foja:

CUIJ: 13-06821997-8((010303-55654))

RIOS NESTOR MARTIN C/ DESPEGAR.COM.AR S.A. P/ CONSUMO DE MENOR CUANTÍA

*106074243*

                        En Mendoza, a los  12 días del mes de setiembre de dos mil veintidós, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 55.654/13.752, caratulados “RIOS NESTOR MARTIN  C/ DESPEGAR.com.ar. S.A. p/ CONSUMO DE MENOR CUANTÍA, originarios del GEJUAS de PAZ, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuestos a fs.  54/62 contra la sentencia de fs. 49/53.

                         Llegados los autos al Tribunal, se ordenó darle el trámite de rigor , quedaron los autos en estado de resolver.

                         Quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, AMBROSINI y  MÁRQUEZ LAMENÁ.

                        En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C.C.T., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

                         PRIMERA CUESTION:

                      ¿Es justa la sentencia apelada?

                      SEGUNDA CUESTION

                      Costas.

                         SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

                         1º) La sentencia de la instancia precedente admitió  la demanda promovida por el Sr. NESTOR MARTIN RIOS condenando a DESPEGAR.COM a que en el plazo de DIEZ DIAS pague al actor la suma de PESOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UNO CON 15/100 ($80.871,15) con más los intereses expuestos en los considerandos , impuso costas y reguló honorarios.

                         2°) El decisorio fue recurrido  por la demandada. Al expresar agravios indica que en la sentencia se determinó equivocadamente que correspondía aplicar, las normas de defensa del consumidor, pues no considera  la verdadera naturaleza del reclamo que motivó el inicio de estas actuaciones y lo que la propia LDC estipula en su art. 63 ha tenido en consideración que el reclamo incoado por el accionante tiene su origen en un presunto incumplimiento de un contrato de transporte aéreo que celebró con Aeroméxico, por su intermedio y que subyace por debajo del contrato de turismo celebrado por el agente de viajes y el usuario conforme al referido art. 63 de la LDC y por lo tanto no  apartarse  de lo allí normado que establece: “para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

                        Se agravia del rechazo de la excepción de incompetencia, que no debe perder de vista el móvil sobre el cual versa el reclamo impetrado, la restitución de lo abonado en concepto de tickets aéreos, emitidos por Aeroméxico, por lo que al tratarse  de comercio aéreo resulta competente el fuero federal. Se remite al dictamen del Ministerio Público Fiscal.

                        Se queja por el rechazo de la citación al tercero parte por el mero hecho de considerar que se lo cita por una posible repetición de pago; y sostuvo que resulta de aplicación la responsabilidad del artículo 40 LDC

                         Manifiesta que surge que las sumas abonadas por la actora en concepto de pasajes aéreos que ingresaron al patrimonio de Aeroméxico y no de Despegar, por lo que el reclamo efectuado por la accionante en relación al reembolso de dichas sumas más los supuestos daños y perjuicios derivados de la no devolución debía ser dirigido a la mencionada aerolínea, entendiendo además que hay comunidad de controversia por la conexidad de relaciones jurídicas.

                        Se queja por el rechazo de la falta de legitimación pasiva como por la responsabilidad atribuida a su parte. Reitera que no resulta aplicable al caso la LDC sino el Código Aeronáutico, concluyendo que la exclusión fijada por el art. 63 LDC trae aparejado la inaplicabilidad de la solidaridad prevista por el art. 40 del mismo cuerpo.

                        Refiere que actuó como mera intermediaria de la contratación del transporte aéreo y que solo se limita a actuar como organizador ya que no es quien elige y/o combina los servicios o decide cual será el prestador o diseña los horarios, sino la parte interesada,  calificando de error el hecho de asegurar que el actor contrató con Despegar para la adquisición de los pasajes aéreos de los que pide su devolución, denunciando además la falta de valoración del material probatorio por ésta aportada a la causa siendo grave porque no abrió la causa a prueba y resolvió de puro derecho.

                        Que conforme a  la regulación específica de la actividad desplegada  (Decreto 2182/1972) que establece que la agencia de viajes no será responsable frente a los usuarios, en la medida de que no haya mediado culpa, dolo o negligencia en su gestión como intermediaria resulta aplicable al caso de autos y  no se contradice con la LDC.

                        Se agravia de los montos concedidos por indemnización, que nunca tuvo en su poder el dinero del actor, que nunca estuvo en mora, critica el daño moral, que no realizó ninguna conducta antijurídica, que no se han acompañado pruebas que permitan verificar la existencia del daño.

                        Por último se agravia de la imposición de las costas por entender que no existe conducta reprochable de su parte.

                        Solicita  la revocación del fallo apelado.

                        3°) Corrido el traslado, este es contestado por el apelado, solicitando la desestimación del recurso conforme a los fundamentos arrimados a los cuales me remito.

                           4°) Obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámaras la que refiere que comparte el criterio expuesto por el fiscal de grado a fs. 41/46 y meritúa la aplicación al caso de lo dispuesto en los arts. 198 y 150 del Código Aeronáutico, art. 4 de la Ley 13.998 y art. 63 de la LDC, dice que según dictamen in re 265.547 “Guzmán María Eugenia c/ Compañía Panameña de Aviación S.A. - Copa Airlines p/ Proceso de Consumo” y conforme a las disposiciones contenidas en la ANAC, delimitó los supuestos que se encuentran afectados al fuero federal (al tratarse de casos reglados por la legislación aeronáutica, como: demoras, denegación de embarque, accidente aéreo, pérdida de equipaje, cambios de itinerarios, cancelaciones o suspensiones de vuelos, etc.) y cuales a la justicia ordinaria (destacándose los supuestos de promociones, cobros duplicados, inconvenientes con tarjetas de crédito, violaciones al deber del información a razón de ofertas, violación al trato digno y equitativo, etc.), por lo que estima que debe hacerse lugar a la excepción de incompetencia articulada. En referencia al consentimiento tácito por parte de Despegar.com.ar S.A. al haber concurrido a dos audiencias celebras en la Oficina de Pequeñas Causas, no implica de ningún modo consentir la competencia del fuero local, refiere que se trata de una oficina administrativa dependiente de la Suprema Corte de la Provincia (Acordadas N° 28.586), y no de un órgano judicial creado conforme lo dispuesto por el art. 99 inc. 12) de la Constitución Provincial.

                        Que el Anexo II de la Acordada N° 27.316 contiene un protocolo de actuación en la Justicia de Pequeñas Causas, que dispone: “Declaración de incompetencia. Presentada la demanda el juez verificará su competencia y, en su caso, declarará su incompetencia dentro del término de tres días.”, que el Manual de Procedimientos de la Oficina de Pequeñas Causas y Consumo (aprobado por la Acordada N° 29452) no determina, en el marco de las Etapas del Procedimiento que describe, un ámbito y/o momento en el cual deba articularse la mentada excepción; siendo que la controversia sólo se somete a un proceso de negociación, acuerdo transaccional o, en su caso a la preparación de Juicio.

                        Concluye que no puede tenerse como convalidada tácitamente la competencia provincial para tramitar este proceso, si el demandado ha interpuesto correcta y oportunamente ante el Juez donde se inicia la demanda una excepción de previo y especial pronunciamiento.

                        Propicia el Ministerio Fiscal la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, quedando luego los presentes en estado de resolver.

                        5°)  En forma preliminar debo destacar que la apelación no supone una reedición del juicio habido, sino que constituye un  procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución recurrida, el acierto o el error con el que se han valorado los actos desarrollados durante la primera instancia (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo V, 2º edición actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, p. 73). En esta segunda instancia se revisa el decisorio recurrido, no se renueva el debate. Es decir, se realiza una actividad indirecta y mediata sobre el mismo material trabajado en la instancia precedente (Prieto Castro, Leonardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Madrid, Reus, p. 587; Morón Palomino, Manuel, Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 359).

                        Otro aspecto a destacar es que los jueces no nos encontramos obligados a ponderar una por una, y exhaustivamente, todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas que se consideren conducentes para fundar nuestras conclusiones. Tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados que a nuestro juicio no sean decisivos (ver de esta Cámara: autos 33976 “Maza, Rafael Nicolás y Rafael Remigio Maza c/ Guillermo Antonio Savio y Marcela Beatriz Camargo p/ D y P”, 04/05/2.012, entre otras).

                        Por ello solo se evaluarán aquellos agravios que resulten conducentes y que permitan determinar con su entidad la justificación del intento de revocatoria realizado en este recurso.

                        6º) En relación a la cuestión de la competencia planteada este Tribunal, tal como lo cita la a quo, se ha pronunciado respecto del tema de debate en el fallo n° 55323 "MENEGHELLI MARIANO C/ AVANTRIP.COM.SRL P/PROCESO DE CONSUMO" (11/04/2.022).

                        En los referidos autos señalamos que  para determinar la competencia respecto de la acción entablada, correspondía  atender a la exposición de hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecúe a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensión.

                        Que si bien los dictámenes fiscales (coincidente con los emitidos en estos autos), tienen  como base la aplicación del Código Aeronáutico en el transporte aéreo, no compartíamos tal criterio.

                        Referimos que la  LDC señala que: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley” (Art. 63 LDC) y que tal  como lo prevé la citada norma, las regulaciones de la LDC son supletorias al Código Aeronáutico que es de índole federal en materia de litigio, entendiendo que la solución luce inmediata: cuando la pretensión gira en torno al transporte aéreo rige el Código Aeronáutico y es de aplicación la competencia federal por la materia.

                        Partiendo de la idea del contrato de transporte aéreo, se advirtió en dichos autos que, coincidentemente con lo aquí actuado, que la demanda no había sido entablada contra la aerolínea aérea, encargada del transporte aéreo del actor al lugar de destino, sino exclusivamente con la agencia de viajes que, como intermediaria u organizadora, efectuó la compraventa del pasaje aéreo al actor, concluyéndose que no hay contrato de transporte aéreo entre la agencia y el consumidor.

                        Se mencionó que conforme a la exposición de los hechos de la demanda se endilgaba responsabilidad a la agencia de viajes a raíz del incumplimiento contractual en torno a la compraventa de un pasaje aéreo, por lo que no encontrándose demandada la compañía aérea sino la agencia de viajes intermediaria, el caso no quedaba vinculado por las normas que regulan el transporte aéreo.

                                    Ha dicho la jurisprudencia de manera coincidente que:  “Procede revocar el pronunciamiento mediante el cual la Sra. Jueza se declaró incompetente para el conocimiento de la presente causa, entendiendo que debía tramitar y dirimirse por ante el fuero Federal. Para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y, en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Fallos 313:1467). En ese contexto interpretativo, señálase que la conducta que se imputa a la demandada sobre los hechos descriptos en el escrito liminar: omisión de reembolsar el dinero de los pasajes, cuyo vuelo fue cancelado por la situación del Covid19 y la responsabilidad que habrá de ser materia de juzgamiento, coloca el subexamine dentro del ámbito del Dec. 1285/58: 43 bis y por consiguiente, ajena a la jurisdicción federal que por su naturaleza es limitada y de excepción (Fallos: 283:429; 301:51) en tanto no queda vinculada intrínsecamente con las normas que regulan el transporte aéreo sino de forma más genérica con una atribución a una relación de consumo (conf. esta Sala, 14/2/12, "Marta Roberto Germán y ot. c/ Longueira & Longueira SA s/ ordinario" Exp. 046451/10, íd. 21/10/14, "Pulka Diego c/ Estado Nacional y otros s/ amparo", Exp. N° 22565/2013"; id. "Cirigliano, Horacio Vicente y otro c/ Alitalia SPA s/ medida precautoria", del 24/7/20 expte. n° 5652/2020)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala F , González Covanti, Julián Darío y otro c/ Compañía Panameña de Aviación (Copa Airlines) S/ Sumarísimo, 17/06/2021, Id SAIJ: SUN0023398; misma sala en Expte. com. n° 9228/2021, “Rusconi, Gabriela Mercedes y otro c/ Gol Linhas Aereas S.A. S/Ordinario”, 18/03/22).     En sentido coincidente ha resuelto la Corte Federal en “Texido Juan Ignacio c/ Despegar COM.AR S.A.” S.C. Comp. 442, 1. XLIX, 26/03/14, ver también CCF 14787/2021/CS1, dictamen procuración en “Carnevale Rodrigo Daniel c/ Despegar Com.Ar S.A. p/incumplimiento de contrato”, 20/05/22 ).

                        La situación es similar a la aquí planteada, la acción se interpone por el actor en contra de la agencia de viajes demandada (on line) a raíz de la cancelación de un pasaje aéreo adquirido por intermedio de la plataforma de la firma demandada y a nuestro entender ello se involucra como una relación de consumo fuera de la órbita específica de la legislación aeronáutica que involucra aspectos específicos a discutir en el fuero federal, por lo que se estima que la competencia a contrario sensu de los fundamentos del apelante y el Ministerio Fiscal debe ser ratificada.

                         7º) En relación a la condena efectuada por la magistrada de grado en relación al reembolso del pasaje cancelado, como a los daños y perjuicios otorgados, disiento respetuosamente con la a quo, puesto que no observo que la demandada cuente con un grado de responsabilidad respecto de la política de cancelación de pasajes con el que cuenta la línea aérea del boleto sacado por el adquirente como así también si de admitirse esta última puede considerarse que, frente a la hipotética responsabilidad de la línea aérea  (recordemos que no está aquí demandada) pueda postularse una especie en primer lugar de garantía por parte de la agencia de viajes respecto del referido reembolso y en segundo lugar que la nombrada pueda ser considerada solidariamente responsable.  

                        La parte actora plantea la demanda amparada en la ley de defensa del consumidor  en contra de la agencia de viajes, pero coincido en que los casos en el que tienen que ver con el incumplimiento de las líneas aéreas con los servicios a los que esta se compromete por el contrato de viaje (v.gr. reprogramaciones, cancelaciones, overbooking, etc.), no puede imputársele  el reclamo resarcitorio  fundado en la LDC a las agencias de viajes pues estas son meros canales de venta de los servicios aéreos sin responsabilidad al menos frente al supuesto de estudio. Me explico.

                        Partamos por considerar que el contrato de turismo, es aquel que celebra con su cliente una agencia de viajes, sin importar si lo ha hecho respecto de un paquete turístico (conjunto de prestaciones de alojamiento, transporte, traslados, etc.) o respecto de un servicio en particular, o inclusive si aquella ha organizado el viaje o lo ha hecho otra empresa, el que debe ser calificado como un contrato de consumo (Borda, Alejandro, "El contrato celebrado con organizadores de viajes turísticos es un contrato de consumo", LA LEY, 2003-B, 213. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales; Farina, Juan M., "Defensa del consumidor y del usuario", Astrea, Bs. As. 2004; Echevesti, Carlos A., Silvestre, Norma O., "Responsabilidad civil de las agencias de viajes", Ed. LA LEY, p. 40).

                        En cuanto a su encuadre normativo contamos que habiéndose derogado la normativa a la cual se encontraban reguladas las agencias de viajes, sea como intermediarias u organizadoras (ley 18.829 de agentes de viaje, su decreto reglamentario 2182/72 y la ley 19.918 - Convención de Bruselas sobre Contrato de Viaje (CCV), que fue denunciado por Argentina y dejó de ser aplicada en diciembre de 2009), el interrogante que se abre es verificar que régimen legal le resulta aplicable.

                        Al respecto el Código Civil y Comercial no regula al contrato de viaje y sólo lo menciona en las disposiciones relativas al Derecho Internacional Privado (Libro Sexto Título IV), fijando en relación al derecho aplicable en los contratos de consumo, que los mismos se regirán por el derecho del Estado del domicilio del consumidor si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento (art. 2655 inc. d).

                        Según la doctrina entiende que la mención que efectúa el Código unificado se refiere al “contrato de viaje por un precio global que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento, que requiere indudablemente de una organización por parte de la agencia, y por tanto es asimilable al contrato de organización de viajes referido por la CCV” (Convención Internacional relativa a Contratos de Viajes) (Karina M. Barreiro, Transporte aéreo, agencia de viajes y aplicación  de la ley de defensa del consumidor ante  la quiebra de la aerolínea, LA LEY 24/08/2016 , 6).

                        Se coincide en que en una interpretación a contrario sensu del referido el art. 2655 inc. d) CCCN, permite determinar que todos aquellos contratos de viaje que no comprendan prestaciones combinadas de transporte y alojamiento, es decir aquellos que recaen sólo en  prestaciones aisladas son equivalentes al llamado “Servicio de Viaje” a los que califica la Directiva Europea (UE)  2015/2302 (es decir a aquel que se circunscribe sólo al : a)  transporte de pasajeros; b)  alojamiento cuando no sea parte intrínseca del transporte de pasajeros y no tenga fines residenciales; c) alquiler de turismo, otros vehículos de motor …o motocicletas..; d) cualquier otro servicio turístico que no forme parte intrínseca de un servicio de viajes de los definidos en las letras a), b) o c).), (Ibídem).

                        Por ello resulta necesario diferenciar al mencionado contrato de viaje con prestaciones combinadas (v.g. los denominados paquetes turísticos que involucran transporte, alojamiento, comida, también excursiones, etc.) de aquel contrato en los cuales se vinculan prestaciones turísticas individuales o aisladas como las reservas o ventas de pasajes aéreos o una estadía en un hotel (el denominado “servicio de viaje” de la DUE 2015/2032).

                        Las diferencias entre uno y otro contrato son sustanciales por cuanto en el “contrato de viaje” con prestaciones combinadas (paquete turístico), presume que la agencia cuenta con la organización completa del viaje, que supone además la contratación coordinada de distintos servicios que terminan por configurar una sucesión de contratos conexos: los tickets aéreos, las combinaciones si las hubiere, el servicio de transfer, el alojamiento, los servicios de comida, las excursiones, etc.), por ende la agencia responde objetivamente, asume una obligación de resultado y solo podrá eximirse de responsabilidad demostrando la fractura del nexo causal  (Lorenzetti, Ricardo “Tratado de los contratos”, pág. 190, T. III, Ed. Rubinzal Culzoni).

                        Por su parte en el contrato de servicio de viaje o contrato de prestaciones turísticas aisladas  si bien la agencia de viajes integra la cadena de comercialización de dicho servicio, pues resulta el intermediario entre la prestadora y  el usuario, a diferencia del anterior contrato no se encuentra a cargo de ningún tipo de organización del viaje, pues su rol de intermediaria y por ende la prestación de su servicio se limita a contratar en nombre del viajero. Es decir resulta ser un mandatario que, en principio, no asume la responsabilidad por los prestadores de los servicios.

                        Tanto el contrato de un paquete turístico (servicio combinado) como el de un servicio turístico aislado deben ser calificados como contratos de consumo, no escapando de dicha calificación de un contrato de transporte aéreo. En tal sentido se ha pronunciado favorablemente la jurisprudencia al considerar que los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea son  consumidores en los términos de la ley 24.240, es decir, son parte de una relación de consumo al adquirir los servicios de una empresa, en forma onerosa y como destinatarios finales, sea en beneficio propio o de su grupo familiar, por lo que no puede sostenerse que queden excluidos en forma total y generalizada, de las disposiciones de la ley 24.240. (CNCiv. Com. Fed., Sala III, Fortunato, José Claudio c/American Airlines y otros s/Pérdida/Daño Equipaje, 4/12/2012).

                        En consecuencia el régimen de contratación como la responsabilidad de las agencias de viaje debe verse a través del cristal de la LDC, aclaro en la medida en que este resulte aplicable.

                        Ello no implica que se desconozca la salvedad prevista por el art. 63 LDC que indica que:  “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”.

                        El art. 63 LDC si bien no excluye  el ámbito de aplicación de la LDC  lo limita porque justamente es la misma  norma de consumo la que refiere su aplicación supletoria, la que a priori no puede pregonarse excluida sino que debe ser analizado por cada caso en debate, estableciéndose su análisis a partir de los supuestos que expresamente se encuentren contemplados por la normativa aplicable por el referido artículo, es decir el Código Aeronáutico o  los Tratados Internacionales los cuales excluyen la referida ley 24.240.

                        La doctrina se ha ocupado de enumerar los casos que si se encuentran bajo el amparo de la LDC  relativos al transporte aéreo, tales como: “a) el deber de información (art. 4 y 36); b) el mantenimiento de las ofertas realizadas (art. 7); c) los efectos de la publicidad (art. 8); d) la obligación de cumplir las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas, incluyéndose los casos de sobreventa de pasajes u “overbooking” (art. 19); e) la revocación de la aceptación de las ventas telefónicas o electrónicas (arts. 33 y 34); f) cláusulas abusivas ( art. 37 ); g) trato digno (art. 8 bis); h) el plazo de prescripción (art. 50); i) el beneficio de gratuidad (art. 53), y j) la aplicación de daño punitivo (art. 52 bis) cuando proceda conforme la violación a alguna de las normas de la LDC mencionadas anteriormente” (Barreiro, Karina, "La ley de defensa del consumidor y el transporte aéreo de pasajeros", LA LEY, 28-10-2014, Suplemento de Actualidad).

                        No ocurre lo mismo cuando se trata, tal como en el caso que nos ocupa, limitado a la venta de un ticket de avión, por lo que no obstante considerar que ha existido intermediación de la agencia, determina la aplicación de la excepción del art. 63 LDC.

                        Es más adviértase que el caso de cancelación de pasaje como el derecho de reembolso se encuentra contemplado por el art. 150 del Código Aeronáutico por lo que al encontrarse expresamente previsto por la normativa no resulta en el caso particular de  aplicación supletoria  la LDC.

                        Por ello  por una cuestión de política legislativa impediría, aun frente a la hipótesis de procedencia de la condena a no extenderse la responsabilidad a la agencia de viajes derivado  de la cancelación del pasaje por cuanto no podría aplicarse el régimen de responsabilidad previsto por el art. 40 LDC (solidaridad por riesgo o vicio o prestación del servicio) lo que tornaría procedente la falta de legitimación sustancial pasiva alegada,  en primer lugar porque conforme lo anteriormente expuesto el caso se encontraría excluido de la normativa consumeril por su materia y en segundo lugar porque la normativa aeronáutica que es la que resultaría aplicable no dispone la solidaridad en la responsabilidad ni tampoco extiende ésta hacia el Agente de Viajes,  cuestiones estas que no pueden ser aquí desmenuzadas pues al tratarse de una material federal se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la justicia ordinaria, por lo que su tratamiento me excede mayores comentarios (Barreiro, Karina, "El Régimen de Defensa del Consumidor en la Actividad Turística", p. 149, Ediciones Ladevi, Bs. As. 2008).

                        Se ha referido que “esta especificidad legal —art 63 ley 24.240 que establece la aplicación supletoria de la ley de defensa del consumidor a al transporte aéreo-, vinculada al tipo de actividad realizada, en modo alguno justifica por qué a partir de la aplicación de este artículo —art. 40 LDC-, corresponde responsabilizar a la intermediaria de las falencias que presentara el servicio que la aerolínea se obligó a prestar a los distintos adquirentes de pasajes." (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Sala II, Expte. RDC 698/0, carat.  “Longueira y Longueira S.A. c/ GCBA s/otras causas con Trámite directo ante la Cámara de Apel” -  31/05/2005).

                        Cierto sector doctrinario, al que adhiero, considera desacertado el criterio jurisprudencial de extender la solidaridad en la responsabilidad a las intermediarias en la venta de pasajes aéreos, agregándose que  ello podría importar un riesgo de que las agencias de viaje fueran sometidas a nuevas obligaciones desproporcionadas: la devolución del 100% de un pasaje cuyo precio no retuvieron más allá de una comisión pactada. Entendiendo que en tal supuesto corresponde que el reclamo sea efectuado a la aerolínea, y la agencia deberá también actuar en defensa de su cliente intimando a la compañía aérea a cumplir con dicha devolución (Karina M. Barreiro, Coronavirus y turismo. “Cancelaciones y responsabilidad de las empresas” LA LEY, 15/04/2020).

                        Si siguiésemos la hipótesis que el artículo 40 LDC resultase aplicable a los supuestos de cancelación de pasajes por encontrarse en un supuesto de conexidad contractual del servicio de viaje (actuación del intermediario) con la adquisición del pasaje correspondiente (contrato de transporte aéreo) de la aerolíneas prestadora del servicio, lo cierto es que tampoco podría extenderse el régimen de solidaridad previsto, reitero por el inaplicable artículo de referencia (norma supletoria)  por cuanto estaríamos frente a un supuesto de excepción ya que  la política de reembolso estipulada por la empresa aérea  resulta  una causa ajena a la agencia de viajes en los términos del art. 40 LDC. Vale decir se la estaría condenando a la intermediaria cuando criticable o no la falta de reembolso del viaje realizado por la propia línea aérea, política que incluso fue consentida por el actor al momento de adquirir el pasaje (es común advertir las diferencias tarifarias que existen en las distintas líneas aéreas con los pasajes reembolsables, aunque la situación de pandemia ha justificado dejar de lado dicha imposibilidad de devolución) haría que aquella incluso tendría el obstáculo de repetir lo abonado, lo que determina la carencia de legitimación pasiva invocada.

                        Es por lo expuesto que entiendo que los agravios resultan admisibles y por ello entiendo que la sentencia debe ser revocada.

                        Voto por la negativa. 

                         A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. AMBROSINI y MÁRQUEZ LAMENÁ, adhiere al voto que antecede.

                      SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

                            Las costas de ambas instancias al tratarse de una cuestión con jurisprudencia encontrada, entiendo ha existido por parte del actor buena fe y razón probable para litigar por lo que  corresponde sean impuestas en el orden causado  (arts. 35, 36 ap I, 204 ap. II del C.P.C.C.T. ).

                        Así voto

                         A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. AMBROSINI y  MÁRQUEZ LAMENA  adhiere al voto que antecede.

                         Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

                         SENTENCIA:

                       Mendoza, 12 de setiembre de 2022

                        Y VISTOS:

                        El acuerdo que antecede, el Tribunal

                        RESUELVE:

                        1°) Admitir  el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en consecuencia revocar  la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 49/53 de fecha 28 de abril de 2022 la que quedará redactada de la siguiente manera: “I- Desestimar la demanda interpuesta por el Sr. Néstor Martín Rios en contra de Despegar.com.ar S.A. por lo considerado.

            II - Imponer las costas en el orden causado.

           III- Regular los honorarios profesionales a los Dres. Agustín Salomón en pesos doce mil ciento treinta con 67/100 ($12.130,67), Analía Falaschi y Gonzalo Asensio Albino en las sumas de pesos doce mil ciento treinta con 67/100 en conjunto ($12.130,67) respectivamente”.  

                        2°) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

                        3°) Regular los honorarios profesionales a los Dres. Agustín Salomon, Analía Falaschi y Gonzalo Asensio Albino en las sumas de pesos seis mil sesenta y cinco ($6065), un mil ochocientos diecinueve ($1819) y sis mil sesenta y cinco ($6065) (art. 15 ley 9131).

                        Notifíquese y bajen.-