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CUIJ: 13-06985799-4((012003-255250))

VILLALBA SUSANA VERONICA C/ ASOCIACION CONSORCIO AGUA POTABLE EL ALGARROBAL - MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS Y ENTE PROVINCIAL DEL AGUA Y DE SANEAMIENTO (E.P.A.S.)P/ ACCIÓN DE AMPARO

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Mendoza, 17 de Noviembre de 2022.-

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

         I- Que por presentación digital de fecha 14 de octubre de 2022, se presenta Susana Verónica Villalba, por sí y en ejercicio de la legitimación colectiva de todas las familias integrantes del Barrio Nova Terra, interponiendo acción de amparo en contra de la Asociación Consorcio Agua Potable El Algarrobal, de la Municipalidad de Las Heras y del Ente Provincial del Agua y de Saneamiento (EPAS).

         Relata que el barrio Nove Terra carece de acceso regular a los servicios públicos, razón por la cual, una vez a la semana, concurre un camión que les suministra agua potable.

         Expresa que, agotada el agua transportada, los vecinos quedan sin abastecimiento de ese recurso vital.

         Por lo expuesto, solicita: a) que se ordene a los demandados a planificar y ejecutar las obras de infraestructura que aseguren una solución definitiva en el acceso regular al servicio público de agua potable; b) que se ordene a los demandados asegurar de modo transitorio el suministro de agua potable, respetando las condiciones mínimas que determine el Tribunal hasta tanto exista una solución definitiva al acceso al servicio de agua potable; c) que se ordene a los demandados suministrar los elementos necesarios para asegurar el adecuado almacenamiento de agua potable mientas no exista un acceso domiciliario regular al servicio de agua potable (conexión a la red de agua potable).

         Peticiona el dictado de las siguientes medidas precautorias a efectos de evitar una afectación de imposible reparación ulterior: 1. Se ordene a los demandados asegurar suministro de agua potable suficiente y adecuado a todas las personas que integran el colectivo (residentes del Barrio Nova Terra) asegurando la concurrencia de al menos dos (2) veces a la semana y con un suministro mínimo de 100 litros diarios por persona; 2. Se ordene a los demandados brindar los elementos de almacenamiento (tanques de agua) adecuados a aquellas familias/hogares que integran el colectivo representado y no dispongan de un depósito adecuado e idóneo para almacenar en cantidad y calidad de agua suficiente para los días restantes hasta el siguiente suministro.

         Solicita que se cite como tercero al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte (Provincia de Mendoza), en los términos de los arts. 103 y 104 del CPCCyT, por ser la autoridad de aplicación del art. 10 de la Ley 8.270, a efectos de habilitar partidas presupuestarias en la materia.

II- Corrido el traslado pertinente de la medida, por presentación digital llevada a cabo el día 20 de octubre de 2022, se hace parte el Dr. Eduardo E. De Oro, por la Municipalidad de Las Heras, contestando la vista conferida de la medida cautelar interpuesta, solicitando el rechazo de la misma.

Formula defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, en razón de no tener a su cargo la provisión de agua apta para el consumo humano, según la legislación vigente (Ley 6044).

Refiere que la zona en la que se asienta el barrio Nova Terra, carece de factibilidad de servicios, según la legislación vigente, es decir que no existe disponibilidad para la zona de servicio de agua, cloacas, gas y electricidad.

Que, en el barrio mencionado, y derivado de su irregularidad, tampoco existen conexiones de redes domiciliarias para la distribución de agua.

Insiste en que el municipio no es operador de agua en la zona formalmente designado por el órgano de contralor, por lo cual la pretensión no alcanza a su área de responsabilidad en los términos de la normativa citada.

Que, la realidad social que se vive en la zona, como en otras tantas del departamento, determinó que desde hace tiempo el municipio haya organizado la entrega de una dotación de agua mínima para servicio (no para consumo humano). Que dicha entrega es de carácter no regular, gratuita y asistencial y sujeta a disponibilidad estacional.

Aduce que, además, la medida cautelar solicitada es de imposible cumplimiento por falta de la disponibilidad del recurso hídrico (el municipio puede conseguir dicha agua sólo a través de tres pozos: Pozo de Dalvian, en la rotonda del avión, y en la calle Recuero. Su obtención depende de la disponibilidad de la misma ya que se debe compartir con otros municipios y con la provincia, y variable por cuanto se depende de la altura de la napa de agua.

Que, respecto del reparto de agua social que lleva a cabo la Municipalidad de Las Heras, se debe tener en cuenta que la realiza en distintos sectores del municipio, los cuales están distribuidos en gran parte del territorio municipal, como el Challao, Panquehua, El Resguardo, el Borbollón, asentamiento Zamora, entre otros.

Explica que, el municipio cuenta solamente con tres camiones con capacidad de 10.000 litros cada uno, los que recorren alrededor de 70 kilómetros diarios para realizar esta labor, entregándose en total alrededor de un millón y medio de litros de agua semanales.

Sostiene que también es de imposible cumplimiento la provisión de tanques de agua o cisternas de acopio, dado que ello es una responsabilidad y carga del propietario de cada vivienda de acuerdo al código de edificación municipal.

 Entiende que, la medida cautelar solicitada también debe ser rechazada por haber identidad de objeto entre lo solicitado en el amparo y en la medida cautelar.

III- Por presentación de fecha 25 de octubre de 2022, comparece el Dr. Francisco José Villanueva, por Asociación Consorcio Agua Potable El Algarrobal, contestando la vista de la medida cautelar, solicitando el rechazo de la misma.

Plantea defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, en virtud de que la zona carece de un operador definitivo que realice la tarea exigida, y que dicho barrio se encuentra fuera del área servida de este Consorcio. Por lo tanto, entiende que no es la entidad demandada quien debe cumplimentar la medida solicitada.

Reitera que, no estando dicho barrio dentro del área servida del Consorcio, no es a esta entidad a quien se le debe pedir el agua.

         Que, a lo expuesto se suma la falta de recurso hídrico en la zona, así como la falta de tendido de red de cañerías de agua en dicho barrio.

Aduce que dicha falta de red obedece a que la Provincia no dispuso que esa zona fuera para loteo.

Invoca que no es obligación ni carga de los operadores la provisión de elementos de contención de agua. Que ello es propio de cada propietario.

IV- Por escrito digital de fecha 25 de octubre de 2022, se presenta el Dr. Eduardo Antinori, por el Ente Provincial de Agua y Saneamiento (EPAS), contestando la vista conferida en autos, solicitando el rechazo de la medida cautelar peticionada.

Plantea la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva, a tenor de considerar no tener responsabilidad jurídica respecto la pretensión en que se ampara la parte actora.

Sostiene que, en virtud de lo prescripto en la Ley Provincial Nº 6044 y su Decreto Reglamentario, el EPAS es un Ente Regulador de los servicios de agua potable y cloacas en el ámbito de la provincia de Mendoza. Que la misma no reviste ni puede revestir la calidad de Operador del servicio, en el caso, de agua potable conforme reclama la actora en su demanda.

Expresa que, el EPAS legalmente se encuentra imposibilitado de prestar el servicio de agua potable directa o indirectamente en cualquier ámbito de la provincia de Mendoza.

V- Habiéndose dado intervención a Fiscalía de Estado, la misma se hace parte en fecha 31 de octubre de 2022.

VI- Por auto de fs. 17, de fecha 11 de noviembre de 2022, se ordena citar a integrar la litis al Gobierno de la Provincia de Mendoza, el que, debidamente notificado, omite comparecer al presente proceso y contestar la vista ordenada en las presentes actuaciones.

VII- La medida cautelar.

A fin de resolver sobre la cuestión suscitada en autos, es pertinente destacar que, aunque el derecho al agua no está reconocido expresamente como un derecho humano independiente en los tratados internacionales, las normas internacionales de derechos humanos comprenden obligaciones específicas en relación con el acceso a agua potable. Esas obligaciones exigen a los Estados que garanticen a todas las personas el acceso a una cantidad suficiente de agua potable para el uso personal y doméstico, que comprende el consumo, el saneamiento, el lavado de ropa, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.

También les exigen que aseguren progresivamente el acceso a servicios de saneamiento adecuados, como elemento fundamental de la dignidad humana y la vida privada, pero también que protejan la calidad de los suministros y los recursos de agua potable.

Entre los Tratados internacionales de derechos humanos que entrañan obligaciones específicas en relación con el acceso al agua potable y el saneamiento, encontramos a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada en 1979; el Convenio Nº 161 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre los servicios de salud en el trabajo, aprobado en 1985; la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en 1989; y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en 2006.

         Por otro lado, es importante destacar que, el 28 de julio de 2010, a través de la Resolución N° 64/292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. La Resolución exhorta a los Estados y organizaciones internacionales a proporcionar recursos financieros, a propiciar la capacitación y la transferencia de tecnología para ayudar a los países, en particular a los países en vías de desarrollo, a proporcionar un suministro de agua potable y saneamiento saludable, limpio, accesible y asequible para todos.

En noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó la Observación General N° 15 sobre el derecho al agua. El artículo I.1 establece que "El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna". La Observación Nº 15 también define el derecho al agua como el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico.

VIII- Dispone el artículo 222 párrafo XI inc. 1 del CPCCyT que, en cualquier estado de la instancia el Juez o Tribunal, a petición de parte y con el objeto de afianzar la garantía constitucional afectada y siempre que exista riesgo de daño irreparable, podrá ordenar las medidas innovativas idóneas.

Por su parte, el artículo 125 del mismo cuerpo legal, dispone que, en cualquier estado del proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuando a juicio del Tribunal la medida sea necesaria, podrá ordenarse una medida innovativa, en lo que sea materia del pleito, debiendo acreditarse los recaudos establecidos en el art. 112. Estas medidas procederán en tal caso aun cuando materialmente se identifiquen con la pretensión principal.

Siendo ello así, encontrándose comprometido un derecho fundamental como es el derecho a la provisión de agua potable, corresponde analizar si confluyen los recaudos de procedencia:

         1. Verosimilitud del derecho (art. 112, inc. 1º CPCCyT).

         La ley prescribe que el solicitante debe acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. La misma norma está dando la pauta que no se exige la certeza jurídica sobre la existencia del derecho alegado, puesto que tal circunstancia ha de ser objeto de análisis en la sentencia.

         Por ello se afirma que "la verosimilitud debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al acabarse el trámite" (C.N.Civ., sala E, 1/7/77, L.L. 1980 C 714; ídem,  3/9/81, L.L. 1982 A 126; y demás jurisprudencia citada por De  Lazzari, Eduardo, "Medidas cautelares", t.1, p.29).

         En el caso, el recaudo resulta acreditado con la documental acompañada por la amparista en formato digital, en especial, con los recortes periodísticos que dan cuenta de la falta de agua potable en el barrio Nova Terra, del Algarrobal.

         2. Peligro en la demora (art. 112, inc. 2º CPCCyT). La norma legal impone la acreditación del peligro de pérdida o frustración del derecho o la urgencia de la medida.

         En el caso esta urgencia resulta del hecho de que, ante la falta de un recurso vital, como es el agua, se encuentra comprometida la salud y la vida de los habitantes del barrio referido ut supra.

         Este recaudo se encuentra íntimamente conectado con el objeto o finalidad específica que se persigue a través de la medida cautelar en análisis. En el caso, como vimos, la medida procura asegurar la eficacia de una eventual sentencia favorable a la pretensión del accionante o, si se quiere, evitar que se frustren definitivamente los derechos invocados, en caso de resultar judicialmente reconocidos, de ahí que el requisito debe considerarse cumplido.

         3. Contracautela.

         En atención a la situación particular de la amparista y la naturaleza de la acción promovida, corresponde eximir a la misma de rendir contracautela.

         Por todo lo manifestado, considero vital que, con carácter urgente, se provea de agua potable a los habitantes del barrio Nova Terra, al menos dos veces a la semana, siendo elemental para ello que, tanto la Municipalidad de Las Heras como el Gobierno de la Provincia de Mendoza, en forma conjunta y coordinada, arbitren los medios que consideren pertinentes para cumplir con tal cometido.

         Ahora bien, entiendo que la solicitud de la provisión de tanques de agua a las familias involucradas, es un tópico que requiere de un análisis más profundo y pormenorizado (en base a las alegaciones que se formulen y prueba que se rinda), el que debe ser llevado a cabo en la sentencia que en definitiva se dicte, y no a través de una medida cautelar.

         Por todo lo expuesto y normativa citada,

         RESUELVO:

         I. Hacer lugar parcialmente a la medida precautoria solicitada en autos por Susana Verónica Villalba, por sí y en ejercicio de la legitimación colectiva de todas las familias integrantes del Barrio Nova Terra, y en consecuencia ordenar, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, que la Municipalidad de Las Heras y el Gobierno de la Provincia de Mendoza, en forma conjunta, arbitren DE FORMA INMEDIATA y en un plazo que no supere los DOS DÍAS, los mecanismos que consideren pertinentes, a fin de proveer a los habitantes del Barrio Nova Terra de agua apta para consumo humano, al menos dos veces por semana a través de camiones cisterna.  

         NOTIFÍQUESE A LAS PARTES DE MANERA OFICIOSA.