EXPTE. N° 753418 "GLOSS CESAR RICARDO SOLICITA INDEMNIZACIÓN ART. 49 LEY 5811"
MENDOZA, 30 NOV 2012.
Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, en estado de resolver, y
CONSIDERANDO:
I- Que a fs. 1/16 se presenta el Dr. Cesar Ricardo Gloss, reclamando el pago de la indemnización prevista en el artículo 49 de la ley 5811. Señala a tal efecto que se encuentran acreditados los extremos previstos en dicha normativa debido a la incapacidad del 70 % determinada por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a causa de la pérdida de la visión en ambos ojos y a la jubilación extraordinaria por invalidez correspondiente al cargo de magistrado que ostentaba en el Poder Judicial de la Provincia.
Acompaña a fs. 5/6 copia certificada del dictamen de la Comisión Médica de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo; a fs. 11 Decreto N° 3172/10por el que se le acepta la renuncia al cargo de Juez del Séptimo Juzgado de Paz Letrado de la Primera Circunscripción Judicial a partir del 01 de abril de 2011; a fs. 12 copia de la Resolución de Anses que otorga al Dr. Gloss la jubilación extraordinaria por invalidez a partir del 31/04/2011; a fs. 18 obra certificado de la subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social que acredita la incapacidad absoluta y permanente a los fines del art. 49 de la Ley N° 5811.
Que a fs. 25/26 por Resolución de Presidencia N° 28.761 de fecha 26 de junio de 2012 se dispuso convocar al Pleno a los efectos de decidir sobre qué criterios deben aplicarse para la procedencia del pago de indemnizaciones por incapacidad, originados en los reclamos previstos en el artículo 49 de la Ley N° 5811. Puntualmente, si existe un límite de edad cuando se trata de peticionantes que ostentan investidura de magistrados, en función de lo previsto por el art. 9 de la Ley N° 24.018. Y si es necesaria la obtención de la jubilación por invalidez como recaudo previo para la procedencia de tal indemnización.
A fs. 36 y vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal, opinando que la indemnización suple la incapacidad absoluta y permanente en que se halla el agente por el retiro anticipado del mercado laboral, es decir previo a completar los años de aportes y a cumplir la edad requerida para jubilarse. Y que en el caso de los magistrados, ante la carencia de un sistema legal de licencias se aplica supletoria y analógicamente el artículo 49 de la ley 5811, debiendo advertirse que por la garantía de la inamovilidad, mientras dure su buena conducta, no puede serles aplicables lo establecido en el art. 32 de la ley 6921, esto es no pueden ser intimados u obligados a iniciar los trámites para obtener la jubilación ordinaria de acuerdo a la Ley 24018, aunque reúnan los requisitos de su artículo 9. Ello, sin perjuicio de que se incapacitan con posterioridad a los 60 años su salida no sea calificable de anticipada o prematura, al no resultar el abandono anterior a dicha edad, la cual una vez alcanzada, los habilitaba a gestionar la jubilación ordinaria.
A fs. 37 se practica el sorteo de ley, arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Pedro Llorente, Alejandro Pérez Hualde, Carlos Böhm, Jorge Nanclares, Herman Salvini, Fernando Romano y Mario Adaro.
A fs. 41, ante la vacancia producida por la renuncia del Dr. Fernando Romano, se procede a integrar el Tribunal con el Dr. Gustavo Colotto, Juez de la Tercera Cámara Civil de Apelaciones.
II. Que a los fines de unificar criterios que deban aplicarse para la procedencia del pago de indemnizaciones por incapacidad, originados en los reclamos previstos en el art. 49 de la Ley N° 5811, puntualmente los relativos a un límite de edad, en caso que exista, cuando se trata de peticionantes que ostentan investidura de magistrados; y a la acreditación de la jubilación por invalidez como condición necesaria para la procedencia de tal indemnización, tanto en estos obrados como en todos aquellos reclamos que, con idéntico objeto, tramitan ante esta Suprema Corte, resulta necesario en torno a la cuestión planteada analizar cada uno de los criterios en discusión.
El art. 49 de la Ley N° 5811 crea en el ámbito del derecho público una indemnización que tiende a resarcir al agente por su incapacidad y por la pérdida del empleo.
La norma en trato ha sido objeto de precisiones por esta Corte en los precedentes "Lombardo" (L.S. 273-209) y "Vicchi" (L.A. 146-101), en lo relativo a si corresponde abonar la indemnización a los empleados jubilados por invalidez absoluta y permanente o sin haber concluido el período de reserva, entendiendo que no era necesario agotar el mismo, ni el período de licencia paga por razones de salud y que no obsta a su liquidación, la obtención del beneficio de la jubilación por invalidez.
Ahora bien, superadas las discusiones anteriormente zanjadas en los antecedentes citados, surgen nuevos interrogantes así como criterios encontrados en relación a los mismos.
Previo a su tratamiento, corresponde en esta instancia aclarar que por razones de celeridad y economía procesal se procederá a dar respuesta a los dos interrogantes que motivan el llamado a plenario, a fs. 25/26, y a resolver el reclamo formulado en autos por el Dr. Cesar Ricardo Gloss a fs. 16 y vta.
III.- Que en cuanto al primer punto relativo a la configuración del retiro anticipado por parte de los magistrados, esta Corte tiene dicho que la razón de ser de la indemnización prevista en el artículo 49 de la ley 5811 es el retiro anticipado del agente del mercado laboral, en función de su incapacidad absoluta y permanente, lo ha eliminado del mercado laboral anticipadamente…." (in re "Lombardo..").
Por tal motivo la indemnización u obtención del beneficio es compatible con la jubilación pues tiende a compensar la pérdida del empleo a causa de la incapacidad. Ahora bien, hay un límite de edad para la configuración del retiro anticipado en el caso de los magistrados?
En el reciente fallo "Rei Antonio Juan c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ A.P.A.", de fecha 3 de julio de 2.012, de la Sala Primera de esta Suprema Corte de Justicia, se sostuvo que el art. 9° de la Ley 24.018 invocado en la resolución cuestionada, establece como requisito una edad determinada a partir de la cual se puede acceder al beneficio jubilatorio ordinario si se reúnen otros recaudos referidos a aportes y años de servicio, pero ello no implica que ese límite sea la pauta para fijar el retiro anticipado como se postula en sede administrativa, ello así porque estamos frente a un régimen excepcional aplicable a los magistrados quienes gozan del beneficio de la inamovilidad en su cargo (sin perjuicio que en dicho antecedente, a la fecha del otorgamiento del beneficio, el actor ya había cumplido los sesenta años, pero su incapacidad era anterior, y existieron demoras en la concesión de beneficio ajenas al mismo).
Asimismo, se señaló que la interpretación contraria importa crear un motivo de cesación de la garantía de la inamovilidad de los jueces más allá del régimen de remoción de los magistrados previsto constitucionalmente.
En tal sentido, la inamovilidad de los jueces que es inherente a la naturaleza del Poder Judicial configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta su independencia y que ha sido calificada por nuestro Máximo Tribunal, como una garantía a favor de todos los habitantes antes que de un privilegio a favor de quienes ejercen la magistratura.
En este orden de ideas queda absolutamente claro que en función de la garantía constitucional de la que gozan en su ejercicio los magistrados no resulta posible aplicar un límite de edad para el retiro anticipado pues por esa misma garantía de inamovilidad, la situación de incapacidad siempre le estaría provocando un retiro prematuro.
IV.- Que, en relación al segundo punto relativo a la necesidad de obtener, o no, la jubilación por invalidez como recaudo para la indemnización del art. 49, en punto a la compatibilidad del beneficio a quienes perciben la jubilación ordinaria, corresponde señalar lo siguiente:
1. En fallo de la Sala II de esta Suprema Corte, en fecha 26/11/2009, en la causa N° 92.009, carat, "Pizarro, Carlos c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ APA", se sostuvo que la obtención del beneficio jubilatorio ordinario no obsta a la procedencia de la indemnización reglada por el artículo 49 de la ley 5811, por cuanto supeditar la indemnización a la concesión de la jubilación por invalidez llevaría a la injusticia de su percepción exclusivamente a aquellos que se incapaciten con suficiente anticipación al cumplimiento de los requisitos legales para jubilarse, negándosele tal beneficio a los que estén cerca de la prestación ordinaria o con los requisitos ya cumplidos y se incapaciten.
Ello, sin desconocer lo vertido por la misma Sala en el precedente "Lombardo, Norma Susana c/DGE s/APA" (L.S. 273-209), en el que se fijaron las pautas y se desarrollaron los requisitos para su procedencia.
2. Sobre el punto, la Sala Tercera -en sus últimas conformaciones- sostuvo la incompatibilidad de la indemnización del art. 49 de la Ley N° 5811 con la jubilación ordinaria (Expte. N° 73234 "Bernal Jorge Alfredo solicita indemnización del art. 49 Ley 5811"), en coincidencia con lo dictaminado por la Secretaría Legal y Técnica de esta Suprema Corte en autos 70782 "Cucchiarelli, Omar Raimundo, solicita indemnización del art. 49 Ley 5811" (Dictamen N° 188/08, de fecha 16 de julio de 2008).
Este criterio ha sido compartido por el Sr. Asesor de Gobierno de la Provincia en Dictamen N° 194/2010 quien entiende que la indemnización prevista en la norma de derecho público local no puede ser acumulada al beneficio de la jubilación ordinaria, pues el haber alcanzado las condiciones para su otorgamiento implica el cese de la relación de empleo por una causa distinta a la incapacidad, evidenciándose además que la rescisión no puede ser catalogada como anticipada.
3. Ello por cuanto ya en el precedente "Lombardo" se sostenía que "los presupuestos de la indemnización son la enfermedad que impide la continuación del empleo y el acto administrativo que declara el cese del agente" (sic) En efecto, debe existir acto de baja, el que supone declarar la imposibilidad del agente de seguir cumpliendo sus funciones, atento a la incapacidad de la que es portador.
Entonces, la baja por incapacidad es presupuesto de la norma, pues si la misma es dispuesta por otra causa no se cumple tal condición, es decir, la ruptura de la relación de empleo por subsistir la causa del impedimento.
Este presupuesto se relaciona directamente con la finalidad del instituto sobre la que esta Corte en la causa "Vicchi, Hugo Antonio p/ solicita indemnización art. 49 Ley 5811" sostuvo que "la ley compensa la inferioridad, la debilidad en la que una persona se retira de su puesto de trabajo", no bastando -por tanto- la existencia de la incapacidad sino que la misma sea la causa de la pérdida del empleo.
V. Así las cosas, por aplicación de lo expuesto en el Plenario que antecede, atento a las constancias de autos, citas legales y jurisprudencia mencionada, se entiende en el caso que el peticionante ha acreditado los requisitos dispuestos por el art. 49 de la Ley N° 5811 por configurarse un retiro anticipado del mercado laboral por causa de la pérdida de visión en ambos ojos, que le provoca una incapacidad absoluta y permanente del 70% y por haber obtenido por tal motivo la jubilación por invalidez según Resolución obrante a fs. 12/13.
Por ello, corresponde se le conceda al Dr. Cesar Ricardo Gloss la indemnización prevista por el art. 49 de la Ley N° 5811.
El Dr. Alejandro PEREZ HUALDE en DISIDENCIA sostiene:
Con el debido respeto a mis distinguidos colegas me permito disentir parcialmente con la solución propiciada, por cuanto considero, y así lo sostuve en el carácter de Presidente de la Sala Tercera durante los años 2010-2011, que respecto al primer punto sí existe un límite de edad para determinar la configuración del retiro anticipado del mercado laboral por parte de los magistrados, sin que ello implique, a mi juicio, violentar la garantía de inamovilidad de la que gozamos los jueces, en virtud de los principios republicanos consagrados en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia (arts. 110 y 151, respectivamente).
1. Recordando el precedente Vicchi, "la ley compensa la inferioridad, la debilidad en la que una persona se retira de su puesto de trabajo" (L.A.A. 146-101). Es decir, la indemnización prevista supone al agente "cuando deja el trabajo porque su incapacidad absoluta y permanente lo ha eliminado del mercado laboral anticipadamente" (el destacado nos pertenece).
Bajo esta consideración, cuándo se configura, entonces, el retiro anticipado?. Al respecto, la Ley 24.018, de aplicación al sublime, establece en su art. 9 que tendrán derecho al haber jubilatorio: a) Los magistrados y funcionarios que hayan ejercido o ejercieran los cargos comprendidos en el artículo 8, que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad, b) que acrediten treinta (30) años de servicios y veinte (20) años de aportes computables en uno o más regímenes incluidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio.
El legislador ha fijado una fórmula en la que combina la edad del agente unto a los años de servicio cumplidos y para los magistrados ha entendido que es la edad de 60 años la pauta para fijar un retiro anticipado del mercado laboral.
Por lo antedicho, si el retiro se produce cuando el pretensor ya superó la edad en que puede acogerse a la jubilación ordinaria, por cualquier causa que fuera, deja de ser "anticipado" como lo requiere la ley en forma expresa.
No tengo duda de que la interpretación que corresponde es la más estricta a la hora de analizar el alcance de la normativa que habilita el beneficio. Pues se trata de un privilegio que no gozan otros ciudadanos de nuestra Provincia, que es -por otra parte- la que lo paga.
Entregar esa indemnización a quien tiene la posibilidad de jubilarse en forma ordinaria es una forma de desviar el cometido de la ley -que es también de privilegio- por su condición de magistrado, no lo hace y sólo gestiona aquella por invalidez con la finalidad de acogerse a este beneficio excepcional, constituye una forma de abuso inaceptable. Implica favorecer una irritante acumulación de privilegios.
En este entendimiento, de la compulsa de la foja de servicio de Cesar Ricardo Gloss, surge que cumplió la edad de 60 años el día 28/12/07, obteniendo el beneficio de jubilación por invalidez a partir del 31/07/11 (cfr. fs. 12) y solicitando la indemnización por incapacidad prevista por la norma local el 07/09/11 (fs. 16), casi cuatro años más tarde a la edad señalada.
2. Por lo expuesto, atento a las constancias de autos, citas legales, doctrina y jurisprudencia mencionadas, considero que el peticionante no ha acreditado los requisitos dispuestos por el art. 49 de la Ley N° 5811, no configurándose el retiro anticipado del mercado laboral por causa de la invalidez, por lo que corresponde rechazar la indemnización reclamada.
El Dr. Carlos BÖHM y el Dr. Jorge NANCLARES sostienen:
Que ADHIEREN por sus fundamentos al VOTO EN DISIDENCIA que antecede formulado por el Dr. Alejandro Pérez Hualde.
El Dr. Herman SALVINI sostuvo:
Que comparten los fundamentos expuestos por el Dr. Pedro Llorente, ADHIRIENDO al voto de su distinguido colega.
El Dr. Mario ADARO sostuvo en VOTO AMPLIATORIO:
Que comparto los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Pedro Llorente, permitiéndome hacer algunas consideraciones más respecto de la indemnización reglada por el art. 49 de la ley 5811.
1.- El beneficio otorgado por la mencionada normativa es compatible con la jubilación porque tiende a compensar la pérdida del empleo a causa de la incapacidad.
2.- El magistrado tiene un régimen especial en materia previsional (Ley 24018)
3.- La interpretación es en este caso restrictiva y por ello debe hacerse lugar al pedido.
4.- Los trabajadores regidos por la ley de contrato de trabajo, carecen de estabilidad absoluta y por ello es la restricción. Si pierden el trabajo tienen derecho a ser indemnizados. Si tienen un determinado porcentaje de incapacidad pueden acceder a las prestaciones del sistema de riesgos del trabajo si corresponde y al beneficio previsional de retiro por invalidez y no pueden volver a la misma actividad.
5.- En el caso en análisis no se puede omitir que el solicitante es un magistrado y como tal tiene inamovilidad en el cargo.
La garantía de inamovilidad implica que mientras dure su buena conducta sigue cumpliendo funciones y no tiene una edad que limite el ejercicio de la función.
En este caso la lógica implica reconocer que haber adquirido una incapacidad que no le permita seguir ejerciendo su función se comporta como un valladar a seguir trabajando sin perjuicio de su edad.
El magistrado tiene derecho a retirarse por incapacidad, pero también tiene derecho a jubilarse sin límite de edad. Si la ley no lo contempla, con resolución judicial no puede impedir el goce de un derecho reconocido.
En este caso se estaría arrebatando un derecho adquirido porque si la remuneración del juez es intangible, del mismo modo es incólume su derecho de trabajar hasta que desee obtener el beneficio previsional o sea removido de conformidad con las exigencias constitucionales.
El beneficio en cuestión, un retiro por invalidez es solicitado habida cuenta que la patología adquirida impide trabajar, por la negativa debemos suponer que si el interesado no hubiera adquirido la pérdida de la visión en ambos ojos, seguiría trabajando. Ello comporta un verdadero derecho adquirido y no se trata de privilegios de ninguna naturaleza.
El régimen previsional de los magistrados que lleva ínsito los principios de intangibilidad e inamovilidad, es un régimen especial, no de privilegio.
La Corte Suprema de Justicia ha sentado en el caso "Gaibisso" que: "El fundamento de tales principios -que justifican la distinción- es evitar que os otros poderes del Estado -administrativo, legislativo- dominen la voluntad de los jueces con la amenaza de reducir su salario, de hacerlos cesar en sus cargos o de jubilarlos y ello favorezca un ámbito proclive a componendas contrarias a la independencia de criterio para la función jurisdiccional". A mayor abundamiento claramente dice que: "la finalidad de preservar un régimen propio en materia previsional es evitar que se maneje a los magistrados con la amenaza de frustrar sus expectativas de vida decorosa para la vejez".
Conforme lo expresado, sería contradictorio que este mismo Poder Judicial pusiera un límite máximo de edad para solicitar el beneficio jubilatorio que no se ajusta a la ley, como también sería contradictorio que no pudiera acceder a la indemnización solicitada por haber presuntamente cumplido la edad para acceder a un beneficio jubilatorio en el cual no cuenta con ese requisito como fatal.
El art. 9 de la ley 24018 dice: "Los magistrados y funcionarios que hayan ejercido o ejercieran los cargos comprendidos en el art. 8, que hubieran cumplido sesenta (60) años de edad y acreditasen treinta (30) años de servicios y veinte (20) años de aportes computables en uno o más regímenes incluidos en el sistema de reciprocidad jubilatorio, tendrán derecho a que el haber de la jubilación ordinaria…"No dice que a los sesenta años deben solicitarlo.
Si en materia de riesgos de trabajo el principio general de aborda desde la perspectiva humanista que el trabajador se retire por invalidez una vez agostadas todas las posibilidades de rehabilitación, recapacitación y aún de transitoriedad, como puede exigirse en el presente que ha de haberse cumplido el requisito de edad sino existe por parte de este mismo Poder Judicial si cabe en su carácter de empleador intimar a sus jueces a iniciar el beneficio jubilatorio, so pena de birlar o desconocer el principio de inamovilidad citado con anterioridad.
La inamovilidad por buena conducta pasa la exigencia de la edad a otro plano con lo cual es razonable ejercer el derecho a solicitar el beneficio del art. 49 de la ley 5811 porque el magistrado solicitante no perdió su cargo de acuerdo a las exigencias constitucionales y su solicitud del beneficio de retiro por invalidez lo realiza frente a elementales exigencias naturales por cuanto hasta sufrir su afectación de salud debidamente acreditada (pérdida de la visión) por la Comisión Médica interviniente ostentaba y ejercía el cargo de Magistrado en legal forma.
El Dr. Gustavo COLOTTO sostiene:
Que comparte los fundamentos expuestos por el Dr. Pedro Llorente, ADHIRIENDO a su voto y a la ampliación formulada por el Dr. Mario Adaro.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, en uso de las facultades conferidas por el art. 144 de la Constitución de Mendoza; artículo 6 inc. d de la ley 4969, la Excma. Suprema Corte de Juscitia.
RESUELVE:
I. Declarar que para el otorgamiento de la indemnización prevista en el art. 49 de la ley 5811 en el caso de los magistrados no resulta posible aplicar un límite de edad para la configuración de un retiro anticipado, debido a la garantía constitucional de inamovilidad de sus funciones.
II. Disponer que la jubilación por invalidez constituye un recaudo previo para la procedencia de la indemnización contemplada en el derecho público local, resultando esta última incompatible con el beneficio de la jubilación ordinaria.
III. Conceder la indemnización prevista por el art. 49 de la Ley 5811 al Dr. Cesar Ricardo Gloss, L.E. N° 8.157.109, de acuerdo a lo expresado en los Considerandos de la presente resolución.
IV. Remítanse las presentes actuaciones a la Oficina de Liquidación de haberes, a sus efectos.
Fdo: Dr. Horacio Jesús NANCLARES -Ministro-
Dr. Carlos BÖHM -Ministro-
Dr. Alerjandro PÉREZ HUALDE -Ministro-
Dr. Mario Daniel ADARO -Ministro-
Dr. Gustavo COLOTTO -Juez de Cámara-
Dr. Herman Amilton SALVINI -Ministro-
Dr. Pedro J. LLORENTE -Ministro-
EXPTE. N° 75.418 "GLOSS CESAR RICARDO SOLICITA INDEMNIZACIÓN ART. 49 LEY 5811"
Mendoza, 4 SEP 2014.
Y VISTOS:
Estos autos arriba intitulados con llamamiento de Autos para resolver, y
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 83/93 y vta. el Sr. Fiscal de Estado Subrogante, Dr. Javier Fernández, en el marco de las disposiciones contenidas en los artículos 177 de la Constitución Provincial y 1° y conc. De la Ley N° 728, interpone Recurso de Revocatoria en contra del acto administrativo contenido en la Resolución en pleno obrante a fs. 42/47 y vta. de autos, toda vez que el criterio interpretativo del artículo 49 de la Ley N° 5811 aplicable a los magistrados judiciales fijado en el mismo (artículos I y II) así como la concesión concreta del beneficio en los términos consignados en el punto III, pueden causar graves perjuicios al erario público.
II. En el recurso de revocatoria en trato, el Sr. Fiscal Estado aduce:
a) En relación a los aspectos formales que en el acto en pleno dictado se observaría un vicio de "competencia" y "voluntad previo a la emisión", por cuanto el acto habría sido emitido por funcionarios incompetentes, ya que -a la fecha de la emisión del mismo- los Magistrados que integraban la Sala Tercera, según Acordada N° 24.669, eran los Dres. Pedro Llorente (Presidente), Mario Adaro y Alejandro Pérez Hualde (Vocales), no integrando los restantes firmantes la misma.
Argumenta también que no puede asignarse al plenario en trato efectos análogos a los fallos plenarios que la Suprema Corte de Justicia emite en ejercicio de su función jurisdiccional, por cuanto el acto está emitido en el marco de la actividad administrativa de la Suprema Corte de Justicia.
b) En el aspecto sustancial se agravia el presentante en que la Fiscalía de Estado se ha manifestado en reiterados dictámenes en consonancia con la postura que el acto impugnado califica de restrictiva, criterio que a su vez sostiene el Asesor de Gobierno y anteriores pronunciamientos de la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, el que debería mantenerse aún para el supuesto de que el caso se refiera a un magistrado, entendiendo insuficiente el derecho a la inamovilidad en el cargo para modificar el criterio rector de que la indemnización es por la pérdida anticipada del empleo en razón de la incapacidad laborativa pero que de ninguna manera implica privilegiar a un determinado sector.
III. A fs. 103 el Sr. Procurador General del Tribunal estima que tratándose de una cuestión de interpretación normativa deberá darse intervención a Secretaría Legal y Técnica.
A fs. 105/106 y vta. obra dictamen de la Secretaría Legal y Técnica de esta Suprema Corte quien entiende que el recurso impetrado es formalmente admisible y que el Sr. Fiscal de Estado tiene legitimación conforme las disposiciones contenidas en el art. 177 de la Constitución de Mendoza y en la Ley N° 728, que prevén la Intervención del Fiscal de Estado en todo asunto donde se encuentre o pueda encontrarse comprometido el patrimonio del Fisco.
En el dictamen mencionado además se sostiene que la resolución impugnada desde lo formal no se encontraría viciada, ostentando la Suprema Corte de Justicia facultades reglamentarias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 de la Constitución de Mendoza y 6 de la Ley N° 4969.
A fs. 108 obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal quien comparte lo opinado por Secretaría Legal y Técnica en cuanto a la admisibilidad formal del recurso y a la legitimación del Sr. Fiscal de Estado para recurrir.
En cuanto a la sustancia, entiende que si bien la resolución cuestionada no está viciada, esto es no se avizora irregular cumplimiento o incumplimiento de algún requisito expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico, se considera que el remedio es procedente en cuanto afirma que el criterio rector es indemnizar la pérdida anticipada del empleo y no privilegiar a quienes tienen la posibilidad de obtener una jubilación ordinaria y decidieron voluntariamente seguir desempeñándose en la función.
A fs. 116 obra Resolución de Presidencia N° 30.561 de fecha 26 de agosto de 2013 que convoca a Plenario de esta Suprema Corte de Justicia a efectos de resolver en lo formal y sustancial la presentación efectuada por el Sr. Fiscal de Estado a fs. 83/94 y vta. de estos obrados.
A fs. 118 obra notificación por cédula al Dr. César Ricardo Gloss.
A fs. 119/120 y vta. obra presentación efectuada por el Dr. Gloss quien, entre otras cuestiones, solicita que se integre este Tribunal con los mismos Magistrados que intervinieron en el dictado de la Resolución del día 30 de noviembre de 2012.
A fs. 121 vta. se dispone pasar a consideración de la Sala Administrativa de la Suprema Corte de Justicia la presentación efectuada por Gloss.
A fs. 122 Administración General hace saber que en reunión de fecha 02 de octubre del corriente año la Sala III ha resuelto que la suprema Corte de Justicia tenga idéntica conformación que la reunión plenaria realizada en fecha 30 de noviembre de 2012.
IV. Procedencia del recurso en trato:
1. Desde el punto de vista formal, esta Suprema Corte Corte, en coincidencia con lo dictaminado por la Secretaría Legal y Técnica y la Procuración General, entiende que el recurso de reconsideración interpuesto, resulta procedente, en virtud de las siguientes consideraciones:
a. El remedio recursivo impetrado ha sido interpuesto dentro de los plazos previstos en el art. 177 de la Ley de Procedimiento Administrativos de Mendoza.
b. En cuanto a la legitimación del Fiscal de Estado para su interposición, la misma resulta de las disposiciones contenidas en el art. 177 de la Constitución de Mendoza, reglamentadas a su vez mediante Ley n° 728, que prevén la intervención del Fiscal de Estado en todo asunto donde se encuentre o pueda encontrarse, comprometido el patrimonio del Fisco.
En efecto, en esta materia, conforme al criterio amplio, aún cuando el Fiscal de Estado no haya sido "parte" en el procedimiento administrativo de autos, en cabeza del mismo existe un interés jurídico (que es la medida de la acción) susceptible de resguardo, en función del principio de la tutela administrativa y judicial efectiva sentado a partir del señero fallo de la Corte Nacional en el caso "Astorga Bracht, Sergio y otro c/ Comisión Federal de Radiodifusión (COMFER) -dto. 310/98 s/ Amparo ley 16986" (A. 937. XXXVI; 14-10-2004; T. 327, P.4185).
Bajo estas consideraciones, no puede dejar de soslayarse que la resolución dictada en pleno por la Sala Tercera en función administrativa en uso de sus facultades, puede producir consecuencias sobre el patrimonio del Fisco que es el bien jurídico tutelado por mandato constitucional y legal por el Sr. Fiscal de Estado, razón por la cual, no puede restringirse la posibilidad de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que eventualmente pudieren asistirle por medido de un procedimiento que concluya con una decisión fundada.
Tal concepción, concibe al procedimiento administrativo como un instrumento para la toma de una decisión eficaz, que cumple una función tuitiva dual, tanto del interés público como del interés particular, procurando buscar un equilibrio.
2. En cuanto a la sustancia del remedio en trato, esta Corte entiende que el recurso de reconsideración interpuesto, debe ser rechazado por cuando la resolución cuestionada no esta viciada, pues no se advierte incumplimiento o irregular cumplimiento de algunos de los requisitos exigidos en forma expresa o implícita por el ordenamiento jurídico.
a. En efecto, este Superior Tribunal resulta competente para dictar en pleno un acto en ejercicio de la función administrativa, conforme las facultades constitucionales y legales conferidas por los artículos 144 CM y 6 ley 4969.
En tal sentido, obran antecedentes relativos a la práctica implementada por esta Corte, incluso en la misma temática, -tal como el mismo recurrente lo consigna- en los casos "VICCHI, Hugo Antonio solicita indemnización art. 49 Ley 5811" y "PEREZ VIDELA, Lorenzo, solicita indemnización art. 49 Ley 5811" en los cuales la Sala Tercera convocó a plenario dada las distintas interpretaciones formuladas en torno a la previsión legal del art. 49 de la ley 5.811, a efectos de unificar criterios en la Sala Administrativa, en sus diversas situaciones en las que procede el otorgamiento del beneficio.
Tanto es así que expedientes en trámite por ante la Sala Primera se procedió a suspender el llamado al Acuerdo hasta que dictara el Plenario atacado (cfr Expediente n° 101.367, carat. "SPALTRO, FRANCISCO c/ GBNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA p/ A.P.A")
b. Ahora bien, en cuanto al thema decidendum cuya revisión se pretende, los argumentos del recurrente no logran conmover el criterio fijado en el Plenario, por la mayoría, quien entiende que en función de la garantía constitucional de la que gozan -en su ejercicio- los magistrados no resulta posible aplicar un límite de edad para el retiro anticipado, pues por esa misma garantía de inamovilidad, la situación de incapacidad siempre le estaría provocando un retiro prematuro.
En efecto, la inamovilidad de los jueces que es inherente a la naturaleza del Poder Judicial configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta su independencia y que ha sido calificada por nuestro Máximo Tribunal, como una garantía a favor de todos los habitantes antes que de un privilegio a favor de quienes ejercen la magistratura.
La interpretación contraria importa crear un motivo de cercenamiento de la garantía de la inamovilidad de los jueces más allá del régimen de remoción de los magistrados previsto constitucionalmente. Pues la garantía de inamovilidad implica que mientra dure su buena conducta sigue cumpliendo funciones y no tiene una edad que limite el ejercicio de la función.
Por lo que una incapacidad que no le permita seguir ejerciendo su función se comporta como un valladar a seguir trabajando sin perjuicio de su edad, razón por la cual se confirma el decisorio cuestionado.
Por lo expuesto, esta Suprema Corte de Justicia, en uso de las facultades conferidas por el art. 144 de la Constitución de Mendoza; artículo 6 inc. d de la ley 4969,
RESUELVE:
I. Admitir en lo formal y rechazar en lo sustancial el recurso de reconsideración interpuesto por el Sr. Fiscal de Estado subrogante, en virtud de las consideraciones ut supra vertidas.
II. Remitir las presentes actuaciones a la Oficina de Liquidación de Haberes, para la prosecución del trámite del pago de la indemnización concedida a fs. 42/47 vta.
Notifíquese. Comuníquese. Regístrese.
Fdo: Dr. Pedro Jorge LLORENTE -Presidente-
Dr. Herman Amilton SALVINI -Ministro-
Dr. Mario Daniel ADARO -Ministro-
Los Dres. PEREZ HUALDE, NANCLARES Y BHOM en DISIDENCIA sostienen:
Con el debido respeto a nuestros distinguidos colegas se disiente parcialmente con la solución propiciada, por cuanto se considera que el recurso de reconsideración interpuesto por el Sr. Fiscal de Estado subrogante debe prosperar, desde lo formal como en lo sustancial.
Ello, debido a que -tal como se sostuvo en el plenario cuestionado- existe un límite de edad para determinar la configuración del retiro anticipado del mercado laboral por parte de los magistrados, sin que ello implique, a juicio de los que suscriben, violentar la garantía de inamovilidad de la que gozamos los jueces, en virtud de los principio republicanos consagrados en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia (arts. 110 y 151, respectivamente.)
En tal sentido, se ratifica la interpretación más estricta sostenida por la disidencia en el plenario a la hora de analizar el alcance de la normativa que habilita el beneficio. Pues se trata de un privilegio que no gozan otros ciudadanos de nuestra Provincia, que es -por otra parte- la que lo paga.
Entregar esa indemnización a quien tiene la posibilidad de jubilarse en forma ordinaria en una forma de desviar el cometido de la ley; de desvirtuar la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico excepcional.
Por lo expuesto, atento a las constancias de autos, corresponde hacer lugar al recurso de reconsideración incoado, disponiendo en su lugar el rechazo de la indemnización reclamada.
Fdo: Dr. Alejandro PEREZ HUALDE -Ministro-
Dr. Carlos BOHM -Ministro-
Dr. Jorge
Horacio NANCLARES -Ministro-