foja: 75

CUIJ: 13-04570750-9/1((010304-54532))

VECEM S.A. EN J°302499/554532 JURI NORMA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y VECEM S.A. P/ ACCIÓN PREVENTIVA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105939342*

En Mendoza, a tres días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04570750-9/1 (010304-54532), caratulada: “VECEM S.A. EN J°302499/554532 JURI NORMA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y VECEM S.A. P/ ACCIÓN PREVENTIVA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.T.M. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segunda: DRA. MARÍA TERESA DAY; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

A fojas 5/13 VECEM S.A. presenta Recurso Extraordinario Provincial en contra de la sentencia dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 313/322 de los autos n° 54.532/302.499, caratulados: “JURI, NORMA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y VECEM S.A. P/ ACCIÓN PREVENTIVA”.

A fojas 37 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 38/54 contesta, solicitando su rechazo con costas.

A fojas 57/59 obra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 68 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 69 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO: I- RELATO DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son los siguientes:

1- A fs. 3/22 la Sra. Norma Rosa Juri interpone acción de tutela preventiva, de conformidad a lo establecido por los arts. 1711 CCyCN y 3) II del CPCCTM, en contra de la Municipalidad de Las Heras y de VECEM S.A., a fin de que se ordenen las medidas necesarias para el cese del daño ambiental y a la salud, efectivo e inmediato que se encuentran en producción constante y de forma ininterrumpida, así como el agravamiento de éste y/o el pago de una indemnización en caso de corresponder. Asimismo se reserva el derecho de iniciar la acción de daños y perjuicios para reclamarlos.

Solicita que se obligue a la demandada a reubicar las instalaciones de la fábrica y, en subsidio, insonorizar las instalaciones, obligarla a tomar las medidas necesarias para eliminar los ruidos molestos y la emisión de partículas de materia prima al ambiente.

Denuncia que sufre alteraciones en su sistema respiratorio y en la vía aérea, así como trastornos de sueño y alteración psicológica permanente por los ruidos que exceden la normal tolerancia y las emisiones de partículas de materia prima que produce la fábrica. Manifiesta que existe un accionar antijurídico de VECEM S.A. y que el actuar del municipio también es antijurídico al no llevar adelante las tareas de control pertinentes.

Hace referencia al rol del juez en el proceso ambiental, que debe ser un juez activo, protagonista, que podrá disponer todas las medidas necesarias para proteger efectivamente el interés general.

Sostiene que la existencia de polvillo en suspensión en el aire de su vivienda provocó la muerte de los perros que ella tenía en su patio por intoxicación y también que se secaran las plantas de la huerta. Refiere que realizó múltiples denuncias en contra de la fábrica y que ella se encuentra emplazada en zona residencial urbana. Indica que la demandada incumple la normativa de protección ambiental y que la Dirección de Protección Ambiental constató la existencia de material particulado suspendido que procedía de la fábrica y que se esparce por el aire, llegando a las casas de los vecinos.

Refiere que también hay contaminación acústica, ya que se provocan ruidos molestos, que exceden la normal tolerancia que deben soportar los vecinos conforme los arts. 2618 C.C. y 1973 CCyCN. Lo que ataca o pone en peligro la salud de la población es, de suyo, intolerable. Denuncia que VECEM S.A. no ha hecho las obras necesarias y obligatorias para eliminar o reducir los niveles de ruidos y que la municipalidad no le ha exigido el cumplimiento.

Solicita como medida anticipatoria que se ordene al municipio remitir la documentación en virtud de la cual VECEM fue autorizada, así como la declaración de impacto ambiental, la hoja de seguridad de la materia prima utilizada y que informe si esa empresa tiene un inmueble disponible en la zona industrial de Las Heras y por qué no se ha ordenado el traslado al mismo. Además detalla los puntos que la Municipalidad debería informar al juez.

2.- A fs. 39/41 contesta la acción la Municipalidad de Las Heras, quien solicita el rechazo de la demanda interpuesta. Manifiesta que la fábrica obtuvo autorización para funcionar según legislación vigente en fecha 27/05/1994, que la municipalidad ha actuado diligentemente ejerciendo el poder de policía cada vez que ha sido denunciado por parte de los vecinos algún tipo de malestar. Además solicita un plazo de 10 días para la producción de los informes solicitados, refiriendo que el otorgado de 3 días resulta exiguo para su cumplimiento. Se opone a la vía intentada, solicita ordinarización del proceso y que se llame a audiencia de conciliación.

3.- A fs. 43/52 contesta demanda VECEM S.A. quien también solicita el rechazo de la acción con imposición de costas a la contraria.

Afirma que la actora adquirió su inmueble en julio de 1980 y que la fábrica de pegamento de la demandada se encuentra instalada en el inmueble contiguo a la actora desde abril del año 1994. Refiere que la primer denuncia data de agosto de 2012, por lo que pasaron 24 años que la empresa funcionó con los mismos procesos de producción, en el mismo sitio, con los mismos horarios, sin ocasionar problema alguno y a partir del año 2012 la actora denuncia la supuesta contaminación ambiental y sonora y recién en el año 2018 formula la demanda. Niega que exista daño ambiental alguno o que éste le sea imputable a su empresa.

Aduce que la actora invoca la muerte de supuestos perros por intoxicación sin acompañar prueba ni de la existencia de la mascota, ni de la relación causal de su deceso con la actividad de la empresa y sin hacer referencia a situaciones similares que pudieran haber vivido otros vecinos.

Destaca que en agosto de 2017, al concurrir personal del municipio para constatar la situación, perciben pequeñas partículas de polvo sobre los frutos de las plantas, que no impiden su normal crecimiento ni alteran su sabor y que del estudio de impacto ambiental de julio de 2013 surge que todos los valores obtenidos son inferiores a los valores establecidos internacionalmente. Afirma que de ese informe técnico surge que las partículas de polvo existentes se deben en su gran mayoría a factores que resultan ajenos a la fábrica, como ser terrenos baldíos, tierra en suspensión o zonas de cultivos, ya que la muestra del techo de la fábrica no arroja valores más elevados que el resto de la zona.

Menciona además que en el proceso de producción de la fábrica se utilizan diferentes filtros para captar todo el material de descarte y no existe ningún elemento de descarga a cielo abierto de dichos materiales. Además indica que las partículas que dice tener la actora en su vivienda pueden deberse a la misma tierra en suspensión producto de la zona, de los baldíos, de las calles de tierra o de otros emprendimientos de la zona. Dice que la actora ha omitido mencionar que enfrente de su vivienda funciona un aserradero, que podría ser causa de las incomodidades de la actora ya que genera, sin dudas, polvo en suspensión, pero no ha realizado ninguna denuncia frente a esta circunstancia.

Destaca que la actora goza de buena salud y no denuncia ninguna patología. Niega la existencia de un interés general que deba ser tutelado, sino que afirma que se trata de un conflicto privado entre vecinos, por lo que la acción debió enmarcarse en relaciones de vecindad y ser encauzada conforme el art. 218 CPCCyTM. Destaca que el resto de los vecinos no han formulado acción alguna.

Indica que la pretensión de trasladar la firma al parque industrial resulta hoy en día inviable en tanto la inversión que demanda excede largamente la capacidad económica de la empresa, que se realizaron cerramientos, se colocaron nuevos filtros y se aisló todo el galpón, al punto que frente a inspecciones del municipio se ha constatado el grado de salubridad y limpieza que existe dentro de la fábrica, en donde hay plantas que florecen sin inconvenientes y ni siquiera el personal de la empresa, ni sus propietarios, se han visto afectados por la actividad desarrollada, como tampoco los vecinos del lugar.

4.- A fs. 125/128 se presenta Fiscalía de Estado, manifiesta que no se ha cumplido con las vistas a su respecto en debida forma. Sin perjuicio de ello, en subsidio, contesta la demanda interpuesta, adhiere a lo contestado por la municipalidad y amplía fundamentos particulares exponiendo que la situación de autos no puede encuadrarse en la acción preventiva, que no hay verosimilitud del derecho suficiente. Afirma que la pretensión de fondo se basa en la Ley 25.675 que remite al proceso sumario y ordena que sea de conocimiento. Indica que el daño y el principio precautorio ambiental es de interpretación restrictiva y debe ser evaluado con suma prudencia, sopesando los intereses en juego. Solicita el rechazo de la demanda.

5.- A fs. 260/266 obra sentencia de primera instancia que rechaza la acción preventiva incoada. Entiende que la parte actora interpuso acción preventiva, con fundamento en el trámite previsto por el art. 3-ap. II CPCCTM, sin optar por la ordinarización del proceso, por ello, corresponde resolver en el breve marco de la vía procesal elegida y con la limitación en la admisión de las pruebas ofrecidas. Analiza los expedientes administrativos acompañados y concluye que la actora no logra demostrar que a la fecha de la sentencia haya continuado o se haya agravado el daño que alega y que dé lugar a las acciones que solicita. También refiere que de la pericia del Ing. Mieras surge que no se producen ruidos molestos y que la demandada ha efectuado obras a fin de mitigar/atenuar la emisión de material particulado en el ambiente laboral y el entorno del establecimiento. Destaca que el perito ingeniero manifiesta que un estudio ambiental sobre material particulado sedimentable proveniente en exclusiva de la fábrica demandada Vecem, debería ser realizado por laboratorio especializado, insumiendo el mismo varios meses de trabajo. Sostiene que no encuentra pruebas que contradigan el dictamen pericial, el cual se ve corroborado incluso con la inspección ocular realizada, en la cual no se advierte polvo en el ambiente, se observan árboles en buen estado, no se advierten ruidos molestos y se verifica que el límite Norte de la fábrica, lindante con la actora, se encuentra correctamente cerrado con chapas de policarbonato. Entiende la jueza que no se encuentran corroborados ruidos molestos y polvo en el ambiente, a pesar de que en otras muchas ocasiones ello haya podido ocurrir. Afirma que la inspección ocular desautoriza las testimoniales que afirman que en el jardín de la actora se han secado las plantas. Impone las costas en el orden causado.

6.- Apela la actora.

7.- La Cámara hace lugar parcialmente al recurso de apelación planteado y, en consecuencia, revoca la sentencia de la instancia anterior, admitiendo la acción de tutela preventiva deducida por la Sra. Juri contra la Municipalidad de Las Heras y VECEM S.A. y dispone que, en el plazo de 90 días de quedar firme, el Municipio realice un estudio del material particulado suspendido, tomando las muestras correspondientes a las inmisiones provenientes de la fábrica perteneciente a VECEM S.A., en las zonas aledañas y, en particular, en el domicilio de la actora y, en función de los resultados que proporcione el análisis de las mismas, se elabore en forma conjunta con VECEM S.A. en el plazo de 30 días un plan para adoptar y/o reforzar las medidas técnicas necesarias para la mitigación del impacto de desarrollo de la actividad industrial por parte de VECEM S.A. para su presentación en este expediente, notificándola a la accionante a fin de que continúe el trámite administrativo que corresponda. Impone las costas a las demandadas, vencidas.

Argumenta de la siguiente manera:

-Nada impediría que, siguiendo los lineamientos de la doctrina interpretativa del Código Civil y Comercial, se proponga un abanico de alternativas procesales entre las que el justiciable, a fin de obtener un verdadero acceso a la justicia y su derecho a un proceso adecuado a sus intereses, pueda elegir entre un proceso de amparo si se dan los requisitos, o bien un proceso de conocimiento, adicionando a efectos de obtener la prevención de daños, una medida cautelar, incluyendo una tutela anticipatoria, de ser procedente.

-La transformación de la responsabilidad civil por daños, con la incorporación de la función preventiva, regulada por el Código Civil y Comercial, le da un mayor apoyo al microsistema de tutela preventiva ambiental, que se enriquece, además, con la operatividad generadora del daño ambiental colectivo.

-Una pretensión como la de autos encuadra dentro de las relaciones de vecindad, pero, ante la posible producción de un daño, su encuadre normativo no puede ser efectuado dentro de las pequeñas causas que regula el art. 218 CPCCTM.

-La actora decidió seleccionar un procedimiento de conocimiento expedito y rápido como es el previsto por la acción de tutela preventiva, que ha generado tantas discusiones acerca de la regulación procesal de la misma, atendiendo a la previsión sustancial del Código Civil y Comercial de la Nación.

-Norma Juri reclama tanto por su interés individual como por un interés general (derechos de incidencia colectiva), a estar a lo establecido por el art. 14 del Código de fondo, en este punto, demanda la tutela preventiva contra la Municipalidad de Las Heras y Vecem, con el objeto que se ordenen las medidas necesarias para el cese del daño efectivo e inmediato, así como el agravamiento de los daños ambientales y a la salud, que se encuentran en producción constante e ininterrumpida.

-En autos se trata de una pretensión preventiva que debe enfocarse la atención en las amenazas de daño o el agravamiento de un daño que ya comenzó a producirse, con lo cual, ante las cuestiones aquí abordadas en tanto quedan involucrados derechos individuales y derechos de incidencia colectiva, propicia la admisión de la demanda. La norma de fondo establece que el juez puede elegir una de entre todas las medidas alternativas que el caso puede presentar, ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia de la obtención de la finalidad. La prevención del daño reviste el carácter de función prioritaria de la responsabilidad civil en tanto permite actuar antes de que el daño se haya concretado o agravado.

-En relación a la pericia del ingeniero considera que ella evacúa puntos vinculados con los ruidos molestos y la emanación de partículas de los materiales empleados en la fabricación de sus productos en la fábrica de VECEM S.A., de las conclusiones del perito queda claro, en orden a la prueba de los ruidos molestos, que los mismos no existen, brindando suficientes argumentos técnicos y científicos para justificar su conclusión, por lo que su informe resulta inatacable en este punto.

-En cambio, considera relevantes sus conclusiones en relación a la existencia de partículas provenientes del establecimiento demandado y sus posibles consecuencias sobre la salud de la accionante y de otros vecinos. Precisa el experto los efectos del material particulado suspendido o sedimentable, que el sistema respiratorio constituye la principal vía de entrada del material particulado suspendido y que las partículas se depositan en diferentes partes del cuerpo humano dependiendo, entre otras cosas, del tamaño, forma y densidad de las mismas. Refiere que el mayor riesgo para la salud de la fracción PM2.5 se relaciona con la capacidad mayor de penetración en el organismo y mayor reactividad química que pueden producir las partículas como consecuencia de su composición química y que la contaminación que puede producir la industria desarrollada por VECEM S.A. es con los polvos que se generan durante el proceso.

-Si bien se han realizado numerosas intervenciones por parte del Municipio de Las Heras, emplazamiento de VECEM S.A., y las obras realizadas por la demandada, existe una amenaza de daño o agravamiento de un daño que ya podría haberse producido o estado produciendo. La ausencia de una prueba certera e indudable acerca de si en la actualidad se siguen propagando inmisiones inmateriales hacia los inmuebles vecinos, y en particular el de la actora, no obsta a la admisión de la acción de tutela preventiva, atendiendo a todos los intereses individuales y colectivos que puedan estar en juego. Hay elementos de juicio de los que puede inferirse el daño o la amenaza de daño.

-No hay pruebas decisivas que permitan tener por probado el cambio de circunstancias existentes al momento de iniciar la demanda. Las actas de inspección labradas en el expediente administrativo dan cuenta de la existencia del polvillo, aun cuando no se constate gran cantidad. La Sra. Galdamez confirma la versión de la actora señalando en qué la perjudican las inmisiones de la fábrica lindante, en tanto la Sra. Bravo (y el Sr. Bravo) admiten la existencia de polvillo aunque le asignen su causa a la calle de tierra. Por otro lado, la inspección judicial permite extraer la existencia del polvillo en el interior de la fábrica y de un agujero en el techo de la misma; asimismo, se constata que había una parte de la separación con la vivienda de la actora que se había caído en su jardín; o sea el cierre con la fábrica no sería total y del agujero existente en el techo, no se puede determinar si por él puede salir el polvillo, o es una construcción efectuada a fin de evitar esparcir el mismo.

-El propio municipio adjunta un dictamen de fecha 23/04/2019 de la Dirección de Asuntos Legales de la Dirección de Planificación y Ordenamiento territorial de la Municipalidad de Las Heras, indica que el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental no ha sido cumplimentado en todas sus partes, señalando que, de acuerdo a las denuncias de vecinos e inspecciones realizadas en la empresa Fénix las mismas muestran una alteración ambiental (polvo en suspensión) producidas por la actividad en una zona residencial, por lo que al tratarse de una actividad con características industriales, sugiere que la empresa continúe sus actividades en el Parque Industrial de Las Heras.

-Existen en el caso los presupuestos de la acción preventiva: a) acción u omisión antijurídica, b) amenaza de daño o peligro de agravamiento del daño ya producido, c) relación causal entre aquella acción u omisión y el posible daño o agravamiento que pueda producirse. Recuerda que no se exige factor de atribución y por ello mismo, la decisión judicial que admite un planteo como el aquí abordado, debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

-Descarta la pretensión de proceder a la reubicación de las instalaciones de la Fábrica VECEM S.A. en el Parque Industrial de Las Heras, pues se trata de una medida demasiado drástica que no ponderaría los extremos establecidos ni en el art. 1.713 ni en el art. 1.973 del Código Civil y Comercial.

-Descarta la pretensión de insonorizar las instalaciones, por lo expuesto por la pericia técnica y la pretensión de que se indemnicen los daños sufridos, lo que deberá ser objeto de otro proceso. En cambio, queda en pie la petición de obligar a la parte demandada a que realice todas las obras necesarias para eliminar las partículas de la materia prima utilizada y la función que en este punto debe cumplir la Municipalidad.

-Entiende que se debe admitir en forma parcial la acción de tutela preventiva deducida por la Sra. Norma Rosa Juri y disponer que el municipio realice un estudio del material particulado suspendido y, en función de los resultados, se elabore en forma conjunta con VECEM S.A. un plan para adoptar y/o reforzar las medidas necesarias para la mitigación del impacto del desarrollo de la actividad industrial por parte de VECEM S.A.

II-ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios de la recurrente.

La quejosa entiende que la resolución recurrida genera una obligación que no cuenta con fundamento técnico-legal alguno y que resulta sobreabundante en razón de las pruebas rendidas, abriendo de hecho una nueva instancia probatoria sin constatar la cuestión de fondo. Expone los siguientes argumentos:

-Tanto el Tribunal de primera instancia como la propia Cámara señalan que no se ha logrado probar la existencia de daño alguno respecto de la actora, por ello el sentenciante simplemente no ordena el inmediato cese del daño, sino que simplemente concluye que debe realizarse un nuevo estudio y solamente respecto de la posibilidad de existencia de inmisiones de partículas.

-Ninguna de las pretensiones deducidas por la actora es admitida, sino que la Cámara incorpora un nuevo rubro, no solicitado por la primera, cual es es elaborar un informe técnico nuevo para determinar si existe emisión de partículas, lo cual fue ya analizado en la etapa probatoria. Vuelve a abrir una instancia probatoria ya precluida, imponiendo costas a la demandada, sin constancia de que exista o existirá un daño.

-La actora lanza una serie de denuncias y pretensiones sin sustento fáctico o probatorio alguno, apelando a la inversión de la carga de la prueba para que los demandados prueben la totalidad de los hechos que ella misma alega, lo que en modo alguno es viable. Refiere que de la prueba deducida no surge que exista daño o agravamiento, que al momento de efectuarse la constatación no se observa ninguna anomalía de las denunciadas por la actora y que ella ni siquiera resultó colaborativa en la producción de la prueba, en tanto sólo habilitó el ingreso a su vivienda cuando fue la jueza a efectuar la constatación y no cuando el perito intentó ingresar a la vivienda, por lo que tuvo que realizar los estudios en toda el área circundante, a pesar de lo cual la pericia resultó detallada y solvente.

-Este tipo de procesos, a criterio de la Cámara, siempre prosperan, no importa lo que se pretenda o solicite o las pruebas que obren o la defensa que se interponga. Una verdadera aberración jurídica.

-Se pregunta qué ocurrirá si se realizara la medida de prueba ordenada por la Cámara y el resultado fuera negativo, si la actora pagará los costos generados, o se realizarán nuevos intentos eternamente, dado que ello no tiene ningún costo para la accionante.

-Resulta notoria la equivocación en el tipo de proceso elegido por la actora para canalizar su reclamo, en cuanto a la prueba, plazos y pretensión, resultando claro que podría haber apelado al proceso de relaciones de vecindad y allí abrir una instancia conciliatoria, evitando tremendo dispendio jurisdiccional.

-La Cámara se arroga una facultad que excede las facultades que le son conferidas conforme el CPCCyT, generando un desequilibrio en el proceso y otorgando privilegios inexistentes a favor de una parte, afectando el patrimonio de los demandados de manera injustificada.

b) Contestación del recurrido.

La actora solicita el rechazo formal del recurso. Sostiene que la pretensión del recurrente importa una contradicción con la función preventiva del daño y que ningún perjuicio trae al demandado la realización del estudio del material particulado suspendido. Recuerda que el municipio ha acatado el fallo de segunda instancia. Refiere que hay prueba oficial que demuestra la existencia de contaminación y daño y que, en materia de contaminación, el presunto contaminador es quien debe probar la inocuidad de la materia con la cual trabaja. En autos existe abundante prueba del daño que surge de la lectura de todos los AEV incorporados. Destaca el carácter probatorio de las actas labradas por la municipalidad y el informe agregado de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia, que detectaron numerosas irregularidades y, conforme el art. 33 de la LGA, tienen la fuerza probatoria de los informes periciales.

El juez, en materia ambiental, puede inclusive disponer medidas cautelares urgentes de oficio e inaudita parte, mucho más puede entonces, exigir que se informe al tribunal las obras realizadas. Conforme el principio precautorio cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. La parte demandada no ha probado la inocuidad para la salud de las partículas al ambiente que son emanadas de sus instalaciones. Sí se ha probado que las partículas de la materia prima de VECEM han llegado a la propiedad de la actora. No se puede considerar la pericia, que ni siquiera ingresó a la vivienda de la Sra. Juri y se realizó fuera del ámbito de influencia de la fábrica.

El juez debe actuar como juez ambiental, con obligaciones y facultades distintas a las conferidas en un caso civil o administrativo, debe impulsar el proceso, garantizando la protección del ambiente de manera enérgica. Las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio, ya que, por definición el daño ambiental es irreversible o de muy compleja y costosa reparación. No se advierte violación del principio de congruencia, ya que en el nuevo marco procesal es papel irrenunciable del juez el que hace a su participación activa con miras a la prevención del daño ambiental.

En cuanto a la función administrativa ambiental, la Municipalidad de Las Heras tiene la obligación constitucional de proteger el medio ambiente y en autos esa obligación va acompañada de informes que debe rendir al tribunal.

La sentencia de segunda instancia tiende a propender a la tutela judicial ambiental efectiva, encuadra en la normativa del Acuerdo de Escazú, que es el primer tratado ambiental regional y abraza la concepción actual del derecho ambiental, la cual sin restringir la actividad determina medidas precautorias a fin de evitar el agravamiento y la continuación del daño. La sentencia es acorde con los principios del tratado, siendo la menor restricción posible de derechos de las demandadas y permite continuar perfectamente con la actividad industrial.

Solicita se tenga en cuenta la perspectiva de género, analizando la situación a partir del contexto y los estereotipos, ya que la Sra. Norma Juri es una mujer viuda, que vive sola y que desde hace más de 10 años denuncia, sin tener respuesta efectiva, la contaminación por inmisiones de la fábrica demandada, quien solamente respondía con burlas y amenazas a su persona.

No se advierte qué perjuicio concreto le acarrearía a VECEM S.A. cumplir con su obligación constitucional de cuidado del ambiente y debe tenerse presente que esta causa tiene razón de ser en la falta de control del municipio demandado, el cual ha consentido la sentencia de primera instancia.

c) Dictamen de Procuración General del Tribunal.

Sugiere el rechazo del recurso interpuesto. Analiza la acción preventiva genérica consagrada en los arts. 1708, 1711 y 1713 CCyCN. Considera que la recurrida invocó un interés suficiente para reclamar una medida preventiva y que no era necesaria la constatación de un daño, habiéndose verificado, para la prevención de daños ambientales en que está interesado el orden público, la actual o previsible lesión a su interés, no reprobable por el ordenamiento jurídico, aunque no fuese un derecho subjetivo. Asimismo, pondera que el a quo podía admitir la acción preventiva ejercida y disponer obligaciones o adoptar medidas para prevenir el daño, pudiendo ser la sugerida por la parte o de oficio adoptar una distinta más idónea, no encontrándose atada a la pretensión de la demandante, ni al principio de congruencia.

III-LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver, ante el recurso interpuesto por la empresa co-demandada, si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que hace lugar a la acción de tutela preventiva, disponiendo que la municipalidad demandada, que consintió la condena, deberá realizar un estudio del material particulado suspendido, tomando muestras de las inmisiones provenientes de la fábrica de la demandada y, en función de los resultados que arroje dicho estudio, ambas demandadas deberán elaborar, en forma conjunta, un plan para mitigar el impacto de la actividad industrial.

IV-SOLUCION AL CASO.

Anticipo mi opinión, coincidente con lo expuesto por la Procuración General del Tribunal, en el sentido de que el recurso interpuesto debe ser rechazado, con excepción del agravio relativo a la condena en costas, por las razones que expondré a continuación.

En este punto cobra relevancia recordar que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176)”

De esta manera, “El diferente modo de ponderación del material probatorio, más allá del acierto o error, no alcanza para configurar el vicio de arbitrariedad, ya que para ello se exige que la valoración que se haga sea tan absurda que desdiga su contenido. Lo contrario implicaría que so pretexto de violación de derecho de defensa, se convierta a la instancia extraordinaria en una nueva instancia ordinaria de revisión” (LS 457-070).

En autos, los argumentos esgrimidos por la demandada recurrente involucran la revisión del material probatorio traído al proceso. Dado lo expuesto, resulta necesario recordar que este Tribunal ha sostenido que “en materia de recurso extraordinario, si la queja involucra la revisión del material probatorio, no puede efectuarse un nuevo estudio de la causa en los mismos términos que lo realizaron las instancias ordinarias, sino tan sólo, evaluando si, en el caso, la valoración de la prueba efectuada por la Cámara resulta arbitraria, irrazonable o totalmente injustificada, porque, si ello no es así, la ausencia del vicio de arbitrariedad impide dejar sin efecto la sentencia del inferior en la instancia extraordinaria”. (Expte.: 13-00675341-2/1 - “Barone...” - Fecha: 15/05/2018).

En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados. Ello así en virtud de que, los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.

La quejosa se agravia de que, a pesar de que no se ha logrado acreditar la existencia de daño alguno, por lo cual no se ordena el cese del mismo, se abre una nueva instancia probatoria respecto de la posibilidad de existencia de emisiones de partículas, a pesar de que esa etapa se encontraba precluida y se imponen las costas a las demandadas por todo el proceso. Sostiene además que la actora ha equivocado el proceso, en cuanto a prueba, plazos y pretensión, que debió haber apelado al proceso de relaciones de vecindad y allí abrir una instancia de conciliación, evitando el dispendio jurisdiccional y que la Cámara se excedió en las facultades que le confiere el CPCCyT.

Entiendo que las afirmaciones de la recurrente se vislumbran como una mera discrepancia con lo resuelto por la instancia anterior, sin lograr acreditar la arbitrariedad invocada.

La sentencia analizó exhaustivamente las disposiciones relativas a la tutela preventiva del daño, su función, características, facultades del juez en este tipo de procesos, concluyendo que nada impediría que, dado el análisis que efectúa, se proponga un abanico de alternativas procesales entre las que el justiciable, a fin de obtener un verdadero acceso a la justicia pueda elegir entre un proceso de amparo y uno de conocimiento, a los cuales puede adicionarse una medida cautelar, incluyendo una tutela anticipatoria de ser procedente.

En primer lugar es importante tener presente que, conforme posición que sentó este Tribunal en los autos N° 13-04643190-6/1, “Municipalidad de Guaymallén...”, 28/04/21, el sistema normativo que regula la responsabilidad civil, dentro del cual se encuentra la prevención, evitación, disminución o mitigación del daño, resulta inaplicable a los supuestos de responsabilidad del Estado, como sería en el caso la situación de la co-demandada, Municipalidad de Las Heras. Sin embargo, ese análisis excede notoriamente el marco del presente recurso, dado que la condena al municipio se encuentra firme por no haber recibido cuestionamiento alguno. Atento lo expuesto, el presente recurso debe acotarse a la posibilidad o no de imponer una condena a la fábrica demandada, en el marco de la acción de prevención intentada.

La recurrente se abroquela en sostener que tratándose de una cuestión entre vecinos la actora debió ajustarse al proceso del art. 218 CPCCTM, sin rebatir adecuadamente la afirmación de la Cámara acerca de las múltiples posibilidades procesales a disposición de la actora y sin lograr desvirtuar la posibilidad de interponer una acción preventiva de daños en el caso de autos.

La acción que nos ocupa “puede perseguir no sólo aventar el riesgo en cierne (vgr. que se apuntale una construcción en ruinas lindera a otro edificio), sino que también puede apuntar a conjurar la continuación del daño o su agravamiento” (Título: Noticia sobre la acción preventiva - Autor: PEYRANO, Jorge W. - Publicado en: LA LEY 09/12/2015, 09/12/2015, 1 - LA LEY2015-F, 1230 - Cita Online: AR/DOC/4310/2015).

De esta manera “Se consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño no justificado, es decir, de adoptar las conductas positivas o de abstención conducentes para impedir su producción o agravamiento. Ello así en la medida que esa conducta dependa de la persona y en base a los dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad, lo que implica analizar las circunstancias de cada caso” (Código Civil y Comercial de la Nación comentado -Tomo VIII- Ricardo Luis Lorenzetti -Director- Ed. Rubinzal Culzoni -Pág. 294).

En relación a la canalización de la pretensión preventiva se ha afirmado en doctrina que “la pretensión preventiva de carácter sustancial que establece el art. 1711 puede ser canalizada por distintos tipos de proceso: individual o colectivo. Puede serlo por vía cautelar -accesoria a la existencia de otra pretensión sustancial o de fondo -o sustancial a ser satisfecha por la sentencia de fondo-, o por ambas conjuntamente, una pretensión preventiva de fondo con una cautelar preventiva que dure mientras se llega al pronunciameinto de fondo. El art. 1713 se refiere a esta cuestión cuando alude a que puede disponerse “en forma definitiva o provisoria”. Puede hacerse por medio de un proceso urgente de una medida satisfactiva -si se dan sus presupuestos-, por medio de medidas cautelares de tipo tradicional, de un proceso de conocimiento sumarísimo, de tutelas anticipatorias o por medio de un proceso de amparo” (“La función preventiva y la defensa de la biodiversidad”, Carlos PARELLADA, en “Prevención del daño”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal- Culzoni, 1° ed., Santa Fe, Pág. 589/590).

Se ha destacado en ese mismo trabajo doctrinal que “al establecerse la posibilidad de que las medidas preventivas se dicten a pedido de parte o de oficio, se amplían considerablemnte las facultades judiciales. Los jueces podrán constituir obligaciones de dar, de hacer o de no hacer en cabeza de quien emana la amenaza de daño, cuando se reúnen los requisitos previstos por el ordenamiento para la procedencia de la acción” y que “la norma del art. 1713 abre un amplio espectro de medidas de evitación de la producción del daño o de su agravamiento, cuya adopción depende del daño amenazado y sus posibilidades de evitación, cesación o agravamiento”. (“La función preventiva y la defensa de la biodiversidad”, Carlos PARELLADA, en “Prevención del daño”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal- Culzoni, 1° ed., Santa Fe, Pág. 590).

La sentencia recurrida ha fundamentado adecuadamente las pruebas en las cuales sustenta su solución y por qué entiende que deben tomarse medidas para prevenir la ocurrencia o continuación del daño. Los agravios de la empresa no resultan suficientes para desvirtuar el análisis probatorio efectuado por la instancia anterior.

En efecto, la quejosa no logra rebatir la afirmación de la Cámara consistente en que no hay prueba certera o indudable de que en la actualidad no se siguen propagando inmisiones inmateriales hacia los inmuebles vecinos, que en el caso se encuentran involucrados intereses individuales y colectivos y que hay elementos de juicio de los que puede inferirse la existencia de daño o su amenaza: las actas de inspección labradas en el expediente administrativo dan cuenta de la existencia del polvillo, aun cuando no se constate gran cantidad de polvo, la Sra. Galdamez confirma la versión de la actora, la inspección judicial permite extraer la existencia del polvillo en el interior de la fábrica, el cierre con la fábrica no sería total y del agujero existente en el techo no se puede determinar si puede salir el polvillo por el mismo, o es una construcción efectuada a fin de evitar esparcir el mismo. Ninguna de esas afirmaciones resulta ilógica a la luz de la prueba rendida.

Sostiene razonablemente la sentencia en queja que el propio municipio adjunta un dictamen de fecha 23/04/2019 de la Dirección de Asuntos Legales de la Dirección de Planificación y Ordenamiento territorial de la Municipalidad de Las Heras, indica que el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental no ha sido cumplimentado en todas sus partes, señalando que, de acuerdo a las denuncias de vecinos e inspecciones realizadas en la empresa Fénix las mismas muestran una alteración ambiental (polvo en suspensión) producidas por la actividad en una zona residencial. Este análisis no es desvirtuado por la demandada, que funda sus agravios en un diferente modo de ponderación de la prueba rendida, pero no logra demostrar la arbitrariedad de la resolución cuestionada.

La sentencia relata detalladamente la pericia del Ing. Mieras, la cual, entiendo, tampoco resulta concluyente a los efectos de acreditar la inexistencia de la contaminación denunciada por la actora, ya que del trabajo pericial surge que, cuando se prepara el pegamento, las partículas sólidas que lo componen generan en el ambiente material particulado suspendido y sedimentable y afirma que depende del tamaño de las partículas si ellas pueden ingresar o no a los pulmones y dañar la salud de las personas, pero no indica qué tamaño tienen las que produce la fábrica. Además, refiere que se requeriría un estudio que llevaría meses para poder determinar la cuestión y que las campanas de colección de material particulado no pueden funcionar bien sobre las partículas respirables, menores a 2,5 micrones, sí sobre el MPS visible.

De lo expuesto se deduce que la condena a realizar un estudio más profundo y concluyente sobre el material particulado suspendido y la condena eventual a elaborar un plan para mitigar el impacto de la actividad industrial, no es irrazonable, sino, por el contrario, deviene necesaria para obtener certeza acerca de la existencia o no de contaminación. A su vez, esa decisión prioriza la prevención del daño ambiental, ajustándose al principio precautorio y en el marco de las facultades del juez en esta materia, las cuales, además, han sido ejercidas provocando la menor restricción posible en los demandados, por lo que no advierto la arbitrariedad denunciada.

Cabe destacar además que se ha mencionado en relación a las pautas que deben tenerse en cuenta para la analizar la acción preventiva de daños que “La configuración de un interés razonable presupone la confección de un test comparativo de "razonabilidad" entre el daño que se procura conjurar y las consecuencias perjudiciales que ello puede acarrear al destinatario de la acción preventiva del caso” y “El artículo 1713 del C.C.C. consagra el criterio de la menor restricción posible; debiendo, entonces, procurar evitar la cesación de actividades y de reencauzar la actividad riesgosa de que se trate. Como pauta decisoria, se debe intentar compatibilizar la eficacia en la prevención del daño amenazante con la conveniencia de no coartar la actividad riesgosa” (Título: Más sobre la acción preventiva - Autor: PEYRANO, Jorge W. - Publicado en: LA LEY 28/12/2015, 28/12/2015, 1 - LA LEY2016-A, 1221 - Cita Online: AR/DOC/4163/2015). De lo expuesto se deduce que, si bien, como el mismo autor afirma no se trata de una tutela excepcional, ni de interpretación restrictiva, debe utilizarse atendiendo a las pautas de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas a adoptar, tendientes a evitar el daño.

“La medida y razonabilidad de la extensión de los mandatos debe resultar de un juicio de ponderación (…) atendiendo a la menor restricción posible del derecho limitado y la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se trata de un juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales sobre los patrimoniales y -según la naturaleza de los derechos en conflicto- los de incidencia colectiva sobre los individuales y la tutela de la persona a la del patrimonio” (“La función preventiva y la defensa de la biodiversidad”, Carlos Parellada, en “Prevención del daño”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal- Culzoni, 1° ed., Santa Fe, Pág. 591).

“Finalmente el artículo 1713 del Código Civil y Comercial se refiere a la sentencia, señalando que, sea a instancia de parte o de oficio, podrá disponer, sea de manera provisoria o definitiva, el cumplimiento de las obligaciones dar, hacer o no hacer, según corresponda, ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. Con amplitud el legislador ha querido investir al juez de facultades no limitadas, a los fines de la eficacia de la tutela civil inhibitoria, llegando a permitir que la sentencia se aparte del principio de congruencia, toda vez que puede imponer conductas que no hayan comprobado hasta el momento o que no hayan sido objeto de reclamo. El nuevo texto legal inviste a los magistrados de vastas potestades para poder brindar soluciones eficaces y acordes con la urgencia que puedan presentar, con el solo límite de ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para garantizar la obtención de la finalidad” (“La Prevención de Daño en la Jurisprudencia” por José Fernando Márquez, Jimena Márquez y Lucía López Coquet, en “Prevención del daño”, Revista de Derecho de Daños, 2016-2, ed. Rubinzal- Culzoni, 1° ed., Santa Fe, Pág. 258/259).

En el caso, entiendo que la Cámara evaluó razonablemente los intereses involucrados y adoptó una medida que importa la menor restricción posible, la cual, ni siquiera impone un deber concreto a la recurrente, sino que su daño es meramente potencial, para el caso de que, al producirse el informe exigido al municipio, que consintió la sentencia recurrida, aquél arrojara como resultado que sí hay emanación de partículas que provocan contaminación, en cuyo caso deberán fijar, ambas demandadas, en forma conjunta medidas de acción para corregir la cuestión. No se advierte un daño actual en la recurrente o un perjuicio concreto que la habilite a sostener la queja en esta instancia extraordinaria, siendo que la medida adoptada por la sentencia actualmente impone sólo deberes a la otra demandada, que consintió el pronunciamiento.

Por lo demás, la condena consentida por la co-demandada, Municipalidad de Las Heras, importa en definitiva la realización de un estudio del material particulado que el municipio podría realizar igualmente, dentro de las facultades de policía ambiental que le competen. Inclusive, si el municipio realizara ese estudio y éste arrojara resultados desfavorables a la fábrica o que indiquen la existencia de contaminación ambiental, la comuna podría, aún sin orden judicial y por tratarse de una cuestión de orden público, disponer la adecuación de la actividad industrial a los estándares que considerara apropiados, por lo que el interés de la quejosa en la revocación de la sentencia recurrida deviene aún más cuestionable.

Los argumentos formales de la quejosa, relativos a que la sentencia ordena una medida que no ha sido solicitada por la actora y que importa la reapertura de la instancia probatoria ya precluida, deben ser soslayados frente a los intereses involucrados, esto es la contaminación del ambiente y la salud de los ciudadanos, sobre todo tomando en consideración el bajísimo nivel de restricción que importa la medida, ya que sólo implica que la municipalidad, ni siquiera la empresa demandada, deberá efectuar un estudio que determine el grado de contaminación emanado de la fábrica y en caso de resultar éste desfavorable a la demandada, deberá generarse un plan de acción para minimizar el daño potencial, todo lo cual, reitero, podría incluso hacerse por vía administrativa, por iniciativa del municipio y ordenarse igualmente la readecuación de las condiciones de la fábrica.

Finalmente, en cuanto al agravio relativo a la imposición de costas a la demandada, entiendo que le asiste razón a la presentante, por cuanto algunas de las pretensiones planteadas con la acción interpuesta, tales como la insonorización de la fábrica y el traslado de la misma a la zona industrial, han sido rechazadas por la instancia anterior, habiendo prosperado la acción sólo en lo relativo a la emisión de partículas y en la medida ordenada en la sentencia cuestionada. Por ello, existiendo vencimientos recíprocos entre las partes, corresponde hacer lugar al recurso en este punto e imponer las costas en el orden causado en todas las instancias (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Atento el modo como se resuelve la cuestión anterior, corresponde modificar los puntos 1° II.- y 2° de la sentencia dictada por Cuarta Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza, en los autos N° 54.532/302.499, caratulados: “JURI, NORMA ROSA C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y VECEM S.A. P/ ACCIÓN PREVENTIVA”, debiendo disponerse en su lugar que las costas se impondrán en el orden causado, en todas las instancias.

Así voto

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas por la instancia extraordinaria en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. MARÍA TERESA DAY, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 03 de octubre de 2022.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 5/13 de los presentes autos. En consecuencia, modificar los puntos 1° II.- y 2° de la sentencia recurrida y en su lugar, imponer las costas de primera y segunda instancia en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

2. Imponer las costas de la instancia extraordinaria en el orden causado (Art. 36 CPCCTM).

3. Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4. Transferir a la orden del recurrente la suma de pesos TRES MIL CUATROCIENTOS ($ 3.400), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 26 vta. Denuncie la parte recurrente CUIT y CBU.

NOTIFIQUESE.

CONSTANCIA: la presente resolución no es suscripta por el Dr. JULIO RAMÓN GOMEZ, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III del CPCCTM). Secretaría, 03 de octubre de 2.022.