SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

JURISPRUDENCIA DE MENDOZA

EL DAÑO A LA PERSONA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA SALA I,

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA,

PROVINCIA DE MENDOZA

Daño moral, material, psíquico, estético, por incapacidad física y laboral. Procedencia. Falta de fundamentación en la determinación de daños. Nulidad. Efectos en sede civil.

VOLUMEN II

Publicación Oficial Ley Nº 4099/76

Registro de la Propiedad Intelectual Nº 963044

Dirección de Fallos Judiciales

Director: Dr. José Luis Silvestri

INDICE

DAÑOS PERJUICIOS. Accidente de tránsito: atribución de culpa. Daño material. Daño moral. Muerte hijo. SENTENCIA. Nulidad. Valoración prueba.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño material. Daño moral. SENTENCIA. Nulidad. Fijación daños sin fundamentación.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño por incapacidad física. SENTENCIA. Nulidad

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material por incapacidad. Daño moral y daño estético. SENTENCIA. Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil.

DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO PSIQUICO: concepto. Inexistencia dedaños físicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización. Incapacidad laboral. SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentación indemnización.

En un accidente de tránsito corresponde atribuir el 50% de culpa al conductor de una moto que ingresa a una autopista por un lugar no permitido, cuando está oscureciendo, y el 40% restante, al conductor del automotor embistente que, no obstante circular a 55 km. de velocidad, no tiene el pleno dominio del rodado, ni toma todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigen, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño.

Corresponde liquidar en concepto de daño material: derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 20.000, al 26-12-95, teniendo en consideración que la víctima que muere con posterioridad al evento dañoso, era una persona joven al tiempo de aquél, soltera, tenía un trabajo fijo como oficial de la construcción, y su madre no tenía aún 50 años, pero con salud muy precaria, por lo que las chances de ser ayudada en el futuro, no son eventuales o hipotéticas sino ciertas.

Corresponde liquidar en concepto de indemnización por el daño moral sufrido por la madre en razón de la muerte de su hijo en un accidente de tránsito la suma de $40.000, al 26-12-95, teniendo en consideración que la víctima era una persona joven, soltera, que la pérdida de un hijo constituye, in abstracto, el máximo dolor concebible, y que la muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible.

Es nula la sentencia que omite valorar elementos fácticos que en un accidente de tránsito demuestran que el conductor del vehículo embistente, no obstante circular a 55 km. de velocidad en una autopista, no tuvo el pleno dominio del rodado, ni tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño.

Suprema Corte de Justicia.

Expte.Nº58093 Guerra María en j: 96064/21938 Guerra María Cristina c/Alberto Freire Lavalle p/Daños y perjuicios s/Inc. Cas.".

Mendoza, 26 de diciembre de 1995.

Sala Primera

L.S.262-429.

CUESTIONES:

1)¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son sintéticamente, los siguientes:

1. En Marzo de 1992, la Sra.María Cristina Guerra inició demanda por daños y perjuicios contra el Sr.Alberto Freire Lavalle por los daños y perjuicios producidos por la muerte de su hijo, Sergio A.Fernández, acaecida el 13 de Marzo de 1990 a las 20 horas.

Relató que el conductor del automóvil, luego de atropellar a su hijo sobre el acceso Sur, cambió de rumbo, regresando a Luján y dejando a la víctima abandonada a su propia suerte, quien fue trasladada al hospital recién pasadas las 9 de la noche y falleciendo a las 22 horas. El autor fue identificado porque se desprendió la patente del auto y fue encontrada por los testigos que presenciaron lo ocurrido, circunstancia que seguramente motivó que Freire volviese al lugar del hecho, atribuyó la culpa del accidente al demandado, por ser ésta una zona de tránsito constante por lo que debió prever lo previsible. Reclamó 60.000 pesos (20.000 en concepto de daño material y 40.000 por daño moral).

2. El demandado citó a a su aseguradora. A fs.24/26 compareció la citada en garantía. Invocó la culpa exclusiva de la víctima y solicitó el rechazo de la demanda. Dijo que el accidente se había producido aproximadamente a las 20 horas, que la víctima circulaba sin luces e ingresó intempestivamente a la calzada intentándola cruzar de este a oeste, sin luces, en una moto sin frenos y por zona no permitida. Que la víctima debió pasar por el paso subterráneo existente en la zona.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Expediente n.9586, caratulado: "F. c/Freire Alberto p/Homicidio Culposo", concluido por sobreseimiento, al vencimiento del plazo de la prórroga extraordinaria.

b) Testimonial de:

- Zulema Estela Guevara, docente (fs.63/64 vta.); declara que venía por calle Zapiola con dirección al oeste, conduciendo un Citroen; que frenó al llegar a la avenida de acceso y vio a un hombre que buscaba algo; en ese momento, esa persona se subió al auto en que circulaba, hizo una U pasó entremedio de las dos rutas y se fue en dirección a Luján; que fue entonces que vio a un hombre tirado herido en la ruta; que en ese momento llegaron dos personas más; fue a su casa a dejar a su madre y volvió al lugar del hecho para trasladar a la víctima, encontrándose con varias personas y la policía. Afirma que no hay vallas que impidan el acceso a la autopista por calle Zapiola y que hay un cruce aéreo a 1 Km. y medio.

-Edgardo C. Mercardo, comerciante (fs.66/67); declara haber visto a Freire hacer la maniobra en U relatada por Guevara; que él no pudo trasladar en su auto al herido porque estaba recién operado y no podía hacer fuerza. Se trasladó a la comisaría de Luján y avisó del accidente. El cuerpo de la víctima, vivo aún, se encontraba sobre el costado oeste de la ruta.

-Hugo Carlos Peralta (fs.68/70); dice que estaba dentro de su casa, acompañado de su hijo, que escuchó el impacto; eran aproximadamente las 20 horas, nochecita; conoce el cruce de acceso sur y Zapiola, por vivir enfrente; afirma que es un cruce de uso normal; que desde que se inauguró la ruta, no existe ninguna valla que impida ese cruce; que cerca hay una alcantarilla grande doble, normalmente sucia porque es el desagüe de la calle Zapiola.

-Rubén A.Peralta (fs.70/71). Relata haber visto la maniobra en U; que su padre encontró la patente del auto; confirma que Zapiola es un cruce normalmente usado, que no existen barreras que impidan su uso; que existe una alcantarilla que junta toda el agua que baja por Zapiola.

-Víctor Riveros, agricultor (fs.72/73). Reitera que normalmente se cruza el acceso sur por calle Zapiola.

-Luis Enzo Cabrera, es empleado de Freire (fs.103/104). Dice que el Sr.Freire lo buscó después de haber sufrido el accidente; que por el estado de ánimo, no sabía qué hacer y después de hablar unos minutos, el testigo le aconsejó que volviesen al lugar del hecho, adonde fueron con su camioneta. Que un alto jefe de la policía que se encontraba en Luján le aconsejó al Sr.Freire que trajera el auto, que se encontraba en un baldío de propiedad de éste.

c) Inspección ocular de fs.77, constata que el ancho de la calzada del costado Este es de aproximadamente 3.20 metros y la banquina de aproximadamente 2 metros. La visibilidad dentro de la ruta con relación a la salida de calle Zapiola es normal; no existen carteles indicadores. En dirección sur a norte, aproximadamente 2 Km. antes de llegar a Zapiola se encuentra un cartel que indica velocidad máxima 80 Km. La cantidad de cruces es de aproximadamente quince. No hay túneles; sólo dos canales de desagüe en cuyo interior se observan plantas, desperdicios y agua.

d) Oficio de fs.78 de la empresa de construcciones que informa que Sergio A.Fernández, trabajaba en esa empresa desde el 20/1/1986 como oficial.

e) Pericial mecánica de fs.92/95. Concluye que:

-lo más probable es que el impacto se produjera cuando la moto cruzaba por Zapiola con dirección al oeste.

- el automóvil circulaba a 55 km.

3. A fs.135/140 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó en forma indistinta al demandado y a su aseguradora a pagar a la actora la suma de sesenta mil pesos, con más los intereses de la ley 3939 desde el 11 de marzo de 1992 hasta el de su efectivo pago. Consideró no probada la culpa de la víctima y vigente, en todos sus términos, el art.1113 del Código Civil.

4.Apelaron los vencidos. La Cámara revocó la sentencia en todos sus términos y rechazó la demanda. Para determinar la culpa exclusiva de la víctima que, conforme el art.1113 del C.C. libera totalmente cuando es causalmente relevante, argumentó del siguiente modo:

a) Debe partirse de la declaración indagatoria de Alberto Freire Lavalle prestada a fs.40 del expediente penal 9586, en el que afirma que eran las 21 horas, era oscuro y circulaba a 55 Km. por hora.

b) Esta declaración ya ha sido corroborada por la siguiente prueba pericial técnica:

-El informe scopométrico de la Policía de la Provincia (fs.50 del expediente penal) que sienta las siguientes conclusiones:

La disposición de los indicios en el terreno y los daños en los rodados permiten conjeturar que: El Renault 11 habría circulado por Avenida de Acceso sur de Sur a Norte por el carril Oeste; la moto, al momento del choque, se habría encontrado circulando de Este a Oeste sobre la calzada de Av. de Acceso; no existen en el terreno elementos que permitan establecer fehacientemente el punto de colisión, pero conforme al material recuperado habrían contactado en la calzada Este de la Avenida de Acceso Sur, sobre la banda ubicada al Oeste de la línea media; el automóvil chocó con su sector fronto lateral derecho el lateral izquierdo de la moto.

-El dictamen pericial rendido a f.s.92/95.

c) A los dichos de los expertos no se les oponen declaraciones de testigos que, teniendo un conocimiento directo del hecho, fuesen intachables, concordantes y precisas.

d) Los dictámenes parten, como no podía ser de otro modo, de indicios, lo que aunque comporta una conjetura, es en el subexamen de tal relevancia que razonablemente no quedan otras posibilidades que las que acepta.

e) Es de público y notorio que las colisiones entre automóviles y motos suelen tener consecuencias de gravedad, por lo que los motociclistas deben actuar con especial prudencia y diligencia, más cuando como en la especie, se insertan en un ámbito de peligro de subido tono. El conductor del automóvil, por su parte, debe estar con la atención presta, la mirada atenta y el actuar preparado para poder sortear todos los inconvenientes que emergen de la complejidad del tránsito, pero ello no significa que todo impedimento puede ser salvado.

f) La causa exclusiva del accidente ha sido el intento del motociclista de atravesar la franja de circulación este de la avenida de acceso sur de este a oeste, aún cuando lo hubiese hecho, como se lo pretende, con luces.

Esta es la decisión que la actora recurre.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por las siguientes causales.

1. El tribunal se arroga la facultad del legislador.

Con la cita de un párrafo doctrinal que pertenece a la ministro de este tribunal pretende justificar la no aplicación del art.1113. En definitiva, sostiene que el art.1113 establece un régimen de excepciòn o meramente residual para cuando no existen pruebas de la culpabilidad. Sin embargo, la Cámara traiciona su propia premisa, pues en lugar de juzgar las conductas de ambos protagonistas y la influencia causal que pudo tener la circulación del automóvil (riesgo) se limita al juzgamiento de la conducta de la víctima, prescindiendo total y absolutamente de las circunstancias comprobadas de la causa.

La voluntad de prescindir de la norma aplicable se pone palmariamente en evidencia cuando el tribunal dice que "los discursos de los expertos no se les oponen declaraciones de testigos que, teniendo un conocimiento directo del hecho, fuesen intachables, concordantes y precisas". Esta aserción importa tanto como volcar sobre la víctima la prueba de su inculpabilidad o de la culpabilidad del propietario o guardián del automóvil. La víctima no se encuentra gravada con la carga de la prueba de la culpa, sino que el propietario guardián debe demostrar la culpa causalmente relevante de la víctima mediante prueba certera, como lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

Esa voluntad también se manifiesta cuando el Tribunal afirma que ambos informes parten, como no podía ser de otra manera, de indicios, lo que aunque comporta una conjetura, no quedan otras posibilidades que las que acepta. En otros términos, lo que la Cámara dice es que como no hay otras pruebas que desdigan las conjeturas y no hubo testigos que puedan suministrar datos certeros, hay que aceptar las conjeturas como prueba certera de la culpa de la víctima.

2. La sentencia contiene afirmaciones dogmáticas de derecho.

Afirma que tratándose de vehículos en movimiento la cuestión debe ser resuelta en base al juzgamiento de la culpa y sólo cuando ella no existe o no aparece probada, la teoría del riesgo creado ocupa su lugar.

Esta posición viola la jurisprudencia de esta Corte, suscripta por la propia Ministro a quien se cita, en el sentido de que el art.1113 es aplicable a los daños causados por vehículos en movimiento.

3. La sentencia contiene afirmaciones dogmáticas de hecho:

a) que la moto cruzaba hacia el Oeste, o sea, perpendicularmente en relación al desplazamiento del vehículo.

Esta afirmación no tiene apoyo en las pruebas rendidas, razonablemente valoradas. Por el contrario, se funda en la conjetura de que los dichos del imputado (demandado) son creíbles sobre la base de las conclusiones de las pericias que la propia Cámara entiende que son conjeturales.

Este modo de razonar vulnera la propia tesis de la Cámara, cual es que el art.1113 debe ser aplicado cuando la causa permanece ignorada, pues del modo como razona el tribunal, cualquier accidente que se ignore cómo sucedió es siempre susceptible de haber ocurrido por la culpa de la víctima: pudo suceder, es probable que ocurriera por ella.

Esta conducta lleva al tribunal a seguir sosteniendo conjeturas, tales como creer al imputado cuando afirma que el accidente ocurrió a las 21, siendo que la denuncia realizada por una persona que no se dio a conocer pero que en definitiva resultó ser Mercado, indica que se recibió a las 20.10 horas. O sea, que el accidente tiene que haber ocurrido antes de las 20 horas. La cuestión no es intrascendente, pues en el mes de marzo, antes de las 20 horas, no se está ante la noche cerrada, sino en el crepúsculo, en el cual se ve no sólo bultos, como lo ha pretendido el accionado.

b) Omite considerar indicios relevantes, cual es que el imputado dijo en la indagatoria que no se animó a levantar a la víctima herida, por lo que salió a buscar ayuda. Esta aseveración es falsa; se ha demostrado que luego del accidente el Sr.Freire volvió a Luján, escondió el automóvil con el que había atropellado a Fernández en un baldío de su propiedad , del cual lo trajo ante la sugerencia de un alto jefe de la policía (testimonio de Cabrera, fs.102/104).

c) En esa indagatoria, el imputado dijo que en el lugar de la colisión existe un paso para peatones por el cual entiende que debía haber cruzado el motociclista. Se ha demostrado, sin embargo, que la alcantarilla que el accionado quiso hacer pasar por paso para peatones, con la complicidad policial, estaba en el momento del accidente sucia, con barro (testimonio de Cabrera, Hugo Peralta y Rubén Peralta) siendo que en las fotos de la pericia scopométrica aparece limpia y con un agente demostrando que por allí puede pasar una persona.

Todo esto prueba que no se está ante un demandado que haya probado ser una persona confiable y que sus dichos defensivos exhiban el mínimo de sinceridad que predisponga a creerlos. Tampoco se está ante un sumario policial objetivo.

c) Las actuaciones criminales no son, en este caso particular, un material confiable por las siguientes circunstancias:

-El acta de procedimiento no dejó constancia de que Freire huyó del lugar abandonando a la persona herida.

-Nunca se agregó la necropsia que debió practicarse sobre el cadáver.

- Se acreditó que un alto jefe de la policía aconsejó al demandado que trajera el auto que estaba en un predio del Sr.Freire Lavalle.

-No hay constancias de cuál fue la suerte de la patente del auto.

-Las constancias sobre las huellas de frenado no son coincidentes.

d) La verdad es que no se conoce la mecánica del accidente, como ocurre tantas veces en las rutas. La causa del accidente permanece desconocida y la norma del art.1113 cubre con su haz protector precisamente ese caso.

4- La sentencia prescinde de prueba decisiva:

a) En efecto, no meritúa ninguna de las pruebas rendidas en sede civil que prueban que el sumario criminal es irregular. La Cámara, en un acto de ingenuidad, ni integra ni armoniza las pruebas ya que prescinde totalmente de las que desvalorizan las constancias del sumario vial, acepta acríticamente la indagatoria, como si fuese un elemento probatorio, olvidando que se trata de una pieza defensiva inepta para traer convicción probatoria.

b) También ignora una constancia fundamental, cual es que la víctima murió y consecuentemente, se frustró toda posibilidad de control de corrección del croquis y del reconocimiento de pruebas.

c) También ignora que el lugar por donde se traspuso es un paso habitual de peatones, bicicletas y motociclistas. La mera circunstancia de atravesar por un lugar no habilitado es insuficiente para concluir en la irresponsabilidad del dueño o guardián, quien debe adoptar todas las precauciones necesarias para poder controlar su vehículo en cualquier circunstancia.

III. La responsabilidad objetiva y la prueba de las causales de exoneración.

1. La cuestión traída a este proceso es de aquéllas en que las motivaciones fácticas y jurídicas están inescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los agravios deducidos contra la sentencia exige tratar previamente un tema normativo, cual es el sistema probatorio de las eximentes en el régimen de la responsabilidad objetiva.

2. Litigantes y jueces de grado coinciden en que la situación fáctica se subsume en el art.1113 del Código Civil.

3. Tiene dicho esta Sala en anteriores pronunciamentos (Ver, entre otros sentencia del 12/8/1993, Cerdá Fernández J. c/Paredes, Fernando y otros, publicada en JA 1993-IV-397, (L.S.238-164) que la denunciada culpa de la víctima aparece en el art.1113 del Código Civil en la llamada función inhibitoria, es decir, no es un presupuesto de atribución de responsabilidad sino de liberación del sindicado como responsable. Recordé en esos precedentes que tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente; en esa prueba, la jurisprudencia más progresista del país sostiene, con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse acreditando de manera concreta y precisa que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño.

También expliqué que la liberación puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido la causa exclusiva del daño. La parcial, en cambio, operará, generalmente, ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayoría de los casos, de la concurrencia de culpa.

La concurrencia existe, dije, si ambas culpas autónomamente, influyeron en la producción del daño; expliqué que el nivel normal de diligencia que corresponde al automovilista debe apreciarse en función de una regla fundamental para el tránsito en la vía pública que prescribe que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo, adaptando su marcha a las circunstancias especiales del caso. Estos principios regían en la jurisprudencia nacional aún antes de la sanción de la ley 17711 por lo que todos los autores recuerdan que la creciente multiplicidad de los accidentes de tránsito había llevado a "afinar" el concepto de culpa del conductor (Ver jurisprudencia y doctrina citada en esos precedentes).

IV. La aplicación de estas pautas al sublite.

1. La Cámara de Apelaciones estima que la prueba rendida en autos es suficiente para atribuir a la víctima la causalidad total de la causación del daño. Para ello se ha fundado exclusivamente, en que la pericia policial y la rendida en autos, coinciden, en lo sustancial, con la confesional del demandado.

2. Mi punto de partida es que la conducta de la víctima ha tenido gravitante incidencia causal en el daño producido. Este aserto no puede ser discutido si se advierte que:

a) La moto ingresó al acceso sur por calle Zapiola, zona no autorizada de ingreso.

b) Haya querido o no atravesar el acceso sur con dirección Este-Oeste, lo cierto es que la prioridad de paso era, indiscutidamente, de quien venía por la ruta con dirección al norte y era a cargo de quien se introdujo en ella la obligación de asumir todas las diligencias necesarias para no perturbar la normalidad del tránsito (art.42 inc.1 del Dec.Nº200/79 Ley de Tránsito 4305 de la Provincia).

3. La cuestión a dilucidar, entonces, es si ésta fue la única causa del accidente o si, por el contrario, también tuvo incidencia concausal la conducta del guardián del automóvil. Y es aquí, cuando la sentencia de grado omite prueba relevante. Explicaré por qué.

4. Existen cinco elementos fácticos que me convencen de que, aunque el vehículo haya circulado a 55 Km. de velocidad, como lo afirma el perito, su conductor no tuvo el pleno dominio del rodado, ni tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían, concurriendo también su conducta, causalmente, a la producción del daño. Veamos:

a) El accidente se produjo en horas en las que aún hay luz. En efecto, el accidente se produce en la primera quincena de Marzo, a las 20 horas (así surge del acta de fs.1 del expediente penal y es reconocido por la citada en garantía en su contestación de fs.24 vta.); como es de público y notorio, en la provincia de Mendoza, en esa época del año, a esa hora, no existe aún "noche oscura", pese a lo dicho por el demandado al declarar en sede penal.

b) Aunque la calle Zapiola no es cruce autorizado, se trata de un lugar de tránsito permanente, en el que, aún "contra legem" los vecinos ingresan a la autopista. Así lo manifiestan todos los testigos cuyas declaraciones han sido reseñadas y se advierte fácilmente en las fotografías agregadas a fs.57/64 del expediente penal.

c) Se trata, además, de una zona donde existen muchos cruces; la inspección ocular de fs.77 verifica quince.

d) En el lugar hay una banquina amplia, a la cual el demandado pudo fácilmente acceder, desplazándose hacia la derecha y no hacia la izquierda, si como dice en su versión, antes del impacto "vio un bulto" y el motociclista pretendía trasponer el acceso con dirección este-oeste.

e) No se ha probado que la moto haya sido el vehículo embistente; por el contrario, el dictamen técnico policial, al que tanta relevancia otorgó el tribunal a quo, concluye que "el automóvil Renault 11 dominio M-261.351 chocó con su sector fronto-lateral derecho, el lateral transversal izquierdo de la moto marca Puma 98 cc."

Todos estos datos me convencen, insisto de que el conductor del automóvil no tuvo el pleno dominio de su vehículo ni condujo con toda la pericia que las circunstancias imponían.

5. No puedo silenciar, y simplemente a mayor abundamiento, que el propio demandado dudó de la adecuación de su conducta al ordenamiento jurídico; así lo muestra su, al menos, sospechosa conducta ulterior al accidente; adviértase que:

a) Dejó a la víctima, viva aún, librada a su suerte, como mínimo, por treinta minutos (Ver testimoniales antes reseñandas, no controvertidas por las pericias).

b) Volvió al lugar del accidente por sugerencia de un empleado, y presentó el vehículo por consejo de un funcionario policial (ver testimonial de fs.103/104).

c) Estos "ires y venires" provocaron que la víctima llegase al hospital cuando había pasado más de una hora del accidente (ver actas de fs. 1 y vta. del expediente penal). Este resultado se produjo con independencia de las intencionalidades del demandado y aún admitiendo su versión de que fue a buscar otro vehículo porque el herido no cabía en su automóvil.

d) El conductor no es un adolescente asustado, ni un anciano incapaz de levantar un cuerpo. Se trata de un hombre joven (tenía 42 años a la época del acaecimiento del accidente).

6. Finalmente, señalo que la posibilidad de una culpa concurrente fue planteada, honestamente, aunque de modo subsidiario, por la propia citada en garantía en su recurso de apelación,

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde anular la sentencia y acoger el recurso de inconstitucionalidad deducido.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Posición del tribunal ante la anulación de la sentencia.

- La anulación de la sentencia pone a esta Sala en la misma posición procesal que la Cámara de Apelaciones.

II. Los presupuestos de la responsabilidad. Los agravios de los apelantes y los aspectos consentidos por la actora.

1. La atribución de responsaiblidad objetiva.

Al abordar la primera cuestión he explicitado suficientemente por qué los daños deben ser atribuidos, aunque parcialmente, al conductor-guardián del automotor. Cabe entonces determinar el grado de culpabilidad causal que debe imputarse a la víctima.

Como he dicho, el ingreso de la moto a una autopista, por lugar no permitido, cuando está oscureciendo, configura una culpa grave; es esta conducta la que pone la causa próxima y adecuada, aunque no exclusiva, a la producción del daño. Consecuentemente, estimo que en estas circunstancias de tiempo y lugar, el accidente debe ser atribuido a la víctima en un 60%. El 40% restante, en cambio, corresponde ser afrontado por el dueño de la cosa, que, como se ha visto, tampoco asumió todas las diligencias que el caso requería ni tenía, al momento del accidente, el pleno dominio de su automotor.

2. Los daños reclamados y los probados.

a) Sustancialmente, el quejoso sostiene que la cuantificación del daño por chances perdidas de ayuda material y por daño moral carece de debida fundamentación.

b) Bien se ha señalado que "cuando la ley remite a criterios de prudencia y equidad para la determinación del resarcimiento, de ningún modo lo deja librado al capricho del juzgador quien, sometido al mandato del ordenamiento jurídico, debe efectuar en una adecuada exposición, su juicio de valor" (C.S.Santa Fe, 29/12/1993, Suligoy, Nancy c/Pcia. de Santa Fe, J.A.1994-II-603; conf. C.S.N. 7/6/1979 Campos Deolindo c/Dintel S.A. D.T. 1980-559).

c) Por otro lado, como tengo dicho con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala (ver fallos publicados en Jurisprudencia de Mendoza, El daño a la persona en jurisprudencia de esta Sala I, Suprema Corte de Justicia de Mendoza; Octubre 95, pág.33 y ss.) debe merituarse que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad; ello justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema en el último quinquenio, sobre todo en el derecho comparado (Ver jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera citada en esos precedentes). El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa; y un autor español, que visitó Mendoza, en 1994, se refiere a la problemática con expresiva terminología: "Caos, falta de armonía, inseguridad, sorpresa" (De Angel Yagües, Ricardo, Tratado de Responsabilidad Civil, Madrid, ed.Civitas, 1993, pág.719).

También en nuestro país existe una preocupación general por la desconcertante diversidad de valores indemnizatorios (ver, por todos, Iribarne, Héctor F., De los daños a la persona, Bs.As, Ediar, 1993, pág.45 y ss.).

Comparto la inquietud y me sumo a la búsqueda de remedios contra la anarquía que rige en materia de determinación de los llamados "daños a la persona".

d) Recordé en los precedentes antes citados que esta anarquía obedece no sólo a la dificultad del problema, sino a otro tipo de razones:

-"Es frecuente que los fallos no estén correctamente fundados pues no enuncian las relaciones que existen entre las variables que se tienen o se dicen tener en cuenta y la indemnización fijada; a veces, las cifras de condena son fijadas sin mayor análisis, y hasta permiten suponer que el mismo no ha existido, o bien resulta imposible inducirlo seriamente del resultado; otras, la falta de enunciación de los fundamentos no significa que no existan, sino que los jueces las callan" (Iribarne, Héctor P., De los daños a la persona. Bs.As., Ediar, 1993, pág.45 y ss.; el autor habla de los "criterios ocultos que inspiran las sentencias").

-Otras veces, las discrepancias hacen de distintas concepciones ideológicas y situaciones personales.

-En muchas ocasiones, las diferencias se originan en las peticiones de los abogados.

e) Por eso, sería positivo que la jurisprudencia de nuestro país se inclinara en favor de algunas soluciones del derecho comparado, que aunque no son perfectas, ayudan a disminuir la llamada "lotería judicial"; así, por ej., el método del valor de punto (calcul au point) según el cual se otorga un valor preciso, por cada punto de incapacidad ostensible; este es el sistema de la llamada "Ley Badinter" (Ley francesa de accidentes de la circulación) gracias al cual la publicación periódica de las indemnizaciones fijadas por los jueces y acordadas por las partes permite transar el 86% de los conflictos (No ignoro que aún este sistema ha provocado la crítica de alguna doctrina que propicia un mejor acceso a la información jurídica por parte "de la población, argumentado que, hasta el momento, las únicas beneficiadas son las aseguradoras, que por su organización, se encuentran en una situación de superioridad cognoscitiva respecto de las víctimas; esta es la posición de Quenillet, Martine, L'indemnisation du préjudice corporel: ¿un droit à la dérive?, La Semaine Juridique, nº24, 15/6/1994, pág.291). También la Corte de Casación italiana tiene un centro electrónico de documentación que puede informar sobre las indemnizaciones medias.

Desgraciadamente, las grandes fluctuaciones de la moneda durante extensos períodos de nuestra historia, han impedido que en Argentina se cuente con datos similares a los que se llevan en Europa por organismos altamente especializados. No obstante, algunos fallos de la justicia nacional comienzan a transitar este terreno; así se lee en la sentencia del 22/4/1992, dictada por la prestigiosa camarista Elena Highton cuando se desempeñaba como juez de primera instancia en autos García G c/Dos Santos: "He consultado casos próximos en el Banco de Datos de la Oficina de Informática y Jurisprudencia de la Cámara del Fuero Civil" (ED 152-491).

f) Mientras tanto, los jueces debieran fundar su sentencia refiriéndose concretamente, entre otros datos, a la edad, estado de salud, actividad habitual, preparación intelectual o capacitación para el trabajo, condición social, familiar y económica anterior al hecho,etc.

g) Luego de este largo introito, en el que se ha remarcado la dificultad del tema, cabe canalizar si los montos fijados por el Sr.Juez de primera instancia son o no arbitrarios. Mi respuesta es negativa. Explicaré por qué:

-Daño material.

Cabe advertir, en primer lugar, que los cálculos de cuánto destinaba la víctima al mantenimiento del hogar, casi nunca pueden fundarse en la certeza absoluta. Por eso, como dice Iribarne, "no hay otro recurso que efectuar una proyección razonable" (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs.As., Ediar, 1993, pág.132).

-En el sublite, la víctima era una persona joven, soltera, tenía un trabajo fijo como oficial de la construcción (ver oficio de fs.78). Su madre no tenía aún 50 años, pero se trata de una persona de salud muy precaria (ver informe de fs.85, por lo que las chances de ser ayudada en el futuro, cuando su hijo hiciese vida independiente, no son eventuales o hipotéticas sino ciertas.

Por lo expuesto anteriormente, lo concedido en otros casos es una pauta a tener en consideración (ver sentencia de esta Sala, Petroquímica Cuyo SAIC en j 132486 Appendino Osvaldo c/Petroquímica Cuyo SAIC p/Ord s/Inc., autos nº56021,L.S.:254-187, 16-3-95, en el que también se probó que la víctima trabajaba, vivía con su familia y era el único con ingresos fijos). El monto fijado es, incluso, inferior al liquidado por el tribunal en otros casos que guardan sustancial analogía (ver Sbriglio, Ernesto Lucio y otro en j. 64853/23141 Sbriglio Ernesto c/Gustavo Manzano p/D y P. s/ Inc."; autos nº56811, L.S.:258-301, 15-8-95).

-Daño moral.

Tiene dicho esta Sala en los precedentes antes mencionados que la muerte de un hijo, a no dudarlo, provoca el mayor de los daños morales que el ser humano pueda sufrir, aunque en algún caso no produzca ningún daño material. En tal sentido, Peyrano (con el fin de dar "predictibilidad al sistema"), propone para nuestro país la formación de tablas de estimación decreciente, según cuál sea la situación objetiva a resarcir, "partiendo de que el vértice está representado por la pérdida de un hijo, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal, la mayor modificación disvaliosa del espíritu imaginable" (Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral J.A:1993-I-877 y ss.). Por lo demás, estudios especializados permiten afirmar que una muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible (Bowlby, cit. por Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs.As,. Ediar, 1993, pág.169), por lo que ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta para la determinación del monto.

En tales condiciones, la suma de 40.000 pesos no es tampoco desorbitada. Por el contrario, es altamente razonable y se ubica entre los montos condenados por esta Sala en casos similares (Ver L.S.258-322; 258-301, 259-389, entre otros).

III. Conclusiones.

De todo lo expuesto concluyo que los daños sufridos y reclamados deben ser fijados en la suma de 60.000 pesos, con más los intereses fijados por la ley 4087 desde el día del hecho hasta el dictado de esta sentencia; de aquí en adelante, devengarán las tasas que perciba el Banco de Mendoza en sus operaciones de descuento y siempre que no vulneren, a nivel macroeconómico, el plan de convertibilidad (Ver L.S.235-298). En consecuencia, la demanda prospera por $24.000, con más los intereses explicitados, desde que se atribuye a la víctima el 60% de participación causal en el accidente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

En todas las instancias las costas se imponen a cargo de la demandada en la proporción en que la demanda se admite, y a cargo de la actora en la proporción en que se rechaza (art.4 inc.a y b ley 3641).

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de diciembre de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs.9/20 vta. por la Sra.María Cristina Guerra en consecuencia anular en todas sus partes la sentencia dictada a fs.164/168 de los autos Nº96064/21938, caratulados: "Guerra, María Cristina c/Alberto Freire Lavalle p/D y P.", por la Excma.Cámara Cuarta de Apela-ciones Civil. En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la aseguradora La Mercantil Andina S.A. a fs.147 contra la resolución de fs.135/140; en consecuencia acoger parcialmente la demanda de indemnización de daños y perjuicios deducida a fs.9/14 por la Sra.María Cristina Guerra contra el Sr.Alberto Freire Lavalle y la citada en garantía La Mercantil Andina S.A., a quienes se los condena en forma solidaria a pagar a la actora en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia la suma de pesos veinticuatro mil ($24.000), estimados a la fecha de esta resolución, con más los intereses de la ley 4087 desde el día del hecho (13/3/90) hasta la fecha de la presente, y desde aquí en adelante los intereses previstos en la ley 3939 y hasta la fecha de su efectivo pago, conforme las pautas expuestas en la segunda cuestión.

"2. Imponer las costas de ambas instancias a actor y demandados en la proporción por la que se admite y rechaza la demanda respectivamente (art.36-I, C.P.C.).

"3. En lo que prospera la demanda regular los honorarios de primera instancia...

"4.En lo que se rechaza la demanda regular los honorarios de primera instancia...

"5. Regular los honorarios de segunda instancia...

"6. Regular los honorarios devengados en segunda instancia...

II. Imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada en cuanto prospera la demanda y a cargo de la actora en cuanto se rechaza.

III. Regular los honorarios devengados en esta instancia...

IV. Regular los honorarios correspondientes a esta instancia...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño material. Daño Moral. SENTENCIA. Nulidad. Fijación daños sin fundamentación.

Corresponde liquidar en concepto de daño material derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 12.000 al 23-10-96, teniendo en cuenta que la víctima tenía 24 años de edad a la época del siniestro y que las secuelas del daño a la integridad física (dolores persistentes de nuca y dorsales) pueden incidir en las chances de encontrar empleo en tareas que exijan esfuerzo muscular, y la falta de prueba sobre la duración del tratamiento, costos de rehabilitación, incidencia de la incapacidad en la vida de relación e ingresos anteriores al accidente.

Corresponde liquidar en concepto de daño moral derivado de un accidente de tránsito la suma de $ 3.000 al 23-10-96, debido a que no se ha acreditado que las lesiones sufridas pusieran en peligro la vida ni la integridad física de la víctima, ni que la incapacidad haya producido secuelas graves en su desenvolvimiento normal, ni que sus afecciones legítimas hayan sido realmente conmovidas pasados los primeros días del seguro shock emocional que producen los accidentes.

Es nula la sentencia que al fijar el monto de los daños sufridos como consecuencia de un accidente de tránsito, no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en la causa, y que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII C.P.C. (L.S. 244 fs. 93).

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 59.463: "Villa G. c/ Dominguez Antonio p/Daños y Perj. y su acumulado s/Inc. Cas."

Mendoza, 23 de octubre de 1996.

Sala Primera

L.S. 268- 32.

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son sintéticamente, los siguientes.

1. En noviembre de 1992, Guillermo Eduardo Villa, mediante apoderado, inició demanda por daños y perjuicios contra Antonio Horacio Domínguez y Santos Lorenzo Díaz por la suma de $87.000 y/o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendir. Relató que fue víctima de un accidente de tránsito, ocurrido el 23/12/1991, causado por la conducta negligente del conductor de un automotor conducido por Domínguez, de propiedad del codemandado Díaz. Reclamó los siguientes daños:

a) Daño material por incapacidad sobreviniente, estimado en $55.000. El actor, dijo, sufrió una brusca torsión en su columna vertebral que le ocasionó lesiones de carácter grave y con secuelas irreversibles, razón por la cual su capacidad laborativa se ha visto disminuida. El primer diagnóstico que se le brindó en el Hospital Lagomaggiore fue: fractura de 2ª y 3ª vértebra cervical, por lo que se le inmovilizó con un collar terapéutico. A modo estimativo fijó el grado de disminución de capacidad en el orden del 40%, pero aclaró que la incapacidad debía ser definitivamente fijada en las pericias médicas a rendir.

b)Daño moral: las lesiones influyeron notoriamente en el curso de la vida del actor. De conformidad a la descripción hecha del daño material, se estimó en $30.000.

c)Gastos médicos: los gastos de médicos y medicamentos, cuyos comprobantes no pudieron ser recolectados dado la premura y el estado de los acontecimientos, se estimaron en $2.000.

2. A fs. 16 de autos el actor citó de garantía a Solvencia S.A. de Seguros Generales en razón de haber asegurado el riesgo de responsabilidad civil de los accionados. La citada compareció a fs. 24 y declinó el llamado. Dijo que no existía seguro contratado a la fecha del accidente que se relata en autos ocurrido el 23/12/1991.

A fs. 25 el actor desistió del proceso contra el conductor Antonio Domínguez.

A fs. 30 compareció el demandado Santos Lorenzo Díaz y citó en garantía a la compañía antes mencionada. Dijo estar asegurado, acompañó dos fotocopias e indicó que los originales estaban en poder de la aseguradora.

A fs. 57 volvió a comparecer la citada. Insistió que a la fecha del accidente no existía seguro contratado y que las fotocopias acompañadas no constituyen prueba de ningún contrato de seguros: no son ni siquiera copia de la póliza; también negó poseer los originales de estas propuestas.

A fs. 38/42 el Sr. Santos Lorenzo Díaz contestó la demanda: no objetó la mecánica del accidente, la culpabilidad del conductor del vehículo, ni su calidad de propietario. Pero dijo que debía responder por los daños efectivamente causados no debiendo someterse a pretensiones exorbitantes y descabelladas; por ello, se sometió a la cifra que razonablemente fije el órgano jurisdiccional. Negó que el actor tuviera alguna incapacidad invalidante: se fundó en que, a cuatro meses del accidente, la revisación médica realizada por intermedio del cuerpo médico forense determinó que no se observaban signos de lesión ósea traumática reciente. Indicó también otros indicios graves de los cuales resultaría que no existe la incapacidad invocada. Consecuentemente, también pidió la reducción del daño moral, desde que no existió incapacidad y el actor estuvo internado sólo dos meses.

3. Se rindió, entre otra, la siguiente prueba:

a) Certificado expedido por Tomografía Computada Mendoza S.A., firmado por Carlos E. Padín, de una tomografía realizada el 23/12/1991, que concluye: "No se observa alteración de la estructura ósea ni lesión discal. Agujeros de conjunción y canal raquídeo conservados. Tomografía computada de columna cervical normal".

b) Historia clínica del Hospital Lagomaggiore (fs. 80/81). Establece que el actor ingresó el 23/12/1991 y se le dio de alta el 24/12/1991; que el paciente refiere que en la madrugada del 23/12/1991 sufrió un accidente por el cual padece varios movimientos de latigazo. Al llegar a la guardia, el enfermo no puede movilizar el cuello lateralmente y a la palpación siente dolor: refiere pérdida del equilibrio, asociado a una moderada inmovilidad funcional de la pierna izquierda que al llegar a la guardia ya presenta movilidad normal. No menciona pérdida de conocimiento. "Diagnóstico: fractura 2ª y 3ª cervical. Tratamiento: Inmovilización con Minerva".

c) Absolución de posiciones del actor (fs. 114/117). Declara no haber consultado ningún neurólogo particular; que no trabaja; que después del accidente no ha podido practicar deportes pero que antes jugaba voley en Regatas.

d) Testimonial de Martínez Parra (fs. 115 vta.), médico del Cuerpo Médico Forense. Revisó al actor conforme lo dispuesto en el expediente penal; aconsejó un estudio neurológico para poder determinar la existencia o no de secuelas neurológicas. Esos estudios no se realizaron.

e) Pericial de Fernando E. Cuartara, perito médico sorteado (fs. 128/130 vta.) Examen físico: cabeza y cuello: a la inspección, normal; a la palpación, dolor sobre las apófisis espinosas de todas las vértebras cervicales, contractura dolorosa de los músculos de la nuca y dorsales. A la movilización activa y pasiva, limitada por el dolor en todos los sentidos en un 30% con ruidos articulares, miembros superiores... a) la movilización activa y pasiva, conserva todos los movimientos. Reflejos neuromusculares, pero disminuidos. En el examen clínico actual hay signos de cervicalgias (dolor de cuello) con limitación de movimientos por el dolor, contracturas musculares y ruidos articulares. También hay signos de compromisos de los miembros superiores, con adelgazamientos, hipotonía, hipertrofia muscular, enfriamiento, pérdida de la fuerza, dolores de reposo y alteración de pulsos periféricos. Los estudios complementarios denotan las RX C de una artrosis incipiente, con disminución y pinzamientos de los primeros espacios: la electromiografía de miembros superiores informa moderada lesión crónica de C6 y C7 derechas. Concluye que el paciente presenta una incapacidad parcial y permanente del 35%.

La pericia fue impugnada por el demandado y por la citada en garantía; el perito contestó las impugnaciones a fs. 145/146.

f) Pericial del médico neurólogo José A. Yerga (fs. 154/160). Concluye qu el actor presenta un 59,5 por ciento de incapacidad permanente.

4. A fs. 192/195 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda contra el demandado y la compañía aseguradora. Apelaron Díaz y la citada en garantía. La Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de la demandada e, in totum, al de la citada. Razonó del siguiente modo:

a) Ninguna de las dos pericias pueden ser aceptadas totalmente, por carecer de apoyo objetivo, si se las compara con los demás elementos de convicción, por las siguientes razones:

- La pericia neurológica, pese a hacer referencias a exámenes complementarios, no acompaña los estudios respectivos. Consecuentemente, no se cuenta con los medios técnicos utilizados por el auxiliar de la justicia para otorgar a este dictamen de una autoridad absoluta, máxime cuando arriba a un porcentaje de incapacidad del 59,50% que no se compadece con el cálculo del otro perito, para quien ese rubro alcanza el 35%.

- El perito Cuartara consigna que, según la historia clínica del Lagomaggiore, el actor sufrió fractura de apófisis transversa de 2ª y 3ª cervical: sin embargo la tomografía computada no detecta esa patología, razón por la cual se le dio de alta, indicándose continuar control por consultorio externo.

- La inexistencia de fracturas también surge del informe efectuado a fs. 26 del expediente penal por un funcionario del Cuerpo Médico Forense, Dr. Martínez Parra.

- El diagnóstico obrante en la historia clínica del Hospital Lagomaggiore ha sido presuntivo, como allí se ha consignado y, simplemente, tomando como base el examen efectuado en la guardia, antes de los estudios radiológicos y tomográficos.

- Las razones dadas por el perito son insuficientes. Las tomografías son realizadas por personas técnicamente capacitadas y, normalmente, no puede pasar desapercibida una lesión incapacitante del tipo que se menciona.

b) En cambio, sí se encuentra probado el traumatismo sufrido en la zona de cuello y cabeza; este daño, consecuencia razonable de un golpe fuerte en la parte trasera del vehículo en el que era transportado, está corroborado por la siguiente prueba:

-Testimonial de Jorge Mariano Di Marco (fs. 91 y vta.) Quien afirma que al muchacho que conducía el Fiat le dolía mucho el cuello y se lo llevaron en el Renault.

- Dadas las características del evento, el Sr. Villa debió sufrir el síndrome del latigazo del cuello, descripto por el perito neurólogo a fs. 157 vta. Que determinó un tratamiento de inmovilización con collar de Filadelfia, y una serie de secuelas que se fueron presentando con el transcurso del tiempo, especialmente las referidas por el examen suscripto por el Dr. Gabriel Jordán, denominado electromiograma, que concluye que el paciente denota una moderada lesión crónica de raíces cervicales 6 y 7 derechas. Por las radiografías acompañadas se infiere que el paciente revela una artrosis incipiente. La aclaración respecto a la hipertrofia e hipotonía muscular es adecuada, al expresar que dichas afecciones surgen del examen clínico. También es satisfactoria la explicación dada sobre la artrosis incipiente.

c) En cambio, no se comparte el porcentaje de incapacidad fijado: dado que se llega al convencimiento de que la fractura de las cervicales no se probó y, además, no se acreditó tener actividad laborativa específica, se estima justo y equitativo fijar el rubro en $ 35.000 a la fecha de la sentencia.

d) El daño moral también debe ser reducido: el estado de incertidumbre del actor cesó al día siguiente, cuando se le practicó la tomografía con el resultado antes señalado: la incapacidad no es tan marcada como se lo pretende en la demanda y no se ha probado ni siquiera que el actor practicara deportes. Por eso, se estima justo la suma de $ 15.000.

e) Asiste razón a la aseguradora. La discusión sobre si se trata de una acción directa o una mera citación es ociosa cuando la compañía es llamada a juicio por la víctima, pues, en tal caso, se produce el mismo efecto.

En el sublite la citada negó la existencia del seguro y Díaz sólo acompañó fotocopias de una solicitud de cobertura fechada días antes del accidente y de un informe de inspección previa del rodado interviniente. Esta instrumental es insuficiente para acreditar el contrato de seguro. Y aquí se plantea el problema de la carga de la prueba de esa relación jurídica.

La doctrina coincide en que, negado el seguro, es a cargo del citante acreditar la relación contractual. El medio para acreditar el seguro es la póliza y si ésta se perdió, como afirma el demandado, debió ofrecerse otros medios (registraciones contables), etc. Las pruebas instrumentales acompañadas no sólo son meras fotocopias, sino que versan sobre actos previos a la concesión del seguro y no acreditan el seguro mismo.

Esta es la decisión que recurren la actora (en cuanto se rechaza la demanda, contra la citada) y el demandado Díaz (disconforme con el monto de los daños).

II. Recurso de inconstitucionalidad deducido por el codemandado Santos Lorenzo Diaz.

1. Los agravios deducidos.

El recurrente, demandado en autos, sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por ser autocontradictoria en la valoración de las pruebas, por fijar una indemnización sin prueba del daño producido y por fijar montos exorbitantes, no respondiendo a pautas razonables. Argumenta del siguiente modo:

a) Autocontradicción en la valoración de las pruebas.

La litis se trabó, exclusivamente, sobre la base de los daños aducidos por la actora y negados por la demandada.

Según el actor, había sufrido fractura de dos vértebras cervicales, lo que inevitablemente le aparejaría consecuencias irreversibles.

Aunque la carga de este hecho pesaba sobre la actora, la demandada rindió prueba tendiente a acreditar que ese daño no existía. En tal sentido, acompañó a la causa el informe de una tomografía computada (fs. 64) que claramente determina: "No se observa alteración de la estructura ósea, ni lesión discal. Tomografía computada de columna cervical normal".

Este diagnóstico se corroboró con otras pruebas tales como:

- La historia clínica, de la que resulta que el actor estuvo internado sólo 24 horas; la experiencia muestra que, de existir fractura, el tiempo hubiese sido notoriamente mayor.

- La testimonial del médico forense, que ratifica la inexistencia de fractura (fs. 115/117).

- absolución de posiciones, en la que el actor confiesa que luego de su alta hospitalaria no concurrió a consulta médica ni mantuvo tratamiento alguno.

En abierta contradicción con estas pruebas, la pericia médica del Dr. Cuartara dice que hay fractura. Esa pericia, como se dijo al impugnarla, carece de rigor científico. Es tan grosera, que cualquier tribunal, con mediano criterio, debe apartarse de sus conclusiones. Por eso la Cámara de Apelaciones dice que todos los elementos de convicción la llevan a no aceptar la pericia del Dr. Cuartara en cuanto a la producción de la fractura en las cervicales 2ª y 3ª". Pero a continuación, y en abierta contradicción con lo anteriormente expuesto, acepta lo dicho por el perito en cuanto a las supuestas dolencias e incapacidad.

El tribunal no puede hacer suyo, aunque en forma parcial, un informe que adolece de tan grave falla. Una falacia tan grave como imperdonable invalida el resto de la pericia y las dolencias aducidas por el perito y aceptadas por el tribunal tienen como fuente una lesión que no existió.

En suma, la aceptación de secuelas de una lesión inexistente configura una mera afirmación dogmática.

b) Fijación de una indemnización sin prueba del daño sufrido.

La sentencia admite la existencia de una incapacidad, no obstante que la misma no se ha probado: mucho menos se ha acreditado el porcentaje o la incidencia sobre la vida del actor. En efecto, la única prueba es la pericial de Cuartara, pero ya se ha explicado que adoleciendo de graves fallas, debieron rechazarse in totum sus conclusiones.

Adviértase que el actor nunca concurrió a la interconsulta del neurólogo para verificar o no la existencia de algún tipo de dolencia. Lo lógico es deducir que el actor asumió esta conducta por la simple razón de que no padecía de ninguna secuela. Igual conclusión cabe extraer del reconocimiento expreso de que nunca concurrió a tratamiento luego de su alta hospitalaria.

c) Fijación de montos sin responder a pautas razonables.

La Cámara redujo los montos que arbitrariamente había fijado el juez de primera instancia. De $ 87.000 a noviembre de 1992 fue posible reducirlos a $ 50.600 a Diciembre de 1995. Pese a ello existen fundadas razones para sostener que aún ese monto es arbitrario.

Como el tribunal de grado lo admite, el actor no arrimó ninguna prueba que indique alguna de sus condiciones particulares como para que el juzgador tenga bases para su estimación. Adujo que era jugador de voley pero no lo acreditó. En su absolución de posiciones confiesa que no estudia ni trabaja; nada se sabe sobre sus condiciones particulares.

El tribunal reconoce que las lesiones sufridas por el actor no son graves ni le impedirán realizar actividades: no establece con certeza qué porcentaje de incapacidad le atribuye al actor y dice que si tiene alguna, no le impedirá realizar actividades ni incidirán significativamente en su vida. No obstante, contradictoriamente, otorga la suma de $ 35.000 por incapacidad, estimado a la fecha de la sentencia.

El daño moral también es estimado arbitrariamente: es muy superior a los que los tribunales de la provincia fijan para daños de mayor entidad, comparación perfectamente razonable en etapas de estabilidad económica, como la que vive actualmente el país.

2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable por el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

3.La aplicación de estos principios al sublite.

En mi opinión, en este caso, al igual que en el precedente de esta Sala del 25/3/1994 recaído in re Cía de Seguros del Interior S.A. en j. Fuentes c/ Jorge Arce" corresponde anular la sentencia recurrida por falta de fundamentación suficiente sobre el monto de los daños. Explicaré por qué analizando su contenido:

a) A partir de fs. 240 vta., todos los razonamientos de la sentencia recurrida llevan a descalificar las dos pericias agregadas en autos. Todos estos argumentos, perfectamente encadenados por una secuencia lógica no irrazonable, llevan al convencimiento del tribunal de que no están probadas las fracturas, pero sí la persistencia de dolores de cuello y de cabeza: concluye en que la lesión a la integridad física del sujeto consiste en una moderada lesión crónica de raíces cervicales 6 y 7 derechas y que los efectos o secuelas son el dolor sobre los músculos de la nuca y dorsales. De todo ello deduce que el porcentaje de incapacidad parcial permanente no puede alcanzar el 35% como lo estima el perito.

Pero, de allí en más, el razonamiento judicial adolece de un "salto lógico", pues sin especificar a cuánto ascendería esa incapacidad, ni determinando de qué modo estas dolencias inciden en la vida laborativa ni de relación del actor, lo liquida, sin dato significativo alguno en la suma de $ 35.000.

La sentencia recurrida, en este caso, como en el precedente antes señalado, no da ninguna razón por la cual fija la suma de $ 35.000; el daño moral, por su parte, adolece como consecuencia de igual fundamentación, pues ha sido determinado tomando como base lo expuesto en materia de daño material por incapacidad. En tales condiciones el decisorio no puede mantenerse como acto jurisdiccional válido desde que no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en autos que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII del C.P.C. en palabras de la Corte Federal, la sentencia sólo se sustenta en pautas de excesiva latitud, lo cual redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible de los fallos judiciales, lesionando gravemente el derecho de defensa (CSN 27/8/1993, Casavilla c/ Hermes, LL 1993-E-183, entre muchos).

Como tiene dicho el tribunal en reiterados pronunciamientos, la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad por lo que doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera buscan remedios a la anarquía que rige en la materia. Un pequeñísimo aporte para lograr cierta armonía en el orden interno provincial fue la publicación, por la oficina de Fallos Judiciales, de las sentencias dictadas por esta Sala en épocas de estabilidad, con el fin de que los tribunales inferiores tuviesen ciertas pautas sobre los montos que el tribunal considera razonables (Compulsar Boletín de Octubre de 1995, El daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; la mayoría de los fallos transcriptos habían sido publicados en revistas nacionales y locales; me remito a toda la jurisprudencia y doctrina en ellos citada). Un análisis comparativo de las circunstancias fácticas de aquellos precedentes con las del sublite, muestra asimismo que los montos fijados en la sentencia recurrida tampoco coinciden, como lo señala el recurrente, con las sumas que esta Sala ha estimado como económicamente aceptables.

4. Conclusiones respecto del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad deducido.

II. Recurso de casación interpuesto por el actor Guillermo Villa.

1. Los motivos de la casación deducida.

El actor sostiene que la sentencia interpreta y aplica erróneamente el art. 118 de la LS a través del art. 179 del C.P.C. Argumenta del siguiente modo:

a) son hechos definitivamente fijados los siguientes: La compañía aseguradora fue citada en garantía tanto por el tercero damnificado cuanto por el asegurado demandado, éste último adjuntó copias de la solicitud de cobertura y de inspección de vehículos, anteriores al siniestro. La aseguradora compareció pero opuso como defensa la inexistencia del seguro, rechazando la citación; no ofreció prueba.

b) La Cámara entiende que la prueba del seguro incumbe a quien citó a juicio a la aseguradora. Sin embargo, la adecuada ponderación del art. 118 de la LS lleva a una conclusión distinta, cual es que la aseguradora no puede desentenderse de su obligación de acreditar la defensa opuesta.

Dada la naturaleza de acción directa de la citación, como así también el carácter de parte legítima que asume la aseguradora, la omisión de tal prueba acarrea la extensión de la condena en todo su alcance contra la aseguradora. Esta solución se funda en que:

- El criterio estricto del art. 179 del CPC ha sufrido una sustancial relativización con el aporte de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que desplaza la carga a quien está en mejores condiciones de probar. Es obvio que es la citada en garantía quien puede acreditar más fácilmente que el seguro no existía, ya fuera a través de prueba documental o pericial en sus propios libros.

- La tesis que propicia es la que mejor se adecua a la finalidad del instituto, no ajeno al interés del damnificado.

- El propio art. 118 impone el deber y establece la facultad de oponer defensas por parte de la aseguradora. Si el seguro no existía, era ella quien debía probarlo.

2. La carga de la prueba del contrato de seguro contra la responsabilidad civil.

a) Límites de la cuestión planteada.

En autos, el único problema a resolver es a quién incumbe la carga de probar el contrato de seguros contra la responsabilidad civil. No está en discusión si, acreditado el seguro, es la aseguradora o el citante quien debe acreditar las causales de no seguro, de limitación de la cobertura, de exoneración de responsabilidad, de caducidad, la relación causal entre el daño y el riesgo asegurado, etc.

Por el contrario, el tema exclusivo y excluyente es si incumbe al citante probar el contrato de seguro o al citado que el siniestro motivo de la litis no estaba asegurado.

También está fuera de este recurso lo relativo a si la instrumental acompañada por el demandado era o no suficiente para acreditar el contrato. No hay agravios contra esta cuestión que, de cualquier modo, implicaría un problema de valoración de prueba, ajena al recurso de casación.

b) La posición del recurrente.

El actor no niega que el hecho de la existencia del seguro se ubica en la categoría de "hechos constitutivos", que, según el art. 179 del Cód. Proc. Civil, deben ser probados por quien los invoca como base de la pretensión (en el caso, el actor y el demandado, ambos citantes). Sostiene, en cambio, que esa norma no es de aplicación rigurosa y que, en virtud de la teoría de las pruebas dinámicas, la aseguradora tenía la carga de acreditar que el siniestro no estaba cubierto.

c) La opinión de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria.

La escasa doctrina que trata el tema no acompaña al recurrente en su queja; por el contrario, afirma que, en principio, la carga de la prueba de la relación contractual base (el contrato de seguros) recae sobre quien la alega (o sea, el citante), (Ver, entre otros, Stiglitz, Saúl, La prueba del contrato de seguro, LL 1979-C-1058, punto XIII; Stiglitz-Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civil, Bs. As., A. Perrot, 1991, pág. 161; Simone, Osvaldo B., Citación en garantía del asegurador: pruebas a cargo del asegurador y su derecho a la dirección del proceso, LL 1980-B-21; Zavala de González, Matilde; Resarcimiento de daños, nº 3, Bs. As., ed. Hammurabi, 1993 pág. 602; Meilij, Gustavo R., Seguro de responsabilidad civil, Bs. As., ed. Depalma, 1992, pág. 169).

Esta solución se funda, entre otros, en los siguientes argumentos:

- La citación en garantía constituye el ejercicio de una pretensión contra la aseguradora para que haga efectiva la garantía patrimonial contractualmente asumida; es entonces el pretensor (citante) quien debe acreditar el presupuesto de la responsabilidad de la aseguradora.

- No hay razones para apartarse de los principios generales que gobiernan la carga de la prueba. La citación se funda en el contrato: éste es un hecho constitutivo y la carga de la prueba incumbe a quien lo alega.

- La especial naturaleza del contrato de seguros y su finalidad puede justificar que, si el contrato mismo no es controvertido, la aseguradora cargue con la prueba de la causal que pone de relieve la ineficacia, suspensión o limitación de la cobertura, pero no para liberar al citante de la prueba del núcleo central, de la raíz misma de su pretensión de traer a juicio a un tercero que, en sí mismo, no tiene ningún grado de implicación en el hecho dañoso.

d) La teoría de las cargas probatorias dinámicas y su relevancia en el caso en examen.

Tiene dicho esta Sala en reiterados precedentes que las reglas de la carga probatoria no son absolutas; por el contrario, dependen de diversas circunstancias fácticas. En función de este principio general, en diversos pronunciamientos, ha acogido la teoría de las cargas probatorias dinámicas (ver, entre muchos, fallo del 2/6/1995 in re "Barroso, Flavio M. y otros en j. 118.990 Aves O.E. c/ F. M. Barroso y Yolanda Hazera de Barroso s/ Inc. y Casación", LS 256-287), según la cual el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes, y en especial, a la que está en mejores condiciones de probar (Compulsar, por ej., Peyrano, Jorge W., doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B-1034; Desplazamiento de la carga probatoria, Carga probatoria y principio dispositivo, JA 1993-III-738; Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 153-968; del mismo autor, en coautoría con Julio Chiappini, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED 107-1005: El derecho probatorio posible y su realización judicial, en Tácticas en el proceso civil, Bs. As., ed. Rubinzal, 1983, pág. 19; Morello, Augusto M., Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba. La cooperación al órgano, sin refugiarse en el sólo interés de la parte, ED 132-953; Colerio, Juan Pedro, La relatividad de la reglas sobre la carga de la prueba, LL 1990-B-298; Vázquez Ferreyra, Roberto, Prueba de la culpa médica, Bs. As., ed. Hammurabi, 1991, pág. 106; Constantino, Juan A. Los desplazamientos actuales de la carga de la prueba, JA 1992-IV-775; De los Santos, Mabel A., Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, JA 1993-IV-866; Conclusiones de las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, JA 1992-IV-987 y en La Revista del Foro de Cuyo nº 8, pág. 225; Conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Río Hondo, 1993, Rev. La Ley Suplemento del 12/8/1993, pág. 3 y en JA 1993-III-931; Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II 9/9/1994, LL 1995-A-191; Cám. Nac. Com. Sala A 29/7/1994, LL 1994-E-68).

Esta feliz creación doctrinal es especialmente fecunda frente a situaciones en las que una aplicación rigurosa de los principios tradicionales puede implicar la violación del principio de buena fe procesal; ello puede ocurrir, especialmente, cuando el "gravado" con la carga tiene especiales dificultades para aportar la prueba.

No es ésta la situación en el sublite. En efecto, aún si el asegurado ha perdido la póliza y, por las circunstancias del caso, carece de otra documentación suficiente (hechos invocados pero no probados en esta causa), está a su alcance la misma prueba pericial contable que el recurrente reclama sea rendida por la aseguradora.

En otros términos, el recurrente no ha invocado ni mucho menos probado, circunstancias de excepción que lleven a considerar necesario el traslado de la carga probatoria a un sujeto procesal a quien se le requeriría la prueba de un hecho negativo (que no contrató), siendo de más fácil acceso la prueba del hecho positivo de haber contratado para quien así lo sostiene.

e) Circunstancias no relevantes para decidir la cuestión.

La naturaleza jurídica de la citación en garantía, mencionada por el recurrente al comienzo de su queja, es irrelevante para decidir la cuestión por varias razones:

- El tribunal de grado, mal o bien, para el caso de autos, en que la citación fue hecha también por el damnificado, parte del supuesto pretendido por el quejoso, o sea, que tiene los mismos efectos que una acción directa.

- El recurrente no explicita cuáles son las diferencias en materia probatoria entre adherir a una u otra posición doctrinal, por lo que incumple con lo preceptuado por el art. 161 inc. 4º del CPC. En efecto, aunque se admite la acción directa con fundamento en el derecho a la reparación de la víctima, ella se ejerce contra el asegurador, que no es personalmente responsable, sino sólo deudor de una obligación de garantía nacida del contrato (Com. Lampert Faivre, Ivonne, Droit des assurances, 9ª ed., Parías, Dalloz, 1995, pág. 519), por lo que también la víctima invoca como base de su pretensión contra la aseguradora, un contrato que, como hecho constitutivo, en principio, debe acreditar.

3. Conclusiones respecto del recurso de casación.

De todo lo expuesto deduzco que la sentencia recurrida no adolece de errores de interpretación de las normas ni de subsunción de los hechos en las normas, por lo que el recurso de casación debe ser rechazado.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra. AidaKemelmajer de Carlucci, dijo:

Anulada la sentencia en lo que hace a la determinación de los montos mandados pagar, corresponde a esta Sala fijar los montos de condena.

En lo que ha sido motivo del recurso extraordinario, cabe analizar lo reclamado por el actor a través de dos rubros que él tituló: Daño material por incapacidad sobreviniente y daño moral.

1.Lesiones probadas.

Ha quedado definitivamente establecido (insisto en que el actor no impugnó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en cuanto a los daños comprobados ni contestó el traslado conferido para la tramitación de este recurso), que el actor no sufrió ninguna fractura y que las secuelas de este desafortunado accidente, son "dolor sobre las apófisis espinosas de todas las vértebras cervicales, contractura dolorosa de los músculos de la nuca y dorsales; disminución en la movilización del cuello en un 30% con ruidos articulares".

2. Otros hechos probados.

El actor tenía 24 años a la época del accidente.

Permaneció internado en el hospital Lagomaggiore 1 día (Fs. 80 vta.).

3. Circunstancias relevantes no invocadas ni acreditadas.

No existen indicios probatorios sobre:

a) Duración del tratamiento.

b) Ingresos anteriores al accidente ni, obviamente, disminución de los mismos, costos de rehabilitación, necesidad de atención originada en las secuelas.

c) Incidencia de la incapacidad en la vida de relación: El actor (simplemente ha dicho que antes jugaba un deporte y que después del accidente ya no lo practica, pero no existe ningún indicio probatorio de esa actividad ni de su cesación).

d) Existencia de dificultades para tareas cotidianas, ambulación, conducción de automóviles, etc.

e) Patrimonio y aptitud económica de las partes.

4. Monto que corresponde liquidar a la época del dictado de esta sentencia.

a) Daño material.

Ante tan escasos elementos probatorios resulta difícil determinar una suma razonable y equitativa que responda a las reales consecuencias del ilícito.

Cabe preguntarse, al igual que en los precedentes antes señalados: ¿Qué puede hacer el lesionado con su capacidad residual? Aparentemente lo mismo que hacía antes del accidente.

Aún teniendo en cuenta que el actor es una persona joven y que las secuelas del daño a la integridad física (dolores persistentes de nuca y dorsales) pueden incidir en las chances de encontrar empleo en tareas que exijan esfuerzo muscular, la falta de prueba sobre los otros elementos mencionados y la escasa confiabilidad que presentan las pericias (como lo ha señalado el fallo de Cámara sin ataque específico de la actora) no permiten liquidar una suma mayor de doce mil pesos a la época de redacción de esta sentencia. En tal cantidad he tenido en cuenta, entre otras pautas, que esa suma depositada en el mercado financiero de plaza, da una cifra que puede compensar la pérdida de la chance de obtener trabajos que exijan cierto esfuerzo muscular.

b) Daño moral:

No se ha acreditado que las lesiones pusieran en peligro la vida ni la integridad física del actor; tampoco se ha probado que la incapacidad haya producido secuelas graves en el desenvolvimiento normal del actor, ni que sus afecciones legítimas hayan sido realmente conmovidas pasados los primeros días del seguro shock emocional que producen este tipo de ilícitos.

En tales condiciones, el daño moral, de naturaleza esencialmente resarcitoria, no puede superar los 3000 pesos, valuados a la época de esta sentencia.

5. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda deducida contra el Sr. Santos Lorenzo Díaz, por los daños causados a la integridad física del sujeto y por daño moral, que se liquidan en la suma de quince mil pesos, con más la tasa del 5% anual desde el día del hecho hasta el dictado de esta sentencia (dado que estos montos se han determinado a valores vigentes al momento de esta decisión) y, de allí en adelante, a la fijada por ley 3939, siempre que al momento del efectivo pago ellas no vulneren las pautas macroeconómicas fijadas en la ley de convertibilidad (ver fallo plenario de esta Corte del 1/12/1993 recaído in re Triunfo Coop. de Seguros en j. Peñaloza c/ Monteverdi, LS 241-126; Jurisprudencia de Mendoza T. 43-99 y Foro de Cuyo 12-99).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, dijo:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de primera y segunda instancia por lo que prospera la demanda al demandado, no correspondiendo imposición por la parte que se rechaza, por tratarse de rubros que dependen de la libre discrecionalidad judicial. Las costas del recurso de inconstitucionalidad deberán ser soportadas por la parte recurrida vencida, y las del recurso de casación por la parte recurrente (arts. 148 y 36 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de octubre de 1996.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva.

RESUELVE:

I. Admitir el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 40/47 vta. y, en consecuencia, anular los dispositivos 1º), I), II), III), 2º y 3º, los que quedan redactados de la siguiente manera:

"1º) Hacer lugar parcialmente al recurso promovido por el Sr.Santos Lorenzo Díaz en contra de la sentencia dictada a fs. 192/195 de los autos nº 129.089: "Villa Guillermo c/ Dominguez Antonio y ot. p/D. y P." y, en consecuencia, modificar la misma en los puntos I), II) y III), los que quedan redactados en los siguientes términos:"

"I) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. Guillermo Eduardo Villa en contra del Sr. Santos Lorenzo Díaz y en consecuencia condenar a este último a abonar en concepto de daños y perjuicios la suma de $ 15.000 con más la tasa del 5% anual desde el día del hecho hasta octubre de 1996 y, de allí en adelante, a la fijada por ley 3939, siempre que al momento del efectivo pago ellas no vulneren las pautas macroeconómicas fijadas en la ley de convertibilidad. A dicha suma debe adicionarse la de $ 600, que no ha sido motivo de recurso, con más los intereses de la ley 3939 desde la fecha de la resolución de segunda instancia, hasta su efectivo pago."

"II) Imponer las costas de primera instancia al demandado por la parte que prospera la demanda."

"III) Regular los honorarios ..."

"2º) Imponer las costas del recurso de apelación deducido por el Sr. Dìaz, a éste por la parte que prospera la demanda".

"3º) Regular los honorarios..."

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte recurrida vencida.

III Regular los honorarios...

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 22.

V. Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 12/17 vta. por el Sr. Guillermo Villa..

VI. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente vencida.

VII. Regular los honorarios....

Notifíquese.

Fdo.:Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño por incapacidad física. SENTENCIA: Nulidad.(*)

(*) Ver síntesis publicada en Rev.Nº47 pág.224 (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).

Corresponde liquidar en concepto de indemnización del daño por incapacidad física derivada de un accidente de tránsito, la suma de $20.000, al 23-3-94, teniendo en consideración el procentaje de incapacidad (10%), consistente en movilidad de columna cervical levemente disminuida con diversos dolores, que la misma incide en la vida de relación, que no obstante la víctima puede seguir trabajando en su profesión de abogada, no es conjetural que el tipo de lesiones sufridas se agudiza con la edad.

Es nula la sentencia que toma como base para la liquidación del daño por incapacidad física derivada de un accidente de tránsito, ingresos superiores a los calculados por la propia actora al demandar, y que contiene una fundamentación contradictoria al mezclar las pautas que servirían para disminuir la indemnización con las que aparentemente avalarían su aumento.

Suprema Corte de Justicia.

Expte Nº57461 "Autotransportes Iselin S.A: y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en j 46327/626 Rejtman de Martínez Martin Marta c/Manuel Forte y otra p/D y P. s/Inc.Cas.

Mendoza, 21 de diciembre de 1995.

Sala Primera

L.S.262-484

CUESTIONES:

1)¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En Julio de 1990, la Sra.Marta G.Rejtman de Martínez Martín, abogada, por intermedio de representante, inició demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, acaecido el 18/7/1988, por la suma de A 27.885,46, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, todo con más "privación del vehículo, desvalorización del mismo e incapacidad".

Delimitó el monto reclamado del siguiente modo:

a) Perjuicio económico: gastos de los que dan cuenta varios presupuestos y pago de los mismos por A 27.503, 50

b) Privación del vehículo por 30 días hábiles (40 corridos), a $37,50 diarios.

c) Incapacidad.

A raíz de las lesiones sufridas en el accidente, dijo, adolece de una incapacidad laboral para sus tareas habituales de carácter permanente del 30%.

Por efecto del accidente presentó "politraumatismo con contusión de cráneo, fractura de arco anterolateral izquierdo de cuarta costilla, fractura de rama iliopúbica bilateral en zona pubiana, fractura de base del segundo metacarpiano, desgarro de los abductores en ambos muslos y síndrome de latigazo en columna cervical. A consecuencia de ello debió guardar 15 días de reposo absoluto y 30 días de reposo relativo":

Dijo expresamente: "Para la determinación del monto indemnizatorio se deberá tener en cuenta los ingresos mensuales que se estiman en la suma de $5.000.000 a la fecha de interposición de la demanda, la edad de mi mandante al momento del accidente 44 años, el tiempo de vida útil 16 años, y el porcentaje de incapacidad que se determina en autos con la prueba pericial a rendirse. A los efectos de acreditar la suma percibida mensualmente se acompañan algunas regulaciones de honorarios producidas en el lapso de un año. Asimismo deberá tenerse en cuenta que la actora, además de su profesión de abogada, es madre de cinco niñas pequeñas que requieren atención y cuidado permanente y que la incapacidad denunciada incide indudablemente no sólo a sus tareas de ama de casa sino en la atención de las niñas, en el traslado al colegio, ya que hay días en los cuales padece dolores que hasta le impiden una conducción vehicular normal". "Este rubro es procedente por cuanto toda disminución de aptitudes o facultades importa una lesión patrimonial que debe ser debidamente indemnizada, aún cuando ello no se traduzca de inmediato en una disminución de las retribuciones o ingresos del afectado, toda vez que así como la vida humana tiene un valor económico, también la incapacidad derivada de lesiones provocadas por culpa o negligencia debe ser indemnizada".

d) Gastos de atención médica, rehabilitación y radiológicos, por la cantidad de A 381,96 no cubiertos por la Caja Forense.

e) Desvalorización del vehículo, $4.125..

2. La demandada contestó; negó los hechos y los daños reclamados.

3. En lo que a este recurso interesa, se rindió la siguiente prueba:

a) testimonial de:

-Eduardo A.Maure, médico (fs.151 vta/153). Atendió a la actora con motivo del accidente; sufrió fractura de costilla,f ractura de pelvis y fractura de un metacarpio, lesión de columna cervical denominada síndrome de latigazo. Que en definitiva la paciente no fue internada pero que debió permanecer en reposo absoluto por la fractura de pelvis y el desgarro de los abductores, no recordando por cuántos días. Que ese tipo de lesiones dejan secuelas, sobre todo deambulatorias y que las lesiones en la columna favorecen la producción de artrosis y neuralgias. Que en razón de todo ello extendió un certificado que hace constar un 30% de incapacidad.

- María Cristina M. de Attala, vecina y amiga de la actora (fs.156/157 vta.) y Eduardo Attala Zeid (fs.176/178); ambos declaran que la actora sufre permanentes dolores y que hay tareas que no puede realizar; que los malestares perduran cuando la actora tiene que hacer esfuerzos no comunes.

b) Pericial médica de:

-Rafael Ruiz Lúquez (fs.188). Detecta una incapacidad laboral de la paciente que no excede el 10%. Opina que con un tratamiento kinésico complementado con ejercicios adecuados y con técnicas de relajación (yoga, por ej.) ese porcentaje podría aún reducirse. "Gran parte de los malestares actuales de la paciente, son causados por otras patologías esqueléticas y musculares que preceden al accidente. Esta pericia fue impugnada por la actora (fs.193/195).

-Julio A.Roca (fs.202/204). Al examen del aparato locomotor "observa movilidad de columna cervical levemente disminuida con dolor al llegar a los puntos extremos, pérdida de fuerza en mano derecha, dolor en región pubiana a la compresión y percusión, dolor en región costal izquierda a la altura de cuarta costilla y dolor en muñeca derecha en la pronacióin. Dolor a la compresión a nivel de la inserción de los abductores, leve tumefacción de mano izquierda con dolor sobre el nervio mediano".

El examen radiológico muestra "pelvis de frente fractura de rama iliopúbicas, totalmente consolidadas y casi sin alteraciones anatómicas; mano derecha de frente y perfil, fractura del 4º metacarpio no también consolidada en buena posición. Leve escoliosis; disminución del espacio C2-C3 a nivel posterior y C5-C6, con osteofitos marginales". Concluye que la paciente padece de "cervicobraquialgias, moderada limitación de la movilidad de columna cervical y contractura muscular; sufre, además, de mareos y pérdida de fuerza en mano derecha, síntomas compatibles con una lesión de tipo síndrome de latigazo de columna cervical". Concluye que estos datos más los dolores que ella manifiesta provocan una incapacidad laborativa del 20% existiendo causalidad entre el accidente y las lesiones constatadas, atento que son lesiones habituales en accidentes de tránsito.

4. La juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. El 23 de marzo de 1994 condenó a pagar la suma de $30.983,83, calculados de la siguiente manera:

a) Consideró probado el rubro denominado "perjuicio económico", que fijó a la fecha del pronunciamiento en $9.332,84.

b) Inmovilidad del vehículo, $750.

c) Gastos de atención médica, $100,99.

d) Incapacidad, $20.800, al que llega por el siguiente cálculo: 10% del ingreso neto mensual de $1000, durante 16 años de profesión. La cifra de $1000 tomada como base resulta razonable habida cuenta que las regulaciones de honorarios acompañadas no son demostrativas de un ingreso promedio mensual a los fines de los cálculos pertinentes o bien que en el caso, de tomarlas como pauta, al proceder a su actualización, los montos resultantes aparecen actualmente desproporcionados con la razonabilidad del monto indemnizatorio, lo que llevaría a una solución disvaliosa o poco equitativa.

5. Apelaron ambas partes. La Cámara de Apelaciones modificó la sentencia y condenó a pagar la suma de $87.315,61, fijada a la fecha de la sentencia de primera instancia. Delimitó los rubros modificados de la siguiente manera:

a) Incapacidad.

El dictamen pericial de Julio A.Roca contiene mayor certeza y rigor científico que el de Ruiz Lúquez, por ser especialista en ortopedia y traumatología y basarse en mayor número de estudios.

Sin embargo, los porcentajes de incapacidad laborativa fijados desde el punto de vista médico no pueden trasladarse automáticamente a la evaluación del perjuicio pues una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticada y otra diferente las concretas repercusiones de dicha incapacidad.

Es verdad, como lo manifiesta la demandada, que la actora ha continuado realizando su actividad como profesional. Por eso, el porcentaje de incapacidad fijada por el perito debe reducirse al 10%.

El valor económico de esa incapacidad no puede quedar reducido a pautas exclusivamente matemáticas. Por eso:

Atendiendo entonces a las circunstancias propias del caso, la importancia del concreto porcentaje de incapacidad (10%), el verdadero menoscabo que le produce a la actora para el desempeño de sus tareas habituales, en especial su profesión de abogada, el grado de aptitud del daño sufrido para desarrollar las otras tareas atinentes a su vida familiar y social, la edad de la damnificada, la irregularidad de los ingresos provenientes del ejercicio de la profesión de abogada, estimo prudente y equitativo que el valor económico de la incapacidad en estudio debe ser establecida en la suma de $80.000. Cifra ésta que surge de calcular un ingreso total promedio y equitativo de pesos cuatro mil mensuales, computados anualmente durante el lapso de vida útil y el porcentaje de la incapacidad acordada.

No debemos olvidar que el ámbito de profesiones liberales, como la abogacía, las ganancias se ven expuestas a numerosas "áleas"; de modo que entiendo razonable, el monto acordado mensualmente habida cuenta de que todo juicio evaluador y cuantificador debe partir de "probabilidades" y de lo previsible en función del curso ordinario de las cosas. Valor determinado a la fecha de sentencia de primera instancia".

Esta es la decisión que la actora recurre.

II. Los agravios del recurrente.

En un largo y reiterativo escrito, el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria con varios argumentos, que he intentado sintetizar:

1.Monto fijado por incapacidad física.

a) La suma de $80.000 por incapacidad supera lo pedido por la actora al demandar; en el escrito inicial (Julio de 1990) peticionó sobre la base de un ingreso mensual de aproximadamente $500, aceptando la sentencia, en 1995, que llegaban a $4.000.

b) Tampoco responde a las constancias de la causa. Si bien es cierto que no es requisito de validez de la sentencia que se acudan a cálculos matemáticos, se necesita, al menos, indicar las razones que avalen la fijación de un monto por incapacidad.

c) El tribunal fija el daño al momento de la sentencia de primera instancia, siendo que debe hacerlo a la época en que él fija el monto indemnizatorio.

d) La sentencia recurrida olvida que no es lo mismo recibir remuneraciones con el devenir del tiempo que una suma global en un acto único.

e) Los argumentos son contradictorios; por un lado, acepta que la actora ha seguido desarrollando normalmente su profesión de abogada y luego dice que la incapacidad ha producido un menoscabo en su actividad. Acepta que el ejercicio de la abogacía no produce ingresos fijos sino que está sometida a áleas y sin embargo luego determina 80.000 pesos, calculando que los ingresos alcanzan a $4.000, sin decir por qué.

El juez debió tener en cuenta lo que ganaba al momento del accidente y si hubo o no disminución de sus ingresos y éste es el cálculo que no hace; por el contrario, la prueba testimonial acredita que lejos de haber disminuido su trabajo, la actora tiene más actividad que antes.

Por el contrario, lo único que se ha probado con la testimonial ofrecida por la propia actora, es que ha dejado de tejer y de hacer dulces, actividad que le gustaba realizar. ¿Cómo creer que la actora puede distribuir su tiempo entre el activo ejercicio de la profesión y estas actividades domésticas?

f) La prueba de los ingresos es también inexistente; una cosa es que la actora tenga honorarios regulados, otra que pueda percibirlos.

g) En realidad, aunque se hable de efectos económicos de la incapacidad, el tribunal ha determinado arbitrariamente el supuesto lucro cesante de la actora.

2. Reparación del automotor.

El tribunal, arbitrariamente, presume que los gastos de reparación fueron pagados y, consecuentemente, no determina este rubro como una deuda de valor, sino que dispone su reajuste.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. La arbitrariedad fáctica, conforme criterio reiterado y constante de esta Sala, es un vicio canalizable mediante el recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, el tribunal interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, he dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S.188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

IV. La aplicación de estos principios al sublite: los daños derivados de la reparación del vehículo.

Los razonamientos del quejoso son insuficientes para variar las conclusiones del tribunal, desde que no niega los daños causados al automotor ni explicita de qué modo considerar esta obligación dineraria una deuda de valor hubiese cambiado el resultado económico del proceso. En suma, no prueba que el monto condenado a pagar no guarde coincidencia económica con los daños efectivamente sufridos al automotor.

V. La aplicación de lo principios antes reseñados a la determinación del daño por incapacidad.

Adelanto mi opinión coincidente con el Sr.Procurador en que en este aspecto el recurso debe prosperar. Explicaré por qué.

1. La base tomada para la liquidación del daño supera la fijada por la actora al demandar.

Es verdad, como lo sostiene el recurrente, que la Cámara tomó como base para la liquidación de este rubro, ingresos superiores a los calculados por la propia actora al demandar. En efecto, en Julio de 1998, ella estimó sus ingresos en $500 por mes; actualizando esta suma a Abril de 1991 (fecha en que entra en vigencia el plan de convertibilidad), esa suma alcanza a $1155. El tribunal no dudó entonces, sin valorar prueba diferente a la invocada por la actora, afirmar que al momento de dictar sentencia 9/3/1995) alcanzaban los $4000 mensuales.

2. Argumentaciones contradictorias.

También acierta el recurrente cuando señala que la fundamentación es contradictoria. En efecto, en el párrafo que he transcripto supra 1.5.a. última parte, la sentencia coloca una serie de pautas, una detrás de las otras, mezclando las que servirían para disminuir la indemnización con las que aparentemente avalan el aumento, pero realmente no se puede establecer cuáles son unas y cuáles otras.

Así, por ej., parecería que la aleatoriedad de los ingresos, el verdadero menoscabo para el desempeño de la profesión de abogada (que párrafos antes había negado), motivan "tirar hacia abajo"; en cambio, la incidencia en otras tareas atinentes a la vida familiar y social y la edad de la damnificada, servirían para "empujar hacia arriba". Pero insisto, no se sabe cuál es cuál; porque la argumentación no se desarrolla sino que simplemente se enumeran las pautas.

VI. Conclusiones.

Por lo expuesto, y al igual que lo acontecido en los precedentes de esta Sala del 25/3/1994, 16/3/1995 y del 15/8/1995 (publicados en el boletín titulado "El daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I, Octubre de 1995, págs. 15, 26 y 73, corresponde anular la sentencia por arbitraria liquidación del daño.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren

por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

La anulación de la sentencia coloca a esta Sala en la misma posición de la Cámara de Apelaciones, respecto de lo que ha sido motivo de agravios.

1. Aclaraciones iniciales.

a)Carencia de reclamo de daño moral.

Como surge de lo relatado en la primera cuestión, la actora no solicitó suma alguna por daño moral.

b) Fundamentos del reclamo del rubro incapacidad.

El rubro incapacidad se fundó en:

-Los ingresos que percibe como abogada.

- La disminución de sus potencialidades en su vida familiar (madre de cinco niñas, imposibilidad de proceder a su traslado, etc.).

-La incapacidad debe repararse aunque no se pruebe disminución laboral.

2. La conceptualización de los daños.

He explicado en el precedente del 16/3/1995 antes citado que no existe coincidencia en torno a la tipificación de ciertos daños. Así por ej., para algunos tribunales, bajo el rubro incapacidad han de computarse, a los efectos de una reparación plena: la lesión en sí misma, como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda, al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, etc., (disminución de la capacidad integral del sujeto) (Cám.1ª Civ. y Com. de La Plata Sala 3, 15/9/1992, Rev. de Jurisprudencia Provincial, Bs.As., Enero de 1993, año 3 nº1); a estos rubros, Mosset Iturraspe agrega:"el daño o incapacidad estética y el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tratados en forma autónoma y diferenciada de la minusvalía, que en el presente y por lo general se considera integrativa de la incapacidad sobreviniente a indemnizar". (Mosset Iturraspe, Jorge, Visión jurisprudencial del valor de la vida humana, t.I, Bs.As., ed.Rubinzal, 1994, pág.161).

En ese mismo voto, compartí, con apoyo de mis distinguidos colegas de Sala, el criterio de que la incapacidad no sólo atiende a las pérdidas laborales, sino que alcanza a la disminución de las lesiones que deterioran la vida, de relación, el llamado en diferentes lenguas "loss of amenities of life", préjudice d'agrement, etc. (Conf.Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 3ª ed. Santa Fe, ed.Rubinzal, 1993, pág.80 y ss.; Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed.Bosch, 1994, pág.151; me remito a la doctrina y jurispudencia citada en mi artículo El daño a la persona, ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, Rev. de Derecho Privado y comunitario t.1, Santa Fe., ed.Rubinzal, 1994, pág.69 y ss.).

3. ¿Cómo se llegó al 10% de incapacidad?

¿Cómo se mide la incapacidad?

En el mismo precedente judicial que vengo mencionando, cité una notable jurista francesa quien explica que, a estos fines, hay que ver cuál es la capacidad restante de la víctima para determinar una tasa global del déficit funcional (Lambert Faivre, Ivonne, Le droit du dommage corporel, Systémes d'indemnisation, 2ª ed. París, Dallos, 1993, pág.69).

No tengo seguridad de que éste haya sido el razonamiento judicial, pero como el recurrente no se agravia del porcentaje del 10% no modificaré este hecho, aceptado por todas las partes.

4. ¿Cómo influye ese 10% de incapacidad en la pérdida de ingresos?

Admito que éste es uno de los daños más difíciles de fijar; en efecto, no hay por qué presumir que los ingresos descienden en igual porcentaje que la incapacidad (Iribarne, Héctor, ob.cit. Pág.515). Sin embargo, ante la dificultad señalada, es admisible, en abstracto hacer una estimación media.En el caso, en cambio, esa prueba existe. En efecto, es un hecho no discutido, y valorado incluso por la sentencia, que la actora siguió trabajando normalmente en su profesión de abogada, salvo, lógicamente, los días que estuvo en reposo.

Sin embargo, esto no significa que el rubro deba ser rechazado, por dos razones:

a) No es conjetural afirmar que las consecuencias de este tipo de lesiones se agudizan con la edad, por lo que esta disminución en la capacidad laborativa puede llegar en forma más o menos próxima.

b) Aunque así no fuera, la solución contraria significaría identificar la incapacidad y el lucro cesante, en una visión exclusivamente economicista de la persona; por el contrario, tengo dicho en el artículo de doctrina antes citado, que la persona tiene derecho a ser indemnizada por el daño sufrido en su integridad física, con independencia de que ello incida o no en su capacidad laborativa, desde que el hombre no es sólo lo que tiene y lo que hace, sino fundamentalmente lo que es.

5. Un monto razonable.

¿Cuál es el monto razonable para una incapacidad del 10%, que incide en la vida en relación, habiéndose producido un daño en la integridad física de la persona consistente en "movilidad de columna cervical levemente disminuida con dolor al llegar a los puntos extremos, pérdida de fuerza en mano derecha, dolor en región pubiana a la compresión y percusión, dolor en región costal izquierda a la altura de cuarta costilla y dolor en muñeca derecha; dolor a la compresión a nivel de la inserción de los abductores y leve tumefacción de mano izquierda con dolor sobre el nervio mediano".

a) La sentencia recurrida fijó $80.000 para un daño al que, según el sistema de baremos o tablas indemnizatorias, en 1986, en Francia, se indemnizaba con aproximadamente 60.000 francos, o sea, cercano a los doce mil dólares (Compulsar Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund.Mapfre Medicina, 1994, pág.100).

b) Si se compara la decisión recurrida con sentencias recientes de esta Sala, el monto fijado también resulta excesivo (por ej., 25.000 pesos por pérdida del olfato y el gusto en un joven de 19 años, que los médicos estimaron en un 40% de incapacidad; $10.000 para un comerciante de 42 años, que queda con una incapacidad del 20% y cuya secuela es importante dolor en codo izquierdo, dolor a nivel de la 7ª costilla izquierda, etc.) (Ver publicación del tribunal, antes mencionada págs.15 y 26).

c) En esta instancia extraordinaria, el recurrente se muestra conforme con la suma $20.000 fijada por la Sra.Juez de primera instancia (ver fs.26), por lo que estimo que este es el piso de los agravios.

¿Pero corresponde un monto mayor?

Mi respuesta es negativa. Explicaré por qué:

-Las actividades de la vida de relación disminuídas para la actora no son frustratorias de su proyecto de vida: se trata simplemente de dificultades para tejer y hacer dulces, que por significativas que resulten para la economía familiar no parecen decisivas en una familia conducida por una profesional universitaria; tampoco se sabe hasta qué punto estos hobbys eran trascendentes para la vida familiar.

-Por supuesto que una madre de cinco niñas, con dificultades en su columna vertebral, no puede desempeñarse con igual comodidad que sin ellas, ni puede disfrutar de los juegos y actividades comunes a todos los integrantes del grupo familiar, pero algo más de 20.000 dólares no parece una suma desdeñable para cubrir este tipo de inconvenientes.

6.Conclusiones.

Por todo lo expuesto concluyo en que, en lo que ha sido motivo del recurso, debe liquidarse en $20.000, el daño denominado incapacidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Teniendo en cuenta la naturaleza de la cuesitón resuelta, la circunstancia de haber la parte actora sujetado el reclamo indexatorio objeto del recurso, a la estimación jurisdiccional, y la doctrina sentada por esta Sala en los precedentes L.S.189-177; 161-236, las costas de ambas instancias y de esta sede corresponde sean soportadas por la parte demandada en la medida en que prospera la pretensión de la actora (art.36-I, C.P.C.), siendo inaplicable el régimen impositivo del art.4 de la Ley arancelaria.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de diciembre de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs.23 modificando la sentencia dictada a fs.402/420 de los autos Nº 46327, caratulados: "Rejtman de Martínez Martín Marta c/Manuel I.Forte Navarro y ot p/D y P; en su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1º) Modificar el dispositivo I) de la sentencia de fs.309/315, fijando el monto de la condena en la suma de pesos veintiocho mil ciento dieciséis ($28.116) en concepto de capital actualizado e intereses calculados hasta la fecha de la decisión de primera instancia. Confirmar el resto del dispositivo".

"2º) Confirmar los dispositivos II, IV y V de la sentencia de fs.309/315".

"3º) Imponer las costas de segunda instancia a la parte demandada vencida".

"4º) Regular los honorarios...

"5º)Regular los honorarios...

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte demandada en la medida que prospera la pretensión de la actora.

III. Regular los honorarios...

IV. Líbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), correspondiente al 50% del valor depositado a fs.2.

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Jorgé H.Nanclares.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño material por incapacidad. Daño moral y daño estético. SENTENCIA.Nulidad. Sentencia penal absolutoria. Efectos en sede civil.(*)

(*) Sentencia publicada en Rev.Nº51 pág.107 y sgtes. (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

Corresponde liquidar en concepto de daño moral y daño estético sufrido a consecuencia de un accidente de tránsito la suma de $55.000, al 18-4-97, teniendo en consideración la edad de la víctima al momento del evento dañoso (50 años), el penoso periplo que sufrió para recuperar su salud, el sometimiento a once operaciones,la visibilidad de las cicatrices que le quedaron, las graves perturbaciones que la falta de movilidad crea en la convivencia familiar y la disminución de la autoestima al no poder desarrollarse en su actividad normal.

Corresponde anular la sentencia que rechaza la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, declarando efectos absolutos a la sentencia absolutoria dictada en sede penal, abroquelándose en una interpretación amplia del art.1103 del C.C., contraria al carácter restrictivo que corresponde a las excepciones y en una aplicación irrestricta que no responde a las constancias de la causa, en franca violación al derecho de defensa en juicio de la víctima.

Suprema Corte de Justicia.

Expte.Nº59899 "Calderón Ricardo Daniel en j: 65460 Calderón Ricardo D. c/Sergio A.Calderón Villarreal y ots. p/D. y P s/Inc.Cas.".

Mendoza, 18 de abril de 1997.

Sala Primera

L.S.271-89.

CUESTIONES:

1)¿Son procedentes los recursos interpuestos?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3)Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I-Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 20/8/1991 a las 19 horas se produjo en la esquina de calles San Martín y Rivadavia de Godoy Cruz un accidente de tránsito entre un automóvil, conducido por el Sr.Sergio Alberto Calderón que circulaba por calle San Martín con dirección al sur, y un peatón, el Sr.Ricardo Daniel Calderón, quien cruzaba la mencionada arteria. Como resultado del impacto, el Sr.Ricardo D.Calderón sufrió serias lesiones, intervino la autoridad policial quien levantó un croquis según el cual el accidente probablemente se produjo sobre la senda peatonal, en el costado sur oeste de la intersección. En la esquina existen semáforos.

2. Las actuaciones policiales dieron lugar a los autos n.2851, caratulados: "F. c/Calderón Villarreal p/Lesiones Culposas", de los cuales resulta que:

a) Según la Dirección de Criminalística de la Policía de Mendoza, se han producido deterioros en el sector delantero del automotor, que por tal razón sería el embistente, pero no surgen elementos materiales de juicio que permitan reconstruir integralmente la mecánica del accidente (fs.54).

b) La víctima no concurrió al debate realizado el 30/9/1992 (trece meses después del hecho) por encontrarse imposibilitado de hacerlo debido a las secuelas del accidente (ver fs.72 y 73).

c) En el debate declararon los testigos Sres.Raúl Alejandro Torres y Margarita Figueroa Flores (fs.78 vta.). El Agente Fiscal se abstuvo de acusar, fundado en el beneficio de la duda previsto en el art.4 del C.P.P. La juez correccional absolvió lisa y llanamente al imputado Sergio A.Calderón Villarreal e imputó a la víctima, ser la única causa del accidente; se fundó en que:

-Los testigos presenciales Raúl Torres y Zulema Figueroa aseguran que, en el momento del impacto, el semáforo daba luz verde al vehículo y, consecuentemente, roja al peatón; que había mucho tránsito y que numerosos vehículos circulaban en ambas direcciones por calle San Martín.

-El experto policial indica que al momento de producirse el accidente, el automóvil circulaba por su mano, de norte a sur.

-La indagatoria constituye ante todo un medio de defensa material acordado por la ley y ella debe aceptarse íntegramente mientras resulte lógica y racionalmente creíble y no existan otros elementos de juicio que la desmientan.

-De toda la prueba rendida surge la certeza para el tribunal que la víctima cruzó la calle San Martín por la senda peatonal en dirección este-oeste, en forma intempestiva e imprudente, pese a que el semáforo no le autorizaba el paso y el tránsito vehicular era sumamente intenso. En tales circunstancias, Calderón prácticamente se lanzó ante el automóvil conducido por el acusado, que se desplazaba a velocidad prudencial y que debido a la proximidad del peatón no pudo realizar ninguna maniobra eficaz para eludir el choque. De la prueba rendida surge que el accidente obedeció a la exclusiva temeridad de Ricardo Calderón, que omitió esperar que el semáforo le autorizara el cruce de la calzada.

d) A fs.85, en octubre de 1992, se agregaron al expediente penal tres fotografías del automóvil conducido por el imputado.

3. En Julio de 1993, el Sr.Ricardo Daniel Calderón inició demanda por daños y perjuicios contra el Sr.Sergio Alberto Calderón y Jorge Antonio Caliri (éste último en su carácter de propietario del vehículo) por la suma de $326.419. En la demanda que dio comienzo a los autos n.65460, caratulados: "Calderón, Ricardo D. c/Sergio A.Calderón Villarreal y otros p/Daños y perjuicios" relató que caminaba por calle Rivadavia con dirección al Este y que cuando ya había prácticamente traspuesto la mitad de calle San Martín, fue violentamente impactado por el vehículo conducido por el demandado sobre la senda peatonal en momentos en que el semáforo le permitía cruzar la calle. Que como consecuencia del accidente debió estar internado en el hospital durante poco más de cuatro meses, durante los cuales se le practicaron once intervenciones quirúrgicas. Dijo que la sentencia penal no resultaba vinculante para el juez civil, pues está fundada en la ausencia de culpa del conductor; por lo demás, fue dictada sin oír al principal testigo (la víctima). Aclaró que la acción interpuesta se funda en el factor objetivo (el riesgo creado) y no en la culpa del conductor del automóvil. La demanda se inició contra el conductor del rodado (Sergio Calderón Villarreal) y su propietario (Jorge A.Caliri). Comparecieron al proceso el codemandado Caliri y la citada en garantía (Triunfo Coop. de Seguros); a fs.125 se desistió de la acción contra el demandado Sergio Calderón Villarreal.

4. En este expediente, y en lo que a este recurso interesa, se rindió la siguiente prueba:

a) Testimonial de:

-Rogelio Francisco Hidalgo Tormo (fs.168 vta.).declara que: estaba parado en su vehículo, por calle San Martín, en dirección al norte, esperando que pasaran los vehículos que venían por Rivadavia y doblaban hacia el norte por San Martín a quienes el semáforo les daba el paso: un auto de color claro, que circulaba por San Martín con dirección al sur llevó por delante a un peatón; ese auto, que venía fuerte, se abrió para pasar la fila de vehículos que estaban estacionados sobre San Martín esperando el semáforo y casi lo impacta a él, que estaba esperando en la segunda fila de autos; el vehículo que atropelló al peatón pasó con semáforo rojo y el peatón trasponía la calle San Martín con direccción Oeste-Este. Aclara que no había luz solar que estaba oscureciendo y aunque en penumbras, se veía bien; las luces aún no se habían encendido.

-Delia Gutiérrez (fs.176/177). Declara que circulaba por calle Rivadavia e iba a doblar por San Martín; que el actor estaba en la senda peatonal cruzando San Martín; que cuando escuchó el ruido, el semáforo daba paso a los que venían por Rivadavia; que vio cómo el vehículo llevaba al peatón sobre el capot del auto.

-Susana Josefina Sevilla (fs.188); declara que vio el auto conducido por el demandado que atropelló, cuando la luz le daba luz roja, al peatón que cruzaba la calle San Martín, lo levantó sobre el capot y lo arrastró varios metros; luego frenó y lo volcó sobre el pavimento.

-Nito Héctor Matiello (fs.188/189 y vta.); afirma que circulaba por calle Rivadavia. Su versión coincide con la de su esposa, la testigo Sevilla de Matiello.

b) Pericial mecánica de fs.255/261. Toma en cuenta, como posibles, todas las versiones: las del actor (que dice que circulaba por Rivadavia con dirección al este) y la del demandado (que afirma que atravesó la calle San Martín con dirección Este-Oeste. dedujo que la velocidad del automóvil fue de 40 km. Para esa conclusión tuvo en cuenta que el vehículo se detuvo a 16,80 m. del eje de la senda peatonal sur y a 32,95 del eje de la senda peatonal norte; para ese cálculo partió de la base que el conductor no se obnubiló y pudo reaccionar a tiempo (0.8 segundos hasta comenzar a aplicar los frenos). Ubicó el punto de impacto en el vehículo en la parte frontal izquierda.

El perito compareció a dar explicaciones a fs.336. Afirmó que según las constancias del expediente el peatón se habría encontrado en el eje de la avenida, no se sabe si detenido o en movimiento.

5. A fs.463/466 el juez de primera instancia rechazó la demanda con estos fundamentos:

a) El art.1113 del Cód.Civil, aplicable al caso, libera al dueño y al guardián del automóvil cuando la causa del daño es la culpa exclusiva de la víctima; ello es así pues en ese supuesto ni el riesgo ni el vicio están en relación causal adecuada con el resultado dañoso.

b) Esta premisa lleva inexorablemente a la cuestión sobre la influencia de la sentencia penal en el proceso civil, o sea, a la interpretación del art.1103 del Cód.Civil, según el cual si la absolución recae sobre el hecho principal, éste no podrá ser alegado en juicio penal.

En el caso, la absolución penal, no sólo afirma que el imputado no fue culpable, sino que niega que haya sido el autor del daño porque el hecho se atribuye exclusivamente a la culpa de la víctima; al juez civil le está vedado contradecir esta conclusión, por encuadrarse dentro de la "existencia del hecho".

Consecuentemente, no puede discutirse ya que "el imputado se desplazaba a una velocidad prudencial, que el peatón iba en dirección al Oeste, por la senda peatonal sur de la encrucijada y que el semáforo no autorizaba el paso al peatón". En otros términos, el juez civil no puede decir, sin violar la cosa juzgada, que la colisión fue en la senda peatonal norte, que el semáforo autorizaba a la víctima a atravesar la avenida, que el conductor del automóvil iba a velocidad imprudente, que el peatón iba en dirección al este y que la víctima no tuvo culpa.

6. Apeló el actor. Sostuvo que el art.1103 era inaplicable y que hacer valer la cosa juzgada que atribuye culpa exclusiva a la víctima importa violar su derecho de defensa en juicio pues no fue escuchado en sede penal.

La Cámara de Apelaciones confirmó la decisión con estos fundamentos:

a) El tema a resolver gira en torno a la interpretación del art.1103 del Cód.Civil.

La autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria se limita a la verificación de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia de autoría del demandado acerca de ese hecho. Ello significa que los tribunales civiles no pueden aceptar como existentes hechos que según los tribunales penales no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cuales estos tribunales decidieron que él no fue su autor.

La noción de hecho principal engloba a las circunstancias que fueron estimadas esenciales para determinar la absolución del imputado. La relación de causalidad hace a la existencia del hecho.

b) Por eso, si el juez penal ha considerado que el daño que se atribuye al imputado no guarda relación de causalidad con su acto, no se lo podría ya discutir en sede civil.

c) En suma, el hecho principal al que se refiere el art.1103 no se refiere sólo al hecho de la producción del accidente origen sino también a las circunstancias en que el ilícito se ha consumado, de allí que si en sede penal se efectuó la descripción de las circunstancias fácticas en que se fundó la absolución del imputado, dicha conclusión no puede reverse en sede civil.

El Tribunal no trató el agravio referido a la violación del derecho de defensa en juicio.

7. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.

II. Los agravios del recurrente en el Recurso de casación.

El recurrente denuncia errónea aplicación del art.1103 del C.Civil. Argumenta del siguiente modo:

1. Los efectos de la sentencia absolutoria penal sobre la decisión civil dependen de cuál ha sido la causa de la absolución.

2. La sentencia penal que absuelve no significa necesariamente la inexistencia del hecho principal a la que se refiere el art.1103 sino sólo que no existe conducta típica punible.

3. La expresión "hecho principal" se refiere al hecho típico, a la acción típica y no a la absolución por falta de culpabilidad.

4. No existe cosa juzgada sobre la culpa de la víctima, pues esta circunstancia ha sido declarada por el juez penal sin que la víctima haya sido oída. Tampoco hay escándalo jurídico en una sentencia penal absolutoria y una sentencia civil condenatoria porque mientras la primera se funda en la falta de culpa, la segunda tiene su base en el factor objetivo del riesgo creado.

5. Por eso, si en la causa civil se han acompañado nuevos elementos de convicción, no hay impedimento alguno en una condena resarcitoria no obstante la absolución en sede criminal.

6. Es que la función de la justicia penal no es determinar la culpa de la víctima sino, exclusivamente, juzgar la conducta del imputado y resulta inconstitucional condenar a alguien que no ha sido oído.

7. La culpa de la víctima debe ser interpretada restrictivamente, debiendo existir absoluta certeza de su acaecimiento.

8. El fallo penal es,consecuentemente, un medio probatorio más, pero no puede serle opuesto al actor como irrevisable y definitivo.

III. Los agravios que fundan el recurso de inconstitucionalidad deducido.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es inconstitucional. Argumenta del siguiente modo:

1. La sentencia viola el derecho de defensa en juicio; en efecto, el actor no fue oído en la sede penal, ni siquiera como testigo, pues no pudo asistir al debate por su estado de salud, causado, justamente por las lesiones inferidas en el accidente motivo de los autos; conferir autoridad de cosa juzgada a lo allí resuelto implica, lisa y llanamente, impedir la efectiva defensa en juicio de los derechos.

La declaración penal de que el accidente obedeció a causa de la víctima, entonces, viola garantías constitucionalmente amparadas.

2. La decisión da crédito a la versión del demandado, fundada exclusivamente en la escasísima prueba rendida en sede penal, pero ignora prueba relevante rendida en sede civil, tales como:

-La ubicación de las lesiones en el cuerpo de la víctima: todas las lesiones se registran en la parte izquierda de su cuerpo, lo cual corrobora que él caminaba hacia el este y fue atropellado en el medio de la arteria y no hacia el oeste, como dice el demandado (para que su versión fuese creíble la víctima debió presentar aunque más no sea una lesión en su lado derecho).

Las fotos obrantes en el proceso penal, incorporadas 20 días después del dictado de la sentencia, que no fueron valoradas ni siquiera por la señora juez correccional, de las cuales resulta que el automóvil fue el vehículo embistente.

- Los testigos que declararon en sede civil, los Sres.Francisco Hidalgo (fs.168/169), Delia Gutiérrez (fs.176/177), Susana Josefina Sevilla de Matiello (fs.188 y vta.) y Nilo H.Matiello (fs.188/189), ninguno de los cuales fue tachado por la demandada.

-La pericial, según la cual si el accidente ocurrió en la senda peatonal Norte, antes del impacto el vehículo circulaba a 55 km por hora y si lo fue en la senda peatonal sur, a 40 km. por hora (La sentencia penal, en cambio, afirma que lo hacía a 25 Km. por hora).

IV.El entrecruzamiento de las cuestiones de hecho y de derecho. La primera cuestión a decidir.

Como lo explicita la sentencia recurrida y surge de los agravios del quejoso, la primera cuestión a decidir versa sobre los alcances del art.1103 del Código Civil. El tribunal no tiene otro remedio que modificar parcialmente el orden normal de tratamiento de los recursos e, incluso, abordar conjuntamente algunos argumentos comunes, pues para determinar la cuestión constitucional (si en el caso existe o no cosa juzgada oponible al actor sobre un hecho relevante, cual es que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima), es imprescindible saber cuál es el régimen legal referido a los alcances o extensión que la decisión penal tiene en el juicio civil.

En el sublite, el juez penal no absolvió por "falta de culpa", sino que afirmó categóricamente que la causa del daño era la culpa exclusiva y temeraria de la víctima; en otros términos, negó relación de causalidad adecuada entre la conducta del imputado y el daño producido. La cuestión a decidir, entonces, no se vincula al tema ya superado de los efectos expansivos de la sentencia absolutoria penal por falta de culpa del procesado, que hoy, mayoritariamente, recibe respuesta negativa de la doctrina y la jurisprudencia (para el debate vigente hasta hace una década, ver mi voto en fallo del 19/6/1984 recaído in re Caja Nac. de Ahorro y Seguros en j:Bauco c/Salvador Astuto, L.S. 183-121), sino al de los efectos de esa decisión cuando el juez penal afirma que el daño se ha producido por culpa de la víctima.

La primera cuestión a decidir versa, entonces, sobre los alcances de la expresión hecho principal, contenida en el art.1103 del Código Civil.

V. Los precedentes de esta Sala.

La temática relativa a los efectos (expansivos o no) de la sentencia absolutoria penal que contiene declaración expresa sobre la relación de causalidad adecuada, en el juicio civil por indemnización de daños, fue abordada por esta Sala en la sentencia del 29/10/1991 recaída in re "Buel Oscar en j: Buel c/Perforaciones Río Colorado" (registrada en L.S. 224-212); recordé la dificultad de la cuestión planteada y las discrepancias existentes. Con el fin de no reiterar conceptos, me remito a la jurispru- dencia y doctrina citadas en ese precedente, dado que el fallo se encuentra publicado en una revista de difusión nacional y de fácil acceso a los justiciables (ED 145-455).

Dije entonces que "el juez penal debe analizar, necesariamente, la materialidad del hecho que se atribuye al imputado y que esa materialidad comprende las circuns- tancias esenciales para resolver la cuestión"; en otros términos el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que el magistrado penal dio por verificados.

Luego me pregunté: ¿el juez correccional debe necesariamente tratar la relación de causalidad?

Recordé la respuesta negativa de un sector doctrinal según el cual el magistrado penal debe limitarse a analizar la culpabilidad o no del imputado: "es verdad que para constatar la existencia o inexistencia de culpa en el procesado puede ser útil, en ciertos casos, determinar las causas a que se debió la producción del accidente, pero esa determinación no es el fundamento de la sentencia absolutoria; el juez del crimen no absuelve al procesado porque el hecho dañoso se debió a un caso fortuito, sino porque no ha encontrado que el imputado incurriese en culpa, lo que no es lo mismo" (Salas, Acdeel, La declaración de que el hecho dañoso se debe a una causa extraña al procesado, formulada en la sentencia criminal y su influencia sobre la acción civil, J.A.69-195)

Algunos autores fundan esta tesis en la idea que la estimativa del nexo causal aparece diferenciada en lo civil y en lo penal (la causalidad civil admitiría la atribución de consecuencias mediatas, lo que no sucede en la materia penal). (Ver, en esta posición, Salas, Acdeel, su ponencia a las Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil; para la tesis de la identidad entre causalidad penal y civil ver, en cambio, Trimarchi, Pietro, Causalitá e danno, Milano, Ed.Giuffré, 1967, pág.197)

Otros, por el contrario, entienden que la relación de causalidad hace a la existencia del hecho; por eso, si la sentencia penal absolvió porque el imputado acreditó que el daño que se le atribuye no guarda relación con su acto, no se le podría condenar, por esa misma razón, en sede civil (Ver Llambías, Jorge J., Derecho Civil Argentino, Obligaciones t.III Nº 2309; Pessoa, Nelson, Sentencia absolutoria en el proceso penal y sus consecuencias en el proceso civil, J.A. 1990-IV-843).

Finalmente, algunos autores distinguen entre la absolución porque no existe relación causal entre la acción del sujeto y el daño acaecido (en cuyo caso, el juez civil no podría contradecir esta conclusión) de aquellos supuestos en que considera que no hay relación causal entre el hecho y el daño, conclusión que no obligaría al juez civil (Compulsar Trigo Represas, Fèlix A., en Coautoría con Compag- nucci de Caso, Rubén, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Bs.As. Ed. Hammurabi, 1987, pág.641).

Pero cualquiera sea la posición que se asuma, dije, es imprescindible señalar, como lo hizo el despacho unánime de las Primeras Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1981), que "se entiende por hecho principal aquél que se refiere, exclusivamente, a la existencia o inexistencia de los elementos esenciales que tipifican el delito que se imputa al demandado (Ver explicación del despacho en Esteguy, Guillermo, Influencia del proceso penal sobre la acción de responsabilidad. Conclusiones de las Primeras Jornadas australes de derecho, ED 91-894). En tal sentido, dice Vélez Sársfield en la nota al art.1102: "La misión de los tribunales criminales es decidir si el hecho atribuído al acusado existe; si el inculpado es el autor y si ese hecho le es imputable según la ley penal y como delito del derecho criminal". No tiene por qué ir más allá de lo necesario para esa decisión.

Consecuentemente, aún la tesis que extiende la expresión hecho principal a la relación de causalidad requiere investigar si la conclusión afirmativa del juez correccional sobre cuál fue la causa adecuada del daño es o no un elemento necesario para la determinación del delito imputado. En otros términos, debe verificar si el juez penal, para negar la causalidad adecuada de la conducta del sindicado como agente del hecho, está precisado a hacerlo a través de la afirmación genérica de la culpa exclusiva y temeraria de la víctima (Para las dificultades prácticas de esta cuestión, ver Creus, Carlos, Influencias del proceso penal en el proceso civil, 2a ed. Santa Fe, Rubinzal, pág.98).

Reconocí que la línea que separa las enunciaciones necesarias de los motivos sobreabundantes no siempre está suficientemente marcada. En esta línea, recuerda Salas la jurisprudencia vacilante de la Corte de casación francesa:en un comienzo, ese prestigioso tribunal entendió que la declaración de que el accidente había ocurrido por culpa de la misma víctima era un fundamento necesario de la absolución y, como tal, revestía el carácter de cosa juzgada; en agosto de 1914, en cambio, en un caso en que el juez de grado había absuelto al acusado por el doble motivo de que éste no había incurrido en culpa y que el accidente sólo se había debido a la imprudencia de la víctima, la Corte dijo que la absolución estaba ya suficientemente motivada por la constatación de que el procesado no había incurrido en culpa,al no haber cometido ninguna infracción a los reglamentos respectivos, por lo que era inútil la apreciación que el tribunal criminal había hecho de las causas del accidente y no se imponía al juez civil; pero en 1927 volvió a la jurisprudencia originaria (Salas, Acdeel, La declaración de que el hecho dañoso se debe a una causa extraña al procesado, formulada en la sentencia criminal y su influencia sobre la acción civil, J.A.69-195).

Hoy reitero que, pese a esa dificultad, es imprescindible encontrar algunas pautas que permitan la distinción, sobre todo en aquellos supuestos en que el juez penal imputa la causa adecuada del daño a quien no fue parte en el proceso criminal de modo que no fue oído, ni tuvo oportunidad de acreditar que el daño no le era atribuíble.

VI.Nuevos argumentos doctrinales y jurisprudenciales sobre la cuestión debatida.

1. La perdurabilidad de las discrepancias.

La interpretación y aplicación del art.1103 del Código Civil Argentino y de otras normas semejantes de la legislación comparada sigue haciendo correr ríos de tinta; desde 1991 (fecha del precedente reseñado) a este momento, nuevas decisiones y trabajos doctrinales publicados han tratado de encontrar la "justa medida" de la influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la decisión civil (La expresiva locución "justa medida" es usada por Tobías, José M., Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil, LL 1992-E-393). No obstante estos valiosos aportes, la polémica sigue abierta y subsisten las mismas dudas planteadas durante las Primeras Jornadas Australes de Derecho, encuentro memorable celebrado en Comodoro Rivadavia, hace más de quince años, al que concurrieron excepcionales juristas argentinos (Para un análisis de todas las posiciones allí vertidas y explicación de las recomendaciones, ver Esteguy, Guillermo Luis, Influencia del proceso penal sobre la acción de responsabilidad civil. Conclusiones de las Primeras Jornadas Australes de Derecho, ED 91-893).

2. El hecho principal y sus circunstancias.

La jurisprudencia parece inclinarse en favor de la idea que la expresión "hecho principal comprende no sólo el accidente en su verdad, en la verdad de su acaecimiento, sino el accidente y sus circunstancias, vale decir, aquello que hace al modo de acontecer, forma, lugar, tiempo". En este sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. continúa decidiendo, con amplio apoyo doctrinal, que "el hecho principal a que se refiere el art.1103 no es el mero hecho del accidente sino también las circunstancias que lo rodearon, de ahí que si en sede penal se efectuó la descripción de las circunstancias fácticas en que se fundó la absolución del imputado, dicha conclusión no puede reverse en sede civil (S.C.Bs.As.,21/5/1991, Coñequir c/Martínez, J.A. 1992-I-356; también transcripto y comentado por Mosset Iturraspe, Jorge, Visión jurisprudencial del valor de la vida humana, Santa Fe, Ed.Rubinzal, 1994, pág.82).

En Brasil, un importante sector doctrinal afirma que la interpretación conjunta del Código Civil y del Código de Procedimiento Penal impone limitar la influencia de lo decidido en sede penal a la pura materialidad del hecho, con exclusión de todo concepto de autoría (Para esta posición, ver, a vía de ej., Furtado Fabricio, Adroaldo , Absolvicao criminal por negativa de existencia ou de autoría do fato. Límites de sua influéncia sobre o juizo civil, en Rev.Ajuris nª55, Julio de 1992, pág.38). Con iguales alcances, en Italia, se afirma que la influencia de lo decidido en sede penal está limitada a la determinación de los hechos materiales que fueron objeto del proceso penal (Poli, Roberto, Sull' efficacia della sentenza penale nel giudizio civile, Riv.Di Diritto Processuale, anno XLVIII, nº2, 1993, pág.528 y ss.). Esta es la posición sustentada en nuestro país por Creus quien afirma que "sólo impedirá toda discusión en sede civil sobre la obligación resarcitoria, la sentencia penal absolutoria que se funde en que el hecho no existió; pero no la que, reconociendo la realidad histórica del mismo, haya basado la decisión absolutoria en la ausencia de otros requisitos necesarios para atribuir las consecuencias penales al autor de ese hecho"; "quiere decir entonces, que habiendo afirmado la sentencia penal absolutoria la existencia del hecho principal (resultado actividad-conducta), en sede civil la conducta del absuelto puede y debe ser nuevamente examinada, desde que siendo diversas las posibilidades de atribuir o imputar el hecho ilícito y sus consecuencias a los efectos de la responsabilidad civil que a los efectos de la penal, no puede darse el escándalo jurídico al que teme la corriente jurisprudencial que extiende los efectos de la sentencia absolutoria más allá del hecho principal (Creus, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Santa Fe, Ed.Rubinzal, 1979, pág.143/145).

3. La causalidad y "la culpa de la víctima".

a) Un sector sigue afirmando que "si la absolución penal se ha fundamentado en que si bien el agente actuó voluntariamente el resultado típico verificado en la realidad no puede ser atribuido causalmente a su conducta, existe la posibilidad -dado el carácter restrictivo del nexo de causalidad en la esfera penal, al menos como imputación jurídica de que el juez civil contemple la conducta del autor como contribución al resultado, sea como uno de los factores condicionantes de su existencia, sea como condicionante de las características asumidas por el daño" (Creus, Carlos, Reparación del daño producido por el delito, Santa Fe, Ed.Rubinzal, 1995, pág.118;compul- sar,igualmente,jurisprudencia y doctrina citada por el mismo autor en la nota 430 de su obra, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil,

2ª ed., Santa Fe, Ed.Rubinzal, 1979, pág.176). Con mayor claridad aún dijo en la segunda obra citada: "De lo que llevamos dicho puede deducirse sin esfuerzo: si tenemos en cuenta que la culpa de la víctima sólo puede aparecer con relevancia en la acción penal para excluir la responsabilidad del imputado cuando ha interrumpido el nexo causal entre la conducta del imputado y el resultado típico (relación de autoría), o ha creado la base fáctica de situaciones de justificación (por ej., siendo autor de la agresión en un supuesto de legítima defensa), de inimputabilidad (por ej., proporcionando subrepticiamente drogas al autor) o de inculpabilidad (por ej., originando el error del autor con una broma de mal gusto), en ningún caso la sentencia penal absolutoria que se funda en la incidencia de la culpa de la víctima -que sólo ha figurado como tal en el proceso penal- puede trabar la libertad decisoria del juez civil".

En esta misma línea se ha resuelto que la cuestión del nexo causal está íntimamente relacionada con la culpabilidad, por lo que el juez civil no está atado por la absolución penal (Ver, en esta posición, Cám.Nac.Civ y Com.sala 3ª, 17/8/1994,Marchesoli c/Morovsky, J.A. 1995-I-212). De modo coincidente, el Supremo Tribunal de España tiene resuelto que el hecho de que en el juicio de faltas haya recaído sentencia absolutoria por haberse apreciado la existencia de un caso fortuito, no impide un nuevo examen desde la perspectiva procesal y sustantiva civil en la esfera de la responsabilidad extracontactual, por cuanto tal hipótesis no puede en modo alguno equipararse a la inexistencia del mismo hecho enjuiciado (Compulsar esta jurisprudencia en Caballero Gea, José A., Las responsabilidades penal y civil dimanantes del accidente de circulación, Madrid, ed.Dykinson, 1996, pág.218).

b) Otro, en cambio, afirma que "si el juez penal no asignó a la conducta reprochable incidencia causal en la producción del perjuicio, postulando así la inexistencia de hecho típico, el juez civil no puede sostener lo contrario" (Cám.Civ.Com. de Junín, 21/4/1993, Manzón E. c/Casadei, Norberto, Doctrina Judicial, 1994-2-845) y que "si el juez penal declara en la sentencia que el acusado no fue el autor del hecho, bien porque lo fue la propia víctima u otra persona, en ello la sentencia hace cosa juzgada, pues importa decir que el demandado ninguna intervención tuvo, que el hecho fue extraño, lo cual lo hace irresponsable penal y civilmente, aunque esto último, obviamente, sólo en lo que respecta a la responsabilidad por el hecho propio" (Trigo Represas, Félix A., en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3ª ed. Aumentada y actualizada, t.5, La Plata, ed.Platense, 1996, pág.888).

c) Una tercera posición parece encontrarse en quienes si bien afirman que entre las circunstancias se incluye "la incidencia de las conductas de los protagonistas y los factores materiales de influencia en el desencadenamiento mismo, que es lo que precisamente define el elemento causal", aclaran que lo decidido en sede penal "cancela el punto" sólo "si no hay nuevos elementos de los que extraer una nueva y diversa construcción respecto de la mecánica -imputación material- del accidente". En tal sentido se ha resuelto: "Cuando a través del juzgamiento de un hecho en sede penal se analizan las circunstancias del accidente y mediante este análisis se vierten juicios cercanos al hecho en sí pero próximos también a la ponderación de las conductas de sus protagonistas, un nuevo juzgamiento en sede civil no queda vedado, pero es necesario el aporte de elementos diversos de los tenidos en cuenta por los jueces penales para que los jueces civiles lleguen a una distinta conclusión" (Ver fallo de la Cám.1ª CC Bahía Blanca sala I 1/9/1994, J.B.Marítima c/Sánchez y otros, en La Ley Buenos Aires, año 2, nº10, 1995, pág.1049, voto del Dr.Cervini, en el cual el tema se aborda con una minuciosidad y rigor técnico excepcional).

4.Las circunstancias de hecho esenciales para la fundamentación.

a) Nadie parece discutir la doctrina del precedente de esta Corte antes reseñado; en tal sentido se ha dicho que para que la absolución penal tenga eficacia en sede civil "debe tratarse de las circunstancias de hecho que han sido esenciales para la fundamentación" (Trigo Represas, Félix A., en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3ª ed.aumentada y actualizada, t.5, La Plata, ed.Platense, 1996, pág.885); y que "como idea general, se puede afirmar que la autoridad de la sentencia penal sólo se aplica a aquellas disposiciones que, en estricta lógica, resultan indispensables para la solución del problema penal; los hechos admitidos por el juez penal, de los que podría prescindir para resolver la acción pública, aunque formen parte de la sentencia, no quedan comprendidos en el art.1102" (Tobías, José M., Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil, LL 1992-E-393) y, a fortiori, agrego, en el art.1103.

b) Para algunos autores, "la declaración del tribunal criminal de que el hecho dañoso ocurrió por una causa extraña al acusado carece de toda influencia sobre la acción civil porque es una declaración que no compete a ese tribunal ya que la función específica de los tribunales represivos se limita a constatar la existencia de la culpa o del dolo del procesado, y aún cuando para ello pueda ser útil investigar el origen del daño, la constatación de éste no es el fundamento de la absolución; no se absuelve al procesado porque el hecho dañoso se deba a un caso fortuito sino porque aquél no ha incurrido en culpa" (Salas, Acdeel, La declaración de que el hecho dañoso se debe a una causa extraña al procesado, formulada en la sentencia criminal y su influencia sobre la acción civil, JA 69-192).

c) Otros, desde el punto de vista dogmático, no participan de estos fundamentos; se fundan en que la obligación del juez penal es pronunciarse sobre la autoría antes de hacerlo sobre la culpabilidad; por eso, entienden que para llegar al resultado correcto (efecto no expansivo) hay que afirmar que la relación de autoría no encuadra en la expresión "existencia del hecho principal" a los fines del art.1103 del Cód.Civil (Creus, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, pág.152/154).

VII. La aplicación de estos principios al sublite.

De todo cuanto vengo exponiendo, deduzco que la sentencia recurrida, que dio efectos absolutos a la sentencia dictada en sede correccional y se negó a analizar la prueba rendida en sede civil, debe ser revocada. Explicaré por qué:

1. El punto de partida de la sentencia dictada en sede correccional.

Dijo la Sra.juez correccional que "la indagatoria constituye ante todo un medio de defensa material acordado por la ley, y ella debe aceptarse íntegramente mientras resulta lógica y racionalmente creíble y no existan otros elementos de juicio que la desmientan".

Este es el argumento decisivo de la absolución penal; mientras no haya prueba en contrario, hay que creer la versión del imputado en virtud del principio de presunción de inocencia.

Le bastaba, en consecuencia, decir que no habían pruebas sobre la culpa del imputado; no había necesidad de declarar la culpa de la víctima, sobre todo porque no la había escuchado y carecía de prueba pericial o de otro tipo que reafirmara el dicho de los dos testigos que comparecieron al debate.

En sede civil, en cambio, la acción fue intentada con fundamento en la teoría del riesgo creado, cuyo punto de partida es justamente el inverso:se presume la atribución del daño mientras no se acredite la eximente.

2.La insuficiencia de la prueba testimonial rendida para determinar cómo se produjo realmente el accidente.

a) La demandada en el juicio civil ha afirmado que la versión de los testigos ofrecidos por la actora, que no comparecieron por ante la autoridad policial, es poco creíble.

El hecho de que los testigos no comparecieran ante la autoridad policial no es definitivo. La jurisprudencia mayoritaria tiene dicho que "la circunstancia de no haber declarado el testigo en sumario penal no impide admitir la validez de sus declaraciones, tanto más si ni de su contenido ni de otras constancias de autos resultan motivos suficientes para desvirtuar su veracidad, ya que ello no significa que tales testigos no existieron sino que no fueron hallados en el momento en que los funcionarios policiales se constituyeron en el lugar" (Ver jurisprudencia citada por Galdós, Jorge Mario, El valor probatorio del expediente penal en sede civil, 1ª parte, LL 1992-D-1043 y 2ª parte, LL. 1992-E-924).

b) Por otro lado, muchas dudas quedan respecto de los testigos ofrecidos por el imputado en sede penal. En efecto:

Raúl A.Torres, que declaró ante la Sra.juez correccional, firmó el acta de fs.1 como testigo del acto y del croquis levantado por la policía, pero no dijo, en ese momento, haber presenciado el accidente, no obstante que suscribió el mismo instrumento donde constaba la declaración de otra persona.

Margarita Figueroa Flores, que declaró y firmó el acta de fs.1 como testigo presencial, luego no pudo ser notificada por la autoridad (ver fs.66 vta.); compareció espontáneamente al juzgado correccional según constancia de fs.78 vta., pero en la sentencia de fs.81 vta., la Sra.Juez valoró el testimonio de Zulema Figueroa, por lo que, al menos perduran las dudas de si se trata o no de la misma persona.

c) La Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. tiene resuelto desde tiempo inmemorial que "las declaraciones testimoniales y constancias del sumario penal carecen de eficacia probatoria en el ulterior juicio civil por indemnización de daños si no han sido reiteradas o ratificadas en éste con el debido contralor de las partes" y que este principio sólo cede cuando actor y demandado hubieren invocado aquellas constancias como evidencia de la responsabilidad que mutuamente se atribuyen, es decir en el caso de que las partes coincidan en ofrecer como prueba la causa penal" (Compulsar esta jurisprudencia en el valioso trabajo de Galdos, Jorge Mario, El valor probatorio del expediente penal en sede civil, 2ª parte LL1992-E-918; conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, Bs.As., Ed.Hammurabí, 1993, t.3 pág.158 y ss.).

En el caso, el expediente penal fue ofrecido por el actor, pero ello sólo significa, como lo señala el prestigioso juez bonaerense antes mencionado, que "quien solicita como prueba las constancias de una causa penal en la que no ha sido parte no queda atado de pies y manos a lo que resulte en cada una de esas piezas pues conserva el derecho a contraprobar y el juez debe apreciar su valor libremente; en suma, en ocasión de efectuar en el proceso civil el ofrecimiento probatorio de toda la causa penal el litigante tiene la posibilidad de contradecir la eficacia de algún medio o constancia en particular y luego de acreditar la verosimilitud de esa reserva con la prueba pertinente (Galdos, Jorge Mario, El valor probatorio del expediente penal en sede civil, 2ª parte, LL 1992-E-919).

Podría afirmarse que en el sublite, al ofrecer el expediente penal, el actor no hizo ninguna reserva respecto de las testimoniales rendidas en esa sede; pero a ese argumento podría contestarse que tampoco los demandados tacharon a los testigos ofrecidos por la actora en el momento de la audiencia respectiva.

Por lo demás, el aprovechamiento útil y valioso de prueba ya producida exige como presupuesto la "adecuada y razonable posibilidad de contradecir, en el juicio civil posterior, su resultado adverso. Se garantiza de ese modo una actividad procesal civil de ofrecimiento y producción de prueba tendiente a demostrar o neutralizar esos resultados ya adquiridos e incorporados al expediente penal" (Galdos, Jorge M., El valor probatorio del expediente penal en sede civil, 3ª parte, LL 1993-B-1020). Es cierto que estos testigos pudieron ser ofrecidos en sede civil por el actor, pero no deja de llamar la atención que tampoco los demandados, cumpliendo con el deber de colaboración con la Justicia, los presentaran para que la testimonial pudiese ser controlada por todas las partes, desde que eran ellos los que estaban en mejores condiciones de aportarla (adviértase, por ej., que la Sra.Figueroa no tiene domicilio conocido y concurrió espontáneamente al tribunal, probablemente notificada extrajudicialmente por el imputado).

3. La garantía constitucional de la defensa en juicio.

Como lo viene sosteniendo el recurrente en todas las instancias, la víctima no fue parte en el proceso penal; ni siquiera fue oída como testigo. En estas condiciones, una interpretación amplia del art.1103, que concede valor absoluto a lo resuelto por una sentencia penal cuyo punto de partida es el opuesto al de la acción civil intentada, que se funda en escasa y no indubitable prueba testimonial que el justiciable no ha podido controlar, es contraria a la garantía constitucional de defensa en juicio. Tengo para mí que al Sr.Ricardo Calderón, como diría un juez del Common Law, se le ha privado de su "day in Court".

La preocupación de que lo decidido en sede penal no viole el derecho de la víctima a la reparación no fue ajena a nuestro codificador, quien en la nota a los arts.1102 y 1103 menciona, como elemento distintivo decisivo, que la persona perjudicada se haya o no presentado en juicio, y afirma: "si pues, un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor es completamente irreprensible y que no puede dar lugar a la aplicación de una pena ni a una condenación de daños e intereses, la sentencia sería sin valor respecto a este último punto y la persona perjudicada podría ocurrir ante la jurisdicción civil y entrar en la cuestión de la existencia de un delito de derecho civil o de un cuasidelito, cuestión que el tribunal no habría tenido derecho de decidir".

4.La interpretación restrictiva que rige a las excepciones.

El código argentino, al igual que en otros de la legislación comparada, ha consagrado como principio general el de la independencia de la acción civil y penal (art.1096 del Cód.Civil). El art.1103 es una excepción a esa regla y, consecuentemente, debe ser inter pretado con criterio restrictivo (Conf.Furtado Fabricio, Adroaldo, Absolvicao criminal por negativa de existencia ou de autoría do fato. Límites de sua influencia sobre o juizo civil, en Rev.Ajuris nº55, Julio de 1992, pág.38). La tendencia restrictiva priva también en la doctrina y jurisprudencia francesa. Dice una prestigiosa autora contemporánea: "No hay ninguna ventaja ni ningún motivo lógico en restringir la libertad de la jurisdicción civil más allá de lo que exige el art.1351 del Cód.Civil francés; por lo demás, la eliminación de la autoridad absoluta de la cosa juzgada criminal como regla hará un buen servicio a la jurisdicción penal, que se encontrará así desembarazada de un problema muy pesado cual es que una decisión absolutoria y, por tanto, justificada desde la perspectiva del derecho penal, sea un obstáculo para la indemnzación del daño causado (Viney, Geneviéve, Responsabilité civile, La semaine juridique, année 66 nº46, 11/11/1992, pág.502 nº3625). La misma concepción prevalece en el derecho italiano, sobre todo después de la derogación del código procesal penal de 1930 y la sustitución del régimen inquisitivo (que teóricamente daba mayores garantías a la parte civil en la búsqueda de la llamada verdad); hoy se afirma que el punto neurálgico reside en observar el principio de la autonomía de las jurisdicciones y, consecuente mente, interpretar restrictivamente las excepciones a esa regla (Compulsar Poli, Roberto, Sull' efficacia della sentenza penale nel giudizio civile, Riv.Di Diritto Processuale, anno XLVIII, nº2, 1993, pág.524 y ss.).

5-La solución que mejor se adecua a las modernas soluciones del derecho comparado.

Las nuevas leyes dictadas en los países a los cuales estamos unidos por una tradición legislativa común sancionan como regla la eficacia no vinculante de la sentencia absolutoria. Así por ej., el art.652 del moderno código procesal penal de Italia dispone: "La sentencia penal absolutoria firme pronunciada después del debate tiene eficacia o valor de cosa juzgada en cuanto determina que el hecho no existió, o que el imputado no lo cometió, o que el hecho fue realizado en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un facultad legítima, en el juicio civil o administrativo para la restitución o el resarcimiento del daño promovido por el damnificado que se constituyó en parte civil o que estuvo en condiciones de constituírse en parte civil en el proceso penal".

Adviértase que el nuevo ordenamiento, para respetar el principio del contradictorio, no sólo restringe objetivamente los alcances de la cosa juzgada que el hecho no existió, o no fue cometido por el imputado, o fue realizado en el cumplimiento de un deber o ejercicio de una facultad legítima sino también desde la perspectiva subjetiva, lo limita a las personas que participaron o pudieron participar en el proceso penal (para esta cuestión ver Sacchettini, Eugenio, La tutela degli interessi civili nel nuovo processo penale, Milano, de. Pirola, 1990, pág.196). La nueva disposición tiene su antecedente específico en diversos fallos del Tribunal constitucional italiano que había declarado inconstitucional el art.28 del viejo código en cuanto disponía la eficacia vinculante de la determinación de los hechos materiales, objeto del juicio penal, aún respecto de aquellos que fueron ajenos al proceso penal por no estar en condiciones de intervenir" (Jurisprudencia citada por Giannini, Gennaro, L'azione civile per il risarcimento del danno e il nuovo codice di procedura penale, Milano, de. Giuffré, 1990, pág.15).

6.La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.

La solución que propongo a mis colegas de Sala no vulnera la jurisprudencia de la Corte federal según la cual "la absolución fundada en la legítima defensa, que equivale a negar la existencia de antijuridicidad, hace cosa juzgada en lo civil e impide que se impute por el mismo hecho, a quien repelió la agresión, un delito o un cuasidelito civil a los efectos de la reparación pecuniaria del daño" (CSN 19/12/1991, Ruiz Kaiser, Debora c/Provincia del Chaco, J.A.1992-II-402), por las siguientes razones:

a) En el sublite, la acción civil no se ha fundado en la existencia de un delito o un cuasidelito civil (factor de atribución subjetivo) sino en la teoría del riesgo creado (factor objetivo).

b) En el precedente de la Corte se trataba de una causal que excluye la antijuridicidad (legítima defensa); en el caso a resolver, en cambio, está en juego el problema de la causalidad y las eximentes que la excluyen.

c) La propia Corte Nacional recuerda su jurisprudencia en el sentido que "las conclusiones alcanzadas en jurisdicción penal no son discutibles en causa civil sobre la base de los mismos elementos de juicio contemplados en el proceso criminal (Fallos 249-362 o J.A.1962-II-183 y sus citas), mientras que en el caso se han rendido otros testimonios".

6.El temor al escándalo jurídico.

La solución propuesta tampoco implica ningún escándalo desde la perspectiva lógica del ordenamiento fundamental del Estado. Tiene resuelto el prestigioso Tribunal Constitucional español que "la circunstancia de producirse sobre un mismo material probatorio dos simultáneas y dispares apreciaciones conducentes a otras tantas resoluciones judiciales no es, sin más, un evento anómalo, ni mucho menos contrario a la Constitución Española"; como regla, carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos, sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevada a cabo por el legislador"; y agrega más adelante que "el derecho a una respuesta judicial constitutiva de efectiva tutela podría, en cambio, quedar vulnerado si, con independencia de lo ya indicado en relación con la infracción de las normas que imponen la denominada prejudicialidad devolutiva, una resolución judicial constata unos hechos que para otra eran inexistentes de un modo tal que, de nuevo, con otras palabras, repugne a los más elementales criterios de la razón jurídica (Sentencia 15-4-1996, trascripto integralmente en Actualidad Jurídica Aranzadi, diario del 9/5/1996, pág.5). Esta jurisprudencia es de significativa relevancia para nuestro país, no sólo porque, como otras veces lo he señalado, estamos unidos a España por una tradición jurídica común, sino porque la normativa hispana es similar a la nuestra (Dice el art.116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer". O sea, el tribunal, al igual que nuestra jurisprudencia, declara la inadmisibilidad lógico jurídica de sentencias contradictorias pero sólo en relación con la existencia misma de los hechos (Compulsar Senés Motilla Carmen, Las cuestiones prejudiciales en el sistema procesal español, Madrid, ed.Mc Graw-Hill, 1996, pág.50).

VIII. Conclusiones.

De todo cuanto vengo exponiendo concluyo que el recurso de inconstitucionalidad debe prosperar porque dados los antecedentes fácticos ya reseñados, al acordar efectos absolutos a la sentencia dictada en sede penal, la decisión recurrida violó el derecho de defensa en juicio de la víctima; advierto que la actora denunció este vicio en todas las instancias pero no recibió respuesta de los órganos jurisdiccionales, que se abroquelaron, junto a la demandada y a la citada, en una interpretación amplia del art.1103 del Cödigo Civil, contraria al carácter restrictivo que corresponde a las excepciones, y en una aplicación irrestricta, que no responde a las constancias de la causa.

Así voto.

Sobre la misma primera cuestión el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. La mecánica del accidente. La carga de la prueba de la culpa de la víctima. Las constancias de autos.

1.La duda sobre la mecánica del accidente:

De todo cuanto he expuesto en la primera cuestión se deduce que perdura la duda sobre quien atravesó la intersección de calles San Martín y Rivadavia con luz roja: si el conductor del vehículo o el peatón. Tampoco puede afirmarse con certeza si la víctima circulaba de Este a Oeste o en sentido inverso. En síntesis, esta duda está fundada en que:

-A ninguna conclusión ha llegado el perito actuante en sede civil; menos contundente aún es la opinión de la autoridad policial;

-Tanta credibilidad merecen los testigos de la actora cuanto los del demandado.

Hay sin embargo dos datos que no se discuten:

a) El impacto se produjo en la senda peatonal.

b) El accidente se produjo al caer la tarde, en una zona de tráfico intenso, un lugar céntrico pero de circulación "veloz" (respecto de este último carácter, advierto que es de público y notorio que la avenida San Martín, en ese sector, es la vía rápida normalmente utilizada por los automóviles particulares y el transporte público que deja la ciudad con dirección al sur).

2. Consecuencia de la duda y de los datos certeros.

a) Los precedentes de esta Sala.

La cuestión de la culpa del peatón, víctima en un accidente de tránsito, ha sido abordada por esta Sala en su sentencia del 12/8/1993 recaída in re Cerda Fernández c/Fernández Paredes (Ver J.A.1993-IV-397 y Jurisprudencia de Mendoza nº43 päg.33). En esa sentencia se mencionaron los principios básicos en la materia (Dado el alcance nacional de la publicación, me remito, aquí también, a toda la doctrina y jurisprudencia allí citada). Recordaré sólo los que tienen relación con el sublite.

-La jurisprudencia más progresista del país sostiene, con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad acreditando, de manera concreta y precisa, que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño; en este sentido, la eximente debe ser analizada en forma estricta (Conf.CSJ Santa Fe, 28/2/1996, Quiroga c/Municipalidad de Rafaela, Juris n.96 päg.781; conf.Bueres-Vázquez Ferreyra, Comentario crítico de jurispruden- cia, Rev.Derecho Privado y Comunitario, nº13 pág.336). Es que "la circunstancia de que el peatón no cruzara con luz a su favor, ni por un lugar permitido, no autoriza al automovilista -como conductor de una cosa riesgosa- a llevarse por delante al mismo, ya que la luz verde no autoriza al conductor a embestir todo lo que encuentra en su trayectoria" (Cám.Nac.Civ. Sala F 12/5/1992, LL 1993-B-306, con nota aprobatoria que contiene gran acopio de doctrina y jurisprudencia de Trigo Represas, Félix A., Concurrencia de riesgo de la cosa y culpa de la víctima).

-La liberación puede ser total o parcial. La primera, se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido la causa exclusiva del daño. La parcial, en cambio, operará generalmente, ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayoría de los casos, de la concurrencia de culpas. Tal concurrencia existe si ambas culpas, autónomamente, influyeron en la producción del daño (Para una mejor comprensión del alcance de estos conceptos ver Barbato, Nicolás Héctor, Culpa sin responsabilidad. Reflexiones sobre la culpa de la víctima y otro supuestos análogos. ED 143-863).

-En el ordenamiento argentino también el peatón debe guardar la debida atención al cruzar una calle, preservándose de los peligros del tránsito, pues a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones (por ej., la francesa), no es imprescindible, para la liberación del guardián, que la culpa de la víctima haya sido exclusiva e inexcusable (Para los alcances de la expresión contenida en ley francesa y las discrepancias jurisprudenciales ver Jourdain, Patrice, Responsabilité civile, Rev.Trim. de Droit Civil, 1996 nº1, pág.187; para las diversas interpretaciones de la culpa de la víctima y su influencia causal en el derecho italiano, ver Cendon, Paolo, La responsabilitá extracontrattuale, Milano, ed. Giuffré, 1994, pág.641).

b) La jurisprudencia de la Corte federal y de los tribunales inferiores.

Son pocos los fallos que liberan totalmente al dueño o guardián, pues la jurisprudencia es muy exigente en cuanto a las cualidades requeridas para romper el nexo causal; en tal sentido, la Corte federal tiene dicho que "la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el art.1113 del Código Civil debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor" (CSN 11/5/1993, Fernández Alba c/Ballejo Julio, LL 1993/E/472 y D.J.1994/1/520; en el caso, la prueba, aunque dudosa, parecía indicar que era el peatón quien había cruzado con luz verde; el conductor circulaba a exceso de velocidad, etc.).

En cambio, son numerosos los que declaran culpa concurrente; en tal sentido, la jurisprudencia es "receptora de las circunstancias que rodean al hecho ilícito y las inadvertencias de los transeúntes son evaluadas para sopesar en menor o mayor grado el hecho de la víctima" (ver excelente y completo resumen de ambos supuestos en Sagarna, Fernando A., La culpa de la víctima-peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por el riesgo creado, LL 1994-E-376; concienzudo y amplio análisis de esta jurisprudencia se encuentra también en Conde-Suárez, Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs.As., Ed.Hammurabí, 1995, t.1 pág.238 y ss.).

En clara alusión a esta distinción ha dicho la prestigiosa sala 1º de la Cám. de Apelaciones Civ. y Com. de Bahía Blanca en fallo del 23/6/1994: "para exonerar de responsabilidad total o parcialmente, no debe quedar margen de duda en cuanto a que la concausación o concausa del ilícito ha sido interrumpida por el hecho de la víctima y para que la excepción sea total, es menester que tal hecho reúna, entre otros requisitos, el de imprevisibilidad e inevitabilidad. Existiendo concausación del riesgo de la cosa y de la culpa de la víctima, la responsabilidad debe establecerse según la proporción en que contribuyó al acaecimiento del accidente la culpa de cada una de las partes" (ED.161-429, con nota de Palmieri, Jorge, La culpa de la víctima en los casos de accidentes de automotores).

c) La aplicación de estos principios al sublite.

Aunque, como he dicho, existen dudas sobre quién atravesó con luz roja (duda que favorece a la víctima), en el caso, como en el precedente antes reseñado, ha existido culpa de la víctima en relación concausal con el daño sufrido. Explicaré por qué:

El accidente, como he reseñado al enumerar los hechos no discutidos por las partes, se produjo en una esquina de tráfico intenso, de circulación vehicular rápida y cuando no había plena luz solar. Considero, entonces, que cruzar la arteria (que es prácticamente una ruta de salida de la ciudad) exigía del peatón un cuidado especial; adviértase que otros peatones también esperaban para poder cruzar, conforme lo declara la Sra. de Figueroa, momentos después de la producción del daño (ver fs.1 del expediente penal). Esa culpa, sin embargo, no ha tenido igual incidencia causal que el riesgo del automóvil. La Corte Federal tiene dicho que "cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicación del principio de causalidad paritaria" (CSN 17/11/1994, Paloika, David, c/Pcia. de Bs.As., LL 1995-B-477) En el sublite, en cambio, sí hay razón para discriminar, desde que, como he dicho en el precedente antes reseñado con cita del maestro Brebbia "en materia de accidentes de la circulación, no puede dejar de tenerse en cuenta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás, como lo demuestran con su elocuente parquedad las estadísticas llevadas al respecto. La culpa del peatón, en cambio, por lo general, no perjudica más que a sí mismo, de ahí, entonces, que la actividad del primero deberá ser apreciada con más estrictez que la del segundo, cuando se trata de fijar el porcentaje de reponsabilidad de cada uno en el infortunio" (Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Bs.As., Ed. Astrea, 1982, t.I pág.197; del mismo autor, El hecho de la víctima como factor exoneratorio de responsabilidad en los accidentes de tránsito, LL 1985-D-1121).

Entiendo que en el caso, dado que el accidente se produjo en la senda peatonal, la conducta de la víctima no puede haber incidido en la causación del resultado final, de ningún modo, en más del 10%.

II. Los daños reclamados y los probados.

1. La pretensión deducida.

El actor solicitó la suma de $326.419,11 (y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir), con más sus intereses.

Esa suma responde a los siguientes rubros:

a) Incapacidad sobreviniente:

Adujo tener un 80% de incapacidad; invocó que a la época del evento dañoso se desempeñaba como mediano empresario de la construcción y luego de aplicar la fórmula matemática llegó a la cifra de $228.325,15.

b) Daño moral y daño estético.

Estimó las repercusiones morales y estéticas de las lesiones recibidas en la suma de $91.330,06.

c) Gastos médicos:

Calculó este rubro (en el que comprendió exclusivamente los gastos no cubiertos por la empleadora) en $6.500.

d) Otros gastos.

Los gastos de fotografías, notarios, fotocopias, etc. le insumieron, según el actor, la suma de $263,90.

2. Actitud procesal de la demandada y de la citada en garantía.

La demandada y la citada en garantía han negado los rubros y los montos reclamados.

3. Prueba y valoración sobre el rubro incapacidad.

a) Grado.

Para acreditar la incapacidad del actor se ha rendido la siguiente prueba:

-Pericial de un médico traumatólogo : (fs.285/288): la pericia se concreta en marzo de 1994 (es decir, dos años y medio después del accidente). Luego de una exhaustiva descripción de la situación médica del actor, el auxiliar de la Justicia concluye que el Sr.Calderón presenta:

*Secuelas graves de fractura expuesta de tibia y peroné.

*Consolidación insuficiente de fractura diafisaria de fémur izquierdo.

*Escoliosis compensadora por asimetría de miembros inferiores.

Padece, en su opinión, una incapacidad del 70%. Sostiene que existen posibilidades de una evolución favorable de la patología del miembro inferior izquierdo,pero quedará con secuelas incapacitantes definitivas y severas; al momento de la pericia sólo puede caminar con muletas; afirma que existen posibilidades de locomoción sin apoyatura, pero no puede establecerse con certeza la evolución posterior.

La pericia fue observada por la demandada y la citada en garantía a fs.327. Ambas reconocen que la víctima "presenta y tendrá un miembro inferior izquierdo hipotrófico, con trastornos tróficos, con un acortamiento de 4 cm. reales que deberá ser compensado con realce en el calzado, con limitación de movilidad de rodilla y tobillo", pero, afirman "va a caminar sobre su miembro, su muslo, su pierna y no sobre prótesis o muletas. Los distintos baremos dan a la pérdida de un muslo el 60% de incapacidad y a la amputación de un muslo el 70%, por lo que el perito no puede concluir en un 70% de incapacidad".

El perito respondió a las observaciones fs.353; sostuvo que la demandada ha hecho una lectura excesivamente optimista, pues él ha sostenido que la evolución de las lesiones no se ha estabilizado, necesitando continuar con tratamiento; que la situación real del actor es que sufre severas lesiones, que a pesar de las numerosas intervenciones quirúrgicas y otras medidas, sólo puede deambular con muletas; completó sus explicaciones en la audiencia de fs.355.

-Pericia médica vascular periférico (fs.370/372): describe la situación del actor a la época de la pericia y concluye que presenta un cuadro de insuficiencia severa crónica profunda venosa, con ausencia del sistema venoso superficial interno y externo con linfedema, cianosis y una marcada hipotrofia y falta de masa muscular con múltiples adherencias a planos profundos y dermatitis ocre. Estima el porcentual de incapacidad en el 70% e informa que el actor debe estar vendado desde el tobillo hasta la ingle.

Esta pericia fue impugnada por la demandada y la citada en garantía a fs.382. Afirman que las conclusiones no están fundadas, porque no se ha practicado al actor una flebografía convencional; también impugnan el porcentaje de incapacidad.

-Pericial psiquiátrica (fs.375/377). Informa que el actor se encuentra aquejado de una profunda depresión denominada psico-reactiva; sus manifestaciones más significativas son: tristeza, pesimismo y apatía, abulia y decaimiento psicofísico, inapetencia, malhumor e irritabilidad, alteraciones del sueño y desinterés por las cosas y hechos del mundo circundante; la evolución de su estado depende, directamente de la evolución de la enfermedad de su miembro inferior izquierdo. De perdurar esta situación necesitará tratamiento durante dos o tres años, a un costo de 2.400 por año.

-Pericia del cirujano plástico (fs.384/391). Describe a fs.389/390 todas las cicatrices que perduran en cara y cuerpo del actor; acompaña fotografías; entiende que la cirugía plástica puede aliviar el dolor y eliminar los déficits funcionales, beneficiarán estética y psíquicamente al paciente. Estas lesiones pueden ser revertidas quirúrgicamente, de manera parcial; se pueden mejorar estéticamente y efectuar cirugía plástica reparadora, que no las eliminarían en forma definitiva sino que mejorarán su aspecto visual y estético.

b) Actividad realizada.

El actor tenía, a la época del accidente, 50 años. Sostiene que además trabajaba en relación de dependencia, media jornada en la empresa Ciemec Ingeniería S.R.L. (Lo que ha sido probado con el informe de fs.299) y en actividad independiente como constructor. Para acreditar la actividad privada y las remuneraciones percibidas se ha rendido la siguiente prueba:

-Testimonial de:

*José María Lo Valvo (fs.168): declara que tuvo relaciones comerciales con el actor (permuta de inmuebles); que le consta que tanto en la casa entregada al actor, cuanto en la que él adquirió, el Sr.Calderón realizó mejoras en la construcción, dirigiendo las obras; que pagó al actor, en efectivo, las mejoras introducidas.

*Rafael Castignani (fs.173): declara que en 1975 compró al Sr.Calderón una casa que éste había construído; que entregó al actor un imueble, donde él vivía, en la que Calderón realizó obras.

*Carlos A.F. Chlachet (fs.254): el testigo es ingeniero y dice estar unido al actor mediante relaciones profesionales, desde que Calderón realiza como constructor la obra gruesa y fina de obras que el testigo calcula. Que aunque Calderón es constructor de larga data, sabe que no tiene título profesional.

*Carlos Ramón Torres (fs.263): afirma que en 1973 compró una casa al actor, que él había construído y se la permutó por otra donde Calderón realizó nuevas obras.

*Alfredo A.Pizzito (fs.263): indica que ha estado unido al actor por contratos de construcción en los que el declarante realizaba las tareas de luz.

*Manuel Saturnino Yllanes (fs.269) y Luis Segundo Motta (fs.270); relatan, al igual que los anteriores, sobre las actividades del actor en el ámbito de la construcción.

-Reconocimiento de instrumental e informativa:

*fs.176 (se reconoce factura de fs.5; material de construcción adquirido en Máquinas y equipos S.R.L.).

*fs.291/297 (informan empresas de venta de materiales de construcción que el actor era cliente habitual).

*fs.183 (informa que el actor no figura inscripto ni como ingeniero, ni como agrimensor ni geólogo; tampoco figura inscripto en la actividad constructora en la Dirección General de Rentas (ver fs.215/216).

*fs.298, 299 y 397 (diversas empresas vinculadas a la construcción indican al tribunal que los porcentajes a cobrar por un constructor matriculado son similares a los de uno que no lo está, siendo convenido libremente con los clientes.

*fs.342 (el Registro Inmobiliario informa sobre ventas y compras de inmuebles sucesivas por el actor).

-Pericial contable de fs.398/402 y 418. Concluye, en forma estimativa, que el actor debió contar con recursos mensuales promedio aproximados a $2.198,89 a valores vigentes a abril de 1995.

b)Conclusiones fáctico-jurídicas.

-De la prueba antes reseñada deduzco que:

*El actor, además de su actividad en relación de dependencia, desarrollaba, a través de una pequeña organización, actividad en el ámbito de la construcción: las testimoniales antes reseñadas son coincidentes en que el actor realizaba mejoras en un inmueble y luego lo permutaba con otro, obteniendo un precio suplementario; otros declaran haber trabajado con él en actividades necesarias para la construcción; los informes de diversos negocios ratifican esa actividad, pues no es razonable que se compren habitualmente artículos de la construcción si no se la desempeña.

*Por efecto del accidente sufrido, el actor no puede movilizarse sin la ayuda de muletas; probablemente esta situación pueda revertirse en el futuro, pero por el momento no es más que una posibilidad. Una lesión grave, como la que describen las pericias, si bien no imposibilita totalmente el ejercicio de la actividad de un pequeño constructor, la dificulta enormemente, pues se trata de un servicio que se presta eficazmente cuando se está en obra, se vigila la labor de los subordinados, etc. La capacidad residual del actor está, entonces, sensiblemente disminuída en la que era su actividad habitual (Para esta cuestión ver Iribarne, Héctor, De los daños a la persona, Bs.As.,Ed.Ediar, 1993, pág.509).

*Al momento del accidente el actor tenía 50 años, una edad en la que un ser humano tiene firmes potencialidades de trabajo y un gran bagaje de experiencia.

*Como es de público y notorio, la actividad de la construcción, sobre todo para el pequeño empresario, tiene muchos altibajos, no pudiendo establecerse ingresos fijos; todo promedio es arbitrario en países como el nuestro, de profundas, continuas y duraderas crisis regionales (adviértase que el actor, probablemente mantuvo un trabajo subordinado,con escasa remuneración, para hacer frente, justamente, a esas vicisitudes). Aún así, cabe tener en consideración que el perito contador ha estimado que el actor debe haber tenido un ingreso mensual superior a los $2000 (a la época que realiza la pericia) y en la actividad subordinada percibía, al momento del accidente, $250.

-Como consecuencia de todo lo anterior, estimo equitativo fijar como indemnización por el daño material causado por la incapacidad del actor, la suma de $70.000.

Para fijar ese monto he tenido especialmente en consideración que:

-La incapacidad debe compensar no sólo lo que el sujeto ha dejado de ganar, sino la disminución física en sí misma; en otros términos, una persona tiene derecho a que su cuerpo no sufra otros deterioros que no sean los que por su propia naturaleza la vejez produce. Tiene dicho esta Sala que "Cuando se indemniza la incapacidad total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud" (fallo del 16/3/1995, Belgrano Soc. Coop. Ltda. de Seguros en j. Cerrutti c/José Capel, J., L.S. 254-149, publicado en Foro de Cuyo n.17 pág.141 y en El daño a la persona en la jurisprudencia de la sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, octubre de 1995, pág.26).

-En países europeos, en juicios similares, por la amputación de una pierna bajo la rodilla (daño más grave que el producido en autos) en un hombre de 40 años (o sea, menor en 10 años que el actor), de profesión médico (normalmente de ingresos menos variables que los del actor) se ordena pagar, por todo concepto (incluído el daño moral y gastos de enfermedad) las siguientes sumas promedio aproximadas en dólares: Inglaterra 128.000; Bélgica 108.000; Francia 142.000; Grecia $135.000; Italia 235.000; Luxemburgo 108.000; Holanda 92.000; Portugal 25.000; España 57.000; Alemania 115.000 (Estas cifras datan de 1992; sin embargo, dada la estabilidad monetaria de los países europeos, siguen valiendo como pautas interpretativas, aunque aclaro, en la obra consultada aparecen en pesetas. Compulsar McIntosh, David y Holmes, Marjorie, Indemnizaciones por lesiones personales en los países de la CEE, Madrid, ed. Colex, 1992).

4.Prueba y valoración de los rubros daño moral y daño estético.

El penoso periplo del actor para recuperar su salud surge de la historia clínica proporcionada por el hospital Lagomaggiore (ver fs.223/245); en ese nosocomio, y ulteriormente en una clínica privada, fue sometido a once operaciones (ver pericial de fs.288). Las cicatrices visibles surgen de la pericia de fs.384/391, los dibujos de fs.405/407 y las fotografías de fs.408/410. La incidencia que estos daños han tenido en las afecciones legítimas del actor surge clara de la pericia de fs.375/377.

En base a las pautas antes indicadas, la edad del actor (50 años), las graves perturbaciones que la falta de movilidad crea en la convivencia familiar, la disminución de la autoestima de una persona que no puede desarrollarse en su actividad normal, los tremendos padecimientos que significan entrar once veces a la sala de operaciones y los valores aceptados por la jurisprudencia de este Tribunal en otros casos en los que se ha condenado a pagar daño moral en supuestos más y menos graves que el de autos (Ver fallos publicados en Separata de la Dirección de Fallos Judiciales,El daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Octubre de 1995), estimo razonable fijar la indemnización debida por daño moral y por daño estético en la suma de $55.000.

5.Prueba de los gastos de enfermedad y otros gastos.

El actor ha probado: los gastos de escribanía por $130 (fs.22) y los de fotografía, por $40 (fs.30) (fs.187): los gastos médicos por $370 y por $305 (fs.331).

La jurisprudencia, tiene reiteradamente resuelto que el tribunal no debe ser demasiado riguroso en el análisis de la prueba aportada, dado que de muchos de estos gastos no se conservan comprobantes; en suma, mayoritariamente se acepta un criterio flexible, que no requiere prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y su cuantía; lo importante es que la índole de los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas (Compulsar jurisprudencia citada por Zavala de González, Matilde, Daños a las personas, Bs.As., Ed.Hammurabí, 1990, t.2.a pág.114). En el caso, no obstante las numerosas intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido, el actor no ha recuperado (por lo menos hasta el momento de las pericias) su plena capacidad ambulatoria: razonablemente, ha debido continuar con los tratamientos respectivos.

Se estima, entonces, justo establecer la suma global de$ 4.000, por todo concepto (comprendiéndose los otros gastos que han sido efectivamente probados, conforme la reseña efectuada supra)

6.Intereses.

Las sumas antes referidas han fijado los daños al momento de esta sentencia y contienen los intereses retributivos y moratorios correspondientes a las sumas pagadas. Advierto a los litigantes que se trata de cifras que han sido fijadas, en su totalidad, discrecionalmente por el tribunal, estimándose en ellas todo tipo de daños.

III.Conclusiones.

De conformidad a todo lo expuesto, los montos fijados y el porcentaje de culpa adjudicado al actor, la demanda prospera, por todo concepto, por la suma de $129.000, a la que debe reducirse el 10% correspondiente al porcentaje de culpa que se atribuye a la víctima, en relación causal con el daño producido.

Habiéndose analizado y resuelto la totalidad de las cuestiones sometidas a juzgamiento en ambos recursos, corresponde sobreseer el recurso de casación interpuesto subsidiariamente.

Así voto

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Las costas deben imponerse, por el monto que prospera la demanda, en todas las instancias, a los demandados, desde que todos los rubros pretendidos han prosperado, dependían de la discrecionalidad judicial y el recurso extraordinario ha prosperado en lo sustancial (L.S.189-177); en lo que no prospera, en las instancias ordinarias (10%), deberán ser soportadas por el actor.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de abril de 1997.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido a fs.5/27 por el Dr.Guillermo Rafael Priori, en representación del Sr.Ricardo Daniel Calderón y en consecuencia anular la sentencia dictada a fs.502/504 vta. de los autos nº65460, caratulados: "Calderón Ricardo c/Sergio A.Calderón Villarroel y ots p/D. y P."., en todas sus partes. En su lugar se dicta el siguiente pronuncia- miento:

"I.Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el Sr.Ricardo Daniel Calderón, condenando en consecuencia en forma indistinta a Jorge Antonio Caliri y Triunfo Coop. de Seguros, a pagar al actor en el plazo de diez días de esta sentencia, la suma de pesos ciento dieciséis mil cien ($116.100) incluídos los intereses. En caso de no abonarse en el plazo fijado se adicionarán los intereses de la ley 3939"

"II. Imponer las costas de primera y segunda instancia a los demandados".

"III. Regular los honorarios..."

"IV.Regular los honorarios..."

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte recurrida.

III. Regular los honorarios de esta instancia...

IV.Sobreseer el recurso extraordinario de casación deducido, con costas por su orden.

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano

DAÑOS Y PERJUICIOS. DAÑO PSIQUICO: concepto. Inexistencia de daños físicos. Excepcionalidad. Prueba. Procedencia.

El daño psíquico es una lesión, una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio preexistente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación.

Es posible que la víctima de un accidente de tránsito experimente un daño exclusivamente psíquico, sin existencia de lesiones corporales.

La existencia de daño psíquico sin daños físicos se da en supuestos excepcionales, y para determinar su configuración la pericia médica constituye la prueba prácticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva.

Corresponde casar la sentencia que hace lugar al daño moral, calificado como psíquico, por la suma de $1.400, cuando no existen daños a la salud física, la vida no ha corrido objetivamente ningún peligro, la persona que invoca el daño es adulta, con capacidad física plena, el accidente no presenta caracteres catastróficos, y no existe una prueba pericial confiable.

Suprema Corte de Justicia

Expte.Nº63181 "La Segunda Coop. Ltda. de Seg.Generales en j: 4009 (2056) Colombo Inés c/José Nogara y otros p/Daños y Perjuicios s/Cas.".

Mendoza, 29 de mayo de 1998.

Sala Primera.

L.S.280-322

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 25/9/1995 se produjo un accidente de tránsito en el departamento de Junín: intervinieron tres automotores: un rastrojero y un Opel chocaron y luego impactaron a un Volkswagen, mod. 1995, conducido por la actora, Inés E.Colombo, argentina, abogada, soltera, nacida en 1948. La policía interviniente detectó en el vehículo conducido por la profesional los siguientes daños: abolladura de guardabarros delantero derecho, ruptura de esquina delantera derecha de paragolpes, ruptura de óptica delantera izquierda, ruptura de listón bajo óptica. No se registraron lesiones personales.

2. En noviembre de 1995, la abogada Inés Colombo inició demanda por daños y perjuicios contra el Sr.José Edgardo Nogara

(condenado por la autoridad policial) y su aseguradora, la Segunda Cooperativa Ltda de Seguros, por la suma de $2.819,00. Individualizó los siguientes rubros: daño material para la reparación del vehículo $1.150; $15 por costo de tres fotografías; gastos de remedios para superar el estado de nerviosismo y depresión que sufrió como consecuencia del accidente, $254; daño moral $ 1.400. Fundó este último rubro del siguiente modo: "La presentante sufrió como consecuencia del accidente tanto en su vehículo como en su salud grave daño moral, ya que la imposibilidad de trabajar en forma adecuada, al no poder disponer de su vehículo y aún después de haberlo hecho arreglar, por cuanto, como consecuencia del susto que pasó perdió su seguridad para manejar; le hizo descontrolar su modo de vida, sus responsabilidades y actividades; para una persona soltera que vive sola el hecho de poder disponer de su vehículo significa un medio de seguridad. Y como ha dicho, el susto que dos vehículos se le vinieran encima, en las circunstancias reseñadas anteriormente, le provocaron un estado de miedo a conducir, de inseguridad, de zozobra, de inquietud y depresión, pues sentía que en cualquier momento le podía ocurrir lo mismo. Tan es así que tuvo que recurrir a tratamiento médico, para poder superar este trance y aún permanece con medicación, para ese efecto".

3. El demandado y su aseguradora negaron los daños y sus montos (fs.33/35).

4. Se rindió la siguiente prueba:

a) Testimonial: la abogada Patricia M. Nebot declara que sabe que la Dra.Colombo tuvo un accidente y que quedó con estado depresivo, nervioso y angustia, imposibilitada de trabajar; le quedó inseguridad en el manejo del vehículo, por lo que le pidió en varias oportunidades que la llevara para poder cumplir con la actividad profesional; que no tiene apoyo de nadie, sólo de su profesión (fs.91); en términos similares se refiere a la situación de la actora la abogada Laura Padilla (fs.92); el médico José M.Ongay Caccavari declara que la encontró en estado depresivo, por lo ocurrido y la medicó por su estado de ansiedad y depresión y que sigue bajo tratamiento a la época de su declaración (ocho meses después del accidente) (fs.94).

b) Pericial mecánica (fs.104/106); informa que el costo de las reparaciones es de $1.150 y que el tiempo de realización, siempre y cuando no mediaren inconvenientes climáticos, puede extenderse a 5 días.

5. En su alegato de fs.124/130, la demandada y su aseguradora hicieron un análisis detallado de la jurisprudencia local y nacional en torno al daño moral y solicitaron expresamente el rechazo del rubro.

6. A fs.133/139, la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda en todos sus rubros. El daño moral lo calificó como daño psicológico y lo consideró probado con las testimoniales rendidas en autos.

7. Apeló la demandada y la citada en garantía sólo en lo atinente a la condena por el daño moral y el costo de los medicamentos.

La Cámara confirmó la sentencia a fs.176/180 con estos fundamentos:

a) La redacción actual del art.1078 acoge la reparación del daño moral en materia de hechos ilícitos atribuibles a factores subjetivos y objetivos. El texto es claro de modo que demostrada la lesión a los derechos de la personalidad, a las afecciones o seguridad personal, el juez deberá admitir siempre la indemnización del daño moral.

b) La amplitud de la norma supera el debate que se ha querido introducir en el sentido que no hay daño moral si sólo hubieron desperfectos mecánicos.

c) El tema a decidir es si la actora sufrió una perturbación, transitoria o permanente de su equilibrio emocional preexistente, de carácter patológico o si, por el contrario, se trataron de simples molestias atribuibles a su excesiva sensibilidad, carentes de aptitud jurídica para configurar un daño moral reparable.

En esa discusión asiste razón a la Sra.Juez cuando considera aprobado el daño psicológico con las declaraciones testimoniales, al punto de persistir la patología ocho meses después, conforme lo declara el médico José M.Ongay Caccavari. Está claro entonces que el miedo a conducir, la inseguridad, la zozobra y la inquietud que afectaron a la actora no se identifican con las simples molestias.

Este daño es independiente de los escasos daños materiales sufridos, el poco tiempo que duró la reparación o la omisión de reclamar la reparación del daño por la privación del vehículo.

d) Es que la reparación del daño moral tiene carácter reparatorio.

e) Las máximas de experiencia indican que por las características del expediente (la actora es embestida por dos vehículos estando ella detenida) establecen un nexo de causalidad adecuado entre el hecho y el daño moral.

f) Por las mismas razones corresponde rechazar los agravios referidos al pago de los medicamentos

II. Los motivos de la casación deducida.

La actora denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts.1078, 901, 903, 904 y 905 del Cód.Civil. Argumenta del siguiente modo:

1. La plataforma fáctica no se discute.

2. Los principios jurídicos inaplicados son los siguientes: el autor de un hecho ilícito culposo responde de las consecuencias inmediatas y de las mediatas previsibles, pero no de las casuales, ni de las remotas. La inseguridad, la zozobra, la inquietud que afectaron el estado de ánimo de la actora son consecuencias remotas y, consecuentemente, no reparables.

3. Se debate en torno a la configuración del daño moral. Para algunos hay daño moral si el derecho menoscabado es extrapatrimonial; otros, en cambio, atienden a las consecuencias producidas por el hecho.

Sea uno u otro el criterio, es equivocado enmarcar dentro del daño moral las molestias, aflicciones o fatigas que sufre el propietario de un rodado por el hecho de haber sido colisionado y dañado.

4. En consecuencia, el criterio normativo es que si durante un accidente de tránsito, el propietario del vehículo sólo soportó perjuicios materiales en bienes de su propiedad, no es reparable el daño moral. Esta es la jurisprudencia constante en los tribunales de la 1ª Circunscripción Judicial.

III. La posiciòn de la actora recurrida.

La actora sostiene que el recurso no puede prosperar, porque no plantea cuestión normativa alguna, sino que ingresa en cuestiones fácticas; para revocar la sentencia el tribunal tendría que valorar nuevamente la prueba rendida, cuestión ajena al recurso deducido.

IV. Algunos principios liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza.

1. Esta Sala ha resuelto, constantemente, que en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (L.A.87-329; 88-32).

2. También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs.3 y 4 del art.161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (L.S.67-227; L.A.86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a f in de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód.Proc.Civil (L.S:127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

V. La aplicación de estos principios al sublite.

Acierta parcialmente la recurrida cuando señala que los agravios importan ingresar en cuestiones fácticas. En efecto:

1. Esta Corte tiene reiteradamente dicho que si existe o no relación causal entre el hecho y el daño es una cuestión fáctica, irrevisable en la casación (Ver, a vía de ej. fallo del 19/10/1991, Buel en juicio, publicado en ED 145-455). Por eso, es inaudible en la vía elegida el agravio referido a que el daño sufrido es una consecuencia remota.

2. También es cuestión fáctica, irrevisable en la vía casatoria, determinar si ha existido o no daño; son los jueces de grado quienes constatan la existencia y la certeza del perjuicio. En el caso, la Cámara centra su razonamiento en distinguir las simples molestias del estado patológico y, mal o o bien, analiza la prueba rendida y estima que la situación de la actora ingresó en el segundo campo; en otros términos, también la Cámara califica el daño invocado como una "lesión al sistema nervioso vegetativo que puede degenerar en una neurosis depresiva".

3. En cambio, entiendo que subsiste como cuestión normativa (aunque reconozco, encaballada en algunos aspectos fácticos) el de si puede ser calificado como daño moral reparable el invocado como daño psíquico en una acción por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito en el que han quedado como hechos definitivamente fijados los siguientes:

a) La actora, abogada, soltera, nacida en 1948, no ha sufrido daños en su salud física;

b) Los daños sufridos en el vehículo son de escasa consideración;

c) La privación del vehículo no debía superar los cinco días.

d) Después del accidente ha sido tratada por un médico (no se aclara la especialidad), que declara como testigo y que reconoce un certificado que dice: "Certifico haber atendido a la Srta.Colombo el día 27/9/1995, presentando un cuadro de depresión reactiva por lo que se la medica con antidepresivo Autoric cada 12 horas y tranquilizantes, medicación que mantiene hasta el día de la fecha".

e) No se ha invocado que el accidente pusiera en peligro la vida ni la salud física de la actora.

f) No se ha rendido prueba pericial de médico psiquiatra.

VI. Una distinción preliminar.

En este expediente, que ha recorrido las instancias de grado con gran número de actuaciones procesales y llega a esta Corte casi como un divertimento de los abogados litigantes, la actora no reclama el daño moral producido por la repercusión que en ella tuvo el daño a su automóvil; el tema a debatir no es entonces el del daño moral indirecto provocado por la destrucción, pérdida o menoscabo en bienes patrimoniales con valor de afección (Para este tema ver, entre otros, Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Bs.As., Astrea, 1987, nº120; Zavala de González, Matilde, Daños a los automotores, Bs.As., ed.Hammurabi 1, 1989 nº50). La demandante afirma que el accidente le produjo un estado depresivo que le generó inseguridad; desde esa perspectiva y en este aspecto, no es erróneo el razonamiento de la jueza de primera instancia cuando califica el daño invocado como daño "psicológico".

VII. El daño psíquico.

1. Los antecedentes del tribunal. El debate sobre el daño psíquico como categoria autónoma.

En la sentencia del 8 de mayo de 1998, recaída in re Solís Vda. de Calvo y otros en j:134.377 Solís Vda de Calvo c/Salvador Nazareno p/Daños y Perjuicios, p/Inc.Cas.", frente a la petición de este daño como una categoría autónoma, recordé la doctrina y jurisprudencia conforme a la cual "el daño psicológico se configura mediante la perturbación profunda del equilibio emocional de la víctima, que guarda adecuado nexo causal con el hecho dañoso, y que entraña una significativa descompensación que altera su integración en el medio social" (Ver, entre otras sentencias, Cám.Nac.Civ. Sala B, 4/4/1997, N.S. c/Valez, Guillermo, LL 1998-A-167; Cám.Nac.Civ., sala H, 14/6/1996, Fioriti E. c/Maldonado Ramón, LL 1997-A-179; voto de la Dra.Highton, Cám.Nac.Civ. Sala F 8/6/1995, Galíndez c/Ardanaz, J.A.1996-II-243; Trib.Trab. Nº2 Lanús, 26/5/1997, Romero Mirta c/Papelera General Belgrano S.A:, La Ley Bs.As. 1997 nº8, pág.1017 -el tribunal exige que comporte una alteración de la personalidad de la víctima, o sea una perturbación profunda del equilibrio emocional; entre los autores, compulsar especialmente, Daray, Hernán, Daño psicológico, Bs.As., Astrea, 1995, nº25 y ss; Fernández Sessarego, Carlos, Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico, en Los derechos del hombre, Daños y protección a la persona, obra coordinada por Carlos Ghersi, Mendoza, Ed.Juríd.Cuyo, 1997, pág.18 y ss; para la cuestión desde la perspectiva de la psicologìa, ver trabajos de Broussalian, Elisa, Temas de Psicología y Ley, año 1 nº1, Junio de 1997).

Dije también que otros autores en cambio, con apoyo jurisprudencial importante, se pronuncian en contra de la "multiplicidad"; entendiendo que todos estos nuevos daños pueden ubicarse sea en el terreno del daño moral, sea en el material (Compulsar, Casiello, Juan José, Sobre el daño moral y otros pretendidos daños, LL 1997-A-177; Bueres-Vázquez Ferreyra, Obligaciones, Rev. de D.Privado y Comunitario, nº15, pág.395; Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a las personas, Bs.As., Ediar, 1993, pág.165 y ss); dentro de esta posición se afirma que "no se trata de dos rubros distintos resarcibles independientemente, sino que la patología (el daño psíquico) va a ser un factor de intensificación del daño moral, que incrementará el resarcimiento (Compulsar, Bornisa Celia, Daño a la integridad sicofísica, Rev. del Centro de Estudiantes de Derecho de la U.N.L., año 3 nº4, set.1994, pág.28). En este sentido, aunque se reconoce que "puede darse un impacto emocional innegable, hondo y persistente, pero no un daño psíquico salvo que el sujeto enferme intelectual, afectiva o volitivamente a raíz del hecho, más allá de límites de normalidad o del poder de la personalidad para absorber, elaborar y superar la situación lesiva", "el daño psicológico y el ocasionado a la vida de relación no conforman rubros aparte del lucro cesante, del daño emergente y el perjuicio moral, sino que en algunos casos pueden tener incidencia en lo patrimonial y extrapatrimonial, en otros sólo en éste último y en ciertas circunstancias conforman un detrimento de índole económico exclusivamente" (Cám.Civ. y Com. de Junín, 14/4/1994, Falabella c/Bisio, JA 1995-I-229, en este fallo se encuentran antecedentes y distinciones importantes sobre el tema). En sentido coincidente se afirma que el daño psíquico carece de autonomía y resulta subsumible dentro del daño material o moral, según los casos, sobre la base de las derivaciones patrimoniales o morales que pueda producir; se trata de que el daño sea integralmente resarcido, independientemente de la categorización que pudiere corresponderle (Cám.Nac.Fed.Civ. y Com. Sala III, Doc.Jud.1997-3-893). Más tajantemente se ha señalado que aún cuando sea aceptable el distingo intelectual entre el daño psicológico y el daño moral y, pese a que la salud consista en una situación de equilibrio psicofísico del individuo cuya afectación puede ocurrir desde uno u otro ángulo, en el plazo concreto del derecho de daños resarcibles, aceptar el reclamo por el daño psicológico sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el daño moral, duplicando las consideraciones de situaciones ya ponderadas y exorbitando las consecuencias económicas del caso juzgado, ello en detrimento del valor justicia (Cám.Nac.Crim. y Correc. Sala I, 11/11/1994, ED 162-41). En esta línea tampoco faltan los que afirman que el daño psíquico integra el llamado daño material, razón por la cual no corresponde adicionar una suma independiente por tal daño, que debe considerarse incluida en el monto otorgado como resarcimiento por daño material (Cám.Nac.Com. Sala E 13/5/1997. Winograd c/Calvino, LL 1998-A-31). Señalé que adherir a la última posición no significa que estas lesiones no deban ser indemnizadas, sino que deben ser calculadas sea en el daño moral, sea en el daño material. En este sentido dice el juez Bueres: "El detrimento experimentado por la víctima, llamado daño psíquico, no es un daño autónomo; se trata de una lesión a la psiquis que puede producir minoraciones y daños patrimoniales o espirituales. Así, en el caso, la actora deberá ser resarcida toda vez que deberá inexorablemente ser tratada para superar o paliar el problema; y, su proyección en la faz espiritual (estado depresivo remanente) deberá resarcirse en la suma que se fija por daño moral (Cám.Nac.Civ. Sala D 15/6/1992, ED.149-151; para un análisis completo de la opinión de Alberto Bueres ver El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general, Rev. de D.Privado y Comunitario, nº1, 1984, pág.265). La discusión reseñada -aclaré- se vincula a la conceptualización misma de daño moral y a la debatida cuestión de si el llamado "daño a la persona", "daño biológico", "daño a la salud" (en la terminología usada por la doctrina y la jurisprudencia italiana), es un tercer género o si por el contrario ingresa en alguna de las dos categorias típicas (Para este tema remito a mi artículo El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana? Rev. del D.Privado y Comunitario nº1, 1994. pág.69 y ss). A la doctrina y jurisprudencia allí citada debe agregarse, específicamente para el daño psíquico, entre otros, De Marzo, Giuseppe, Brevi note sulla nozione di danno psichico, Il foro italiano, anno CXXI nº10, Ottobre 1996, pág.2963; Brondolo, Walter y Marigliano, Antonio, Danno psichico, Milano, ed.Giuffré, 1996; para el planteamiento general del debate sobre el daño psíquico como género autónomo ver Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs.As., ed.Hammurabi 2.a.1990 nº15, pág.71 y ss. y Pizarro, Ramón D., Daño moral, Bs.As., Hammurabi, 1996, nº9 pág.73 y ss, compulsar también fallo de la Cám.Nac.Civ., sala D 16/6/1992, Peralta A. c/Hernán, Ramón, LL1992-E-24 en el que se encuentran expuestas las posiciones antagónicas del juez Bueres, que hace mayoría, y la de Daray, a favor de la autonomía, que queda en minoría).

En el sublite, la actora ha clasificado el daño psíquico que invoca como daño moral, conducta procesal que, como he dicho, no es errónea conforme una parte importante de la doctrina.

2.Concepto de daño psíquico.

Sea o no autónomo, se entiende que el daño psíquico es "una lesión, una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Se entiende que comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación" (Zavala de González, Matilde Daños a las personas, integridad psicofísica, Bs.As., ed.Hammurabi 2.a.1990 nº56 pág.193 y ss.).

Esa lesión psíquica puede o no tener base orgánica. En el caso, la actora no ha denunciado ningún daño orgánico.

3.El daño psíquico cuando no existen daños físicos.

a) Posibilidad de su existencia.

Prestigiosos autores afirman que existe la posibilidad de que la víctima de un accidente experimente un daño exclusivamente síquico, sin mediación de lesiones corporales. "Hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático" (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas, Integridad psicofísica, Bs.As., ed.Hammurabi 2.a.1990 nº56 pág.194 y ss.).

Estos mismos autores admiten que la sinestrosis puede ser una consecuencia mediata y no meramente remota dado que "el derecho de daños no es un derecho de los fuertes, ni cabe suponer en el afectado un temple o estructura sicofísica superior y resistente a todo desequilibrio o alteración frente a un agente externo" (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas, Integridad sicofísica, Bs.As., ed.Hammurabi 2.a.1990 nº56, pág.206 nº58 d).

b) Excepcionalidad.

Pero aunque se admite esa posición, hay que convenir que se trata de supuestos excepcionales. Así surge del fallo de la Cám.Nac.Civ., Sala E citado por la autora que vengo glosando, que a su vez lo toma de la obra del maestro santafecino Jorge Mosset Iturraspe: "No es motivo para desestimar la reparación por daño moral, el hecho de que el actor no haya sufrido daño corporal o material si está demostrado que a raíz de haberse salvado por milagro, padeció una grave crisis nerviosa después del accidente; esto ya es bastante para configurar en alguna medida la existencia de daño moral, máxime cuando es obvio que en cualquier persona el impacto emocional perdura por algún tiempo y hasta no resulta insólito que, como consecuencia de la fuerte impresión, quede cierta secuela transitoria y molestias de orden nervioso, insomnio, desasogiego, inseguridad".

c) Prueba casi insoslayable.

Por aplicación de los principios enunciados, en todos los casos en que se ha ordenado la reparación de este daño, la pericia médica ha sido prueba prácticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs.As. Ed.Hammurabi 2.a.1990 nº60, pág.211). No podría ser de otro modo, desde que los testigos, en principio, no están capacitados para informar sobre la patología, sino simplemente para relatar algunas de sus expresiones, y los jueces,también por regla, no estamos formados para ingresar en los difíciles vericuetos de la mente sin auxilio de los técnicos. El aserto es plenamente aplicable al sublite, en el que, como he dicho, la actora invoca -aunque no la mencione con estos nombres- fenómenos que como la sinestrosis, el histerotraumatismo, la neurastenia traumática, etc., se ubican en una zona gris o intermedia, que provoca más de un debate a nivel médico y jurídico y que, consecuentemente, son de difícil diagnóstico y prueba; por eso, el experto debe efectuar un estudio cuidadoso y de conjunto "pues los signos exteriores o la sintomatología particular pueden llevar a no distinguir la simulación y la sobresimulación de las lesiones síquicas de las neurosis reales (Para esta terminología y la jurisprudencia aplicativa ver Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs.As., ed.Hammurabi 2.a.1990 nº58, pág.198 y ss.). Es que, dado que el derecho toma como cartabón al hombre medio, "no puede atender reclamos que denoten una susceptibilidad excesiva y eminentemente individual, desde que uno de los requisitos de la resarcibilidad del daño es que éste sea jurídicamente significativo (Cám.Nac.Civ. Sala D, 30/3/1979, LL 1979-C-114).

De allí que en los resúmenes de los fallos que han hecho lugar a este rubro se lee: "Si de la pericia médica resulta que la víctima sufre encefalopatía postraumática, cuyas consecuencias son cefaleas, parestesias, disminución de agudeza visual, vértigos, hiperexcitabilidad, cuyos componentes síquicos se manifiestan en irritabilidad, emotividad frágil, angustia, depresión reactiva, atención fatigable y sensación de vacío encefálico con mareos, y tales síntomas, según el experto tienen relación directa con el accidente, tal dictamen de un técnico es fundamento más que suficiente para la sentencia de condena por daños y perjuicios (Cám.Nac.Civ. Sala E 24/9/1974, LL 1975-A-573); "las neurosis postraumáticas, científicamente comprobadas, son indemnizables" (Cám.Nac.Civ. Sala D 28/8/1956, L.L.85-119), etc.

4. La aplicación de estos principios al sublite.

De todo lo expuesto se deduce que, cuando no existen daños a la salud física; la vida no ha corrido objetivamente ningún peligro; la persona que invoca el daño es adulta (ni anciano ni niño), con capacidad física plena (no es discapacitado, ni adolece de otro tipo de disminuciones físicas); el accidente no presenta caracteres catastróficos; la persona se ha visto privada del bien que según ella le da seguridad durante un lapso breve (cinco días), etc., los jueces no deben, como regla, acordar indemnzaciones por daño moral derivado de lesiones psíquicas sin prueba pericial confiable.

En consecuencia, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, la sentencia debe ser casada en cuanto acoge el daño moral. No obsta a esta solución la escasa suma acordada por este rubro ($1.400) (pues desgraciadamente la legislación mendocina no permite al tribunal rechazar el recurso extraordinario fundado en que los montos en disputa son desdeñables y los sujetos implicados no son personas carenciadas) pero sí es motivo para llamar a la reflexión a los profesionales intervinientes, para que en lo sucesivo intenten autocomponer los conflictos de este tipo, evitando un desgaste jurisdiccional que pudo ser evitado con mejor buena voluntad de los auxiliares de la Justicia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

De conformidad al resultado al que se arriba en la cuestión que antecede de hacer lugar al recurso extraordinario de casación, corresponde por imperativo del art.162 del C.P.C., casar la sentencia recaída a fs.176/180 de los autos Nº2056, caratulados: "Colombo Inés c/José Nogara y ot p/Daños y Perjuicios", de la Excma.Segunda Cámara del Trabajo de Paz y Tributaria de la Tercera Circunscripción Judicial en cuanto acoge el daño moral reclamado. Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de primera y segunda instancia a la actora recurrida por lo que no prospera su reclamo y a la demandada recurrente por lo que prospera (arts.35 y 36 C.P.C.). Las de este recurso corresponde imponérselas a la actora por resultar vencida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 29 de mayo de 1998.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Hacer lugar al recurso extraordinario de casación deducido a fs.15/20 por la aseguradora La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros en contra de la sentencia dictada a fs.176/180 de los autos Nº2056, caratulados: "Colombo Inés c/José Nogara y ots p/D. y P.", originarios de la Excma.Segunda Cámara del Trabajo, de Paz y Tributaria de la Tercera Circunscripción Judicial, procediéndose a dictar la siguiente resolución:

"1) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación deducido por la Aseguradora La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros a fs.143 contra la sentencia de fs.133/139, en consecuencia admitir parcialmente la demanda por daños y perjuicios derivada de responsabilidad extracontractual, instaurada a fs.10/13 por la actora en contra de José Edgardo Nogara, La Segunda Coop. Ltda de Seguros Generales y Ramón Daniel Baguena, en consecuencia condenar a estos últimos, en forma solidaria, a hacer integro pago a la actora de la suma de pesos mil cuatrocientos diecinueve ($1.419) con más los intereses, rubro éste que deberá ser determinado según lo establecido en el capítulo II de la resolución de esta segunda instancia, en el término de cinco días de quedar firme la presente sentencia."

"2. Imponer las costas de la primera y segunda instancia a la actora y a la demandada en la medida en la que prospera y en lo que no prospera el reclamo efectuado respectivamente (arts.35 y 36 CPC)."

"3) Regular los honorarios profesionales...

"4) Regular los honorarios profesionales ...

"5) Regular los honorarios profesionales...

"6)Regular los honorarios profesionales...

II. Imponer las costas del recurso de casación a la actora recurrida por resultar vencida.

III. Regular los honorarios profesionales...

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos ochenta y siete con diez centavos ($87,10), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs.1.

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización incapacidad laboral. SENTENCIA. Nulidad. Falta de fundamentación indemnización.

Corresponde liquidar en concepto de incapacidad laboral parcial (70% para trabajos de escritura a máquina) y permanente (30% para todo tipo de tareas), la suma de $ 45.000 al 10-02-97, en razón de que ha quedado debidamente acreditado: la entidad del daño físico, sobre todo en mano derecha, sufrido por el actor a raíz de la caída de un ventilador sobre su cuerpo, mientras compraba en el comercio del demandado; que se trata de una persona joven (30 años) de escasos recursos, con un ingreso mensual aproximado de $ 800 y que posee a cargo esposa y dos hijos.

Es nula la sentencia de Cámara que al disminuir casi diez veces el monto indemnizatorio fijado por el inferior, carece de fundamentación debido a la ausencia de explicitación expresa de pauta razonable alguna con atinencia a las circunstancias comprobadas de la causa, que permita justificar el monto de condena establecido, en los términos del art. 90 inc. 7 del C.P.C.

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 58.655: "Salas Omar Ariel en J: Salas Omar Ariel c/ Angulo Hnos. S.A. p/Daños y Perj. s/Inc.Cas."

Mendoza, 10 de febrero de 1997.

Sala Primera

LS. 269 - 474.

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?.

2)En su caso, ¿qué solución corresponde?

3)Costas.

A la primera cuestión el Dr. Carlos E. Moyano, dijo:

I. En los autos principales nº 128.722, "Salas Omar Ariel c/Angulo Hnos. S.A. por Daños y Perjuicios", el actor demandó por indemnización de los daños personales sufridos en un establecimiento del demandado en fecha 29/12/1990, concretando el reclamo en la suma de $57.632, 84, en concepto de incapacidad laboral parcial y permanente y daño moral; aditó los intereses y la desvalorización monetaria, desde la fecha del evento.

El Sr. Juez de la causa admitió la totalidad del reclamo, estimando la incapacidad laborativa permanente en el 30% y fijando por tal concepto la suma de $ 91.000, comprensiva del capital, el ajuste monetario por los meses de enero a marzo de 1991,los intereses de la ley 4087 por ese período, y los establecidos por la ley 3939, hasta la fecha de la sentencia. Por el daño moral, fijó la suma de $13.000 a la época del fallo.

Apelada la sentencia por la aseguradora de la demandada, el tribunal de alzada hizo lugar al recurso pertinente reduciendo el monto de la condena a la suma de $22.400 a la fecha del fallo, comprensiva de todos los conceptos resarcitorios involucrados.

II. Contra esta decisión se alza el actor deduciendo los recursos de Inconstitucionalidad y Casación, de los cuales, el primero es objeto de este estudio. El recurrente impugna la sentencia invocando las hipótesis de los incs. 3º y 4º del art. 150 C.PC. Denunciando violación a su derecho a la defensa en juicio en razón de haberse omitido el análisis de prueba decisiva para la solución del caso y valorado arbitrariamente hechos y circunstancias del proceso; invoca la doctrina de la arbitrariedad admitida por esta Corte como causal del recurso de Inconstitucionalidad.

Sostiene que la Cámara ha fijado un monto indemnizatorio diez veces menor que el fijado por el Sr. Juez de la causa, sin actualización ni intereses; que el tribunal no ha dado fundamento ni razón alguna para arribar al monto establecido; no ha tenido en cuenta que si bien es cierto que al momento de la demanda, el salario del actor era de $275,36 a la época de la sentencia ascendía a $1.100, circunstancia de singular importancia omitida por el a-quo; el fallo solamente expresa las variables que deben tomarse genéricamente para determinar un resarcimiento, pero omite toda referencia concreta respecto de la aplicación de esas variables en el caso concreto, de tal manera que impide conocer las bases determinantes del criterio tenido en cuenta para fijar el resarcimiento, por lo que resulta imposible cuestionar sus conclusiones. Sostiene seguidamente el recurrente, que el fallo omite valorar que los haberes acreditados de la víctima corresponden a una época de alta inflación, no dando razón por la que niega el incremento por desvalorización monetaria; omite también valorar otros datos relevantes como la proyección futura del daño. Sostiene por último, que el fallo es también nulo por haber omitido considerar una cuestión expresamente propuesta a su consideración, esto es, la eximición de las costas por plus petición en razón de sujetarse el monto de la demanda a la fijación judicial, criterio no sólo no advertido por la Cámara sino a su vez, rechazado por el tribunal, sin dar razón alguna.

A su turno, la parte recurrida se opone a la articulación por las razones que expone a fs. 46; por su parte el Sr. Procurador General se pronuncia por la admisión del recurso compartiendo los fundamentos de la queja (fs. 53).

III. El examen de la estructura formal del fallo impugnado me persuade de la procedencia de la queja en examen, compartiendo en tal sentido la opinión del Ministerio Público ya adelantada. En efecto, surge del fallo cuestionado una evidente ausencia de la fundamentación que requiere la sentencia judicial, déficit denunciado por el recurrente y puesto de manifiesto claramente por el dictamen precedente. El tribunal se ha limitado a expresar que no comparte el método puramente matemático para establecer el monto indemnizatorio en los supuestos de incapacidad laborativa, considerando que las sumas así obtenidas, producen una renta superior a los ingresos dejados de percibir; consecuentemente, adhiere al método de la prudente determinación judicial, para lo cual expresa que "ponderando las circunstancias del caso, edad de la víctima, porcentaje de incapacidad establecido en el 30%, que cumplía tareas administrativas en dos lugares distintos, atendiendo a la incidencia del daño en la vida de relación de la víctima dentro de sus condiciones socio culturales, resulta justo establecer en $ 12.400 el resarcimiento total por el rubro. El valor se establece a la fecha de esta sentencia sin desvalorización y variando así lo decidido en primera instancia". La consignada es la única fundamentación en la que se apoya la decisión final de reducir drásticamente el monto original establecido en $ 91.000 por el mismo rubro.

El análisis del argumento desarrollado por la alzada revela que el mismo se agota en el mero enunciado de las pautas que la doctrina especializada aconseja ponderar a los efectos de fijar un adecuado resarcimiento, omitiéndose no obstante la necesaria referencia de los aspectos relativos al caso de autos a fin de establecer su relación con aquellas pautas esbozadas en forma genérica. En ese sentido lleva razón al recurrente cuando afirma que "...el tribunal sólo ha enunciado las variables que conducen a la determinación de un monto cierto, pero no ha expresado concretamente como esas variables conducen a la determinación del resarcimiento". De tal forma, y como bien afirma el recurrente, no se han referenciado los aspectos fácticos con las pautas que se mencionan, la incidencia de la incapacidad comprobada con los haberes acreditados, la vida de relación y el entorno socio-cultural concretos, como la incidencia del resarcimiento en ellos, y finalmente, tampoco se da razón alguna para rechazar el ajuste monetario otorgado en primera instancia. Asimismo, omite el tribunal de sentencia tener en cuenta la época en que los ingresos se acreditaron a los efectos de considerar el ajuste monetario y el método seguido para fijar el cuantum del resarcimiento. En tales condiciones, careciendo de toda otra argumentación, el fallo atacado adolece, sin duda, de fundamentación suficiente.

En supuestos como el ocurrente, esta Sala, siguiendo el pensamiento de la Corte Federal, tiene dicho, en forma reiterada, que los fallos deben ser fundados como condición de su validez y para que constituyan razonable derivación del derecho vigente, siendo inconstitucional tanto la sentencia que carece de fundamentación como la que sólo la tiene en forma aparente e inhábil (LS. 221-445; 244-93; 254-149; 157-398; Fallos CSJN 274-60; 295-95). Por su parte, la Corte Nacional tiene dicho que corresponde dejar sin efecto la sentencia que se sustenta "sólo en argumentos aparentes" (JA 1995-I-65); "omite hacer mérito de circunstancias relevantes" (bol. La Ley 9/8/96, pág. 28); "u omite considerar cuestiones decisivas para la solución de la causa, toda vez que los jueces no pueden prescindir del examen de cuestiones propuestas ni de apreciar extremos probatorios en tanto fueran conducentes y susceptibles de incidir en una diversa solución final del pleito" (CSJN Doctrina Judicial 1993-2-1044 y LL 1993-D-375).

Concluyendo, estimo que la sentencia no se mantiene como acto jurisdiccional válido, habida cuenta de la ausencia de explicitación expresa de pauta razonable alguna con atinencia a las circunstancias comprobadas de la causa, que permita justificar el monto de condena establecido, en los términos del art. 90 inc. 7 del C.P:C. En este sentido, debe recordarse que la Corte Federal, invariablemente anula sentencias que fijan daños y perjuicios con el solo expediente de mencionar las "circunstancias de la causa" sin precisar las razones que en el caso concreto, conducen al resultado a que se arriba (Fallos 301-472, entre muchos otros).

Asimismo, no contiene tampoco la sentencia, fundamento alguno que permita inferir la razón por la cual no admite el ajuste por desvalorización monetaria sobre los ingresos acreditados por el actor; lo mismo puede predicarse en relación a la imposición de costas por su orden sin responder la expresa petición del actor de eximirlo atendiendo a la naturaleza del reclamo. Las apuntadas también constituyen circunstancias descalificantes del fallo.

Por lo expuesto, voto por la admisión de la queja en examen, y por ende, la anulación de la sentencia impugnada.

Así voto.

Sobre la misma primera cuestión el Dr. Nanclares, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión el Dr. Carlos E. Moyano, dijo:

De acuerdo al resultado precedente y lo dispuesto por el art. 154 del C.P.C., anulada la sentencia recurrida, corresponde a este tribunal avocarse al conocimiento del litigio, ocupando el mismo lugar que el tribunal de segunda instancia cuya sentencia debe ser nuevamente dictada. En ese contexto, debe examinarse el contenido de los agravios desarrollados contra la sentencia de primera instancia (fs. 255/256) en función del reclamo indemnizatorio objeto de la demanda de autos, y revalorando los hechos y circunstancias del proceso y su acreditación.

Como ya he consignado, la sentencia de primera instancia admitió la totalidad del reclamo indemnizatorio efectuado por el actor, el cual se componía de incapacidad sobreviniente y daño moral; admitió incluso, tácitamente, el método matemático sugerido por el demandante para el cálculo del monto en concepto de incapacidad, fijándolo en la suma global de $ 91.000, comprensiva de la desvalorización monetaria e intereses a la fecha del fallo. Por el daño moral estableció la suma de $ 13.000 a la misma época.

El apelante resistió en la alzada los montos fijados, reputándolos de desproporcionados en relación al daño sufrido por el actor, e impugnó específicamente el método matemático de fijación del cuantum admitido en la instancia inferior. Asimismo resistió las conclusiones del a-quo en relación al porcentaje de incapacidad asignado a la víctima, y al monto de los salarios admitidos. En ese contexto ha quedado trabada, básicamente, la disputa entre las partes. Se impone consecuentemente, el análisis de los motivos de impugnación.

1. Ha quedado debidamente acreditado y está fuera de toda duda, la entidad del daño físico soportado por el actor a raíz de la caída de un ventilador sobre su cuerpo, mientras se encontraba comprando en un local comercial de la demandada, a cuyo detalle referenciado en el proceso principal, me remito en mérito a la brevedad. La pericia médica no impugnada por las partes (fs. 154), conjuntamente con la historia clínica acompañada (Fs. 109), revelan coincidentemente la entidad de las lesiones y sus secuelas, las que, verificadas según el informe pericial a tres años del accidente, observan una ostensible, grave y definitiva limitación funcional de su mano derecha, determinando una incapacidad del 20% para todo tipo de tareas, y del 70% para trabajos de escritura a máquina.

En este sentido, el agravio de la apelante consiste en que no se habría probado las tareas desempeñadas por el actor, ni la actividad de dactilógrafo que justifiquen la incapacidad admitida. La crítica no es fundada, por cuanto, más allá de su improcedencia formal por ir en contra de propias manifestaciones en sentido contrario, como lo pone de resalto el tribunal de sentencia (fs. 283 in fine), la incapacidad funcional debe ponderarse en relación a las tareas o actividades que puedan desempeñarse independientemente de que lo sean efectivamente al momento de fijar el daño, por cuanto se trata de lesiones con proyección futura indubitable. De todas maneras, los datos obrantes en el proceso, no impugnados por la demandada, desmienten claramente la objeción (fs. 21, 30, 171: certificados de percepción de haberes de la Universidad del Aconcagua y de la Municipalidad de Guaymallén). Por otra parte, es correcto el criterio del a-quo en cuanto al aumento del porcentaje de incapacidad habida cuenta de las tareas administrativas del actor, lo que justifica elevar el porcentual del 20 al 30%, teniendo en cuenta que el informe pericial consigna un porcentual del 70% para tareas dactilográficas, que son las que corresponden normalmente, a la actividad administrativa, y el informe médico particular aportado por el accionante establece valores del 40% por ese concepto.

2. En cuanto al monto del resarcimiento a otorgar en función de la incidencia de porcentual de incapacidad sobre la vida laborativa futura del demandante, el tema debe ser analizado a través del examen de la totalidad de los factores que participan activamente en tal determinación.

No puede negarse que las lesiones sufridas por el actor de carácter grave y definitivo, han provocado una severa limitación funcional en su mano derecha, miembro de fundamental importancia en todas las actividades humanas, tanto personales como de relación, y que si bien no le impiden totalmente el movimiento o la actividad, los restringen en un porcentaje de importancia para algunas actividades, en tanto que resultan inocuas para el ejercicio de otras.

Pero lo que resulta de difícil determinación es ciertamente el monto del daño futuro que van a provocar esas lesiones, habida cuenta de la cantidad de variables que inciden en aquella ponderación, la necesidad de su estimación anticipada, y la seria dificultad de reducir a moneda los daños a la persona, cuestión, que, como es sabido, ha preocupado desde siempre a la doctrina especializada en esta materia (conf. Iribarne, H.P. "De los daños a la persona", Bs. As, Ediar, 1993).

La doctrina de esta Sala se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (LS. 254-149). Precisamente, el método simplemente matemático utilizado en el ocurrente por el actor al demandar y admitido, aunque implícitamente, por el juzgador de primera instancia, ha sido motivo de análisis particular por el Tribunal habiéndose concluído que no es arbitrario ni descalificable el método en sí mismo, salvo que el resultado económico a que arriba en el caso sea irrazonable (L.S. 258-301), conclusión que es dable predicar sea cualquiera fuere el método de valoración utilizado. De igual forma, este Tribunal ha admitido la aplicación del procedimiento de determinación que proviene de la matemática financiera, mediante el cual se fija una suma cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad, hace que se agote la misma al finalizar el período de vida útil de la víctima (LS. 204-315 y 205-183).

De manera que, según la doctrina de este Cuerpo que considero correcta, sea cualquiera el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad, y concretamente acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea desechable, ab initio, ningún método de fijación del daño.

La primera determinación consiste en el análisis de la situación personal y social de la víctima del daño. En el caso que nos ocupa, se trata de una persona joven (30 años a la fecha del accidente), de escasos recursos, que carece de bienes inmuebles y muebles de significación, que habita una vivienda de poco valor conjuntamente con su esposa y dos hijos, y que posee ingresos aproximados a los $800 mensuales, fruto de sus dos trabajos como dependiente administrativo en la Universidad del Aconcagua y en la Municipalidad de Guaymallén (constancias indubitadas del expte. 128.712 por beneficio de litigar sin gastos, incorporado a partir de fs. 166 de la causa principal). De estos datos extraigo que el nivel socio-cultural-económico del actor es escaso y probablemente sean también escasas las posibilidades de acceder a empleos de mayor importancia o retribución, situación indudablemente agravada por el daño sufrido en su mano derecha. Sobre este aspecto no es arbitrario afirmar que, contrariamente a lo sostenido por la demandada, el empleo de las manos en las tareas administrativas es fundamental, sobre todo en el manejo de medios mecánicos o electrónicos de escritura, y a la vez que una lesión como la constatada, dificulta sensiblemente el tipeo o la velocidad del mismo. A partir de esta conclusión es fácil admitir que, si bien las lesiones no son decisivas, de alguna manera ciertamente influirán en las posibilidades de mejora económica del damnificado, obstaculizando en algún grado, el acceso a un mejor puesto de trabajo o, al menos, de lograr un mejor desempeño dentro de los mismos donde actualmente se desenvuelve; todo lo cual constituye un factor negativo en el futuro socio-económico del actor. Sobre este aspecto no debe olvidarse que, por regla natural y según datos de la experiencia a modo de presunciones hominis, la inmensa mayoría de los hombres tiende a lograr (y lo logra) algún progreso a través de su vida laboral y de relación, en cuyo concurso y para lograrlo no solamente influye el tiempo de dedicación sino también, la inexistencia de obstáculos que incidan negativamente en esa posibilidad. Por lo expuesto, coincido con los tribunales de ambas instancias ordinarias, en cuanto a la incidencia de las lesiones en el futuro laboral del accionante.

En cuanto a la importancia de sus ingresos, considero que el tópico se encuentra suficientemente acreditado en la causa, no obstante las críticas del apelante en la instancia de grado.

En efecto, surge de las constancias arrimadas por el actor conjuntamente con la demanda (fs. 21, 21vta y 30), como de las agregadas con el beneficio de litigar sin gastos, éstas últimas correspondientes a los meses de noviembre-diciembre de 1992 (fs. 171), que entre ambos sueldos, el accionante percibía una cifra cercana a los $ 800 por mes, al menos a estas últimas fechas, siendo de destacar que la diferencia entre los bonos de sueldos del año 1990 (fs. 21 y 30), con los del año 1992 obedecen a los diferentes valores existentes antes de la ley de convertibilidad en comparación con los del año 1992 de la referencia, de manera que indexando los primeros se arriba a valores similares de los segundos. Las nombradas constituyen constancias objetivas regularmente incorporadas a la causa y con el debido control de la contraria (fs. 75 y 188), por lo que el mérito de las mismas no admite reparos. De tal forma, conforman el punto de partida del análisis salarial del actor, por tratarse del único dato objetivo aportado, en tanto se desconoce toda otra actividad que pudiera desarrollar. Sobre esta base económica debe ponderarse pues la incidencia de la incapacidad admitida, sin perjuicio de considerar que el porcentaje de incapacidad no siempre incide necesariamente en igual proporción sobre los ingresos comprobados. En el ocurrente si bien la incidencia existe o existirá conforme lo que he expresado anteriormente, el porcentual establecido no debe constituir una noción numérica rígida sino simplemente una pauta más de valoración, teniendo en cuenta que el actor ha seguido desempeñándose en su antiguo empleo.

Ya en el terreno concreto de las cifras me parece exagerado el resultado a que se arriba en el caso con la simple aplicación del porcentual del 30% sobre los ingresos comprobados y su multiplicación por los períodos laborables durante la vida útil del actor. Este es el procedimiento seguido en la demanda y por el Sr. Juez de la primer instancia, aunque sin consignarlo expresamente. La cifra que arroja de $ 91.000, aparece ciertamente desproporcionada en relación al daño sufrido y su proyección futura, y en esto lleva razón la apelante cuando avizora que ese monto mediante una imposición razonable mensual del 1%, puede dar un rédito en el mismo período de 910, que es superior al ingreso global del actor. Por esa razón, en este caso, me parece improcedente el método matemático.

El auxilio que ha proporcionado la fórmula de matemática financiera expresada a través de la conocida ecuación aportada por Vázquez Vialard, es ciertamente ponderable y corrige en algunos casos, los excesos derivados de la simple aplicación del anterior (Vazquez Vialard, Tratado del Derecho del Trabajo, T. IV, pág.437). En nuestro caso, partiendo de los datos objetivos existentes (ingresos verificados, porcentual de incapacidad, período de vida útil, tasa de interés actual en las imposiciones de plazo fijo), su aplicación arroja una cifra de $ 60.000, aproximadamente, la cual, a través de las extracciones mensuales necesarias para compensar el eventual detrimento salarial, se agotará cuando expire la vida útil laboral del actor. Este valor se acerca más a una razonable ponderación del daño que ha de repararse por este medio.

Finalmente, teniendo en cuenta los parámetros que anteceden, y evaluando en su conjunto la totalidad de las circunstancias relatadas, fundamentalmente la proyección futura del daño en la medida que he señalado, y meritando además que la sola disminución de la integridad física de la persona es un daño en sí mismo resarcible con independencia de la incapacidad que de ella derive, considero razonable fijar por el rubro en examen, la suma de $ 45.000, a la fecha de este pronunciamiento.

3. El monto de $ 13.000 asignado en primera instancia en concepto de daño moral también fue resistido por la demandada, pidiendo su reducción, estimando que la cifra también era desproporcionada. El tribunal de segundo grado lo fijó en la suma de $ 10.000. Considero que no hay razones para apartarse de la suma fijada por la Cámara, en tanto me parecen razonables los argumentos esgrimidos para su sostén, esto es, el indudable dolor físico sufrido por el actor en todo el proceso que tuvo que soportar para su curación, incluídas las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido, y la afección también moral que soportará de por vida, habida cuenta de la lesión permanente que se manifiesta claramente en su mano derecha, en forma de marcada desviación con posición viciosa en dos de sus dedos, y disminución de la fuerza de aprehensión de la mano toda (informe pericial fs. 154). Por lo mismo, estimo prudente y razonable la suma establecida por el tribunal de apelación.

4. Los montos consignados se fijan a valores actuales a la fecha de este pronunciamiento, conforme criterio reiterado de esta Sala en casos anteriores (L.S. 244-93, entre otros), porque de esta forma, tratándose de determinaciones fundadas básicamente en el prudente arbitrio judicial, resulta obviamente conveniente que la fijación sea hecha mediante la ponderación de los valores actuales de referencia, proporcionando un poco más de convicción a un aspecto de por sí plagado de incertezas. Por lo tanto, la suma total del resarcimiento se fija en $ 55.000 a la fecha de este fallo; consecuentemente, la tasa de interés a aplicar será la fijada por la ley 4087, esto es, del 5% anual a partir del hecho y hasta esta sentencia. El interés establecido por la ley 3939 sólo corresponderá en caso de que la demandada no dé cumplimiento a las condenaciones en el lapso que se determine y por todo el tiempo de la mora.

En cuanto al recurso de Casación subsidiariamente deducido, atento a que en la presente se resuelven la totalidad de los aspectos involucrados en ambas quejas, se impone su sobreseimiento con costas por su orden.

Así en la presente cuestión voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Nanclares, adhiere al voto que antecede.

A la tercera cuestión el Dr. Carlos E. Moyano, dijo:

En cuanto a las costas del proceso devengadas en todas las instancias, considero que no existen razones para apartarse del criterio establecido por este cuerpo en LS. 189-177. Ello por cuanto, no se advierte en la demanda, la existencia de peticiones irrazonables o aviesamente improcedentes, como tampoco de reclamos que hayan sido rechazados en su totalidad. La sola existencia de dos decisiones judiciales tan diametralmente distintas en cuanto al monto resarcitorio, confirma lo expuesto. Por lo tanto, y habiendo el actor sujetado su reclamo a la libre determinación judicial (fs. 2), corresponde que las costas sean soportadas por la parte demandada en la medida y por la suma de la condena dispuesta, inexistiendo costas por la parte de la demanda que no prospera.

Los honorarios profesionales deben adecuarse al nuevo monto resarcitorio establecido, inclusive los correspondientes al perito médico interviniente, respetando el porcentual establecido por el inferior aunque de manera implícita (4%), y aceptado también en la alzada (dispositivo IV).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Nanclares, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 10 de febrero de 1997.

Y VISTOS.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Admitir el recurso de Inconstitucionalidad deducido por el Sr. Omar Ariel Salas, anulando en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 282/285 de los autos 128.722 "Salas, Omar Ariel c/Angulo Hnos. S.A. p/D. y P.", la cual se sustituye por el siguiente pronunciamiento:

1º) Hacer lugar a la demanda de Daños y Perjuicios incoada por el Sr. Omar Ariel Salas contra Angulo Hnos. S.A. y Triunfo Cooperativa de Seguros condenando a estos últimos a pagar al primero en el plazo de diez dias de esta sentencia la suma de pesos Cincuenta y cinco mil ($55.000) más los intereses del 5% anual desde la fecha del hecho que motiva la demanda. En caso de incumplimiento de lo establecido los demandados deberán pagar el interés establecido por la ley 3939 hasta el efectivo pago.

2º) Imponer las costas de primera instancia a los demandados.

3º) Regular los honorarios...

4º) Regular los honorarios....

5º) Imponer las costas de segunda instancia a los demandados.

6º) Regular los honorarios...

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte demandada vencida (arts. 148 y 36 C.P.C.).

III. Regular los honorarios.....

IV. Sobreseer el recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 25 vta./27 con costas por su orden.

Notifíquese

Fdo. Dr. Carlos E. Moyano y Dr. Jorge H. Nanclares.