con vigencia a partir de su dictado (art. 2°).

En dicha Planilla, figura el Régimen Salarial 33 Escalafón Ley N° 7.799, Agrupamiento 3 Asistencial y Sanitario, Tramos 04 (Personal Profesional 24 hs. de servicio semanal Licenciados en Enfermería, Clases 1/8); 03 (Personal Profesional 36 horas de servicio semanal Licenciados en Enfermería, Clases 12/19) y 02 (Personal Profesional 44 horas de servicio semanal Licenciados en Enfermería, Clases 23/30).

*Resolución N° 3.246 del Ministerio de Salud (28/12/2.010), que modificó la Planta de Personal prevista en el Presupuesto General Vigente Año 2.010 de la Administración Pública Provincial, transfiriendo al Carácter, Jurisdicción, Unidad Organizativa, Finalidad, Función, Ubicación Escalafonaria, Clasificación Presupuestaria, Clase y Unidad de Gestión a los Licenciados en Enfermería y sus cargos en la forma indicada en la Planilla Anexa, rigiendo a partir de la fecha de dictado de dicha Resolución.

En los Considerandos de la misma se refirió a aquello establecido por la Resolución N° 666 del Ministerio de Hacienda ya reseñada, así como al Decreto N° 1.640/10 que homologó el Acta N° 985/A/04 del 13/04/2.010, que dispuso en su Cláusula Primera la regularización e implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería.

*Por su parte, el Decreto N° 1.585 (B.O. 22/07/2011) homologó las Actas Acuerdo celebradas el 4 y 13 de mayo de 2.011, en las que los representantes de los sectores respectivos arribaron a un acuerdo en relación al cumplimiento de paritarias anteriores, al pago del régimen mayor dedicación, riesgos, funciones jerárquicas, adicional a Directores de Centros de Salud, guardias y diferentes pautas en lo que respecta al aumento salarial para los trabajadores.

En lo que al caso interesa, corresponde destacar que la representación del Poder Ejecutivo informó en tal oportunidad el cumplimiento de actas paritarias anteriores y, respecto del régimen de mayor dedicación al 100%, señaló que a partir de octubre de 2.011 se modificaría la base de cálculo de la Mayor Dedicación para los regímenes 15, 27 y 33, “persiguiendo con esta medida una herramienta para eliminar las prestaciones del sistema y/o contratos y/o cualquier otra modalidad que reemplazara o subsidiara dicha actividad”. Respecto de las “Guardias” de los Licenciados en Enfermería Régimen 33, informó que se establecerían dos regímenes de trabajo para dichos profesionales: 1) Régimen de trabajo común/normal: equivaldrá a 36 horas semanales con días hábiles (entendiendo como tales lunes a sábado de 7 a 21), y 2) Régimen de guardias: equivaldría a 36 horas semanales estableciéndose guardias rotativas y/o reemplazantes los 365 días del año, diagramadas en turnos no superiores a 12 horas, debiendo cumplir con un tercio de la carga horaria en cada uno de los turnos en un porcentaje del 35%, disponiendo que sólo estarían sujetos a dicho régimen los que a la fecha del acuerdo, cumplieran funciones de guardia y que el pago correspondiente al ítem guardia se abonaría a partir del mes de octubre del 2011.

Por su parte, en el Acta Aclaratoria y Ampliatoria del 4 de mayo de 2.011 (13/05/2.011), la representación del Ejecutivo informó aclaraciones al acta del 4 de mayo y respecto de la “Jornada Laboral y Guardias” de los Licenciados en Enfermería, Régimen 33 consignó que se establecerían dos regímenes de trabajo para tales profesionales: 1) Régimen de trabajo común/normal: equivaldrá a 36 horas semanales con días hábiles, entendiendo como tales de lunes a viernes de 7 a 21 horas y sábados de 7 a 14 horas; 2 ) Régimen de guardias: equivaldría a 36 horas semanales estableciéndose guardias rotativas y/o reemplazantes los 365 días del año, diagramadas en turnos no superiores a 12 horas, debiendo cumplir con un tercio de la carga horaria en cada uno de los turnos. Se liquidará un porcentaje del 20% y 35% según corresponda, de igual forma que al resto de los profesionales de salud con ley de carrera.

Cabe destacar que dicho Decreto fue dictado ad referéndum de la Legislatura Provincial (art. 3°) y que la Ley N° 8.386 (B.O. 22/11/2011), ratificó el mismo.

*Por Ley N° 8.379 (B.O. 10/01/2012), fue ratificado el Decreto N° 3.121/10 que dispuso la continuidad de la vigencia de diversos acuerdos paritarios, entre los que menciona aquel homologado por Decreto N° 1.640/10 (B.O. 10/08/2010), esto es, el acuerdo paritario del 13/04/2.010, que incluía a los Licenciados en Enfermería y en cuya cláusula primera se estableció: “Regularización e Implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería. A tal efecto se crearán los cargos necesarios para su implementación. Los mismos han sido previstos en la Ley de Presupuesto N° 8.154… Su puesta en marcha estará en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha del presente acuerdo paritario. Se reconoce la percepción del haber retroactivo al 1 de abril de 2.010. Se pondrá en vigencia en su totalidad la aplicación de la Ley 7.799, la que tendrá efectos a partir de la fecha mencionada…”.

*El Decreto N° 1.565 (B.O. 09/10/2013), homologó el Acta Acuerdo del 20/10/2011, en la cual se arribaron a acuerdos sobre distintos puntos, y allí fue consignado que respecto de la Mayor Dedicación la Representación del Estado informó que en cumplimiento del Decreto N° 1.585/11 se acordaba con las entidades gremiales la composición de la fórmula de mayor dedicación (en particular, que conceptos se incorporarían a la base de cálculo), distinguiendo el Régimen 27, del 15 y en relación al Régimen 33 consignó que “En el Régimen Salarial 33 conforme las normas vigentes corresponden los cargos de 44 horas y no régimen de mayor dedicación”.

*En este marco, se llega al dictado de la Ley N° 8.798 (B.O. 23/06/2015), que ratificó diversos decretos homologatorios de acuerdos paritarios mediante los cuales se convinieron incrementos salariales y mejoras en las condiciones de trabajo de los empleados del Estado Provincial, en el marco de las negociaciones colectivas de trabajo con distintas organizaciones sindicales.

Entre tales decretos se encuentra el Decreto N° 772/15, que homologó el Acta Acuerdo celebrada el 7 de mayo de 2.015, mediante la cual, entre otras cosas, las partes acordaron en el punto 3 que respecto a los Licenciados en Enfermería que revisten en el Régimen 33 y 15 y que deben pasar al Régimen 27 se adjunta acta acuerdo de la comisión negociadora de la Ley 7.759 (acta acuerdo del año 2.014, en orden al traspaso al Régimen 27 de los profesionales Licenciados en Enfermería).

*En función de dichas normas el 25/08/2015 el Ministerio de Hacienda y Finanzas emitió la Resolución N° 209, que incorporó en la Resolución N° 1.236 de 1.993, los Códigos de Estructura y Clases Escalafonarias del Régimen Salarial 27 Escalafón Decreto Acuerdo N° 142/90 y dejó sin efecto la Resolución N° 666 del Ministerio de Hacienda.

En la Planilla Anexa respectiva, figuran los Códigos de Estructura, Funciones y Clases Escalafonarias del Régimen Salarial 27 Escalafón Decreto-Acuerdo N° 142/90, con el siguiente alcance: Régimen Salarial 27 (Escalafón Decreto Acuerdo N° 142); Agrupamiento 3 (Asistencial y Sanitario), Tramo: 02 -Personal Profesional (44 horas de servicio semanal) Licenciado en Enfermería- Clases 23/30; 03-Personal Profesional (36 horas de servicio semanal) Licenciado en Enfermería- Clases 12-19; 04 Personal Profesional (24 horas de servicio semanal) Licenciado en Enfermería- Clases 1/8.

*Por su parte, el 26/08/2015 el Ministerio de Salud dictó la Resolución N° 1.516, estableciendo su vigencia a partir del 1 de septiembre de 2.015 (art. 7°).

En sus Considerandos se hizo referencia a diversas normas, en particular, a que el Decreto N° 772/15 ratificado por Ley N° 8.798 homologó el Acta Acuerdo celebrada el 7 de mayo de 2.015 que dispuso en el punto 3 el traspaso al Régimen 27 de los profesionales Licenciados en Enfermería conforme Acta Acuerdo de Comisión Negociadora de la Ley 7.759, así como a lo establecido en diversos puntos de dicha Acta en orden al Régimen de Trabajo y Guardias.

La Resolución modificó la Planta de Personal prevista en el Presupuesto General vigente Año 2.015 de la Administración Pública Provincial y transfirió al Carácter, Jurisdicción, Unidad Organizativa, Clasificación Presupuestaria, Ubicación Escalafonaria, Clase y Unidad de Gestión a los Licenciados en Enfermería y sus cargos de revista de la forma que se indica en la Planilla Anexa de la misma (art. 1°).

Asimismo, dispuso que en virtud del régimen establecido por el art. 10 del Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud, los cargos existentes, sean de 36 o 44 horas semanales sin bloqueo de título, subsistirían bajo el régimen hasta la extinción de la relación laboral, a excepción de los casos en que voluntariamente el agente opte, en forma expresa por el régimen de 24 horas semanales y que las nuevas designaciones a realizarse deberán ajustarse a las prescripciones del art. 10 y a las condiciones generales de ingreso establecidas en la Sección Tercera del Convenio Colectivo de los Profesionales de la Salud (art. 3°).

El art. 4° estableció que no sería de aplicación a los Licenciados en Enfermería, el Régimen de Guardias previsto en el art. 13 y 14 del Convenio Colectivo ratificado por Ley 7.759, disponiéndose un Régimen Especial de guardias para estos agentes, el cual equivaldría a 36 horas semanales, con guardias rotativas y/o reemplazantes, los 365 días del año, las que serán diagramadas por el Jefe del Servicio en turnos no superiores de 12 horas, que serán abonadas en un porcentaje del 35%, ajustándose en un todo a los acuerdos paritarios vigentes en materia de guardias.

e.- Por último, cuadra hacer referencia en el análisis normativo, a algunos aspectos de la Ley N° 7.759 (B.O. 05/10/2007), que resultan relevantes en la especie.

Recordemos que dicha Ley ratificó el Decreto Nº 1.630 (B.O. 06/07/2007), por el cual se homologó el Convenio Colectivo celebrado y ratificado el día 8 de mayo de 2.007, con las modificaciones efectuadas en los artículos 27 y 48, ratificado por la Comisión Negociadora Provincial del Sector Salud, Subcomisión de Trabajadores Profesionales, Convenio Colectivo por el que se regulan las relaciones laborales de los profesionales universitarios con ley de carrera en el ámbito de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados; Descentralizados y Autárquicos.

En el mismo se convino en el capítulo concerniente a la jornada de trabajo tres regímenes de trabajo: 1. Común: Comprende el desempeño de actividades los días hábiles en horario de lunes a viernes entre las siete y veintiuna horas y los sábados entre las siete y catorce horas. 2. De Guardia Activa: Comprende el desempeño de actividades de guardia considerándose la misma todas las horas del día y todos los días del año como hábiles. 3. Régimen especial de guardia pasiva: Consistirá en estar a disposición del efector de Salud, prestando servicios a requerimiento de la autoridad (art. 9°).

Por su parte, el artículo 10º estableció que para el Régimen de trabajo común se contemplan las siguientes cargas horarias: 1. Veinticuatro horas semanales. 2. Cuarenta y cuatro horas semanales o más, con bloqueo de título y que los cargos que hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Convenio Colectivo de Trabajo sean de 36 ó 44 horas semanales sin bloqueo de título, subsistirán bajo dicho régimen hasta la extinción de la relación laboral, a excepción de los casos en que voluntariamente el agente opte por el régimen de 24 horas semanales. En tal caso, deberá expresar dicha voluntad en forma escrita, percibiendo la remuneración correspondiente al nuevo régimen.

Asimismo, el artículo 12° dispuso que cuando el agente comprendido en el régimen de trabajo común de 24 horas semanales cumpla horas adicionales al mismo, las mismas serán remuneradas a través del adicional por mayor dedicación profesional en función de las necesidades del servicio otorgado por resolución de la autoridad ministerial, se trate de organismo centralizados o descentralizados. En forma concordante, el artículo 23°, reguló el adicional por mayor dedicación como aquel llamado a remunerar las horas adicionales que cumpla el profesional en régimen laboral común de 24 horas que establece el art. 10°, siendo abonado proporcional al tiempo trabajado, tomando como referencia una jornada diaria equivalente a 24 horas semanales.

3.- Pretensión de transformación en cargos de 44 horas semanales en el marco de la Ley N° 7799, en base a los contratos de extensión horario que los vinculara al Hospital.

Conforme los actos administrativos enunciados en el relato de antecedentes el punto de partida del examen a realizar en el presente caso no puede ser el mismo que el de aquellos en los que al acudir a la instancia judicial todavía se encuentra en discusión la procedencia de la transformación misma.

Por el contrario, la firmeza de la decisión contenida en la Resolución N° 433/16 no permite avanzar sobre el reconocimiento efectuado por la misma Administración en cuanto a considerar que los actores tienen derecho a que se transformen sus cargos y contratos en el régimen de 44 horas semanales de acuerdo al precedente “Baéz”, en consonancia con lo referido expresamente por el Gobierno de la Provincia al acompañar en estas actuaciones copia del Decreto 1.195/19 y señalar que allí el Tribunal dispuso “la forma en que debe liquidarse el crédito de los actores”.

4.- Diferencias salariales.

Aún cuando la administración ha reconocido el derecho de los accionantes, se observa que al tiempo de resolverse la presente acción no se ha cumplido con las mentadas transformaciones y subsiste la falta de respuesta en relación al pago de las diferencias salariales.

Ello sin perjuicio de que, conforme se ha detallado, se verifica que en el marco de las actuaciones administrativas se opusieron recursos de revocatoria y jerárquico a fin de obtener la transformación y pago de diferencias salariales, los que culminaron con el dictado del Decreto 1.195/19, el cual mantuvo silencio en relación a dichos pedimentos.

Lo expuesto lleva necesariamente al Tribunal a resolver en la presente acción sobre los reclamos que han sido denegados tácitamente por la demandada, como así también a desestimar el planteo efectuado por Fiscalía de Estado referido a que las diferencias salariales que eventualmente les pudieren corresponder a los actores por los nuevos cargos más el retroactivo, nunca fueron solicitadas por los mismos en sede administrativa, dado que se encuentra acreditado que se trata de cuestiones planteadas y debatidas en sede administrativas, aunque no respondidas por parte de la administración.

5.- Procedencia de los reclamos.

a.- Pretensión de transformación de los cargos de 36 horas semanales en cargos de 44 horas semanales en el marco de la Ley N° 7.799, en base a los contratos de extensión horaria que los vinculara al Hospital.

Consecuentemente con lo anterior, y encontrándose vigente y firme el reconocimiento del derecho de los actores a obtener la transformación de sus cargos de acuerdo al precedente “Baéz”, resta precisar en el caso desde cuándo corresponde la misma en virtud de que, como se ha referido, aún luego del extenso tránsito de las actuaciones, la Administración no determinó concretamente ello.

Sobre el particular, corresponde abordar la doctrina judicial desarrollada por esta Sala in re “Baez”. Allí se analizó si en el marco normativo de aplicación puede considerarse que la pretendida transformación de los cargos de 36 hs. semanales a cargos de 44 hs. semanales, que hallaría “recepción” en la Ley 7.799 (conf. art. 21) y en el Decreto Reglamentario N° 1.712, conforma una obligación, una manda imperativa prevista por el legislador o convenida en acuerdos paritarios del sector o si, por el contrario, es una posibilidad establecida por la norma y sujeta a la decisión del poder administrador, o, en todo caso, si podría llegarse a dicha conclusión en virtud de las particularidades de la situación habida en relación a los profesionales accionantes.

En consecuencia se dijo que, como “lo señalaron diversos dictámenes vertidos en el curso del procedimiento, tal hipótesis se encuentra prevista en forma genérica en la ley como una posibilidad -no como una obligación-, específicamente en su art. 21°, autorizada frente a ciertos supuestos (cuando las necesidades y posibilidades de servicio exijan adoptar regímenes de extensión horaria), sometidos a determinadas exigencias (aceptación expresa del agente y previa resolución fundada de la autoridad competente), necesidades que el Decreto N° 1712, por su parte, circunscribió a los supuestos de incremento de la demanda de atención de pacientes, situaciones que pongan en riesgo la salud de la población y déficit de personal para cubrir los requerimientos de los servicios, disponiendo un tope para todos los casos de 44 horas semanales. Por otra parte, no se vislumbra que alguno de los acuerdos paritarios hubiera contenido alguna obligación específica asumida por el Estado en dicha dirección (esto es, la transformación de los cargos de todos los licenciados en enfermería en desempeño en la planta permanente y/o de algún sector de los mismos –v.g., aquellos que poseyeran contratos de locación con la misma dependencia empleadora- en cargos de 44 hs. semanales)”.

Finalmente consideró que “la única circunstancia que podría sustentar la pretensión accionante en este orden, sería aquella en virtud de la cual pudiera entenderse que el contrato en cuestión, dado su objeto y la forma de retribución convenida, hubiese importado, implícitamente o tangencialmente o como una consecuencia necesaria de su celebración, un reconocimiento por parte de la administración empleadora de alguna de aquellas situaciones contempladas en el art. 21 de la Ley 7.799 como justificantes de un régimen de extensión horaria (en la especie, del de 44 hs. semanales en lugar del de 36 hs. que exhibieran los cargos de los accionantes) y que en virtud de ello y/o de alguna prohibición legal o normativa en el mantenimiento de dicha situación en tales condiciones, pudiera ser procedente la pretensión volcada en el proceso con dicho alcance”.

En este sentido, se constata que en el caso los actores reclamaron el día 27.04.2011 la unificación de planta y contrato, con régimen de trabajo de 44 horas semanales (fs. 02 Expte. N° 5.369-D-2.011). Luego reiteraron el pedido el día 09.06.2011 (fs. 01 Expte. N° 3.056-E-2011) .

Por otra parte, la Resolución N° 433/16 por la cual se les reconoció el derecho, no determinó desde cuándo correspondía considerar operada la transformación, remitiendo al dictamen favorable de la Comisión Permanente de Carreras de Licenciados en Enfermería a fs. 51 y del Departamento de Asesoría Letrada a fs. 87.

Cabe destacar que el Dictamen de la Comisión Permanente se limitó a referir el 26.07.2012 que en virtud de lo acordado en las Actas Paritarias de fecha 04.05.2011 y 20.10.2011, correspondía acceder a lo solicitado por los Licenciados Echevarría, Barroso, Sánchez, Torres, Tosolini y Echevarrieta. El dictamen legal del 09.12.2014 (fs. 87) tampoco hizo alusión a la fecha de transformación.

Sin perjuicio de las imprecisiones referidas, de las pruebas aportadas se desprende que al tiempo de formularse el primer reclamo -27.04.2011- los actores, reunían los requisitos para obtener la transformación requerida y otorgada.

Ello surge específicamente de las constancias incorporadas por el Departamento de Personal del Hospital Lagomaggiore a fs. 52 (expte. N° 5.369-D-2.011), donde se incorporó el detalle de los agentes, legajo, fecha de matriculación, antigüedad al 31.12.11 y, por último la clase actual y la solicitada.

Asimismo, a fs. 78/80 de las actuaciones N° 4.855-D-2018 se incorporó un detalle de cada actor. Allí se individualizó el régimen salarial de cada uno (todos régimen 27); el cargo, la fecha del primer contrato, el cambio de régimen salarial a licenciados en enfermería (Resolución N° 3.246 del 28.12.2010), el otorgamiento de la continuidad de los contratos, la reducción en la cantidad de horas de contrato para equiparar “al total de 44, es decir, 36 de planta más 8 de contrato” respetando la liquidación, y la prórroga de los contratos.

Se consignó respecto de los agentes Echevarrieta Elina Elcira y Tosolini Aldo Enrique, que por Resoluciones Internas N° 31/17 y N° 159/17 se dio la baja a los mismos por Jubilación Ordinaria y por Fallecimiento, respectivamente.

Conforme a lo expuesto, corresponde ordenar a la Administración que reconozca los cargos de 44 horas semanales que les corresponde a los actores desde la fecha de su reclamo -27/04/2011- hasta la actualidad, en el caso de proceder, por la transformación de sus cargos de 36 horas semanales a 44 horas semanales, en base a los servicios que brindaran los agentes al demandado en virtud de los contratos de locación de servicios, con excepción de los actores Echevarrieta y Tosolini a quienes deberá reconocérseles hasta la fecha de su baja.

b.- Diferencias salariales que se habrían generado a favor de los actores en virtud del mantenimiento de sus condiciones, y en función de no haberse hecho aplicación del art. 24° de dicha Ley 7.799.

Establecida la procedencia de la transformación de los cargos de 36 horas semanales a 44 horas semanales, resulta procedente también acoger el subsiguiente reclamo por las diferencias salariales derivadas de la falta de transformación.

Ahora bien, el interrogante siguiente a dilucidar a partir de la referida conclusión, es desde qué momento, -en el marco del régimen establecido por la Ley N° 7.799-, corresponde reconocer las diferencias respectivas.

En relación a ello debe destacarse que tanto Fiscalía de Estado, como la demandada directa en sus contestaciones, opusieron como defensa, la prescripción del art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, de cualquier crédito por diferencias salariales devengadas con anterioridad a los dos años contados desde la fecha del reclamo administrativo.

A estos efectos, resulta pertinente resaltar los siguientes elementos temporales que gravitan sobre la decisión a tomar: la fecha del reclamo (27/04/2011), y el plazo de prescripción dispuesto en el art. 38 bis del Decreto-Ley 560/73 (2 años anteriores al reclamo, es decir desde el 27/04/2009).

En la dilucidación de tal aspecto, debe partirse por consignar aquellas máximas sentadas con respecto a los Licenciados en Enfermería y a la regulación normativa que los alcanzara en el precedente de esta Sala emitido en la causa N° 13-02123080-9 caratulada: “SALVANESCHI, DELIA ELSA Y OTS. C/HOSPITAL DR. CARLOS PEREYRA S/APA” (sent. 01/08/2016).

En dicha oportunidad sostuvo el Tribunal que el nuevo régimen dispuesto por la Ley N° 7.799 no tuvo operatividad inmediata desde su sanción y promulgación, sino que ello acaeció a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y conforme se convino en acuerdo paritario ratificado y homologado legalmente. Se señaló que en virtud de lo dispuesto en el art. 56° de la Ley N° 7.799, se advierte que el régimen establecido en sus normas, no era operativo sino que requería de una implementación posterior para su efectiva aplicación, ya que expresamente allí se dispone: “Facúltese al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias necesarias a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación de este Régimen de Carrera, teniendo en cuenta las características particulares de la organización, de la estructura y el funcionamiento de enfermería…” y a fin de determinar si resultaba procedente la pretensión argüida en dicho caso (tendiente a obtener la implementación de los beneficios del nuevo régimen con efecto retroactivo a dos años anteriores a su reclamo administrativo), destacó que el esquema normativo debía completarse con el Decreto N° 1.640/10 (B.O. 10/08/2010) y la Ley N° 8.379 (B.O. 10/01/2012).

En este orden, resaltó que en virtud de la primera de las normas fue homologado el acuerdo paritario del 13/04/2010, que incluía a los Licenciados en Enfermería y en cuya cláusula primera se estableció que: “Regularización e Implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería. A tal efecto se crearán los cargos necesarios para su implementación. Los mismos han sido previstos en la Ley de Presupuesto N° 8.154… Su puesta en marcha estará en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha del presente acuerdo paritario. Se reconoce la percepción del haber retroactivo al 1 de abril de 2.010. Se pondrá en vigencia en su totalidad la aplicación de la Ley 7799, la que tendrá efectos a partir de la fecha mencionada…”, así como que en virtud de la Ley N° 8.379 se ratificó el Decreto N° 3.121/10 que dispuso la continuidad de la vigencia de diversos acuerdos paritarios, entre los que menciona al Decreto N° 1.640 que contiene la norma transcripta, por lo cual sus previsiones resultaban plenamente aplicables.

En función de tales circunstancias, concluyó el Tribunal respecto al punto relativo al goce de los haberes conforme al nuevo régimen dispuesto por la Ley N° 7.799, que el mismo no tuvo operatividad inmediata desde la sanción y promulgación de tal ley, como se pretendía en dicha causa, sino desde el 01/04/2.010, luego de su reglamentación y conforme se convino en acuerdo paritario ratificado y homologado legalmente, con lo cual su efectivización a partir de diciembre de 2.010 resultaba insuficiente.

Por su parte, en el precedente CUIJ: 13-03857987-2 caratulados: “BAEZ ELBA EDITH Y OTS. C/ HOSPITAL HUMBERTO J. NOTTI P/ APA” y al cual hizo referencia expresa el Decreto 1.195/19 dictado en el marco de las actuaciones administrativas antecedentes de esta acción, esta Sala consideró que más allá de que dada la operatividad del régimen instituido en la Ley Nº 7.799 a partir de abril de 2.010 -de conformidad al acuerdo paritario y normas reseñadas en el antecedente aludido- la efectivización del mismo debió consumarse en dicha fecha, resultaba allí una circunstancia cierta que los accionantes permanecieron de hecho encuadrados en el régimen 15 de la Ley 5.465 hasta la implementación del régimen 33 en el marco de la Ley 7.799 y, siendo que no conformaba la materia específica de la pretensión (así como tampoco, del respectivo procedimiento administrativo que precedió a la acción) la aplicación de dicho régimen de la Ley 7.799 -o, dicho en otras palabras, el cuestionamiento a la eventual ilegitimidad que habría poseído el obrar estatal en orden a la puesta en funcionamiento del sistema recién a partir de diciembre de 2.010-, no resultaba procedente que el Tribunal avance sobre dicha materia, en función de la clara regla establecida en el art. 11° de la Ley 3.918 y so riesgo de afectar -de proceder en sentido opuesto- pilares fundantes de nuestro orden jurídico, como el principio de seguridad jurídica y del derecho de defensa.

Además dijo, que se tenía en consideración a dicho fin que más allá de algunas consideraciones tangenciales, los accionantes no habían formulado una específica alegación en orden a la cuestión vinculada en general a la vigencia del régimen de la Ley N° 7.799, respecto al escalafón aplicable a los Licenciados en Enfermería, ni habían traído o cuestionado en forma concreta aquellos acontecimientos sucedidos a nivel normativo, que comprendieron –como se reseñara en el presente- la creación de un régimen particular para los mismos (Régimen 33) a partir de la aludida fecha, así como también que la adopción de un tenor distinto al que allí se concluyó, podría conducir a resultados reñidos con la razonabilidad y, hasta impracticables. Así, podría llegarse al inatendible corolario de entender que si bien el régimen 33 de la Ley 7.799 no habría sido directamente aplicado a los accionantes desde abril de 2.010 y hasta diciembre de dicho año -no siendo ello materia de específica discusión- pudiera considerarse que un aspecto de dicho régimen que aquí se reclama en función de los contratos que unieron a los accionantes al Hospital junto a sus cargos en planta, como es la pretendida transformación de cargos de 36 horas semanales del escalafón establecido en aplicación de la Ley 7.799 (a través de la Resolución N° 666) en cargos de 44 hs. semanales en virtud de la extensión que implicaron tales contratos, resultaría aplicable aún cuando dichos cargos no habían tenido implementación a su respecto, sino que seguían liquidándoseles los sueldos conforme al escalafón y los conceptos propios de la Ley 5.465 y CCT respectivo. En otras palabras, podría arribarse por esta vía de una temática tangencial, en un resultado no reclamado en sede administrativa ni traído concretamente al proceso.

Por otra parte, se añadió que la situación de los accionantes planteada en el proceso (contratos por extensión horaria no retribuidos en debida forma conforme su condición de personal de planta permanente del mismo) no quedaba en desamparo a partir de la solución propugnada, sino que obtenía resguardo a través de la aplicación hasta el momento en que los accionantes fueron de hecho encuadrados en el régimen 33 de la Ley 7.799, en el marco del adicional por mayor dedicación previsto en el régimen 15 en el cual permanecieron hasta dicha fecha.

Se resolvió allí, que en relación al adicional por mayor dedicación previsto en la Ley 5.465, debería extenderse hasta el momento en que los accionantes mantuvieron efectivamente su encasillamiento en el régimen 15 de la Ley 5.465.

Conforme el análisis del caso y los precedentes citados, en especial lo resuelto in re “Báez”, se concluye que la admisión de la pretensión de diferencias salariales, de existir ellas, debe reconocerse desde el 01/12/2010, periodo en el cual ya debía liquidarse el sueldo de Licenciado en Enfermería bajo el Régimen 33 Ley Nº 7.799 (conf. Resolución N° 666 del Ministerio de Hacienda y N° 3.246 del Ministerio de Salud), hasta el presente. Ello en virtud de que al sólo efecto del reconocimiento de las diferencias salariales, esta Sala considera que a partir del 01/12/2010, el obrar administrativo que habría omitido tal reconocimiento o transformación fue ilegítimo, en base a las pruebas incorporadas en la causa, por tratarse de una situación irregular en punto a la falta de encauzamiento debido a la extensión horaria que cumplían los agentes dados sus cargos de planta y las prestaciones con el Hospital, en tanto y en cuanto en la etapa de liquidación se acredite que entre la fecha referida -01/12/2010- hasta el día anterior a los reclamos efectuados el 27/04/2011, los actores ostentaran además de su cargo de planta de 36 horas semanales, contratos de locación de servicios y/o contratos por servicios personales para prestaciones indispensables en el ámbito del hospital demandado por 8 horas semanales.

Finalmente, conforme el art. 24 de la Ley 7.799, la retribución correspondiente a los profesionales con régimen de trabajo de 44 horas semanales es la remuneración integral y que por todo concepto perciba el agente más el 100% de la misma. Es decir, la base para el cálculo de este supuesto, debe ser la remuneración correspondiente a un cargo común (en la especie, del régimen de 24 horas semanales), llegándose a la retribución del cargo de 44 hs. semanales a partir de adicionar el 100% del correspondiente a aquél a la base de cálculo y no duplicando la retribución del cargo de 36 hs. semanales, debiendo efectuarse la liquidación respectiva en base a estos lineamientos.

Por último, cuadra analizar la situación planteada a partir de la vigencia de la Ley N° 8.798 que ratificó el Decreto N° 772 que homologó el acta acuerdo del 07/05/2015, en cuanto dispuso respecto de los Licenciados en Enfermería que pasarían a revistar en el régimen 27 de profesionales de salud con ley de carrera.

El Tribunal advierte que conforme la normativa implicada (en particular, las circunstancias referidas en la Resolución N° 1.516 del Ministerio de Salud), el Acta Acuerdo de la Comisión Negociadora de la Ley N° 7.759 base del pase de los Licenciados en Enfermería que revistaran en el régimen 33 y 15 al régimen 27 dispuesto por el acuerdo luego objeto de homologación y ratificación, incluyó diversos puntos de la cuestión y, en cuanto al régimen de trabajo de dichos profesionales, dispuso en orden al régimen legal establecido en el art. 10 del Convenio Colectivo de los Profesionales de la Salud, que los cargos existentes (sean de 36 o 44 horas semanales), subsistirían bajo dicho régimen, a excepción de los casos en que voluntariamente el agente optara por el régimen de 24 horas semanales.

En virtud de tales circunstancias y de todas las consideraciones formuladas hasta el presente, es dable concluir que siendo que el encuadre de los Licenciados en Enfermería en el régimen 27 en cuestión, fue llevado a cabo en respeto al cargo ya existente (de 36 horas semanales), la consecuencia necesaria es que, la solución dada al punto precedente (esto es, el deber incumplido por la administración de transformar el cargo de los accionantes a partir de su reclamo, del cargo de 36 horas semanales en un cargo de 44 horas semanales y el reconocimiento y condena que se impone en dicha dirección), en el régimen 27 aplicable al agente en función de la Ley 8.798, debe permanecer el cargo en similar condición y carácter.

6.- a.- Por último, resulta pertinente aclarar en relación al Sr. Aldo Enrique Tosolini, quien falleciera el 21.02.2017 que, conforme se desprende de las actuaciones administrativas, el mismo suscribió el reclamo administrativo inicial junto con el resto de los agentes (ver fs. 02 Expte N° 5.369-D-2011); le fue notificada la Resolución N° 433/16 que reconoció el derecho a la transformación de su cargo (ver fs. 129 Expte. 5.369-D-2011); interpuso recurso de revocatoria en contra de la Resolución N° 433/16 (ver fs. 01/06 Expte. 3.056-E-2011) reclamando que la decisión “no había dejado claro cómo se haría efectiva dicha transformación y en sus artículos siguientes no estableció cómo se haría el pago de los retroactivos e intereses generados”.

Luego se constata que el recurso jerárquico interpuesto por los actores en contra de la Resolución N° 1.008/18, fue suscripto por “Gianina E. Tosolini p/Suc. Tosolini Aldo Autos 252.399” (ver fs. 1/10 Expte. 4.855-D-2018).

Asimismo, se verifica que al dictarse el Decreto N° 1.195/19, se hizo lugar al recurso interpuesto por los agentes que allí se detallaron en contra de la Resolución N° 1.008/18, entre los cuales se incluyó al Sr. Tosolini (ver fs. 94 Expte. N° 4.855-D-2018), y por la misma se dispuso la revocación de dicha decisión, quedando vigente y firme la Resolución N° 433/16 que reconoció el derecho del actor a la transformación de su cargo.

Por último, al interponerse la acción en esta sede, la parte actora solicitó su ampliación a los fines de incluir en la misma a los herederos del Sr. Tosolini (ver fs. 111/114) representados por su administradora definitiva, la Sra. Gianina Elizabeth Tosolini, lo cual fue proveído de conformidad por el Tribunal (fs. 117), no formulando oposición alguna la demandada.

De acuerdo a lo expuesto, la decisión que por la presente se emite tiene plena proyección respecto del Sr. Aldo Enrique Tosolini, sin perjuicio de los alcances limitados de la misma en función de su fallecimiento, resultando aplicable lo resuelto por el Tribunal in re “Mladinic” respecto al momento en que se adquiere el derecho –en ese precedente a la indemnización del art. 49° de la Ley 5.811-, en el que se había producido la denegatoria tácita al reclamo formulado en vida por el agente y continuado por su esposa, y en el que esta Sala hizo lugar a la demanda y ordenó abonar el concepto respectivo, al concluir que el agente en vida había cumplido con la acreditación de los recaudos necesarios para la concesión de tal indemnización, el cual se le debió reconocer en legal tiempo y forma, debiendo considerarse que tal derecho (que no fue honrado por la demandada dadas las demoras injustificadas en que incurrió) ingresó en su patrimonio y, por tanto, a su fallecimiento se produjo la transmisión a sus herederos (L.S. 466-219, “Mladinic”, sentencia del 02/06/2014).

b.- A similar solución se arriba en relación a la Sra. Echevarrieta Elina Elcira quien también reclamó desde el inicio de las actuaciones -27.04.2011- en el marco de las cuales se dictó la Resolución N° 443/16 que reconoció expresamente el derecho de la actora, cuya vigencia también se restableció luego, en relación a la misma, al dictarse el Decreto N° 1.195/19.

c.- Las particularidades reseñadas, en especial que la administración reconoció el derecho de los actores a la transformación requerida; que los accionantes individualizados en este apartado actuaron a lo largo de toda la instancia administrativa y luego en la judicial (en el caso del Sr. Tosolini, a través de la administradora de la sucesión) hasta la fecha de la baja y; que luego de transitar la vía recursiva también fueron incluidos en el Decreto N° 1.195/19 por el cual se afirmó la vigencia de la decisión inicial (N° 433/16) que les reconociera su derecho, hacen procedente la acción respecto de ambos, con la limitación referida a la fecha de baja por jubilación y fallecimiento pertinente.

Lo receptado en el caso respecto de los agentes que han sido dados de baja, es sin perjuicio de aquellas potenciales pretensiones previsionales o de otro tipo que pudieran intentarse por las vías pertinentes como consecuencia de la admisión de la presente acción, en función del reconocimiento del derecho de los actores a que se transformen sus cargos desde la fecha de su reclamo y hasta la fecha de baja, lo que se traduce en relación a los mismos en el pago de las respectivas diferencias salariales.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. JORGE PEDRO LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento como ha sido votada y resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada a fs. 34/57 por el Dr. Carlos Alico, en representación de los Licenciados en Enfermería Barroso Daniel Humberto, Echevarria Myriam Laura, Echevarrieta Eliana Elcira, Sánchez Carina Mirta, Torres Rubén Darío y Tosolini Aldo (hoy sus herederos comparecientes), contra el Hospital Luis Carlos Lagomaggiore.

En consecuencia, corresponde condenar al Hospital demandado a que dentro del plazo del art. 68° del CPA proceda a emitir los actos necesarios a fin de concretar la transformación de los cargos de 36 horas semanales de los accionantes en la actualidad en cargos de 44 horas semanales, en los términos del Capítulo IV de la Ley N° 7.799, con excepción de los actores Echevarrieta y Tosolini, dado que los mismos fueron dados de baja por Jubilación Ordinaria y Fallecimiento, respectivamente, por lo que sólo corresponde el pago de las diferencias salariales que se hubieran devengado como consecuencia de ello hasta la fecha de baja.

Asimismo, deberá la demandada practicar liquidación y realizar el pago a los actores de las diferencias salariales que se hubieran devengado a favor de los mismos en función de la falta de implementación de la referida transformación de sus cargos de 36 a 44 horas semanales, de acuerdo a las consideraciones realizadas supra, desde el día 01 de Diciembre del año 2.010, hasta el presente, incluido el período a partir del cual comenzó a aplicarse a su respecto el régimen 27 de Profesionales de la Salud con ley de carrera de conformidad a los términos de la Ley N° 8.798.

Deberá la Administración a efectos de determinar la liquidación final de las sumas que corresponda percibir por los referidos conceptos a los accionantes, efectuar las correspondientes deducciones en relación a aquellos montos que hubiesen percibido los mismos en carácter de prestaciones y/u honorarios en el marco de las contrataciones respectivas.

A las diferencias que surjan a partir de dicha liquidación, en calidad de capital, deberá adicionársele intereses legales desde que se devengó cada crédito y hasta la fecha de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), dado el carácter alimentario de la deuda en cuestión (L.S. 444-193; 493-79 y causas N° 97.599 “Barros”; N° 13-02155256-3 “Quiroga”; entre otras) hasta el día 29/10/2017, luego a partir del 30/10/2017 y hasta el 01/01/2018 la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses. (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144), “CITIBANK N.A EN J: " 28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”, sentencia del 30-10-2017), y desde el 02/01/2018 hasta la fecha del efectivo pago, la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), prevista en la Ley N° 9.041 (arts. 4°, 1°).

La liquidación debe ser presentada en esta causa dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3.918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal; sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas pueda ser efectivizado de acuerdo al trámite previsto en el art. 54 de la Ley N° 8.706 y cctes., en su caso, bajo apercibimiento de lo establecido en dicha norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en un todo de acuerdo con las previsiones del art. 36 del C.P.CyCT y art. 76 del C.P.A. las costas del proceso se imponen a la parte demandada.

En cuanto a los honorarios que deben regularse, corresponde diferir su cálculo para su oportunidad, cuando haya liquidación aprobada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY y el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 29 de Abril de 2.022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada a fs. 34/57 por el Dr. Carlos Alico, en representación de los Licenciados en Enfermería Barroso Daniel Humberto, Echevarria Myriam Laura, Echevarrieta Eliana Elcira, Sánchez Carina Mirta, Torres Rubén Darío y Tosolini Aldo (hoy sus herederos comparecientes), contra el Hospital Luis Carlos Lagomaggiore.

En consecuencia, corresponde condenar al Hospital demandado a que dentro del plazo del art. 68° del C.P.A. proceda a emitir los actos necesarios a fin de concretar la transformación de los cargos de 36 horas semanales de los accionantes en la actualidad en cargos de 44 horas semanales, en los términos del Capítulo IV de la Ley N° 7.799, con excepción de los actores Echevarrieta y Tosolini, dado que los mismos fueron dados de baja por Jubilación Ordinaria y Fallecimiento, respectivamente, por lo que sólo corresponde el pago de las diferencias salariales que se hubieran devengado como consecuencia de ello, hasta la fecha de baja.

Asimismo, deberá la demandada practicar liquidación y realizar el pago a los actores de las diferencias salariales que se hubieran devengado a favor de los mismos en función de la falta de implementación de la referida transformación de sus cargos de 36 a 44 horas semanales, de acuerdo a las consideraciones realizadas supra, desde el día 01 de Diciembre del año 2.010, hasta el presente, incluido el período a partir del cual comenzó a aplicarse a su respecto el régimen 27 de Profesionales de la Salud con ley de carrera de conformidad a los términos de la Ley N° 8.798.

Deberá la Administración a efectos de determinar la liquidación final de las sumas que corresponda percibir por los referidos conceptos a los accionantes, efectuar las correspondientes deducciones en relación a aquellos montos que hubiesen percibido los mismos en carácter de prestaciones y/u honorarios en el marco de las contrataciones respectivas.

A las diferencias que surjan a partir de dicha liquidación, en calidad de capital, deberá adicionársele intereses legales desde que se devengó cada crédito y hasta la fecha de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), dado el carácter alimentario de la deuda en cuestión (L.S. 444-193; 493-79 y causas N° 97.599 “Barros”; N° 13-02155256-3 “Quiroga”; entre otras) hasta el día 29/10/2017, luego a partir del 30/10/2017 y hasta el 01/01/2018 la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses. (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144), “CITIBANK N.A EN J: " 28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO" P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”, sentencia del 30-10-2017), y desde el 02/01/2018 hasta la fecha del efectivo pago, la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), prevista en la Ley N° 9.041 (arts. 4°, 1°).

La liquidación debe ser presentada en esta causa dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3.918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal; sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas pueda ser efectivizado de acuerdo al trámite previsto en el art. 54 de la Ley N° 8.706 y cctes., en su caso, bajo apercibimiento de lo establecido en dicha norma.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida (Art. 36 del C.P.C.C. y T. y 76 C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza a sus efectos.

Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.