foja: 602

CUIJ: 13-04647788-4()

MARADONA ALEJANDRA MARCELA C/ ATM (ADMINISTRACION TRIBUTARIA MENDOZA) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104732021*

En Mendoza, a los veintinueve días del mes de julio de dos mil veintidós, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ 13-04647788-4, caratulada: “MARADONA ALEJANDRA MARCELA C/ ATM (ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MENDOZA) P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo dispuesto a fs. 588, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. OMAR A. PALERMO; tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/33 Alejandra Marcela Maradona deduce acción procesal administrativa contra la Administración Tributaria Mendoza (en adelante, ATM) solicitando se anule la Resolución Nº 42 dictada el 30/05/2016 por el Administrador General y sus actos consecuentes, y se ordene su reincorporación.

A fs. 468/vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Administrador General de ATM y al Fiscal de Estado.

A fs. 471/485 contesta la demandada directa y a fs. 488/508 lo hace Fiscalía de Estado.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 566/vta., 569/572 y 575/576.

A fs. 579/582 se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

A fs. 591 el Presidente de esta Sala Segunda, Ministro Dr. Mario Daniel Adaro, rechaza el pedido de Tribunal en pleno solicitado por el letrado de la parte demandada, según cargo n° 6336334/2022 (fs. 589/590).

A fs. 595 el Presidente de esta Sala Segunda, Ministro Dr. Mario Daniel Adaro, hace saber al letrado de la demandada que el escrito que presentó según cargo n° 6342380/2022 (fs. 592/594) debió ser interpuesto ante el Presidente del Tribunal por encontrarse dirigido al mismo. Sin perjuicio de ello, a los efectos de preservar el derecho de los presentantes y su representado, y garantizar el acceso a la justicia, y los principios de economía y celeridad procesal, ordenó remitir el escrito a dicha oficina por oficio (fs. 596/597).

A fs. 599, por decreto de fecha 27/07/2022, el Sr. Prosecretario remite la presente causa a la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia (según requerimiento de fs. 598).

A fs. 600, por auto de fecha 28/07/2022, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Ministro Dr. Dalmiro Garay Cueli, resuelve encomendar la resolución definitiva de la presente causa al Tribunal en pleno.

A fs. 601 se agrega constancia del depósito realizado en fecha 19/05/2022 de los votos de los Sres. Ministros de esta Sala Segunda, Dr. Mario Daniel Adaro y Dr. Omar Alejandro Palermo, suscripta por el Secretario de la Sala Segunda.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) Posición de la actora

Alejandra Marcela Maradona acude a esta instancia jurisdiccional solicitando la anulación de la Resolución Nº 42/16 del Administrador General de ATM y su consecuente (Decreto N° 2165/18 del Gobernador de la Provincia), y la disposición de su reincorporación.

Relata que por Resolución N° 35/15 se la designó interinamente y hasta el llamado a concurso en un cargo de clase 013 en planta permanente; otorgándosele en el mismo acto una reserva de empleo por el desempeño de un cargo de mayor jerarquía según el art. 61 de la Ley 5811, luego de presentar la renuncia al cargo que ostentaba efectivamente en la Legislatura de Mendoza desde el año 1997.

Indica que por Resolución N° 45/15 se efectivizó su situación de interinato. El 30/11/2015 se aceptó su renuncia al cargo de mayor jerarquía que desempeñaba y se dejó sin efecto la reserva de empleo aludida. Agrega que en la misma fecha se emitió la Resolución N° 108/15 por la cual fue incorporada al régimen de mayor dedicación (50%) por necesidades de servicio de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos, donde se le asignaron tareas mediante el Memorándum N° 45 a partir del 01/12/2015.

Alega que la Resolución N° 42/16 se encuentra viciada en tanto considera que los actos de designaciones poseen legitimidad, validez y eficacia; gozan de estabilidad y son regulares. Considera que la acción de lesividad es la vía idónea para revocar los actos administrativos que se encuentran notificados y que hubieran producido derechos a favor de interesados. Afirma que, si los argumentos de la autoridad fueran ciertos y las resoluciones de ATM dejadas sin efecto pudieran reputarse ilegítimas, el Administrador General debió someter la resolución a la justicia, porque así lo indica el régimen legal vigente. Además, por un lado, porque la falta de concurso no puede constituir un vicio grosero; por el otro, porque no se consideraron aspectos relevantes del vínculo laboral –entre otros, el marco paritario de la Ley 8798 conforme al cual se efectivizó su situación interina, y que la revocación del vínculo ocurrió minutos antes del cumplimiento de los seis meses de ejercicio del cargo, con base en el art. 12 del Decreto Ley 560/73–.

Apunta también que el acto impugnado no fue correctamente motivado, vulnerando su derecho de defensa y de conocer las razones de la decisión de la autoridad; y que adolece de arbitrariedad, irrazonabilidad y desviación de poder. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo a su pretensión.

b) Posición de la demandada

El apoderado de ATM contesta la acción y, luego de efectuar negativas generales y especiales, solicita el rechazo por las razones que expresa.

Expone la situación de revista de la actora y destaca que en el procedimiento no logró acreditar los vicios que le atribuye a la Resolución N° 42/16, y tampoco en esta instancia. Advierte que esa decisión se centró en cuatro argumentos normativos que no fueron siquiera mencionados por ella: 1) arbitrariedad por falta de motivación real para designar sin concurso a la actora, siendo que no ocupó ese cargo sino varios meses más tarde; 2) apartamiento del sistema de ingreso por concurso impuesto por Ley 7970; 3) imposibilidad jurídica de reservar un empleo de planta no permanente, en los términos y con el alcance de los arts. 61 y 64 de la Ley 5811; y 4) violación de normas expresas que prohíben la designación de personal (Decreto Ley 560/73, Leyes 5126, 8701 y 8706; Decretos 2413/14 y 450/15).

Sobre la Ley 8798, refiere que en el punto 17 del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 779/15 se convino la efectivización del personal que se encontraba en un cargo temporario o interino en la clase del escalafón correspondiente, a la función y remuneración que tenía al momento de ese acuerdo, es decir del 22/05/2015, manteniendo clase de revista, antigüedad, adicionales y suplementos, con fecha tope de cumplimiento al 30/11/2015. Aduce que la Resolución 45/15 ajustó la planta permanente con carácter efectivo al personal que se encontraba ejerciendo interinamente un cargo al 22/05/2015, incluyendo a la actora.

Finalmente, alega que esa decisión es contraria a derecho respecto de la agente Maradona porque la Resolución N° 35/15 es inexistente; porque aun cuando no lo fuere, el acta no comprendía la situación de la actora pues a la fecha del acuerdo se desempeñaba como Directora General de Regalías y no en el cargo de clase 013.

c) Posición de Fiscalía de Estado

El Director de Asuntos Judiciales del órgano solicita se dicte sentencia resolviendo el caso conforme a derecho. Cita los lineamientos que sostiene aplicables en materia de designaciones en el ingreso a la administración pública y refiere a los antecedentes de la presente acción.

Recuerda que, a solicitud de la demandada, la Dirección de Asuntos Administrativos emitió dictamen N° 59/16, elaborado sobre dictámenes anteriores que acompaña en copia. Allí sostuvo que la designación de la actora en la clase 013 mientras se encontraba en un cargo fuera de nivel, recurriendo a la reserva de empleo, podría configurar a primera vista desviación de poder, siendo necesario declarar lesivos los actos administrativos que le hubieren posibilitado e impetrar la correspondiente acción de lesividad conforme al art. 3 de la Ley 3918 (CPA).

Expresa que la falta de motivación no constituye vicio grosero del acto, sino grave; que la falta de posesión en el cargo, como requisito para la transformación de interino en efectivo, constituye un vicio grave; y que es viable proceder al descongelamiento del cargo, como condición necesaria para el nombramiento de la agente en planta permanente, lo cual debe interpretarse en forma restrictiva en la medida que no se haya aumentado la planta de personal, sin perjuicio de los vicios que se adviertan en el caso particular.

d) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

El Fiscal Adjunto Civil opina que corresponde rechazar la acción porque no se advierte violación a la legalidad y al ordenamiento jurídico, pues las consecuencias de los vicios son las propias de tal calificación, y por tanto no existe ilegitimidad alguna. Entiende que la resolución impugnada ha sido dictada conforme a derecho, siendo insuficientes los argumentos vertidos por la parte actora a fin de rebatir los sólidos fundamentos esgrimidos, quien se limita a sostener la estabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo, pero no defiende la legitimidad de su designación.

II.- PRUEBA RENDIDA:

- Instrumental:

A fs. 1/13 de autos obran copias simples acompañadas por la actora.

A fs. 38/463 de autos constan las copias certificadas de las actuaciones N° 1204-D-2016-01027, 9812-D-2016-01130, 1588-D-2016-01130 y acumuladas, acompañadas por la demandada.

A fs. 489/504 obran copias certificadas de los dictámenes N° 538/15, 11/16 y 59/16 emitidas por la Dirección de Asuntos Administrativos, aportadas por Fiscalía de Estado.

A fs. 517/560 la demandada acompaña copia certificada de las Resoluciones N° 35/15, 45/15, 82/15, 108/15 y 42/16.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Cuestión preliminar vinculada con la competencia de esta Sala Segunda para dictar sentencia

A continuación haré mías las consideraciones formuladas por el Dr. Omar Palermo en la causa CUIJ 13-03936833-6 caratulada “GALLARDO RAÚL VÍCTOR C/ GOB. DE MENDOZA S/ A.P.A.”, por sus similitudes procesales.

a.- Antecedentes

En fecha 23/06/2022 el apoderado de la demandada solicitó a quien suscribe, Presidente de esta Sala Segunda, Dr. Mario Daniel Adaro, encomendar la resolución definitiva de la presente causa al Tribunal en Pleno (cargo n° 6336334/2022, fs. 589/590).

Entre sus fundamentos, el letrado de ATM señaló que la causa refiere a la declaración de vicios groseros en la designación de personal en la planta permanente y la procedencia de salarios caídos por lo que, tras el dictado de la sentencia de esta Sala que hizo lugar a la demanda en la causa “Ferrari” (31/05/2022), existiría un serio riesgo de colisión con los criterios sentados por la Sala Primera en los precedentes “Pronotto” (13/03/2018), “Soto” (26/02/2019) y “Lastra” (15/11/2021), en los que se rechazó la demanda.

Este pedido fue rechazado por decreto reservado como escrito suelto, dictado por el Sr. Presidente de esta Sala Segunda (fs. 591).

Luego, en fecha 24/06/2022 el apoderado de la demandada reiteró su planteo por escrito presentado en esta causa y dirigido al Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Dr. Dalmiro Garay Cueli (cargo n° 6342380, fs. 592/94).

Como Presidente de esta Sala Segunda, dicté un decreto haciendo saber al letrado de ATM que su escrito debió ser interpuesto ante el Sr. Presidente del Tribunal por encontrarse dirigido al mismo. Sin perjuicio de ello, a los efectos de preservar su derecho y garantizar el acceso a la justicia y los principios de economía y celeridad procesal, ordené remitir el escrito a Presidencia por oficio (fs. 595).

Posteriormente, en fecha 27/07/2022, por decreto, el Sr. Prosecretario remitió la presente causa a la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia (fs. 599).

A raíz de ello, en fecha 28/07/2022, el Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Dr. Dalmiro Garay Cueli, resolvió por auto encomendar la resolución definitiva de la presente causa al Tribunal en pleno, de conformidad con lo previsto en el art. 7 de la Ley 4969.

Para ello, consideró que la importancia y trascendencia institucional de los planteos, que excederían el interés individual de la accionante, torna necesario y conveniente resolver el proceso principal en pleno por la totalidad de los jueces naturales que integran la Suprema Corte de Justicia (fs. 600).

b.- El plenario y su uso discrecional

La situación suscitada en la presente causa forma parte de una práctica que desde hace un tiempo se ha transformado en una constante en esta Suprema Corte de Justicia y que merece algunas reflexiones.

En efecto, ello puede advertirse con claridad a partir de lo ocurrido en los autos Nº 13-03888269-9, caratulados “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Gobierno de Mendoza p/ acción de inconstitucionalidad”. En esas actuaciones el plazo originario para el dictado de la sentencia definitiva en el proceso vencía el día 15 de diciembre de 2017. El día 14 de diciembre de 2017 fueron depositados los votos coincidentes de quien suscribe y del doctor Omar A. Palermo. Solo cuando faltaba la emisión del sufragio del doctor José V. Valerio, el entonces señor Gobernador de la Provincia solicitó que se convocara a dictado de fallo “Plenario”. Los deseos del ex mandatario fueron atendidos y petición fue favorablemente resuelta por quien fuera el Sr. Presidente de la Corte (fs. 728).

A partir de este proceder, por así decirlo, poco regular del nuestro ex Presidente, pero de modo más evidente y una vez producidos los cambios de composición de esta Suprema Corte de Justicia, se advierte un manejo discrecional de los llamados a Pleno o Plenario. La discrecionalidad se advierte no solo en las formas sino, como en el caso de autos, en los tiempos en los que plantea el llamado. En efecto, con la evidente finalidad de impedir que resuelva la actual composición de la Sala Segunda, con sus jueces naturales, e imponer el bloque hegemónico de la actual integración, se llama a resolver en Pleno después de los votos que ya han sido presentados. Tal modo de proceder, sin precedentes en la historia de nuestro Poder Judicial, no solo es de dudosa legalidad, sino que genera un grave daño a la institucionalidad de nuestra Provincia, y a la legitimidad formal y material de las decisiones de esta Corte.

Solo a modo de ejemplo se puede mencionar los siguientes expedientes tramitados en esta Sala Segunda en los que se ha llamado a Pleno o Plenario: 13-04643010-1, “FELIX EMIR ROBERTO Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION INCONSTITUCIONALIDAD”; 13-03888269-9, “SINDICATO UNIDO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD” (ya referido); 13-04253828-5, “ASOCIACION DE FUNCIONARIOS JUDICIALES C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”; 13-05368806-8, “GONZALEZ MONICA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05369065-8, “CORREAS HUGO CESAR Y CANO MARIANO JESUS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05369228-6, “CARBAJAL ELIZABETH MARIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05368950-1, “LAMM ELEONORA, NOLI MARIA MILAGROS, LOPEZ MAIDA CRISTOBAL JAVIER, CUCCHI ROMINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05369198-0, “NAVES BEATRIZ FANNY C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05369251-0, “QUIROGA CARLOS ENRIQUE C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-05369718-0, “CHAVEZ BEATRIZ ELENA Y OTROS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA; PARAMO MARIA DEL CARMEN C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DECLARATIVA”; 13-06722853-1, “F C/ CARPINTERO SBARBAT LUIS ALFREDO Y OTROS P/ ROBO CON ESCALAMIENTO P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-05410680-1, “ACUÑA VICTOR HUGO P/ HOMICIDIO DOBLEMENTE AGRAVADO POR EL VINCULO Y POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (500747/18) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-05506559-9, “ZUÑIGA NAVARRO RODRIGO ARIEL P/ HOMICIDIO AGRAVADO (11437/20) (11437) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-06735353-0, “VILDOZA SORIA DIEGO NORBERTO, VILLANUEVA FIGUEROA LUCAS SEBASTIAN, AGUERO TOLEDO FRANCISCO JAVIER P/ HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA EN CONCURSO REAL CON ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO (152452) (152452/17) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-05769262-0, “F. C/ HISA LEONARDO Y OTROS P/HOMICIDIO CALIFICADO (20055) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-06728343-5, “F. C/ PONCE RUBIO, MATÍAS JOEL P/ HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE (750860/19) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-06758273-4, “F C/ MENDEZ CASTRO P/ HOMICIDIO (709615/19) (709615) (63385/18) (63385) P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”; 13-05753272-0, “F. C/ FARIAS, ÁNGEL, PAEZ, CAMILO Y MUÑOZ, DAIANA P/HOMICIDIO AGRAVADO (44110/18) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN”; 13-00838878-9/3, “CUYO SERVYCOM S.A. EN JUICIO N° 155922 "ALONSO, JUAN MARTIN C/ CUYO SERVYCOM S.A. P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”; 13-04292882-2, “NISCOLA ALDANA CAROLINA Y OTROS EN JUICIO N° "158580 NISCOLA ALDANA CAROLINA Y OTROS C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ AMPARO SINDICAL" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”; 13-04865049-4/1, “DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS EN J° 160161 SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ AMPARO SINDICAL (160161)P/ AMPARO SINDICAL P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”; 13-02090077-0/2, “SUSSANI MARCELO ENRIQUE EN J° 158757 SUSSANI MARCELO ENRIQUE C/ UNO GRAFICA S.A P/ DESPIDO (158757) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”; 13-02077621-2, “LUNA MARCELO EDGARDO RAFAEL EN JUICIO N° 150932 "LUNA MARCELO EDGARDO RAFAEL C/ NIHUIL S.A. P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”; 13-01922392-7, “VANELLA MORENO FRANCISCO GABRIEL EN JUICIO N° 45781 "VANELLA MORENO, FRANCISCO GABRIEL C/ UNO GRAFICA S.A. Y OTS. S/ DESPIDO" (45781) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”. Si bien la enunciación es tediosa, la misma pone en evidencia qué se busca evitar, qué se pretende imponer y qué intereses se deciden respaldar.

Este método sistemático de proceder no es inocente. En efecto, no puede desconocerse que la imposición de mayorías automáticas tiene como consecuencia un disciplinamiento de las instancias anteriores del Poder Judicial. Además, la problemática se profundiza si se tiene en cuenta que tanto el Consejo de la Magistratura y el Jury de Enjuiciamiento cuentan con las mismas mayorías, sin que el sistema de remoción de jueces y de juezas esté sometidos a un régimen especial de mayorías que ofrezca garantías de independencia judicial. Dicho brevemente, con la actual composición de estas instituciones, basta la decisión oficial del gobierno de turno para que un juez o jueza pueda ser destituido. Ello pone al Poder Judicial de Mendoza en la situación de mayor debilidad institucional que se conozca desde la restauración democrática en 1983.

Ahora bien, esta recurrente convocatoria para pronunciamientos en Tribunal Pleno o Plenarios además de discrecional, se realiza sin respetar la legislación vigente. En efecto, sobre las atribuciones del Sr. Presidente de esta Suprema Corte de Justicia, según lo dispuesto por la ley 4969, el Dr. Omar Palermo tuvo oportunidad de pronunciarse en los autos Nº 13-02150136-5, caratulados “Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (A.M.PROS.) c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ acc. de inconstitucionalidad” (fs. 1480). En tal ocasión, sostuvo que el Sr. Presidente de la Suprema Corte de Justica de Mendoza carece de competencia jurisdiccional para el llamado a Tribunal en Pleno que se solicita en esta causa. Así, la única atribución legal que tiene el Sr. Presidente de esta Suprema Corte de Justicia es la de llamar a pronunciamiento Plenario, pero no a Tribunal en Pleno en una causa concreta como es la solicitada por la demandada, postura que comparto.

En primer lugar, debe señalarse que el artículo 2 de la ley 4969 establece que, a los fines de su funcionamiento, la Suprema Corte de Justicia se dividirá en tres salas, compuestas cada una de tres miembros. Dos de ellas denominadas “Primera” y “Segunda”, formadas también por elección de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia, que elegirán anualmente su propio presidente (el que no es reelegible). Por su parte, la Sala Tercera está compuesta por los presidentes de las Salas Primera y Segunda y por el presidente de la Corte, quien es también presidente de la Sala Tercera.

La misma ley dispone en sus artículos 3 y 4 cuáles son las competencias de la Sala Primera y de la Sala Segunda, respectivamente. Según se advierte del texto, tanto la Sala Primera como la Sala Segunda son las únicas salas jurisdiccionales dentro de la Suprema Corte de Justicia. Dicho de otro modo, sólo quienes integran esas dos salas son jueces naturales de las cuestiones previstas por los artículos 3 y 4 de la ley 4969. Ello, sin perjuicio de la poco feliz de la asignación por fecha de las acciones procesales administrativas y de inconstitucionalidad (arts. 3, inc. d y 4, inc. d), las que para una equitativa distribución deberían ser sorteadas entre ambas Salas, en refuerzo del principio de transparencia y de una buena administración de justicia, evitando así también la práctica denominada como forum shopping.

La Sala Tercera actúa dentro del marco previsto por el artículo 5 de la misma ley, y el Sr. Presidente tiene las atribuciones y deberes establecidos por el artículo 8. Destáquese al respecto que cuando la ley regula la actuación del Sr. Presidente no habla de competencia, sino de “atribuciones y deberes”.

Por otra parte, el artículo 6 de la ley en análisis establece que será “competencia de la Suprema Corte en pleno”: a) Dictar reglamentos internos y el Reglamento del Poder Judicial; b) Conocer y resolver en las causas de competencia entre los Poderes Públicos de la Provincia y en los conflictos internos de las Municipalidades y los de éstas con otras Municipalidades o autoridades de la Provincia; c) Conocer en grado de apelación o en consulta, sobre las causas en que se impone la pena capital siendo necesario el voto unánime de sus miembros para confirmar la sentencia condenatoria; d) Dictar resoluciones con la finalidad de uniformar la jurisprudencia de las Salas y demás tribunales; e) Toda actuación no atribuida especialmente a una de las Salas.

En segundo lugar, debe distinguirse según se trate de un llamado a Plenario o de la competencia del Tribunal en Pleno. El artículo 7 dispone que, “[s]i al celebrarse el acuerdo para dictar sentencia definitiva, cualquiera de las salas entendiera que en cuanto al punto en debate puede producirse resolución contraria a la adoptada en una o más causas anteriores, o considerarse que es conveniente fijar la interpretación de la ley o la doctrina aplicables, los presidentes de sala o el presidente de la Corte convocará a tribunal pleno y este decidirá por mayoría de votos”.

La convocatoria a Tribunal en Pleno implica la invitación a quienes integran la Suprema Corte de Justicia para intervenir en el conocimiento y resolución de casos que materialmente encuadran en la competencia propia de una de las dos salas jurisdiccionales, con base en el artículo 6 inciso d y en el supuesto previsto por el artículo 7, relativo a una eventual resolución contraria a la adoptada en una o más causas anteriores. Excepcionalmente, fuera de esos casos, solo se encuentra justificada en supuestos de evidente trascendencia institucional en el que la decisión excede el mero interés de las partes en el proceso. En este sentido es lo que sostuvo esta Sala Segunda en los autos Nº 13-06811686-9, “CORENAVE, REINA ANDREA SOLEDAD, GARCIA MARIA PAULA, URCULLA NORA, LONIGRO JULIETA BELEN C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, donde cuestiones vinculadas con la autonomía municipal, la perspectiva de género y el patrimonio cultural de la Provincia se encuentran en tela de juicio.

Cabe reafirmar, entonces, que la competencia para entender, proveer y resolver la presente causa es de la Sala Segunda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 inciso d de la ley 4969. Son sus jueces los jueces naturales de las cuestiones previstas por el artículo 4 de la ley 4969.

En definitiva, lo que se encuentra claro es que el llamado a Tribunal Pleno sólo puede realizarse en los supuestos legales referidos y desde el inicio de la causa y no durante la tramitación y, menos aún, cuando han sido depositados los votos. De otro modo, podría entenderse que ante un eventual resultado se busca, mediante el mecanismo de la convocatoria a Tribunal Pleno o a pronunciamiento Plenario, alterarlo. La afectación del juez natural en tales casos resulta evidente e inaceptable.

c.- Aplicación de las consideraciones realizadas a la situación de las presentes actuaciones

En las presentes actuaciones, el Sr. Presidente de esta Suprema Corte de Justicia ha considerado, tal como se dijo, que la importancia y trascendencia institucional de los planteos excederían el interés individual de la accionante y, como consecuencia de ello, ha considerado conveniente resolver el proceso principal en pleno por la totalidad de jueces naturales que integran el Tribunal.

Ahora bien, como ya dije, si bien la trascendencia institucional de una causa justifica la convocatoria a Tribunal Pleno, lo cierto es que en el caso analizado no se justifica en qué consiste aquella importancia institucional ni tampoco se advierte configurada. Por otra parte, la convocatoria se ha realizado por fuera de la previsión temporal del artículo 7 de la ley 4969. Finalmente, tampoco se advierte la posibilidad de sentencias contradictorias con el alcance previsto por aquella disposición legal –argumento este que si bien no es referido por el Sr. Presidente en la resolución de fs. 600, es utilizado por el letrado de la demandada–. Por el contrario, como se advertirá más adelante en el razonamiento, la causa será resuelta en sintonía y de conformidad con los criterios establecidos en una serie de sentencias dictadas hasta hoy por esta Sala Segunda sobre la materia. Veamos.

En primer lugar, el pedido de resolución por Tribunal en pleno formulado carece de los fundamentos que invoca. Esta afirmación se basa en que, si bien la presente causa refiere a una declaración de vicios groseros en la designación de personal en la planta permanente, ello no significa que sus circunstancias fácticas y jurídicas, ni tampoco su valoración judicial, sean idénticas a otras, como aquellas falladas por la Sala Primera que menciona en su escrito el letrado de ATM (“Pronotto”, “Soto” y “Lastra”). En efecto, en tales causas se resolvió rechazar la demanda por considerar que las declaraciones de inexistencia de las designaciones de personal padecían de vicios groseros. Sin embargo, mientras “Pronotto” fue fallado en forma unánime (con una integración distinta a la actual), con preopinión del Ministro Dr. Julio Gómez, en “Soto” y en “Lastra” contó con un voto en disidencia parcial del mismo Ministro, pues ostentaban circunstancias fácticas y jurídicas distintas del primero (confr. punto 4.- Criterios del Tribunal, “Ferrari”, CUIJ: 13-04258280-2, sentencia del 31/05/2022). Lo mismo ocurre con el presente caso.

En segundo lugar, el llamado es extemporáneo porque se ha celebrado el acuerdo para dictar sentencia en fecha 22 de julio de 2020 (fs. 584), siendo su admisión contraria a la oportunidad procesal dispuesta por el artículo 7 de la ley 4969. Pero, además, porque se encontraban depositados dos votos coincidentes el 19/05/2022, situación que fue notificada al Sr. Presidente del Tribunal mediante correo electrónico institucional de fecha 28/06/2022 enviado a las 13:25 horas por el Sr. Secretario de esta Sala Segunda.

En tercer lugar, el argumento relativo a la trascendencia institucional que trasuntaría el asunto es aparente, pues en rigor la controversia se limita a un reclamo de derechos laborales que le habrían sido afectados a la actora. No se advierte cómo la sentencia de esta Corte evitaría una situación de gravedad institucional al declarar como admisible o denegada una petición relativa a derechos individuales.

Por último, por las razones anteriores, no se explica cómo habría una eventual contradicción de sentencias que justifique encomendar al Pleno del Tribunal el conocimiento y resolución de la presente causa. Si bien una distinta valoración jurídica de un mismo caso respecto de otro u otros, de idénticas circunstancias fácticas y jurídicas, autorizaría una interpretación según la cual estamos ante sentencias contradictorias, ello no ocurre en el presente caso. Pues, como se dijo, estamos ante circunstancias diversas de aquellas planteadas en los casos mencionados por el demandante, y esta consideración se encuentra también presente en los votos disidentes de tales casos. En definitiva, no hay pues distintas resoluciones de casos idénticos, sino valoraciones distintas sobre casos que también son diversos. Tal es la falta de indicación del punto sobre el que podría haber sentencia contradictoria, que no se ha formulado pregunta alguna que dilucide los posibles puntos en contradicción. No hay, pues posibilidad de sentencias contradictorias, sino distintas, que recaen sobre un objeto procesal diverso.

Una resolución como la del Sr. Presidente, que encomienda al Pleno el dictado de la sentencia pone, tal como se dijo, en tela de juicio la garantía del juez natural. Además, produciría, sin dudas, una demora innecesaria, discordante con los principios procesales establecidos en los códigos de procedimientos vigentes, y también adversa a la garantía de acceso a la justicia y al plazo razonable. Interpretarla como acorde a derecho significaría respaldar un uso discrecional de las atribuciones y deberes del Sr. Presidente establecidos por el artículo 8 de la ley 4969. Por lo que, conforme al juego armónico de los artículos 2, 3, 4, 6 inciso d y 7 de la ley 4969, la convocatoria a Tribunal Pleno realizada por el Sr. Presidente del Tribunal resulta improcedente. En consecuencia, corresponde su desglose.

2.- A continuación, en el día de la fecha se agrega constancia del depósito realizado en fecha 19/05/2022 de los votos de los Sres. Ministros de esta Sala Segunda, Dr. Omar Alejandro Palermo y de quien suscribe, emitida por el Secretario de la Sala Segunda (fs. 601). Esta circunstancia autoriza a afirmar que la sentencia puede firmarse y emitirse en la fecha mencionada, contando con dos votos en sentido coincidente para resolver la causa y encontrándose de licencia el doctor José V. Valerio.

3.- Análisis de la cuestión a resolver

Atento a cómo a quedado trabado el juicio, corresponde examinar la legitimidad de la Resolución N° 42/16, que revocó por inexistente la Resolución N° 35/15, que dispuso la designación de la actora en un cargo de clase 013 de la planta permanente de ATM, y la Resolución N° 45/15, que la efectivizó en ese cargo. Cabe aclarar que aquí no corresponde pronunciarse sobre la legitimidad de las Resoluciones N° 35/15, 45/15 y posteriores, pues ello excede el objeto del juicio.

De ser procedente, se analizará su pretensión de reincorporación.

4.- Antecedentes relevantes

i.- De las pruebas rendidas en la causa surge que la actora fue empleada de planta permanente de la H. Cámara de Senadores desde el 06/11/1997 y hasta su renuncia el 27/04/2015. En el periodo 23/11/2007 - 23/11/2011 tuvo reserva de empleo por ejercer el cargo de Senadora Provincial (fs. 266).

Por Decreto N° 3921, el 30/12/2011 fue designada en un cargo de clase 076 - Asesora de Gabinete del Ministerio de Hacienda y Finanzas (fs. 186). Por Decreto N° 376, el 05/03/2012 se le aceptó la renuncia a ese cargo, designándola en uno de clase 077 - Directora de Regalías de la entonces Dirección General de Rentas del ministerio mencionado (fs. 191). Y por Decreto N° 387 del 18/03/2013 se le aceptó la renuncia al cargo y simultáneamente se la designó en uno igual pero de la ATM, en el marco de su creación reciente por Ley 8521 (fs. 41/43 y 195/206).

Durante su vinculación con ATM la actora percibió el Fondo Estímulo Decreto Ley 4404 (y modificatorias). De la copia de su legajo acompañada en autos surgen evaluaciones y calificaciones de su desempeño en los años 2012 y 2013 (fs. 221 y 224/225, con “10”). También percibió este incentivo en los años 2015 y 2016, siendo evaluada como personal de ejecución y calificada con un “9,86” por su desempeño en el Departamento de Procesos Universales (fs. 271), y con un “9” por su rendimiento en el Departamento de Asuntos Legales (fs. 290); lo que se verifica también con los bonos de sueldo incorporados a la causa (fs. 164/168).

ii.- En 2015 el Administrador General de ATM tramitó su designación en un cargo de clase 013 - Personal Administrativo Técnico Superior Nivel de Primera, Código Escalafonario: 05-1-04-03, por “la necesidad de contar con personal idóneo para el normal desarrolla de las tareas que realiza esta institución” (pieza administrativa N° 3202-D-2015-01130, fs. 303).

El Gobernador de la Provincia autorizó la solicitud curso conforme la Ley 8701 y los Decretos N° 2413/14 y 285/2015 (fs. 304). El Director de Administración señaló que el nombramiento debería ser realizado con carácter interino y/o hasta tanto se llamase a concurso, según la Ley 7970; y que debería preverse la concesión de reserva de empleo según art. 61 de la Ley 5811 por encontrarse la actora cumpliendo funciones de mayor jerarquía (fs. 306). Además, expresó que no era de aplicación el art. 53 de la Ley 8701, y que la necesidad de la designación “atendiendo a la especialización e idoneidad […] sobre la que se ha expresado en extenso el Administrador General” configuraba los requisitos del art. 10 del Decreto Ley 560/73 (fs. 354 y 368).

Se agregó documentación personal de la actora necesaria para la designación (fs. 307/327); cálculos de costo salarial (anual y real) del cargo aludido, desde el 05/05/2015 (fs. 355); imputación preventiva presupuestaria y del cargo (fs. 357/358); e imputación definitiva (fs. 381/382). Se emitió dictamen legal (fs. 374/376), señalando:

- Que las vacantes a utilizar no se encontraban alcanzadas por el congelamiento presupuestario, porque el art. 11 del Decreto N° 2407/14 (reglamentario de la Ley 8706) dispone que no quedarán reconducidas las restricciones a las facultades propias del Gobernador establecidas para un ejercicio específico. Ese fue el criterio sostenido por el Fiscal de Estado Subrogante en la Resolución N° 050 del 27/03/2015, por la cual desestimó una denuncia y solicitud de no aplicación de la norma y entendió que “[del] párrafo agregado como 'Fe de Erratas' en el Boletín Oficial N° 29.818 de fecha 24/02/15, en el dispositivo que expresa que 'no quedarán reconducidas las restricciones a las facultades propias del Gobernador establecidas para un ejercicio específico' […] no se advierte irregularidad administrativa observable en los términos de la Ley 4418 que justifique el avoque o medida de esta Fiscalía [ni] violación a las normas contenidas en la Constitución Provincial (art. 128 inc. 2)” (copia agregada a fs. 370/373).

- Que procede la reserva de empleo porque el Anexo VI de la Ley 5811 enumera entre los cargos considerados de mayor jerarquía a los de “Director Grupo A” y “Director Grupo B”.

- Que según el art. 198 del Decreto N° 450/15 debe dejarse sin efecto “cualquier actuación administrativa relativa a designaciones o ajustes de situación de revista que impliquen cambios de clases y que habiendo sido iniciada previo al 30/06/2015 no cuenten con la norma legal otorgando lo peticionado antes de esa fecha”.

- Que el art. 46 de la Ley 7314 dispone la prohibición de aumentar las erogaciones corrientes de tipo permanente durante los últimos dos trimestres de años en que se realicen elecciones de cargos ejecutivos.

- Que el organismo y su titular cuentan con competencia originaria para emitir el acto de nombramiento, según la Ley 8521.

iii.- A partir de la actividad anterior, el 30/04/2015 el Administrador General de ATM dictó la Resolución N° 35/15 que designó a la actora “interinamente y/o hasta tanto se cubra el cargo por concurso” en un cargo de clase 013 - Personal Administrativo Técnico Superior Nivel de Primera, Carácter 05 Jurisdicción 06, Unidad Organizativa 04, Código Escalafonario: 05-1-04-03, UGC H30966, correspondiente a la planta permanente (art. 1), a partir del 05/05/2015 (art. 3); y le otorgó reserva de empleo desde la misma fecha en ese cargo (art. 4) en virtud de haber sido designada como Directora General de Regalías de ATM (fs. 517/519).

Entre sus razones, la autoridad señaló: a) que “no quedan reconducidas las restricciones a las facultades propias del Gobernador” por lo que “no es aplicable en el presente el congelamiento de vacantes previsto por la Ley de Presupuesto 2014, reconducido por Decreto N° 2413/14, habiéndose expedido en tal sentido Fiscalía de Estado por Resolución N° 50/15”; b) que “las vacantes a utilizar no se encuentran comprendidas por el congelamiento y no quedarían reconducidas las restricciones a las facultades propias del Gobernador cuando estas se fijen para un ejercicio específico, por lo que sólo resulta necesaria su autorización, requisito que se encuentra cumplimentado”; c) que respecto del ingreso según la Ley 7970, corresponde que “los nombramientos procedan en carácter interino y/o hasta tanto se llame a concurso”; d) que “dichas designaciones son necesarias atendiendo [a] las necesidades de la Administración, especialización e idoneidad de los citados profesionales, configurándose los requisitos exigidos por el último párrafo del artículo 10 del Decreto N° 560/73”; e) que “la incorporación se realiza en cargos vacantes de la Administración Tributaria Mendoza, encontrándose agregad[os] a la actuación administrativa los respectivos volantes de cargo y la imputación preventiva del gasto pertinente, habiendo tomado debida intervención la Dirección de Administración”; y f) que corresponde la reserva de empleo conforme al art. 61 de la Ley 5811, en tanto la actora fue designada Directora General de Regalías por Decreto N° 387/13.

iv.- El Administrador General de ATM dictó la Resolución N° 45/15 (fs. 520/523) disponiendo el ajuste de la planta permanente con carácter efectivo para el personal que se encontraba en un cargo temporario o interino a la fecha del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 779/15 y ratificado por Ley 8798. La actora fue incluida en la nómina de agentes a efectivizar en el Anexo II (fs. 532 y 537).

v.- La actora renunció al cargo de Directora General de Regalías y comenzó a desempeñarse en el cargo de clase 013 a partir del 01/12/2015. Por Resolución N° 82/15 del 30/11/2015 (fs. 40) se aceptó su renuncia (art. 1) y se dejó sin efecto la reserva de empleo en tal cargo (art. 2).

Por Resolución N° 108/15 del 30/11/2015 (fs. 545/546) fue incorporada al régimen del adicional por mayor dedicación con un porcentaje del 50%, a partir del 01/12/2015 y hasta el 31/12/2015 (art. 1). Asimismo, “teniendo cuenta las funciones que desempeñará la Dra. [Maradona]”, se dispuso otorgarle poder general para juicios para que represente a la ATM ante los tribunales locales y nacionales de cualquier fuero (art. 3).

El 01/12/2015 el Administrador General emitió el Memorandum N° 45 al Director de Asuntos Técnicos y Jurídicos, comunicándole que “a partir del día de la fecha [la actora] prestará servicios en el Departamento de Procesos Universales de la Subdirección Legal y Técnica - Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos” (fs. 55).

Meses más tarde, el 11/03/2016 el Director de Asuntos Técnicos y Jurídicos emitió el Memorandum N° 4, disponiendo un cambio de funciones y comunicando que “a partir del día 14 de Marzo del corriente año [la actora] deberá prestar servicios en el Departamento de Asuntos Legales” (fs. 289).

vi.- La cuestión discutida en esta causa comenzó con un pedido de dictámenes formulado por la nueva autoridad de ATM en 2016, para analizar la situación de revista de la actora “con el objeto de deslindar responsabilidades” (pieza administrativa N° 1588-D-2016-01130, fs. 38/ 39). En respuesta a tal requerimiento, la Dirección de Administración señaló el 07/01/2016 “la necesidad de definir el cargo de revista de la Dra. Maradona considerando las normas legales dictadas de acuerdo al detalle precedente” (fs. 40).

El 25/02/2016 la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos opinó que la Resolución N° 35/15 configuraba un acto jurídicamente inexistente en los términos del art. 76 LPA (fs. 56/68) porque adolecía de vicios groseros en la motivación por falta de necesidad real de su designación (art. 68 inc. b) LPA), y en el objeto porque el cargo se cubrió sin realizar concurso (Ley 7970), ante una prohibición (congelamiento de vacantes existentes, Ley 8701 y Decreto N° 2407/14), y disponiendo una reserva de empleo sobre un cargo interino (art. 52 incs. a), b) y c) LPA). Además, extendió esa conclusión a la Resolución N° 45/15 con base en los argumentos señalados, y agregando que la actora comenzó a ejercer el cargo de clase 013 con fecha posterior al tiempo del acuerdo paritario base de la decisión. Finalmente, atendió a la circunstancia de que ambas resoluciones no se pronunciaron sino genéricamente sobre las funciones de la actora, siendo que el cargo implicaba tareas de nivel de subdirección.

A su turno, la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado emitió el dictamen N° 59/16 (fs. 72/75), en el que expuso que la designación de la actora en la clase 013 mientras se encontraba en un cargo fuera de nivel, recurriendo a la reserva de empleo, podría configurar a primera vista desviación de poder, siendo necesario declarar lesivos los actos administrativos que le hubieren posibilitado e impetrar la correspondiente acción de lesividad conforme al art. 3 de la Ley 3918 (CPA). Agregó que la motivación del acto tendría un vicio grave, y no grosero; que la falta de posesión en el cargo, como requisito para la transformación de interino en efectivo, constituiría un vicio grave; y que es viable proceder al descongelamiento del cargo, como condición necesaria para el nombramiento de la agente en planta permanente, lo cual debe interpretarse en forma restrictiva en la medida que no se haya aumentado la planta de personal, sin perjuicio de los restantes vicios que se adviertan en el caso particular.

Luego, el servicio jurídico del Ministerio de Hacienda y Finanzas compartió la opinión de la asesoría legal de ATM, y agregó el análisis de provisionalidad del nombramiento según el art. 12 del Decreto Ley 560/73 (fs. 77/82).

vii.- Siguiendo los dictámenes de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de ATM y del Ministerio de Hacienda y Finanzas, el 30/05/2016 el Administrador General de ATM dictó la Resolución N° 42/16 (fs. 83/94 y 291/302) por la cual revocó por inexistentes y dejó sin efecto la designación de la actora en el cargo de clase 013 de planta permanente, dispuesta por Resolución N° 35/15, y su ajuste con carácter efectivo, dispuesto por la Resolución N° 45/15 (art. 1). La actora fue notificada del acto el 31/05/2016. Las razones de la decisión fueron las siguientes:

- Que la designación de la actora fue realizada mediante un procedimiento administrativo irregular dado que no se demostró una necesidad concreta y urgente que exigiera la cobertura interina del cargo en forma inmediata, pues tomó posesión varios meses después.

- Que la ausencia total de motivación real y la falsedad de las justificaciones invocadas han viciado la Resolución N° 35/15; y que no estaba incluida en la excepción del art. 8 de la Ley 8701.

- Que la designación no tuvo una causa real que la justifique vinculada con los agentes necesarios para la normal prestación de los denominados “servicios esenciales”; la necesidad real y efectiva no es siquiera argumentada razonablemente en el acto de designación y creación del cargo, lo que implica un vicio grave y grosero en la forma y objeto del acto administrativo (arts. 31 inc. b), 45 inc. a), 52 inc. b) y 68 inc. b) de la LPA).

- Que la designación implica una violación de la prohibición legal impuesta por la Ley 8701 presupuesto 2014, reimplantado para el ejercicio 2015 por Decreto Nº 2413/14, lo que configura un vicio grosero en el objeto en la medida que el acto está en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma que habilita la competencia y transgrede una prohibición de normas legales (art. 52 inciso a) y b) de la LPA).

- Que la motivación perseguida por el funcionario no se condice con el fin que la norma tiene previsto para el caso, lo que implica que el acto es portador de un vicio muy grave en la voluntad en la emisión del acto (art. 38 y 63 inc. c) de la LPA).

- Que el plazo de seis meses de servicio efectivo del art. 12 del Decreto Ley 560/73 comenzó a correr el 01/12/2015, cuando comenzó la posesión del cargo. Por ello, aun considerando que la designación fuese regular, la autoridad se encontraba facultada para revocarla sin que se hubiese consolidado la estabilidad del art. 15 del Decreto Ley 560/73.

- Que por la razón anterior la efectivización en el cargo de planta permanente no era posible, pues la paritaria solo comprendía a quienes se encontraban ejerciendo un cargo temporario o interino al momento del acuerdo, es decir, al 22/05/2015.

- Que tales decisiones no se compadecen con el estado de emergencia declarado por Ley 8833.

viii.- El 07/06/2016 la actora articuló revocatoria (y jerárquico en subsidio) y también pidió la suspensión de ejecución del acto (pieza N° 9812-D2016-01130, fs. 95/106).

Entre otras razones, señaló que la Resolución N° 42/16 tiene vicios muy graves porque la privó de derechos adquiridos; porque la falta de concurso no puede constituir un vicio grosero; porque la revocación del vínculo ocurrió minutos antes del cumplimiento de los seis meses de ejercicio del cargo, con base en el art. 12 del Decreto Ley 560/73; porque tiene antigüedad anterior en la administración pública provincial; porque el Administrador General de ATM no tiene competencia para juzgar la validez de un acuerdo paritario; y porque las decisiones revocadas gozaban de presunción de legitimidad y eran regulares y estables.

Previo dictamen legal (fs. 170/175), se rechazó su planteo por Resolución N° 148 del 12/07/2016 (fs. 384/389).

ix.- El 23/08/2016 la actora interpuso recurso jerárquico, que fue tratado como alzada (pieza N° 1204-D-2016-01027, fs. 391/399).

Luego de presentar pronto despacho (Nota N° 837-D-2017-01027 del 20/12/2017, fs. 414), se pronunció el servicio jurídico (fs. 439/440) y Asesoría de Gobierno (fs.443/449). Por Decreto N° 2168 del 07/12/2018 el Gobernador de la Provincia rechazó el recurso (fs. 452/457).

5.- Normativa aplicable

Ley de Procedimiento Administrativo 3909 (B.O. 30/03/1973, vigente a la fecha del dictado del acto), entre otros artículos, los siguientes:

- Artículo 96: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado de oficio en sede administrativa, una vez que ha sido notificado al interesado”.

- Artículo 97: “El principio de la irrevocabilidad no es aplicable: a) Cuando se trate de extinguir o alterar el acto en beneficio del interesado. b) Cuando se revoque por razones de oportunidad un permiso de uso del dominio público, o un derecho que ha sido otorgado expresa y válidamente a título precario”.

Nueva Ley de Procedimiento Administrativo 9003 (B.O. 19/09/2017):

- Agregó un tercer inciso al artículo 97: “c) Si el interesado tuvo conocimiento efectivo del vicio grave en la competencia, el objeto o de la voluntad previa a la emisión del acto”.

- Artículo 100: “Si el acto administrativo goza de estabilidad conforme a las prescripciones de esta Ley, no puede ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, salvo norma legal expresa que califique de utilidad o interés público el derecho que aquel crea, reconoce o declara, declarándolo sujeto a revocación o expropiación”.

- Artículo 101: “En los casos a que se refiere el inciso b) del Artículo 97:

a) La revocación debe ser fundada y otorgar un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.

b) No corresponde indemnización si se funda en una modificación de las circunstancias de hecho existentes al momento de dictarse el acto originario; pero corresponderá, cuando la revocación se funde:

1) En una distinta valoración de las mismas circunstancias que dieron origen al acto.

2) En circunstancias existentes al momento de dictarse el acto originario, que no eran conocidas por culpa administrativa y sin que mediara ocultamiento por parte del interesado.

3) En una distinta valoración del interés público afectado”.

6.- Análisis de la pretensión de la actora

La demandada afirma que la decisión revocatoria que discute la actora se estructura bajo cuatro argumentos centrales: 1) arbitrariedad por falta de motivación real para designar sin concurso a la actora, siendo que no ocupó ese cargo sino varios meses más tarde; 2) apartamiento del sistema de ingreso por concurso impuesto por Ley 7970; 3) imposibilidad jurídica de reservar un empleo de planta no permanente, en los términos y con el alcance de los arts. 61 y 64 de la Ley 5811; y 4) violación de normas expresas que prohíben la designación de personal (Decreto Ley 560/73, Leyes 5126, 8701 y 8706; Decretos 2413/14 y 450/15).

Si bien puede asistir razón a la demandada respecto de la existencia de irregularidades en el procedimiento y acto de designación de la actora, los antecedentes reseñados y la prueba rendida indican que se requiere un examen para acreditar si se trata de vicios con la entidad necesaria para su revocación o corrección. Pues, según argumenta Fiscalía de Estado en los dictámenes que ha acompañado, se trataría, en todo caso, de vicios graves y no groseros.

En la Resolución N° 42/16 la autoridad no calificó esas irregularidades del mismo modo: por un lado, consideró que existen vicios graves y groseros en la forma y objeto del acto, porque las designaciones y ajustes de situación de revista carecían de causa real; por otro lado, que hay un vicio grosero en el objeto, en la medida que están en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma que habilita la competencia ejercida y transgreden una prohibición de normas legales; y por último, que hay un vicio grave en la voluntad en la emisión del acto, porque la motivación perseguida por el funcionario no se condice con el fin que la norma tiene previsto para el caso.

Sin embargo, si bien la designación de la actora, y su posterior efectivización en el cargo, pudo estar rodeada de las irregularidades señaladas, no parece correcto asumir que tengan la entidad para ser calificadas como vicios groseros que justifiquen la revocación por inexistencia aquí cuestionada.

Así ocurre con la circunstancia de designar en una clase superior a la inicial, porque en el caso las pruebas rendidas dan cuenta que ello fue con carácter interino y/o hasta que se llame a concurso, teniendo en cuenta como régimen aplicable la Ley 7970, lo cual no puede calificarse como vicio grosero (conforme “Chisari”, Sala Primera, causa CUIJ 13-04045749-0, sentencia del 27/05/2019).

En sintonía con lo anterior, la alegada falta de necesidad, que según la autoridad incidiría groseramente en la justificación de la designación, no guardaría proporción con la consideración sobre la idoneidad y la especialización de la actora que efectuó el Administrador General de ATM, quien así entendió que quedaban configurados los requisitos del art. 10 del Decreto Ley 560/73 (fs. 303, 354 y 368). La circunstancia de tratarse de una profesional con un título afín al de aquellas carreras vinculadas en forma directa a la prestación de servicios jurídicos tampoco permite sostener que se configure un vicio grosero por ausencia de causa real en su designación –más bien ello sería indicio de lo contrario–, pues es claro que, como toda estructura organizativa, la ATM requiere para su funcionamiento eficaz también de tales profesionales.

De modo similar, las observaciones sobre reserva de empleo (en el cargo de clase 013 de planta permanente) y desviación de poder (al intentar el ingreso indebido de funcionarios de la gestión del gobierno saliente), requerirían una investigación y acreditación fehaciente de los presuntos vicios de manera previa a la revocación del acto en cuestión.

A más de lo anterior, sería incorrecto el argumento basado en la falta de cálculo de costo anualizado, pues de la pieza administrativa N° 3202-D-2015-01130 surge su existencia (fs. 355) y así lo señaló Asesoría de Gobierno (fs. 445).

Lo mismo sucedería con la alegada violación de normas expresas que contienen prohibiciones sobre la designación de personal. Al respecto, la autoridad se apoyó en el criterio sostenido por el Fiscal de Estado Subrogante en la Resolución N° 050 del 27/03/2015. Además, a su turno, el dictamen N° 59/16 de la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado expuso la necesidad de un análisis profundo del caso y de la interposición de acción de lesividad conforme al art. 3 de la Ley 3918 (CPA). Allí afirmó también que, en el caso, la falta de motivación no constituye vicio grosero del acto, sino grave; que la falta de posesión en el cargo, como requisito para la transformación de interino en efectivo, constituye un vicio grave; y que es viable proceder al descongelamiento del cargo, como condición necesaria para el nombramiento de la agente en planta permanente, lo cual debe interpretarse en forma restrictiva en la medida que no se haya aumentado la planta de personal, sin perjuicio de los vicios que se adviertan en el caso particular.

La alegada violación al art. 8 de la Ley 8701 se relativiza al considerar, por un lado, que la designación fue con carácter interino y/o hasta el llamado a concurso; y, por el otro, que dicho acto fue conforme con el art. 198 del Decreto N° 450/15 y con el art. 46 de la Ley 7314.

Además, la efectivización obedeció al acuerdo paritario ratificado por la Ley 8798. Al respecto, tal como señaló el Dr. Gómez en “Alaniz” (CUIJ: 13- 03719833-6, sentencia del 09/05/2017, voto en disidencia), la negociación colectiva de derechos, que luego reposan individualmente en cada uno de los trabajadores o empleados vinculados al convenio, constituye un sistema de creación normativa validado y exigido por la Constitución y Convenios internacionales, de innegable legitimidad. Va de suyo que la negociación sindical se despliega en función de decisiones democráticas hacia el interior de las organizaciones, de las que se conforman los cuerpos de representación. En todo dicho contexto, se imponía a la administración demandada recurrir a la vía judicial para obtener la declaración de nulidad de los actos que reputaba viciados, obrar que hubiese operado como garantía para todas las partes involucradas.

Por último, sobre el argumento relativo a la provisionalidad del vínculo, el art. 12 del Decreto Ley 560/73 dispone que “el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los seis primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”. La potestad revocatoria ínsita en esta norma implica, al menos, dos pautas para su ejercicio: una relativa a la temporalidad de la decisión –esto es, debe ser ejercida dentro de los seis primeros meses de servicio efectivo–, y otra que reposa en la acreditación de la idoneidad y/o de las condiciones de la agente para el cargo en cuestión. De lo contrario, su nombramiento se transformaría automáticamente en definitivo.

Entonces, la facultad discrecional de cesar en el empleo a aquellos agentes cuyo nombramiento se encuentra dentro del periodo de provisionalidad, debe ejercitarse con estricta atención a las pautas objetiva –temporal– y subjetiva –idoneidad/requisitos de admisión– establecidas en la norma. En tal sentido, el período de prueba conlleva no sólo una mera facultad de la administración –decidir sobre la prosecución, o no, del agente que ha nombrado– sino también su deber de actuar con la diligencia y buena fe propias del buen administrador. La oposición fundada que pudiere plantear debe inscribirse en un tiempo oportuno –seis meses en este caso– transcurrido el cual el agente adquiere estabilidad en el empleo.

Al respecto, no hubo un análisis serio, particular y concreto, que permitiera evidenciar la carencia de condiciones de la agente para el ejercicio del cargo. De hecho, las evaluaciones que permitieron a la actora percibir el incentivo “Fondo Estímulo” indicarían lo contrario. Del mismo modo, que la revocación del vínculo se notificara al finalizar el día 31/05/2016, el último día del sexto mes de ejercicio efectivo del cargo, no cumpliría con la pauta temporal mencionada.

De otro lado, de los fundamentos del acto cuestionado surge un uso también ilegítimo de la facultad revocatoria contenida en el art. 12 del Estatuto aludido, en el sentido que esa norma no puede servir a la autoridad para revisar el acto de designación, sino solo para su revocación en caso de comprobarse la condición allí indicada. De allí que, si se analiza la actividad administrativa desde la finalidad de la norma, se advierten ausentes las razones que habilitarían, en el caso, la decisión adoptada.

Tal como expuso esta Sala en las causas “Gauna” (autos CUIJ 13- 03976132-1, sentencia del 28/07/2020), “Persia” (CUIJ 13-03936831-9, sentencia del 28/05/2019), “Valverde” (CUIJ 13-03936835-2, sentencia del 28/05/2019), “Boschi” (CUIJ 13-03936756-9, sentencia del 28/05/2019), y “Di Marco” (CUIJ 13-03936837-9, sentencia del 03/09/2019), la circunstancia de no haberse cumplido el tiempo de servicio efectivo en el cargo (art. 12 del Estatuto) no faculta a la Administración, so riesgo de caer en arbitrariedad, a dejar sin efecto una designación sin razones adecuadas y explícitas que den lugar a tal medida. Razones que, está claro a partir de la norma, deberían atender a la idoneidad para el desempeño del cargo o función.

En este marco, entonces, se recuerda que la irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo (art. 73 LPA). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, la manda legal que impone a la administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad. Según expuso la Sala Primera en “Sánchez” (autos CUIJ 13-03979647-8, sentencia del 18/04/2018) y reiteró esta Sala en los precedentes ya mencionados, el enfrentamiento entre los principios de legalidad y de seguridad jurídica exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria –“a mayor justicia, mayor daño”–. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (art. 96, LPA).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (art. 3, CPA, ver L.S. 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T. I, La Ley, 2006, p. 668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y ss.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y ss.; criterio reiterado en L.S. 412- 237 y 449-1).

En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones –presuntamente– irregulares en cada caso concreto (arts. 45 y 68, LPA, ver causa N° 70.785, “Olivarez, Blanca”, sentencia del 20/10/2003, L.S. 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. d) LPA, a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (causa “Becerra”, autos N° 110.405, sentencia del 11/08/2015; criterio reiterado en “Salomón”, CUIJ 13-02123705-6, sentencia del 11/05/2016). En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

Entonces, el análisis de las Resoluciones N° 35/15 y 45/15 (y siguientes) debió haberse realizado en el marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien el CPA ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el Tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad. La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, examinando sustancialmente el acto de designación en planta permanente del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada. En efecto, la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros, como graves y como groseros y graves, limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.

Aquí cabe señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad en el art. 3 CPA, que dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad. Esa acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21 CPA) y se sustanciará con el o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d) CPA).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo –en este caso concreto–, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se ha expresado que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412- 237).

De acuerdo con lo expuesto, entonces, tal como está formulado genéricamente respecto del accionante, la Resolución N° 42/16 no alcanza a persuadir de que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

Por ello, se comparten las consideraciones vertidas por Fiscalía de Estado, en el sentido que, si la administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria (y sin obligación de indemnizar a quien resulta afectado con ello), debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esta instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.

Por lo tanto, entendiendo que la designación de la agente Maradona en un cargo de clase 013, con retención del mismo mientras durase su designación en un cargo de mayor jerarquía, podría, eventualmente, configurar una desviación de poder, lo cual constituiría un vicio grave de la voluntad previa a la emisión del acto, y ello traería aparejada su nulidad, debiendo acudirse a la vía judicial mediante la interposición de la acción correspondiente. Ello así, porque tratándose de ponderaciones con consecuencias tan graves resulta una garantía de justicia que su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita.

Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez”, aún cuando el pase a planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y cierto es que, en tanto la administración demandada no acreditó fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 LPA.

7.- Conclusión

Por los motivos expuestos, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción interpuesta y anular la Resolución N° 42/16 y su confirmatorio Decreto N° 2165/18 del Gobernador de la Provincia, al presentar dicho acto un vicio grave en su objeto, por haber transgredido el principio de irrevocabilidad o estabilidad de los actos administrativos (art. 53 inc. a LPA 3909 y cc. 9003), y por hallarse en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma y con los antecedentes de hecho y de derecho del caso (art. 52 inc. b LPA).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

1.- Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y anular la Resolución N° 42/16 del Administrador General de ATM y su confirmatorio, Decreto N° 2165/18 del Gobernador de la Provincia.

2.- Reincorporación

Tal como fuera resuelto en otras causas ya citadas (como “Persia”, “Valverde” y “Boschi”), y como lógica consecuencia de la solución arribada en la primera cuestión, la nulidad del acto impugnado lleva inexorablemente a la restitución de las cosas al estado previo a su dictado. En consecuencia, corresponde condenar a la demandada para que, dentro del plazo del art. 68 CPA reincorpore a la actora en el cargo de clase 013 en el que fuera designada por Resolución N° 35/15 y efectivizada por Resolución N° 45/15, debiéndose dejar aclarado que –en tanto no ha sido materia de discusión en la causa– esta reposición en el empleo no modifica el carácter que correspondiera a su nombramiento.

La demandada deberá cumplir con lo ordenado dentro del plazo previsto en el art. 68 CPA, bajo apercibimiento de lo establecido en el su art. 69 y ccs.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Atento al modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada en su calidad de vencida (art. 36 CPCCyT y art. 76 CPA). Asimismo, corresponde diferir la regulación de honorarios profesionales para la oportunidad en que se cuente con mayores elementos a tal efecto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Desglosar la actuación de fs. 600.

2°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 14/33 por Alejandra Marcela Maradona y, en consecuencia, anular la Resolución N° 42/16 del Administrador General de ATM y su confirmatorio, Decreto N° 2165/18 del Gobernador de la Provincia, y condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69 CPA,

a) Reincorpore a la actora de conformidad con lo previsto por el art. 52 del Decreto Ley 560/73.

b) Liquide, y oportunamente pague, las sumas adeudadas a la actora en concepto de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su separación y hasta la efectiva reincorporación, con más intereses legales calculados desde que se devengó cada mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, según lo expuesto en la segunda cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida.

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5°) Oportunamente, remitir las actuaciones administrativas a origen.

6°) Dar intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense, a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese y, oportunamente, archívese.-

CONSTANCIA: Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. JOSE V. VALERIO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III del C.P.C.C.yT.). Secretaría, 29 de julio de 2022.-