foja: 108

CUIJ: 13-04814000-3()

GUTIERREZ MARIA DEL CARMEN C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104894473*

En Mendoza, a 1 día del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°13-04814000-3 caratulada: “GUTIERREZ MARIA DEL CARMEN C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS S/ A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 107 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR A PALERMO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. MARIO DANIEL ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 5/8 y vta. se presenta María del Carmen Gutierrez, con patrocinio letrado, e interpone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas a fin que se anule la Resolución N° 2621-DGE-2018, dictada el 26.09.2018, por el Sr. Director General de Escuelas mediante la cual se dispuso su cesantía, y todos aquellos actos jurídicos vinculados a esa disposición, en especial el rechazo del recurso de revocatoria incoado en contra de la mencionada resolución que ratifica la sanción. Solicita su reincorporación y salarios caídos. Funda en derecho, cita jurisprudencia de la CIDH y ofrece prueba.

A fs. 42 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, se ordena correr traslado al Sr. Director General de Escuelas y al Sr. Fiscal de Estado para que comparezcan y respondan.

A fs. 47/51 comparece el representante de la Dirección General de Escuelas, requiere se rechace la demanda por las consideraciones de hecho y derecho que expone, con costas. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 55/56 se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, quien expresa que efectuará el control de legalidad pertinente.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs.82/87 el de la parte actora; a fs. 89/91 el de la Dirección General de Escuelas y a fs. 94 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 97/98 vta., luce el dictamen del Ministerio Público y a fs. 100 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala Segunda se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

Relata que la Sra. Gutierrez se desempeñaba como celadora en la Dirección General de Escuelas.

Afirma que a raíz de una nota presentada en fecha 18-9-2012 se le inició sumario administrativo, originándose la pieza administrativa N° 5956-G-2013-02369 para fecha 5-6-2013 en función de la Resolución N° 1406-DGE-2013.

Sostiene que efectuada la apertura del sumario, el mismo permaneció sin movimientos entre el año 2013 y el 14-9-2018, fecha en que el expediente pasó a la Junta de Disciplina de la DGE y posteriormente se dicta la resolución 2621-DGE-2019 <sic> en virtud de la cual se le aplicó la sanción de cesantía.

Destaca que las actuaciones administrativas estuvieron paralizadas durante más de cinco años, y en consecuencia, se produjo la caducidad del sumario administrativo y la prescripción de las presuntas faltas disciplinarias.

Alega violación del debido proceso adjetivo y del derecho de defensa, por los dos hechos jurídicos mencionados: caducidad del sumario y prescripción de las presuntas faltas administrativas objeto de la investigación.

Señala que se violó el principio de congruencia, pues la sanción impuesta a la actora no se ajustó a los hechos investigados conforme a la resolución de apertura del sumario administrativo de referencia.

Refiere que la correcta acusación, como acto inicial del procedimiento, resulta esencial porque permite al acusado conocer los hechos presuntamente irregulares que se le atribuyen a fin de que formule su descargo, y además constituye el presupuesto indispensable para que pueda observarse el principio de congruencia.

Destaca que contra la resolución de cesantía interpuso formal recurso administrativo, solicitando expresamente la suspensión de las actuaciones de referencia, hasta tanto la actora pudiera acceder al expediente a fin de fundar adecuadamente el recurso administrativo incoado. Tan es así que, en lugar de poner a disposición de la actora el expediente administrativo para que pudiera hacer adecuado uso de su derecho de defensa, la DGE dictó la Resolución 2621-DGE-2019 <sic>.

Manifiesta que se ha violado el principio de juridicidad, pues no se ha respetado la garantía del debido proceso adjetivo, del derecho de defensa y se ha atacado el derecho de propiedad de la accionante.

Alega que la resolución atacada presenta vicios graves en su objeto, en la voluntad en la emisión del acto administrativo y en su forma por motivación aparente, entre otros.

Indica que la norma cuestionada está en discordancia con la situación de hecho reglada por el ordenamiento normativo, por haberse dictado una sanción expulsiva luego de producida la caducidad del sumario administrativo y la prescripción de las faltas investigadas conforme al auto de apertura del sumario. Que se sanciona a su parte por hechos que no fueron objeto del sumario, violentando el principio de congruencia.

Precisa que la resolución cuestionada presenta vicio grave en su forma, por tener una motivación aparente, dado que la mera mención de los antecedentes del caso no importan per se una real motivación.

2.- Posición de la demandada.

Luego de efectuar una negativa genérica y particular sobre los hechos invocados por la contraria, expresa que, conforme se desprende de las actuaciones administrativas N° 16923-D-2012-02369 caratuladas: “Gutierrez María del Carmen S/ situación laboral Esc. 3-001”, el derecho de defensa de la Sra. Gutierrez en ningún momento se vio comprometido.

Relata que, ante la posible comisión de una falta administrativa, la cual surgía de las constancias de las actuaciones administrativas, a través de las actas presentadas por los directivos de los establecimientos, se procedió a realizar un proceso de sumario administrativo, previo a todo tipo de sanción, a fin de salvaguardar las garantías constitucionales de defensa, conforme la normativa vigente.

Indica que la apertura del sumario fija el momento en el cual se inicia la investigación. Que aparece confuso el planteo de la parte actora con relación a supuestos hechos que no son objeto de sumario. Que el objeto del mismo se mantuvo durante todo el proceso sumarial y que se le comunicó a la accionante en oportunidad de la citación para indagatoria.

Agrega que con fecha 8-6-2018 la Instrucción Sumariante se notificó y avocó formalmente a la investigación. Luego requirió informes a la Subdirección de Personal, Dirección de Recursos Humanos DGE, para que, a través de sus diversas reparticiones informara con detalle las novedades.

Sostiene que la imputación se funda en pruebas objetivas suministradas por los organismos dependientes de la DGE, quien en su calidad de autoridad estatal tiene capacidad y competencia para otorgar y certificar con fuerza de verdad material dicha información y manteniendo el secreto de sumario hasta la audiencia indagatoria.

Que en fecha 31-07-2018 se citó a audiencia indagatoria a la Sra. Gutierrez y se le comunicó el cargo que prima facie se le imputaba. Que se le otorgó el plazo para presentar descargo y ofrecer pruebas. Que el día 31-07-2018 compareció a la audiencia indagatoria, se abstuvo de declarar y se le recordó el plazo para presentar el descargo y toda la prueba que estimara pertinente.

Destaca que a partir de la citación a indagatoria, se levanta el secreto de sumario, por lo que el administrado toma conocimiento de lo que consta en la pieza administrativa, la prueba de cargo, y que recién ahí empiezan a correr los plazos para que ejerza su defensa, compulse el expediente donde se individualiza y se precisa cada una de las inasistencias injustificadas, las denuncias por las cuales se inicia la pieza administrativa y las pruebas en las que se sustenta la imputación clara y precisa. Insiste en que la sumariada ha estado presente a lo largo de las diferentes etapas del sumario administrativo.

Apunta que dentro del plazo otorgado para descargo, la accionante presentó una nota en la cual explicaba los motivos de las inasistencias. Que asimismo, luego de valorar la prueba de descargo presentada, rola el dictamen de clausura y se sugiere la sanción de cesantía, atento a no haber logrado desvirtuar totalmente la imputación, por la transgresión reiterativa de las normas contenidas en el Estatuto del Empleado Público.

Destaca que el periodo investigado comprende julio de 2013 a julio de 2018, por lo que se ha respetado el plazo de prescripción de 5 años que marca el Estatuto del Empleado Público y recientemente la Ley 9003 en el art. 9 de su Anexo.

Agrega que se concedió intervención a la Junta de Disciplina del Personal no Docente, la cual ante la falta de presentación de alegatos y vencidos los plazos legales, dictaminó por voto unánime que aconsejaba la sanción de diez días de suspensión.

Que finalmente, el Director General de Escuelas emitió la Resolución 2621-DGE-2018 aplicando la sanción de cesantía por la clara transgreción a sus deberes de empleado público, pues la actora atentaba contra la eficiencia, capacidad y diligencia que se pretendía en su lugar de trabajo.

Con relación a la vulneración del derecho de defensa, derecho de propiedad, garantía del debido proceso y principio de razonabilidad, aduce que en ningún momento se configuraron tales vicios o afectaciones. Que se cumplieron todas y cada una de las etapas procesales necesarias para salvaguardar los derechos de la actora.

Subraya que se valoró la totalidad de la prueba ofrecida y que durante todo el proceso la actora pudo compulsar el expediente.

Menciona que existe un error de interpretación a la hora de integrar e interpretar armónicamente los arts. 64 inc. a y 84 del Decreto Ley N° 560/73 toda vez que -entiende- el plazo de prescripción para la investigación de faltas cometidas es de 5 años y el plazo de 6 meses que establece el artículo 67 refiere a que dentro de ese plazo de 5 años, se deben tomar 6 meses dentro de esa línea temporal para el cómputo de 6 inasistencias o más, sea en forma continua o discontinua.

Con respecto a la supuesta desproporción en la aplicación de la sanción, sostiene que la entidad de la falta-irregularidad hace perfectamente aplicable la sanción de cesantía, que es la indicada por la norma ante la comisión de la falta en cuestión: “inasistencias injustificadas superiores a seis días continuas o discontinuas en el término de seis meses” (art. 67 inc a del Estatuto del Empleado Público). Que la actora incurrió en una cantidad superior y no logró desvirtuarlas, las cuales se observan a lo largo de los cinco años investigados.

Manifiesta que por ello, la actora no prestó servicio con eficiencia, capacidad y diligencia, y no respondó con eficacia y rendimiento en su labor, por lo cual se configura una evidente violación de lo dispuesto por los arts. 13 inc. a) y n) y 14 inc. l) del Decreto Ley 560/73 y del art. 5 inc. a) del Decreto 3843/08.

Concluye que la Sra. Gutierrez afectó el servicio educativo, incumpliendo con sus deberes y obligaciones, por la falta de compromiso con el sistema educativo, dejando de observar una conducta digna y decorosa, acorde con sus funciones y responsabilidades.

Finaliza sosteniendo que el acto administrativo sancionatorio cumple con todas las previsiones legales, no ostenta ninguna clase de vicios y, por ende, produce todos sus efectos propios.

3.- Posición de Fiscalía de Estado.

El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado luego de analizar las posiciones y argumentos de las partes, expresa que limitará su actividad al contralor de la legalidad y a la custodia del patrimonio Fiscal.

4.- Dictamen de la Procuración General.

Entiende que, conforme a los antecedentes administrativos se ha respetado en el caso el debido proceso legal y el derecho de defensa de la ocurrente.

Que dada la discrecionalidad administrativa, la graduación de la sanción impuesta no es revisable por el Juzgador, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta.

Propicia que se rechace la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA.

Instrumental.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente prueba instrumental:

• Copia simple del Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución 2621-DGE-18 interpuesto por la Sra. Gutierrez, de la Resolución que rechaza tal Recurso Administrativo y de su notificación (fs. 1/4).

• Copia de expediente administrativo electrónico EX-2019-00249296-GDEMZA-MESA#DGE (fs.12/37).

• Expediente administrativo N° 5956-G-2013-02369, caratulado: “Gutierrez María del Carmen s/ situación laboral”, en 55 fojas, el que quedó registrado en el Tribunal como AEV N° 101.014/23 (fs. 40).

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Tal como ha sido planteada la cuestión, corresponde revisar si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto dispuso mediante Resolución N° 2621 de fecha 26-09-2018 la cesantía de la agente accionante y, en su caso, deberá considerarse su reincorporación como así la procedencia de los salarios caídos peticionados.

2.- Antecedentes fácticos:

De las actuaciones administrativas que precedieron a este proceso, así como de las constancias obrantes en la causa, surgen los hechos y elementos que se valoran relevantes a los fines de la solución del caso:

a) El expediente N° 5956-G-2.013-02369 caratulado: “Gutierrez María del Carmen S/ situación laboral” (AEV N° 101.014/23), se inició con una nota de fecha 17.09.2012 suscripta por la Sra. Directora del Jardín Nucleado Nº 0-148 “sin nombre” de Nueva Ciudad, Guaymallén, que ingresó a la Supervisión Secc. N°3 el 17.09.012 y fue elevada a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección General de Escuelas el 28.09.2012.

Señaló que la Sra. Gutierrez no poseía certificado de aptitud psicofísica, fue citada en dos oportunidades (por Salud Laboral -Godoy Cruz- y por la Junta Médica -Delegación Centro Norte-), a las cuales no concurrió.

Agregó un listado de licencias de la accionante y expresó que sus inasistencias dificultaban el normal desenvolvimiento de la actividad escolar, puesto que la institución se quedaba sin servicio de Celador, y que se tenía que gestionar un celador a contraturno, solicitándolo en préstamo a la Esc. N° 1-060 “Provincia de Córdoba” con quien comparte el edificio.

Adjuntó copia de las citaciones con firma de la accionante para constancia de su notificación y copias de las Actas N° 6, 7 y 8 del Libro de Actas N°12 “Comunicados a Celadores”de la Institución, en donde se expresa que ha sido citada y no concurrió a los turnos y notificaciones.

Relató que venía trasladada desde la planta funcional de la Esc. Esc. N° 1-060 “Provincia de Córdoba”.

b) Delegación Centro Norte de la Unidad de Control de Salud Laboral informó que la Celadora Gutierrez no concurrió a la citación realizada para fecha 12.09.2012; a la citación de fecha 27.09.2012 concurrió pero no se quedó porque había mucha gente antes de ella; y que se la citó nuevamente para el día 8.11.2012 pero tampoco asistió (fs. 17)

c) A fs. 18 se agregó Situación de Revista de la actora, donde se consignó que pertenecía al Régimen Salarial 05, Agrup. 6, Tramo 02, Subtr. 01, Clase 001. Cargo Odenanza Celador – Titular. A la fecha del informe (15.03.2013) su antigüedad total era de 13 años 5 meses y 13 días.

d) A fs. 21/22 se agregaron planillas de novedades por personas que abarcan desde el día 01.01.2008 hasta el día 30.07.2013, en donde se registran inasistencias desde 11.04.2008 al 18.03.2013.

e) El día 11.09.2013 la Sra. Directora General de Escuelas emitió la Resolución Nº 1409 en cuyos considerandos se expresó: “Que a fs. 01 del expediente referenciado, la Dirección del Jardín Nucleado N° 0-148 del Departamento de Guaymallén, dependiente de la Dirección de Educación Inicial, informa sobre las inasistencias injustificadas, irregularidades reiteradas en la prestación del servicio y tardanzas, en que habría incurrido la señora María del Carmen Gutierrez, Ordenanza-Celador titular del citado establecimiento, con grave afectación del servicio; Que del informe precedentemente citado, se desprende que la agente no da cumplimiento en tiempo y forma con las tareas inherentes que tiene a su cargo, agravado por sus inasistencias injustificadas que se manifiestan en forma continua, habiéndosele llamado la atención en reiteradas oportunidades para que cambie de actitud, sin lograr el objetivo deseado; Que la dirección del establecimiento educativo señalado, acompaña informes, actas y documentación respaldatoria del pedido de sanción a la Sra. Gutierrez; Que a fs. 21/22 del expediente de referencia, Subdirección de Liquidaciones acompaña Detalle de Novedades por Persona de la citada agente; Que ante la gravedad de los hechos denunciados y con el objeto de salvaguardar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en vigencia y el normal desenvolvimiento de la Repartición, Dirección de Asuntos Jurídicos a fs. 24 del Expediente N° 5956-G-13-02369, aconseja la apertura de sumario administrativo en la persona de la citada agente, a los efectos de deslindar responsabilidades; Por ello, la Directora General de Escuelas RESUELVE: Art. 1: Instrúyase Sumario Administrativo en la persona de la agente MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ, CUIL Nº 27-26711266-0, Ordenanza-Celador titular del Jardín Nucleado N° 0-148 del Departamento de Guaymallén, dependiente de la Dirección de Educación Inicial, de la Dirección General de Escuelas, a los efectos de deslindar responsabilidades; Art. 2: Facúltese a la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Escuelas para designar Instructor Sumariante, con las atribuciones que le confiere la reglamentación vigente, quien queda facultado para designar Secretario Actuante, según las disponibilidades del servicio jurídico; Art. 3: Comuníquese a quienes corresponda e insértese en el Libro de Resoluciones.”(fs. 29).

f) Mediante Resolución Nº 30, el 08.06.2018 el Director de Asuntos Jurídicos Dr. Francisco J. Fernández, designó como instructores sumariantes a los Dres. Mario Fernández, Verónica Fresneda, Soledad Pozzi y Rodrigo Martínez, para que se avocaran a la instrucción del sumario administrativo en la persona de la agente María del Carmen Gutierrez. Los facultó a designar Secretario Actuante según las disponibilidades del servicio jurídico (fs. 31).

g) El 28.06.2018 la Dra. Verónica Fresneda resolvió: “1) Notificarse formalmente y en la fecha de la referida resolución; 2) Avocarse a la instrucción del Sumario ordenado; 3) Mantener el secreto hasta la respectiva Indagatoria; 4) Adoptar oportunamente las medidas conducentes a fin de determinar las responsabilidades emergentes; 5) Requerir a la Subdirección de Personal - DRH informe las inasistencias injustificadas desde el mes de Julio de 2.013 en adelante y hasta la fecha; 6) Suspender los plazos del procedimiento que estuvieren corriendo hasta la recepción del referido informe; 7) Notificar al Sr. Ariel Varga que ha sido designado Secretario de Instrucción.”

h) El 04.07.2018 se incorporó nueva planilla de Detalle de Novedades por Persona con inasistencias hasta el 31-05-2018 (fs. 34/38).

i) El 04.07.2018 (fs.39) la Instrucción Sumaria resolvió citar a Indagatoria a la agente Gutierrez, quien debía presentarse en la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE el día 31.07.2018 a las 9:00 hs., haciéndole saber que tenía derecho de abstenerse de declarar y designar defensor (art. 1); comunicar que prima facie se le imputaba el cargo de 49 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2.013 y julio de 2.018, con grave afectación del servicio (art. 2); dar a la sumariada vista para defensa por el término de 8 días hábiles a contar del día siguiente a la indagatoria, a fin de que presentara descargo y propusiera las pruebas que estimara pertinentes, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su derecho sin más trámite ante su no presentación en término, prosiguiéndose con lo actuado hasta la clausura por su exclusiva responsabilidad (art. 3).

La Resolución fue notificada a la Sra. Gutierrez el 24.07.2018, conforme surge de fs. 39 vta.

j) El día 31.07.2018 la agente se presentó a la audiencia citada y se abstuvo de declarar. Se le recordó el plazo para presentar descargo y proponer las pruebas que estimara pertinentes, con lo que se dio por finalizado el acto (fs. 40).

k) El día 10.08.2018 la accionante presentó descargo. Allí planteó que algunas de las inasistencias por art. 50 inc 9 (Ley 5811) se debieron a que su hijo con cuadro de “miplegia” <sic> concurría al Instituto Piuquén para rehabilitación fisioterapeuta, y que allí se excedían en el horario de su atención, lo que provocaba que no llegara en horario a su trabajo. Que por tal motivo, y por conflictos internos en el jardín por las tardanzas, debía faltar.

Agregó que por desconocimiento, justificaba sus inasistencias solo con notas internas, suponiendo que la directora las justificaba. Por tal motivo pidió disculpas. Denunció nuevo domicilio (fs. 41).

l) El 13.08.2018 la Instrucción Sumaria resolvió clausurar la instrucción del sumario administrativo (art. 1), sugirió que se le aplicara a la Sr. Gutierrez la sanción de cesantía (art. 2) y dispuso remitir lo actuado a conocimiento y dictamen de la Junta de Disciplina para el Personal No Docente (fs. 42).

Para resolver de ese modo, consideró que prima facie se le habían imputado 49 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2013 a julio de 2018, con grave afectación del servicio; que la base documental para fundar el cargo surgía de las constancias obrantes a fs. 5/8, 18 y 34/38; que se solicitó informe a la Subdirección de Personal; que evacuado el mismo a fs. 34/38, se citó a indagatoria y se comunicó el cargo a la accionante, dando vista para defensa; que luego de presentar descargo, la sumariada reconoció la existencia de faltas injustificadas y mencionó circunstancias personales, las que debían merituarse al momento del alegato; que existía una transgresión reiterada de los arts. 13 inc. “a” y “n” y 14 inc. “l” del Decreto Ley 560/73, y art. 5 inc. “a” del Decreto N° 3.843/08, haciendo aplicable la sanción prevista por los arts. 64 inc. c) y 67 inc. a) y b) del Estatuto del Empleado Público.

m) La Sra. Gutierrez, debidamente notificada, no presentó alegato de defensa (fs. 43) y la Junta de Disciplina emitió el Dictamen N° 49/2018.

Aconsejó aplicar a la agente la sanción de suspensión por diez (10) días, en concordancia con lo dispuesto por el art. 66 inc. a), por transgresión de lo dispuesto por el art. 13 incs. a) y n) del Estatuto del Empleado Público y art. 5 inc. a) del Decreto N° 3.843/08, ratificado por Ley N° 8.112- Estatuto del Celador, elevando las actuaciones a consideración del Sr. Director General de Escuelas.

n) El día 26.09.2018 el Director General de Escuelas dictó la Resolución N° 2621 por la cual dispuso clausurar el Sumario Administrativo ordenado instruir por Resolución N° 1409-DGE, de fecha 11.09.2013 (art. 1); y aplicar a la Sra. María del Carmen Gutierrez la sanción disciplinaria prevista en el art. 64 inc. c): CESANTÍA, en concordancia con el art. 67, incs. a) y b) del Decreto-Ley N° 560/73, por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13, inc. a), 14 inc. l), del citado cuerpo legal y art. 5° inc. a) del Decreto N° 3843/08, ratificado por Ley 8112 (art. 2) (fs. 47/48 de la pieza administrativa).

Para así resolver, consideró que se le imputó a la Sra. Gutierrez el cargo de 49 días de inasistencias injustificadas en el período de julio de 2013 a julio de 2018, con grave afectación del servicio; que del análisis de los antecedentes que habían dado origen a la formación del sumario se desprendía que el mismo se había tramitado conforme a derecho y respetando las normas del debido proceso, y que, evaluadas las constancias de autos, surgía que los hechos que se le atribuían y que se encontraban plenamente probados a la imputada, obraban a fs. 5/8, 17 y en el Detalle de Novedades por Persona a fs. 34/38. Agregó que la Instrucción Sumaria dio cumplimiento a lo preceptuado en el art. 76 del Decreto Ley 560/73, clausurando el sumario administrativo. Sostuvo que se procedió a dar intervención a la Junta de Disciplina para el Personal No Docente, la cual notificó a la interesada a fin de que presentara alegato de defensa, quien no hizo uso de su derecho bajo su exclusiva responsabilidad. Finalmente, teniendo en cuenta los fundamentos legales vertidos por la Instrucción Sumaria, consideró conveniente aplicar la sanción de cesantía.

ñ) El día 17.10.2018 la Sra. Gutierrez fue notificada en su domicilio denunciado a fs. 41 vta. (fs. 49).

o) El día 18.10.2018 se comunicó la decisión a Recursos Humanos y se dispuso el archivo de las actuaciones.

p) El día 22.10.2018 la Sra. Gutierrez solicitó plazo para vista y copia certificada del expediente 5956-G-13-02369 a fin de ejercer su defensa en el sumario y peticionó “urgente trámite”. Asimismo, impetró la interrupción de todos los plazos que le estuvieren corriendo para recurrir y hasta tanto se le otorgara la vista peticionada y se le facilitaran las copias.

q) Al día siguiente, el 23.10.2018, la Secretaría Privada de la DGE ordenó el pase a la Subdirección de Liquidaciones, quien a su vez envió las actuaciones a la Subdirección de Tesorería. Esta oficina tomó nota y remitió las actuaciones a la Dirección de Recursos Humanos el 25.10.2018, que ordenó el pase a la Sección Archivo.

2.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.

Ambas Salas de esta Suprema Corte de Justicia han receptando la doctrina de la C.S.J.N., relativa al alcance del control jurisdiccional sobre la potestad sancionadora de la Administración (CSJN, Fallos 303:1029; 304:1033; 306-1792; 307:1282; esta Sala in re “Suárez”, 5/7/84; “Gorrini”, 17/10/96; L.S.: 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66; 347-178; 379-176; 401-115; 403-65, entre otros). De conformidad con ella puede exponerse que:

- En principio, los jueces no pueden, sin riesgo de interferir inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales. El carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los mismos y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En razón de esto último, cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

- La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad, valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de las siguientes:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

- Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593). Las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. En tal sentido, el principio contenido en el art. 150 del anterior C.P.C. (que es el actualmente contenido en el art. 145, II, c, C.P.C.C.yT. Ley 9001), referido a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario.

Para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y de interponer los recursos procedentes, entre otras situaciones.

3.- Régimen jurídico aplicable.

Cabe precisar que los hechos investigados y que constituyeron el objeto de la sanción cuestionada, se produjeron durante la vigencia del Régimen Disciplinario previsto en el Capítulo V del Decreto -Ley N° 560/73.

Según el art. 64 de la mencionada normativa, el personal no puede ser objeto de medidas disciplinarias sino por las causas y procedimientos que dicho estatuto determina. Asimismo, clasifica y gradúa las posibles sanciones en: a) Apercibimiento; b) Suspensión de hasta treinta días corridos; c) Cesantía; y d) Exoneración.

Por otra parte, su art. 67 dispone las causas de procedencia de la sanción de cesantía:

“[...] a) Inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis (6) meses inmediatamente anteriores.

b) Quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.

c) Abandono voluntario y malicioso del servicio, sin causa justificada.

d) Falta grave respecto al superior en la oficina o en actos de servicio.

e) Incurrir en nuevas faltas que den lugar a suspensión, cuando el inculpado haya sufrido en los seis (6) meses inmediatos anteriores, quince (15) o mas días de suspensión disciplinaria.

f) Delito que no se refiera a la administración cuando el hecho sea doloso”.

A su vez, el art. 70 dispone que las sanciones de suspensión mayores de quince (15) días y la cesantía y exoneración, requieren siempre la previa instrucción del sumario administrativo. Corrrelativamente el art.6 inc h) del Decreto 3843/2009 reconoce el derecho a no ser removido de su cargo sino por causa debidamente justificada y previo sumario.

El art. 85 prevé que toda sanción se gradúe teniendo en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los antecedentes del agente y en su caso, los perjuicios causados; y que el personal no puede ser sancionado sino una sola vez por la misma causa.

El Decreto-Ley N° 560/73 en el Capítulo III, art. 13, determina que, sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:

*inciso a) la prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes;

*inciso n) cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido.

A su vez, el art. 14 dispone que queda prohibido al personal: inciso l) arrogarse atribuciones que no le competen.

Asimismo, resulta de aplicación al caso el Decreto N° 3843 (B.O: 25.02.2009) ratificado por Ley N° 8112 (B.O: 15.12.09), homologatorio de la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación de la Provincia de Mendoza, la que aprueba el Estatuto del Celador.

Así, el artículo 5 determina que el personal de celadores, cualquiera sea su situación de revista, prestará servicio bajo la supervisión exclusiva del equipo directivo del establecimiento escolar y que tendrán los siguientes deberes, sin perjuicio de los fijados en los arts. 13 y 14 del Estatuto del Empleado Público: a) desempeñar digna y eficazmente las funciones inherentes a su cargo.

4.- Derecho de defensa y debido proceso.

Se observa del expediente administrativo n° 5956-G-2013, que la Resolución 1409 de fecha 11.09.2013 por la cual se ordenó instruir sumario a la accionante, consideró el informe sobre “inasistencias injustificadas e irregularidades reiteradas en la prestación del servicio y tardanzas”. Agregó que la agente no daba cumplimiento en tiempo y forma a sus tareas, que se le había llamado la atención en reiteradas oportunidades para que cambiara de actitud sin lograrlo.

En cuanto a la fundamentación para endilgar a la agente “inasistencias injustificadas”, la citada resolución tuvo en cuenta el Detalle de Novedades por Persona que rola a fs. 21/22 que abarca desde el 1 de enero de 2008 al 30 de julio de 2013.

Por su parte, la abogada sumariante designada se notificó y avocó a la instrucción del sumario ordenado por la Directora de la DGE el 28-6-2018.

Ese mismo día - cuatro años, nueve meses y diecisiete días después del dictado de la Resolución 1409-, solicitó que se produjera informe sobre las inasistencias injustificadas de la agente Gutierrez desde el mes de julio de 2013 y hasta esa fecha, abarcando un periodo de cinco años (fs. 33). Se incorporó entonces, a fs. 34/38, un nuevo Detalle de Novedades por Persona de la Subdirección de Personal, elaborado por la Subdirección de Liquidaciones de la demandada.

No obstante haber sido instada la investigación de los hechos considerados en la Resolución 1409 del año 2013, la Instructora sumariante resolvió citar a indagatoria a la agente Gutierrez y le imputó el cargo de “49 días de inasistencias injustificadas entre los meses de Julio de 2.013 y Julio de 2.018. Todo ello con grave afectación del servicio” (Resolución de fecha 04.07.2018 – fs. 39).

Es importante destacar, como expresa Repetto, que el acto de iniciación del sumario, el acto promotor en sí, resulta ser la orden dictada por la autoridad competente.(Repetto, Alfredo L., “Procedimiento administrativo disciplinario – El sumario”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, Año 2008, pág. 18 y sgtes.).

El sumario disciplinario se inicia con el acto administrativo que ordena su instrucción. La promoción del procedimiento sólo requiere que, a título de hipótesis, se mencione el hecho o hechos que podrían configurar la falta disciplinaria. Es a través de la sustanciación de las actuaciones que permitirán esclarecer si se cometió o no un ilícito disciplinario y durante su desarrollo quien resulte sumariado podrá ejercer su defensa conforme a la reglamentación, para refutar o neutralizar las imputaciones (Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117).

La orden de sumario debe indicar las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución del hecho u omisión objeto de investigación. Esto configura el elemento objetivo material que posibilita su investigación y comprobación. Determina el ámbito de la actividad lícita o legítima del instructor, pues la competencia del instructor es improrrogable, no se puede extender a esclarecer otro episodio sin hallarse habilitado por una nueva orden de sumario, es decir por una ampliación (Repetto, Alfredo L., obra citada pág 19/22).

En un fallo reciente de esta Sala (CUIJ 13-04615377-9 “Le Bihan” del 31-5-2022), con cita del pronunciamiento de la Sala Primera de este Tribunal en CUIJ 13-04787725-8 “Funes” del 28-4-2021, se expresó que “... el instructor debe ceñir la investigación al objeto del sumario dispuesto por la autoridad competente, en ningún caso podrá ampliar por sí mismo el ámbito de investigación. La ampliación del objeto sumarial está a cargo de la autoridad competente, quien decidirá la conveniencia de ello. El abogado sumariante solamente debe anoticiar acerca de los hechos nuevos, pero no le corresponde disponer la ampliación de la investigación, su función se circunscribe a esclarecer el hecho que dio origen al sumario” con cita de Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117.

Alfredo Repetto, indica que la función del instructor o del sumariante se limita a la investigación de los hechos que integran la orden de sumario “ no se debe olvidar que ...la actividad del instructor en un sumario se debe circunscribir a esclarecer el hecho o hechos cuya investigación dispuso la autoridad competente (arg. arts. 1, 25 y 27 R.I por Dec. N° 1798/80), por lo cual ante el conocimiento de nuevos hechos o la ampliación de la denuncia corresponde anoticiar a la autoridad competente, quien en ejercicio de las facultades de carácter discrecional, a ella exclusivamente deferida (Dictámenes, 161-364, 176-150 y 204), podrá disponer la ampliación del objeto del sumario (Dictámenes, 197:25, 202:99; 210:26 y 104; 226-147; 232:66 RPTN, n° 33, p. 691; 232:328, RPTN, n° 33, p. 671; 246:268; 250:280; 256:40, entre otros).

Explica que “Por ello, como la competencia del instructor es improrrogable, no se puede extender a esclarecer otro episodio sin hallarse habilitado por una nueva orden de sumario, es decir por una ampliación. Por lo tanto, si a pesar de tal impedimento se decide vincular a una persona como sumariada, tal proceder provocará una nulidad absoluta, aunque parcial, con relación al episodio cuya investigación no ha sido ordenada por la autoridad fijada por el art. 44 R.I.A, Dec. 467/99.” (Repetto, Alfredo L., “Procedimiento administrativo disciplinario – El sumario”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, Año 2008, pág. 21/22 vta.)

Más adelante, el autor expresa que ”La Procuración del Tesoro reiteradamente ha sostenido que la función del instructor, o del sumariante, se limita “a la investigación de los hechos; emite opinión sobre su existencia y formula, en atención a los resultados de aquella tarea, los correspondientes cargos si es el caso”... (cfr. “Dictámenes”, 130:258, 1974, RPTN, N° 8, p. 12; “Dictámenes”, 124:184; 224:215, RPTN, N° 29, p. 306; 232:210, RPTN, N° 33, p. 672; 242:647, entre otros). Este “investigar los hechos” se circunscribe a los que integran la orden de sumario (Cap. II, pto. 6, 6.1 y 6.2), e implica su esclarecimiento y comprobación, para lo cual debe realizar las medidas probatorias...” (Repetto, Alfredo L., obra citada, pág. 92/93).

Considero, entonces, que la ampliación del objeto del sumario con la incorporación de nuevos hechos imputables -ausencias injustificadas- debió ser dispuesta por el Director General de Escuelas, en el caso, ampliando la Resolución 1409/13.

Conforme los considerandos de la Resolución, que delimitó el ámbito de investigación a “que la agente no da cumplimiento en tiempo y forma con las tareas inherentes a su cargo, agravado por sus inasistencias injustificadas” detalladas “a fs. 21/22 del expediente de referencia”, esas eran las inasistencias sobre las que la Instructora Sumariante estaba facultada a investigar. Es decir, las ocurridas entre el 1-1-2008 y el 30-7-2013, por ser el periodo resultante del Detalle de Novedades de fs. 21/22.

Por lo tanto, la incorporación de nuevos hechos dispuesta por la Instructora Sumariante respecto de inasistencias injustificadas ocurridas con posterioridad al periodo circunscripto, esto es desde el 19-3-2013 al 31-5-2018, formuladas en el acto de citación a indagatoria e imputación del cargo a la Sra. Gutierrez, exceden la autorización emitida por la Directora de la DGE y constituye una ilegitimidad en el proceder de la demandada que acarrea un vicio grave en la competencia, conforme lo previsto en el art. 57 inc. a) de la Ley 9003 (B.O. 19-9-2017).

Pues, los hechos sobre los que se ordena el sumario hacen a la delimitación del objeto a investigar y posteriormente al principio de congruencia. Debe haber identidad entre los hechos sobre los que se realizan los informes y la investigación preparatoria, los hechos sobre los que se ordena la instrucción del sumario y los hechos sobre los que se fundamenta la resolución sancionatoria. Ello hace a la posibilidad de que el sumariado conozca cuáles son los hechos irregulares que se le imputan para poder ejercitar plenamente su derecho de defensa.

5.- El cargo imputado y la fundamentación de la Resolución 2621/18.

Si bien el expediente administrativo 5956-G-2013 se originó con una nota elevada por la Sra. Directora del Jardín Nucleado 0-148 “sin nombre” que expresaba que la Sra. Gutierrez no había obtenido certificado de Aptitud Psicofísico por no haber concurrido a las citaciones y presentaba reiteradas licencias lo que provocaba inconvenientes para su reemplazo y falta de higiene y desinfección de las instalaciones, llegando a solicitar audiencia a la Directora de Recursos Humanos para resolver la falta de personal (y ello se reflejó en parte en la Resolución 1409 que ordenó instruir sumario); lo cierto es que en la audiencia respectiva se le imputó cargo por cuarenta y nueve (49) días de inasistencias injustificadas entre Julio de 2.013 y Julio de 2018.

Se advierte que el periodo de inasistencias considerado en la Resolución 1409/13 concluyó antes del tomado en cuenta por la Instructora Sumariante, por lo que no debería haberse imputado a la accionante inasistencias injustificadas ocurridas con posterioridad al 30 de julio de 2013, esto es, ninguna de las 49 inasistencias que motivaron la imputación.

Debe destacarse además, que en la fundamentación del acto administrativo sancionador se menciona que se encuentran plenamente probados los hechos que se le atribuyen a la imputada y que obran a fs. 5/8, 17 y en el Detalle de Novedades por Persona de fs. 34/38; siendo que a fs. 5/8 obran las actas por las que se la notificó de las citaciones de la Junta Médica de Salud Laboral a efectos de tramitar el certificado de aptitud psicofísica, y que a fs. 17 obra informe de la Médica de la Unidad de Control de Salud Laboral.

Tales hechos nunca fueron objeto de imputación en la formulación del cargo sobre cuya base se ordenó la apertura del sumario disciplinario.

Se concluye entonces, que las faltas descriptas en el art. 67 inc. a) y b) del Decreto-Ley 560/73, “inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis (6) meses inmediatamente anteriores” y “quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el art. 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta”, por transgresión de las disposiciones contenidas en los art. 13 incs. a) y n); 14 inc. l) del Dec-Ley 560/73 y art. 5 inc. a) del Decreto 3843/08, ratificado por Ley 8112, que se refieren a “Deberes” y “Prohibiciones” del personal, no se condicen con el cargo de inasistencias sobre el que recayó la investigación y la imputación contra la Sra. Gutierrez.

La resolución impugnada aplicó a la Sra. Gutierrez la sanción de “Cesantía” prevista en el art. 64 inc c) del Decreto-Ley 560/73, con fundamento en el art. 67 incs. a) y b), por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13 incs a) y n), 14 inc. l) del citado cuerpo legal y art. 5 inc. a) del Decreto N° 3843/08, ratificado por la Ley N° 8112.

Así, la fundamentación expresada en la Resolución 2621/18 no alcanza a salvar el principio de congruencia que determina la necesaria correlación entre los hechos previamente imputados que motivaron la instrucción del sumario y su sanción.

Se advierte, por lo tanto, un grave defecto de subsunción de los hechos probados en las normas de aplicación al caso.

Por ello, estimo que, en este punto, el acto cuestionado, presenta un vicio en el objeto, que se ubica en la hipótesis prevista en el art. 52, inc. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Igual de cuestionable, es el encuadre relativo al artículo 67, inciso b) Decreto-Ley N° 560/73, que dispone que son causas para la cesantía el “quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el Artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta” y su relación con el artículo 14, inc. l) del mismo cuerpo normativo, el cual dispone que queda prohibido al personal “Arrogarse atribuciones que no le competen”.

En efecto, las inasistencias injustificadas atribuídas por la instructora sumariante, no se relacionan ni implican en modo alguno un quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el art. 14 inc. l del Dec-Ley 560/73.

Aquí existe otro vicio en el acto impugnado, ante la evidente falta de congruencia con relación al cargo incluido en el artículo 2) de la imputación de fs. 39, por lo que la Resolución Nº 2621/18 resulta ilegítima por defecto en su objeto y en la voluntad dada la errónea valoración del derecho aplicable (cfs. Art. 52 inc. b); 63 inc. c) y 39 L.P.A.).

6.- Otras postulaciones de la accionante.

En virtud del desarrollo precedente, deviene inoficioso ingresar en el tratamiento de los agravios que la actora despliega en torno a la caducidad y prescripción del sumario administrativo.

7.- Conclusión:

En virtud de lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde declarar la nulidad de la Resolución N° 2621, emitida por el Director General de Escuelas el 26.09.2018 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Valerio y Adaro, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. PALERMO, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde definir las consecuencias que acarrea la nulidad que se declara. La accionante solicitó su reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir. Considero que debe seguirse el mismo criterio que el expuesto por esta Sala en CUIJ 13-04615377-9 “Le Bihan” (31-5-2022).

a) Reincorporación.

A partir de la anulación de la Resolución 2621, teniendo en cuenta la calidad del cargo, Ordenanza Celador Titular, corresponde condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la accionante, María del Carmen Gutierrez, en el cargo en el que fuera designada por Resolución N° 01305/02 (fs. 18), bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

b) Salarios caídos.

A más de la decisión en sentido favorable a la reincorporación laboral de la actora, le corresponden también los salarios no percibidos desde su expulsión hasta su efectiva reincorporación.

Según ha expuesto este Tribunal en varios precedentes, como principio, no es viable el pago de los salarios caídos, salvo que exista norma expresa que lo establezca de esa forma. Así ocurre, por caso, en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Decreto Ley 560/73, ver LS 226-497), mas no en regímenes especiales que no contienen norma expresa en tal sentido (ver LS 264-473, 380-149, 549-107; entre otros).

Al igual que lo analizado por esta Sala en CUIJ: 13-03976109-7 “Bermudez, Claudia Alejandra”; CUIJ: 13-03976132-1 “Gauna, Etel Gisela” y CUIJ: 13-03976160-7 “Suares, Gisela Noelia”, todos contra OSEP (sentencias pronunciadas el 28-7-2020), en esta causa también corresponde analizar la autosuficiencia del sistema legal que regula la relación del Estado con el agente separado, a fin de determinar si al actor le resulta aplicable lo previsto en el art. 52 del Decreto-Ley 560/73.

En el caso en estudio, al igual que el tratado en CUIJ 13-04615377-9 “Le Bihan” ya citado, la accionante, ordenanza celadora titular, se encuentra alcanzada por las previsiones de la Ley 8112, que homologa la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación y pone en vigencia el Estatuto del Trabajador de la Educación Celador.

Este cuerpo normativo, si bien regula aspectos relativos a su configuración (art. 1), modalidades (art.2), condiciones para el ingreso y tipo de personal (arts. 3 y 4), sus deberes, obligaciones y derechos (arts. 5 y 6), remuneraciones y condiciones, y distribución del trabajo (arts. 7 y 8), etc.; no resulta un sistema especial que pueda considerarse completo e independiente, un estatuto que pueda auto abastecerse. Esto es, no contiene disposiciones relativas al régimen disciplinario y al sistema recursivo, o a los modos en que procedería la resolución o extinción de la relación laboral.

En efecto, el art. 2, para el caso en que la función asignada al celador no resulte necesaria en el establecimiento donde cumple tareas, dispone que los celadores quedarán en disponibilidad por doce meses y se utilizará el procedimiento fijado en los arts. 17 y 25 inc a del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73.

Por su parte el art. 3 indica que son condiciones básicas indispensables para desempeñar el cargo, las establecidas en el art. 11 del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73. A su vez, el art. 5 que establece los deberes y obligaciones del trabajador de la educación celador, indica que ellos se enumeran “sin perjuicio de los fijados en el art. 13 y 14 del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73”.

Por ello, no es aplicable el criterio aludido, referido a la norma especial y excepcional sobre la correspondencia de los salarios caídos, desde que dicho convenio colectivo no es una norma que pueda funcionar como un régimen especial, específico y completo, a los efectos de examinar remisiones supletorias y genéricas.

En la especie, entonces, la relación también se rige por el Estatuto del Empleado Público, según lo ha considerado la propia demandada, al aplicar a la Sra. Gutierrez la sanción de cesantía sobre la base del art. 67 del Decreto-Ley 560/73.

Una interpretación contraria conduciría a una aplicación defectuosa, por irrazonable, de las normas involucradas en el caso. Si un sistema normativo (como el dispuesto en el Estatuto) no ha considerado –y, por tanto, no ha distinguido– más que una sola causa para un hecho jurídicamente relevante –en el caso, la revocación de la separación del cargo–, para atribuirle, en consecuencia, un determinado único efecto –el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo– y no efectos distintos según causas distintas, debe ser aplicado de modo sistemático y no mediante interpretaciones aisladas que le resten sistematicidad al conjunto y/o provoquen incoherencias en ese sentido.

Dicho de otro modo, frente al hecho de la revocación o anulación de la separación del cargo del agente público comprendido por el Estatuto mencionado (conf. arts. 1, 2 y concordantes del Dec-Ley 560/73 y arts. 1 y 2 de la Ley 8112), se ha dispuesto el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo (conf. arts. 51, 52 y 54). En el caso, encontrándose la actor comprendida por el deber ser de la norma estatutaria, no puede sostenerse válidamente una interpretación que la comprenda en determinadas prescripciones pero que, a la vez, la excluya de otras. Si esto fuera así, se generaría el riesgo de establecer interpretaciones contrarias a la seguridad jurídica y a los principios y reglas que informan el Estado Constitucional y Convencional de Derecho, tales como la progresividad y la no regresividad sobre los derechos (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 315: 1492 y 330:1989, entre otros; Sala Primera, “Frette Estrada”, autos N° 106.203, sentencia del 19/02/2014, voto minoritario; “Lombardo”, autos CUIJ N° 13-02848485-7, sentencia del 18/04/2018, voto de la mayoría; autos CUIJ N° 13-02847799-0 “Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Mendoza”, sentencia del 20/12/2019).

Así las cosas, corresponde en el caso estar a lo dispuesto por el artículo 51 y a lo regulado por el art. 52, por lo que, debe la DGE liquidar y abonar a la actora los salarios caídos desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su reincorporación.

A las sumas resultantes deberá adicionarse intereses calculados desde que se debe cada mensualidad y hasta la fecha del efectivo pago, aplicandose la tasa de interés equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (arts. 1 y 4 Ley 9041).

La demandada deberá presentar liquidación en esta causa y acreditar el pago a la actora dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal. Ello, sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley N° 8706, bajo apercibimiento de lo regulado en el último párrafo del mismo artículo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ VALERIO DIJO:

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos CUIJ: 13-04615377-9 LE BIHAN HORACIO C/ DIRECCION GRAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA (Sentencia del 31/05/2022) mi voto, en minoría, sobre esta cuestión fue en sentido de contrario a la pretensión del actor.

En líneas generales el carril argumenal de la decisión reseñada se asentó en que la relación existente entre el actor ordenanza – celador y la Dirección General de Escuelas (relación que en estos autos se replica) se regía en principio por el estatuto especial contenido en el C.C.T. Decreto 3843/2008 ratificado por Ley 8112, que no contenía norma expresa que autorizara el pago de salarios caídos.

Ahora bien, en este específico punto, advierto que un nuevo análisis del tema examen de la cuestión, me induce a adherir a la solución que en el punto se propugna en el voto preopinante.

El criterio que informa el voto precedente fue oportunamente expuesto por el Tribunal al resolver los autos CUIJ: 13-04647711-6 “CORTEZ, ANTONIA HILDA C/ DIRECCION GRAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (22/02/2021) donde se dijo, siguiendo doctrina de la Corte de la Nación, que el pago de los salarios caídos no es viable el salvo que exista norma expresa que así lo establezca, lo que ocurre con el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec.-Ley N° 560/73, vid L.S.: 226-497), mas no es aplicable en regímenes especiales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

Por ende, si la relación, como la de autos, se rige por el Estatuto del Empleado Público, la pretensión del pago de salarios caídos resulta procedente.

Este criterio, fue posteriormente reafirmado por el Tribunal al resolver la causa CUIJ N° causa N° 13-04787725-8, caratulada: “FUNES YAMILA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS S/ SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA PODER JUDICIAL MENDOZA A.P.A.” (28/04/2021) y N° 13-05073599-5 caratulada “OGAS OSVALDO C/DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (27/05/2022).

Ante ello, entendiendo que la relación entre las partes se rige por el Estatuto del Empleado Público, que contiene norma expresa que autoriza el pago de salarios caídos, estimo que debo adherir al criterio primigeniamente expuesto por la Sala I del Tribunal y que informa el voto precedente.

Así voto.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, las costas deben imponerse a la parte demandada vencida (cfr. art. 36 del CPCCT y art. 76 del CPA).

En cuanto a la regulación de honorarios, no existiendo en el presente elementos para practicarla, se difiere su regulación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Valerio y Adaro, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 5/8, por la señora María del Carmen Gutierrez y declarar la nulidad de la Resolución 2621 de fecha 26-09-2018 dictada por el Sr. Director General de Escuelas.

En consecuencia, condenar a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. y bajo apercibimiento de lo dispuesto en sus art. 69 y concordantes:

a) Reincorpore a la actora en el cargo de Ordenanza Celador Titular, régimen salarial 05, agrupamiento 6, tramo 02, subtramo 01, clase 001, conforme lo dispuesto por los art. 52 y 53 del Decreto Ley 560/73 (modificado por Ley 4139/77).

b) Liquide y abone los salarios caídos desde la desvinculación de la Sra. Gutierrez hasta su reincorporación, con más los intereses, los cuales deberán calcularse aplicando la tasa de interés indicada por Ley 9041, de conformidad con lo considerado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta el momento en que se cuente con elementos para practicarla.

4°) Dar intervención a la A.T.M. y a la Caja Forense a sus efectos.

Regístrese.Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones administrativas a sus orígenes y archívese.