foja: 141

CUIJ: 13-04849510-3()

GOMEZ AMERICO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104931961*

En Mendoza, a trece días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-04849510-3 caratulada “GÓMEZ, AMÉRICO C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo establecido en el art. 140 del C.P.C.C. y T. , a fs. 140 quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal: primero Dr. JOSÉ V. VALERIO, segundo Dr. MARIO D. ADARO y tercero Dr. OMAR A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 10/16 vta., el Sr. Américo Gómez interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad del Departamento San Carlos, con el objeto de que se le reconozca el derecho a percibir la indemnización del art. 49 Ley 5.811, con más los intereses desde el primer reclamo administrativo, conforme las constancias obrantes en las actuaciones administrativas N° 177911-G-12. Fundamenta jurídicamente su pretensión y ofrece prueba.

A fs. 27 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado de la demanda al Sr. Intendente Municipal de San Carlos y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 40/42 contesta demanda el Municipio de San Carlos, solicitando el rechazo de la acción por improcedente y por encontrarse prescripta.

A fs. 46/48 se hace parte Fiscalía de Estado. Solicita el rechazo de la acción, ofrece prueba y se opone a la prueba pericial.

A fs. 51/52 vta. la actora responde el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas parcialmente y rendidas las pruebas ofrecidas, a fs. 96 se llaman autos para alegar, agregándose los alegatos de la parte actora a fs. 97/99; los de la parte demandada a fs. 102/104; y de la Fiscalía de Estado a fs. 107/108.

A fs. 118/121 se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal; y a fs. 122 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De acuerdo al art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, el DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I.- Relación de las cuestiones planteadas

1) Posición de la parte actora:

Solicita que se le reconozca el derecho a percibir la indemnización del art. 49 de la Ley 5.811, con más los intereses desde el primer reclamo administrativo, conforme las constancias obrantes en las actuaciones administrativas N° 177911-G-12.

Relata que fue designado para prestar servicios en la Municipalidad de San Carlos desde el 01/02/1990, desempeñándose como empleado municipal hasta el 01/12/2012.

Señala que se desvinculó del municipio anticipadamente en el año 2012, no para acogerse a los beneficios de la jubilación ordinaria sino en razón de su enfermedad, que le generó una incapacidad absoluta y permanente, dando lugar al derecho de obtener los beneficios de la jubilación por invalidez, conforme dictamen de la Comisión Médica N° 4 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.

Afirma que dicho dictamen determinó para el ex agente una incapacidad total y permanente a los fines del art. 49 de la Ley N° 5.811, normativas legales vigentes y aplicables a los organismos del Estado, comprendidas las municipalidades.

Refiere que interpuso en tiempo y forma, reclamo administrativo N° 177.911-G-12 ante el Municipio a los fines de solicitar el pago de la indemnización establecida en el artículo 49 de la Ley 5.811 por padecer un 70 % de incapacidad absoluta y permanente dictaminada por la Comisión N° 4 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, lo cual fue sostenido por el dictamen de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social de Mendoza.

Sostiene que iniciadas las actuaciones administrativas, transitaron por las dependencias del Municipio de San Carlos, y que debido a la falta de movimiento del expediente administrativo, interpuso escritos de pronto despacho ante el H. Concejo Deliberante y la Intendencia en fecha 20 de Mayo de 2015, 23 de Diciembre de 2015 y 4 de Marzo de 2016.

Precisa que interpuso acción de amparo por mora ante la inacción del ente administrativo, a los efectos de que se resuelva el reclamo indemnizatorio.

Relata que el Primer Juzgado Civil de Tunuyán, Cuarta Circunscripción Judicial, en los autos N° 28.597 “Gómez, Américo Servando c/ Municipalidad de San Carlos P/ Acción de Amparo”, con fecha 05 de diciembre de 2016, dictó sentencia ordenando a la demandada que (en el plazo de treinta días) proceda a dictar resolución definitiva respecto de la petición formulada por la actora en el expediente administrativo por indemnización del art. 49 Ley 5.811.

Expresa que en fecha 10 de Setiembre de 2018 el Municipio dictó resolución mediante la cual deniega el pago de la indemnización prevista en el art. 49, ley 5.811, por lo que apeló la misma ante el H. Concejo Deliberante en fecha 1 de Octubre de 2018.

Indica que al no haber resolución, en tiempo y forma presentó un pronto despacho el 27 de Marzo de 2019, del cual tampoco hubo respuesta.

2) Posición de la demandada:

La Municipalidad demandada, solicita el rechazo de la acción por improcedente y por encontrase prescripta.

Refiere que el Sr. Gómez inicia acción procesal administrativa por falta de respuesta ante el planteo realizado ante el H. Concejo Deliberante de San Carlos, respecto de la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5.811.

Expresa que el reclamo se tramitó a través del expediente administrativo N° 177.911 iniciado por el actor en fecha 27 de noviembre de 2012.

Indica que luego, si bien el actor realizó numerosas presentaciones, las mismas no resultan con la aptitud legal requerida para interrumpir la prescripción de la acción correspondiente. Por otro lado, el trámite se encontró suspendido por no haber el actor cumplido con la carga del art. 16 inc. B) de la Ley 5.059.

Relata que atento a ello y dado el tiempo transcurrido, una vez cumplido con el pago, se dictó el decreto respectivo rechazando la petición efectuada por el actor, por encontrarse prescripta, en los términos del art. 38 bis del Decreto Ley 560/73 y arts. 256 y 257 de la LCT, opinión que sostiene en esta instancia.

3) Posición de la Fiscalía de Estado:

Refiere que la parte actora interpone acción procesal administrativa a fin de que se haga lugar al reclamo formulado de reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5.811 con más los intereses legales desde la fecha del reclamo administrativo.

Indica que el actor solicitó su baja por invalidez y reclamó la compensación prevista en el art. 49 de la Ley 5811. En dicha presentación el actor refiere acompañar como prueba el Dictamen de la Comisión Médica N°4 y nota de la Junta Médica de la Subsecretaria de Trabajo y Seguridad Social, pero afirma que no surge del expediente administrativo la efectiva incorporación de esta última.

Sostiene que el Sr. Gómez basa su reclamo en el Dictamen Médico de la Comisión Médica N° 4 de fecha 16/10/2012 el que determina un 70% de incapacidad laboral.

Agrega que es preciso diferenciar los requisitos legales exigidos para el beneficio de retiro transitorio por invalidez (art. 48 de la Ley 24.241), de los exigidos para el pago de la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5811.

Respecto del primero, expresa que no requiere que la incapacidad sea definitiva y se revisa cada tres años, por el contrario el art. 49 exige que la incapacidad sea permanente, por ello remite al retiro definitivo por invalidez.

Señala que el dictamen de la Comisión Médica de la S.R.T. no tiene el carácter de definitividad que requiere expresamente el último párrafo del art. 49 de la Ley N° 5811 y que nunca se remitió el expediente municipal a la Fiscalía de Estado, lo que impidió ejercer la función de control.

Señala la falta de intervención de la Junta Médica de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social y de la Fiscalía de Estado en la tramitación del expediente administrativo N° 177911-G-2012.

4) Dictamen de la Procuración General:

El Procurador Adjunto Civil de la Procuración General propicia que se haga lugar a la demanda, toda vez que considera cumplidos en la especie los recaudos exigidos para la aplicación del art. 49 de Ley 5.811 en atención a los fundamentos que expone.

En primer lugar hace un abordaje del planteo de prescripción formulado por la Municipalidad del Departamento de San Carlos.

Al respecto, señala que resulta errónea la postura de la demanda por cuanto el reclamo administrativo del 27 de noviembre de 2012 que inició el expediente administrativo 177.911, sí tiene efectos interruptivos del curso de la prescripción durante la tramitación del mismo y la dilación no permite sostener que ha decaído el derecho del actor a cobrar la indemnización.

Destaca que debido a la mora de la administración en resolver su reclamo debió interponer un amparo de urgimiento que tramitó en el expediente 28.597 caratulado “Gómez, Américo Servando c/ Municipalidad de San Carlos p/ acción de amparo”, del Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de Tunuyán, el cual obtuvo sentencia favorable en fecha 5 de diciembre de 2016, que también tiene efecto interruptivo.

Relata que con posterioridad, el Municipio dictó en fecha 31 de Mayo de 2018 el Decreto 1965/18 que declara extemporáneo el reclamo presentado por el actor, luego del cual interpone la presente acción procesal administrativa en fecha 27 de agosto de 2019, dentro del plazo de prescripción de dos años conforme el art. 38 bis del Decreto N° 560/73.

Por lo expuesto, entiende que no corresponde hacer lugar a la prescripción planteada.

En lo sustancial, respecto del reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley N° 5.811, cita jurisprudencia señalando que están cumplidos los recaudos exigidos para la procedencia del reclamo.

También resalta que del expediente surgen acreditados los extremos fácticos invocados por el actor. Esto es, la incapacidad laboral del quejoso certificada por la Comisión Médica N° 4 en fecha 16 de Octubre de 2012, quien le otorga un 70% de incapacidad por la afección de cáncer de recto con metástasis, su renuncia a la vinculación laboral con la Administración Municipal y la aceptación de la misma por haber obtenido el beneficio jubilatorio por Decreto 1882/2012 de fecha 12/12/2012.

Indica que tal circunstancia quedó corroborada con el Dictamen Médico de la S.S.T.S.S, Sección Riesgos Laborales, quien determina una incapacidad absoluta y permanente a los fines del art. 49 de la Ley N° 5811.

A su vez, destaca que al momento del Dictamen de la Comisión Médica, el Sr. Gómez tenía 63 años de edad, lo cual también surge de la fecha de nacimiento 14 de Abril 1949, por lo que la pérdida de trabajo se originó dentro del tiempo de prestación de servicios como empleado y fue la causal que ocasionó su retiro anticipado.

II.- PRUEBA RENDIDA

Se rindió la siguiente prueba:

Instrumental:

1-Prueba documental acompañada por el actor a fs. 1 a 9.

2-Expediente administrativo N° 177911-G-2012 caratulado “Reclamo Pago art. 49 Ley 5811 Gómez, Servando” y acumulados 214799-I-2016, 206973-G-2015, y 239345-G-18 registrado como AEV 101254/03.

3-Legajo personal del Sr. Gómez registrado como AEV bajo el N° 102.056/5.

4-Informe de la Municipalidad de San Carlos agregado a fojas 69.

5-Expediente N° 28.597 caratulado “Gómez, Américo Servando c/ Municipalidad de San Carlos P/ Acción de Amparo”, registrado como AEV N° 102.634/6 (fs. 80).

6- Informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de Mendoza que acompaña documentación en formato digital vinculada al trámite de retiro por invalidez del actor (fs. 92)

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1. Cuestión a resolver

Corresponde decidir si cabe reconocer al Sr. Américo Gómez el derecho a obtener la indemnización especial prevista en el art. 49 de la Ley 5.811.

2. Circunstancias fácticas relevantes

-Se desprende del expediente administrativo N°177.911-G-12 que:

En fecha 27 de noviembre de 2012, presentó su renuncia ante la Municipalidad del Departamento de San Carlos, para gozar del beneficio jubilatorio, solicitando afectación de haberes, ampliación de certificación de servicios y pago de liquidación final. También solicita el pago de la indemnización conforme el art. 49, Ley 5.811. (fs. 01)

Adjuntó copia del Dictamen de la Comisión Médica N° 4, de fecha 16 de Octubre de 2012, el cual determina que el actor, de 63 años de edad, presenta un 70 % de incapacidad laboral por lo que reúne las condiciones exigidas en el inc. a) del art. 48 de la Ley 24.241 para acceder al beneficio de retiro transitorio por invalidez (fs. 02/04).

El Departamento de Personal de la Municipalidad de San Carlos efectúa el cálculo de la indemnización conforme lo establece la Ley 5811 art. 59 (fs. 05/06).

En fecha 20 de Mayo de 2015 interpuso escrito de pronto despacho, ante la intendencia municipal (expediente 206973-G-2015, fs. 10).

Luego interpuso otro escrito de pronto despacho ante la intendencia municipal de San Carlos en fecha 04 de Marzo de 2016 (expediente 214799-I-2016, fs. 08).

En fecha 07 de diciembre de 2016 se le notifica de la sentencia del 18 de Abril de 2016 dictada por el Primer Juzgado Civil de la Cuarta Circunscripción Judicial que hace lugar al amparo de urgimiento y ordena a la demandada para que en el plazo de diez días de notificada proceda a dictar la resolución definitiva respecto de la petición formulada por la actora (expediente administrativo N° 177911-G-2012, fs. 11).

Asesoría Letrada dictamina que la solicitud efectuada por el agente municipal no encuentra fundamento normativo, al no estar prevista en el estatuto municipal y además sostiene la extemporaneidad del reclamo efectuado conforme lo establecido por el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73 y los arts. 256 y 257 de la ley de contrato de trabajo.

Por Decreto N° 1965/2018 se declara extemporáneo el reclamo presentado por el Sr. Gómez Américo.

-Del expediente N° 28597 (AEV N° 1026348/6) caratulado “Gómez Américo c/Municipalidad de San Carlos p/Amparo” se desprende:

Dictamen del Cuerpo Médico de la S.S.T.S.S. de fecha 23 de Enero de 2013 el cual le diagnostica cáncer de recto con metástasis lo que le origina una incapacidad absoluta y permanente a los fines del art. 49 Ley 5811 (fs. 01).

Dictamen de la Comisión Médica N° 4 de fecha 16 de Octubre de 2012 que concluye que el actor presenta un porcentaje de 70% de incapacidad laboral (fs. 02/03).

Escritos de pronto despacho presentados ante la intendencia municipal y el H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de San Carlos en fechas 23 de diciembre de 2015, 20 de mayo de 2015, y 04 de Marzo de 2016.

Demanda de amparo por mora en fecha 18/04/2016 ante el Primer Juzgado Civil de Tunuyán, Cuarta Circunscripción Judicial (fs. 10).

En fecha 06 de diciembre de 2016 se dicta sentencia condenando a la Municipalidad a dictar resolución definitiva respecto de la petición formulada por el actor en el Expediente Administrativo N° 177911-G-2012 (fs. 40/42 vta.)

Notificación de dicha sentencia por cédula el 07 de diciembre de 2016 (fs. 43).

Ante su incumplimiento, con fecha 21 de noviembre de 2017 el Sr. Gómez solicita la aplicación de astreintes (fs. 47).

En fecha 03 de mayo de 2018, el Sr. Gómez cumple el previo, por falta de pago de los aportes ley 5.059, ordenado para la tramitación del cumplimiento de la sentencia de fecha 06 de diciembre de 2016 (ver fs. 54).

-Del legajo personal del actor surge que: nació para fecha 14 de Abril de 1949.

Ingresó a la Municipalidad de San Carlos con fecha 01 de febrero de 1990 por Decreto 35/90 del Intendente de la Municipalidad de San Carlos (ver fs. 03)

En fecha 27 de noviembre de 2012 presento escrito de renuncia solicitando afectación de haberes y ampliación de certificación de servicios.

Por Decreto N° 1882/2012, de fecha 12 de diciembre de 2012, se aceptó su renuncia a partir del 01 de diciembre de 2012.

-De los presentes autos surge que:

Interpone Recurso de Apelación ante el H. Concejo Deliberante en fecha 01 de Octubre de 2018, y un pronto despacho con fecha 27 de marzo de 2019, respecto de los cuáles no hay constancia de respuesta por parte de la administración (fs. 06/09).

3. Análisis de la prescripción planteada.

Corresponde en primer término pronunciarme respecto a la defensa de prescripción invocada por la Municipalidad de San Carlos.

Esta Sala ha concluido, que el reclamo indemnizatorio debe ser ejercitado dentro del plazo de prescripción bienal que fija el art. 38 bis del Decreto Ley n° 560/73 (s/ Ley 6502), el cual comienza a correr desde el momento de la baja (sentencia del 14-11-2000, in re n° 65505, “Cabrillana, Lucia”, LS: 298-192; “Torres, Diego S”, 30-12-2002, LS: 317-55, en Información Legal Online: 30011385; autos “Suárez vda. de Brizuela, María S. y ot.”, 15-9-2003, LS: 328-126, Información Legal Online: AR/JUR/5843/2003).

La demandada reconoce que el actor inició su reclamo en el expediente administrativo N° 177911-12-G, en fecha 27 de Noviembre de 2012, y que luego realizó numerosas presentaciones; pero entiende que las mismas no tienen aptitud legal para interrumpir la prescripción de la acción correspondiente.

En punto a la interrupción del plazo prescriptivo, conforme el criterio que sostengo “… una vez producida la interrupción del curso de la prescripción por la iniciación del reclamo (obligatorio, para agotar la vía administrativa previa), o por la interposición del recurso, hay que prestar atención a que no transcurra el tiempo previsto por la ley para que opere la prescripción, sin que haya actuación administrativa alguna, pues podría operar la misma si la paralización se prolongara por el plazo previsto; y se tratase de un procedimiento donde media sólo el interés privado del administrado (art. 148 Ley 3909). Así, la interrupción subsistirá en la medida en que no se paralice el trámite por el plazo legal (conf. lo había resuelto la Sala II en casos vinculados al Derecho Procesal Laboral, donde no se prevén plazos de caducidad; ver LS: 222-412 y 334-104)…” (CUIJ: 13-04403321-0, caratulados “Gómez, Patricia Ruth C/ Provincia de Mendoza P/ Acción Procesal Administrativa”)

En el caso, el asunto afecta sólo al interés particular del actor, por lo que no rige el deber de impulso de oficio previsto en el art. 147, sino la excepción contemplada en el art. 148 de la anterior ley de procedimiento administrativo.

De las constancias acompañadas se corrobora que el actor, con fecha 27 de noviembre de 2012, inicia el expediente administrativo por renuncia al cargo y reclama la indemnización del art. 49 de la ley 5811.

Por Decreto 1882/2012 se aceptó su renuncia a partir 01 de diciembre de 2012. El primer escrito de pronto despacho fue presentado en fecha 20 de mayo de 2015, y reiterado en fecha 23 de diciembre de 2015 y el 04 de marzo de 2016. Luego interpuso amparo de urgimiento ante el Primer Juzgado Civil Comercial y Minas de la Cuarta Circunscripción Judicial (18/04/2016).

Por otro lado, con fecha 05 de diciembre de 2016, se dicta sentencia en los autos 28.597 caratulados “Gómez, Américo Servando c/Municipalidad de San Carlos p/ amparo”, la cual luego de un pedido de astreintes es cumplida por el municipio demandado con el dictado del Decreto N° 1965/2018 (31 de diciembre de 2018), que rechaza el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada por extemporánea. No obra constancia de su notificación.

Ante tal situación, el Sr. Gómez plantea recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante el 01 de octubre de 2018, y un pronto despacho el 27 de marzo de 2019, respecto de los cuales tampoco consta respuesta alguna por parte de la administración.

Finalmente en fecha 27 de agosto de 2019 interpuso la presente acción procesal administrativa.

Atento los argumentos expuestos entiendo que ha operado el plazo de prescripción de dos años previsto en el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73, entre la fecha de baja en el empleo (01/12/2012) y la interposición del primer escrito de pronto despacho referido al reclamo, solicitando la indemnización del art. 49 Ley 5811 (20/05/2015).

Luego, como sostiene la actora, ninguna de las presentaciones posteriores al 01 de diciembre de 2014 pudo tener aptitud ni para interrumpir ni para suspender un plazo liberatorio ya ocurrido.

4-En virtud de lo expuesto concluyo que corresponde hacer lugar a la defensa de prescripción y por tanto desestimar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 10/16 y vta. por el Sr. Américo Gómez.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. ADARO DIJO:

Sin perjuicio de la cuestión a resolver y circunstancias fácticas relevantes detalladas en los puntos 1) y 2) del voto preopinante, disiento respetuosamente con relación al examen de la defensa de la prescripción.

1. Análisis de la prescripción planteada.

En función del criterio que he sostenido en reiteradas oportunidades debo referir que, la interposición del reclamo administrativo interrumpe el plazo de prescripción en forma permanente, inter dura todo el trámite previo para dejar expedita la vía jurisdiccional pertinente, en este caso, la acción procesal administrativa (confr. “Gómez”, CUIJ 13-04403321-0, sentencia del 08/07/2021; L.S. 409-104; 393- 138; entre otros)

Ello así, en tanto que sostener lo contrario favorecería las argucias administrativas o contables, autos y pases que permanentemente perturban el desarrollo del proceso administrativo, máxime cuando la Administración tiene en sus manos todo el arsenal procesal para responder prontamente el reclamo y no acumular créditos, si es que estos son debidos (confr. “Rodríguez”, CUIJ 13- 03798690-3, sentencia del 03/03/2017; confr. L.S. 379:170, voto ampliatorio de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, puntos 2.d y 2.e).

En el caso, el reclamo del pago de la indemnización del art. 49 Ley 5811 fue anterior a la baja en el empleo (01/12/2012). Desde entonces y dado el efecto interruptivo permanente del referido reclamo administrativo, no ha operado prescripción alguna, por lo cual cabe rechazar la defensa en trato.

2. La normativa aplicable y su interpretación a la luz de los precedentes.

La Ley N° 5.811 en el Capítulo III “Licencia Paga Razones de Salud” del Título VI “Régimen de Licencias”, dispone que vencido el plazo de licencia paga por razones de salud, si el agente no estuviera en condiciones de incorporarse efectivamente al servicio, tendrá derecho a la conservación de su empleo por el término de un año contado desde el cumplimiento del término de su licencia paga, que la reglamentación fijaría los casos en que se autorizaría el cambio de funciones, y que dicha solicitud de cambio de funciones, debía formalizarse durante el período de licencia paga o reserva de empleo y que asimismo debería prever en su caso la incorporación a sus funciones específicas (vide arts. 47/48).

En un supuesto distinto, pero vinculado a las situaciones descriptas por la norma, el artículo 49 establece, que concluido el periodo de reserva de empleo, de subsistir la causa del impedimento, el agente cesará en sus funciones debiendo dictarse el acto administrativo correspondiente. “En tal supuesto, el agente deberá ser indemnizado por una suma compensatoria equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses....Esta indemnización resarcirá al agente por su incapacidad y por la pérdida del empleo... A los fines indemnizatorios la incapacidad deberá ser absoluta y permanente conforme a la ley laboral vigente.”

Sobre la previsión normativa, este Tribunal ha tenido la oportunidad de expedirse en distintos precedentes.

Esta Corte en “Lombardo” sentencia del 8-8-1997, registrada en LS: 273-209, vid causas: “Pozo, Raquel” del 7-5-2008, LS: 388-183 y “Figuero, Miguel” del 19-5-2008, LS: 389-47, sentencia del 09-13-21 en autos 13- 04808511-8 Campos, Juan Carlos c/Municipalidad de San Carlos p/ APA ha señalado que son requisitos para acceder al beneficio especial del art. 49 de la Ley 5.811, los siguientes:

- que el agente se encuentre en un estado de incapacidad absoluta y permanente y que tal situación traiga como consecuencia la pérdida del empleo;

- que para acceder a la indemnización no es necesario que el agente haya concluido el período de reserva de empleo;

- que se haya dictado el correspondiente acto de cesación de funciones;

- y que, en tales circunstancias, no incide para el otorgamiento o no de la indemnización legal el hecho de que el agente haya obtenido el retiro por invalidez o la jubilación ordinaria.

Por añadidura, recientemente se razonó en las causas “Di Bernardo, Leonardo Roberto” (sentencia de fecha 24-11-2016), “Comperatore, José Edgardo”, (sentencia del 22-12-16), y “Olagaray, Sandra Patricia”, (sentencia del 9-3-17), que:

- el interesado debe probar acabadamente que su incapacidad total se produjo mientras era dependiente de la administración (Sala II, sentencia del 26-11-2009 en la causa n° 92.009 “Pizarro, Carlos”, LS: 407-235);

- los caracteres de absoluta y permanente -establecidos en el art. 49, Ley 5.811- no implican que la incapacidad deba ser del 100% sino que basta que la invalidez conlleve una incapacidad laboral igual o superior al 66%, ya que la indemnización no repara la minusvalía sino la marginación del mercado laboral (Sala II, sentencia del 21-8-2008 en la causa n° 85.799 “Manzano, Miguel”, LS: 391-219, en Información Legal Online: 70050846; ver asimismo Sala I, sentencia del 11-4-2006 en la causa nº 68.707 “Peralta Pizarro, Orlando Avelino”, LS: 364- 104);

- para tal determinación resulta indistinto la intervención de la Junta Médica de la SS.T.y S.S. de la Provincia o la Comisión Médica N° 4 dependiente de la S.R.T. de la Nación pues ello dependerá de las circunstancias que conduzcan al agente a solicitar la intervención de una u otra comisión o junta (Sala I, caso “Barrera”, del 10-9-2014, LS: 469-137).

- ante la irregular e innecesaria demora de la administración en resolver la petición del reclamante, la incapacidad absoluta y permanente invocada se puede acreditar mediante una pericia médica rendida en la causa judicial (Sala II, sentencia del 1-7-2016 en autos N° 108.081, “Silva de Toledo, Irma Sulema”).

- el hecho de no haber agotado los plazos máximos de licencias pagas por razones de salud y el período de reserva en el empleo no constituye óbice para la procedencia de la indemnización, por tanto, resulta arbitraria y con desviación de poder la negativa de la administración empleadora a otorgar la baja por invalidez del agente que ha dejado de prestar servicios, solicitada cuando aún no se alcanza la edad necesaria para jubilarse ordinariamente, y acompañando el dictamen de la comisión médica que acredita el suficiente grado de invalidez (Sala I, autos n° 13-02155885-5, “Ruggeri, Eduardo Armando”, sentencia del 24-5-2016).

3. Aplicación al caso de las pautas antes expuestas

Teniendo en cuenta las pautas normativas y jurisprudenciales antes formuladas, a la luz de las circunstancias de la causa, concluyo que la pretensión principal debe ser admitida por las siguientes razones.

En primer lugar porque se encuentra debidamente acreditado, mediante Dictamen de la Comisión Médica N° 4, fechado el 16/10/2012, que el Sr. Gómez, de 63 años a la fecha del dictamen, presenta un cuadro médico que arroja un porcentaje de incapacidad laboral del 70%.

Siguiendo este análisis, atendiendo a que el actor nació en fecha 14 de Abril de 1949, presentó su renuncia a partir del 01/12/2012, y que el Decreto Municipal N° 1882/12 dispuso su aceptación (a partir de esa fecha) para acogerse al beneficio del retiro transitorio por invalidez, se encuentra probado que la incapacidad se produjo cuando todavía no reunía la edad para acceder al beneficio jubilatorio ordinario, en razón de padecer de una enfermedad que le generó una incapacidad absoluta y permanente del 70%.

Por ello, entiendo que el pago de la indemnización debe hacerse efectivo desde el 01 de diciembre de 2012, fecha de la baja en el empleo cuando ya estaba reclamada la indemnización correspondiente al art. 49 de Ley 5.811 y se encontraban dados los recaudos legales para su procedencia.

4. En consecuencia, y si mis colegas de Sala adhieren a la argumentación antes formulada, se impone hacer lugar a la pretensión indemnizatoria regulada por el artículo 49 de la Ley 5.811, en favor del Sr. Gómez.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Omar Palermo adhiere al voto del Dr. Adaro.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. VALERIO, dijo:

Según el resultado al que se ha arribado por mayoría de votos, conforme lo resuelto precedentemente corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 10/18 por el Sr. Gómez; y en consecuencia condenar a la demandada a que dentro del plazo art. 68 del C.P.A, practique liquidación, dicte el acto que mande pagar y abone al actor la indemnización especial prevista en el artículo 49 de la ley 5.811, consistente en un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año de prestación de servicios, con más sus intereses legales calculados conforme a la tasa activa promedio que informe el Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de la baja del empleo (01/12/2012), de acuerdo a lo resuelto por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) , hasta el día 29 de octubre del año 2017, inclusive.

Desde el día 30 de octubre del año 2017 y hasta el día 01 de enero de 2018, inclusive, corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13- 00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC. EXT. DE INSCONSTIT - CASACIÓN”); y desde el 02 de enero de 2018 y hasta su efectivo pago, procede aplicar la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), de conformidad con los arts. 1 y 4 de la Ley 9.041.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario Adaro y Omar Palermo adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. VALERIO, dijo:

A partir del modo de resolución de los asuntos anteriores, las costas del proceso se han de imponer a la parte demandada vencida, de acuerdo con las previsiones del artículo 36 del C.P.C..C y T. (cfr. art. 76, CPA).

La regulación de honorarios se ha de diferir para el momento en que se pueda proceder a su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario Adaro y Omar Palermo, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

S E N T E N C I A:

Y VISTOS :

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 10/16 vta. por el Sr. Américo Servando Gómez, y en consecuencia condenar a la demandada, a que dentro del plazo art. 68 del C.P.A.: a) Practique liquidación de la indemnización especial prevista en el art. 49 de la Ley N° 5.811, consistente en un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año de prestación de servicios, con más sus intereses legales computados desde la fecha de la baja en el empleo (01/12/2012), conforme se determina en la segunda cuestión y; b) Dicte el acto por el que se mande a pagar y abone la referida indemnización.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente en el expediente con los elementos para realizarla.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dar a conocer la presente a Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, archívese.