“La guarda de hecho y la autonomía de la voluntad frente al
paradigma de la nueva ley”.
Una propuesta de adecuación legislativa
Autoras : - Dra.María P.Martínez de Santágata
- Dra.Andrea Pilar Asín
- Dra.Liliana
Domenichini
“LA
GUARDA DE HECHO Y LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD FRENTE AL PARADIGMA DE LA NUEVA
LEY”
Introducción:
Domingo 2 de
marzo de 2008: Valentina se negaba a preparar los útiles para comenzar las
clases en el sexto grado de su Escuela
de siempre. - No, no y no. ¿Hasta cuándo voy a
seguir escribiendo en las carátulas del cuaderno y la carpeta ese
nombre y apellido? ¿Cuándo me va a dejar el juez escribir éste? No había forma de hacerle entender, que todavía
... después de todos esos años.... “
El relato, real, a pesar de la falsedad del nombre,
interpeló, una vez más, a las autoras de esta ponencia a resaltar la necesidad
de que el derecho cumpla , inexorablemente, con el fin
de servir al desarrollo pleno del ser humano. De allí que, este trabajo intente
proponer una adecuación legislativa que, en
opinión de las autoras, ya se ha operado en la práctica tras la sanción
de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes.
Según , entienden las ponentes, la sanción de la
mencionada ley 26.061 planteó, en la
aplicación de la ley de adopción que nos convoca, la necesaria interpretación
de todas sus normas a la luz del principio rector del “mejor interés del
menor”.
En este
sentido, entienden las autoras del presente trabajo, que la actividad
jurisdiccional no puede desconocer situaciones fácticas cuando éstas, evaluadas según su sabio y honesto entender,
no sólo no resultan contrarias a la legislación vigente, sino que constituyen
situaciones vividas cumpliendo con ese interés superior. Tal el caso de las guardas de hecho con fines de adopción
y la autonomía de la voluntad, ambas
cuestiones motivo de análisis en este trabajo.
Desarrollo:
Varias son las cuestiones en torno al tema que nos
ocupa. Y no ha sido fácil delimitarlas a fin de dar cumplimiento a las
consignas para la presentación de este trabajo.
El relato que da comienzo a la introducción de esta
ponencia, es un caso real que habiéndose
iniciado con una guarda de hecho ha
tenido un trayecto jurisdiccional de casi ocho años. Iniciada la instancia
judicial, el magistrado interviniente, expresó :”Entiendo, además, que teniendo
encuenta el tiempo transcurrido desde la guarda de
hecho de la menor, ha generado, en ella vínculos de tal magnitud con sus
guardadores que sería perjudicial modificar su situación, dado que atentaría
contra el interés superior y bienestar de la pequeña” . Tras lo cual simplemente
resuelve DECLARAR JUDICIALMENTE EL ESTADO DE ABANDONO de la menor.
Seguidamente, y tras analizar la falta del cumplimiento de la Inscripción en el
Registro de Adoptantes, el Juez oficia a la Secretaría de Asuntos
Institucionales de la Suprema Corte de Justicia a fin de que se expida sobre el
particular, quien responde “que el Registro ordenado por Ac.
SCJBA Nro. 2707/96 es de postulantes a guardas, no
siendo su función regularizar situaciones de hecho”: Oído lo cual, y tras la
reiterada petición de los guardadores, informes del equipo técnico
interviniente, conformidad de la progenitora, manifestaciones de la menor y
dictamen del Ministerio Público, el Magistrado resolvió finalmente “transformar
la guarda provisoria ... en guarda definitiva con fines de adopción”
Finalmente, al cabo de varios años, y
felizmente con sentencia de adopción plena, se vio cumplido el deseo de
Valentina de escribir en su cuaderno el apellido de la única familia que
conoció .
Siguiendo la propuesta de las Jornadas, las autoras
de este trabajo convienen en destacar que en principio, la jerarquía
constitucional de la Convención de los Derechos del Niño y la posterior sanción
de la ley 26.061 tienen una directa incidencia en el proceso de Adopción, el
cual debe acomodarse a todo este plexo normativo.
En consecuencia, podríamos considerar que muchas de
las contradicciones que aparecen en el marco de las variadas normas que rigen
la cuestión, quedan superadas a partir de la actividad jurisdiccional sobre el
caso concreto, ya que es el Juez quien resuelve, según su sabio entender.
Sin embargo, existen situaciones sobre las que
consideramos imprescindible reflexionar y tras ello, las autoras estiman
necesario adecuar la norma a fin de lograr resoluciones más satisfactorias.
En primer término se tratará de reflexionar sobre dos
cuestiones fundamentales, cuales son:
1. El papel
de la autonomía de la voluntad en la guarda preadoptiva.
2. El
principio del mejor interés del menor como principio rector en toda resolución
que se dicte, y que lo afecte.
Finalmente, se le dedicará un espacio a otra cuestión
que , no por ser de carácter instrumental, reviste
menor importancia en el tema que nos ocupa:
3. La
inscripción en el Registro de Aspirantes a la Adopción-
Ahora bien, si ya, por aplicación de las normas
vigentes en la materia, y considerando la opinión de la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias, se acepta la guarda de hecho, nos preguntamos :¿por qué cambiar o adecuar la ley?
Creen estas ponentes que la ley debe ser un
instrumento dinámico, que acompañe las realidades sociales, garantizando el
pleno ejercicio de los derechos de cada integrante de esa sociedad, y , en
especial, el de aquellos que representan el sector más vulnerable, en este particular, el de los niños, niñas y
adolescentes.
La autonomía de la voluntad. No es ajeno a este tema referirse al consentimiento
informado. Más allá de que esta doctrina se haya desarrollado en el campo de la salud , lo cierto es que ella implica “revalorizar a las
personas para que sean protagonistas de su propia historia”. Desde este
lugar, el consentimiento informado se convierte en un derecho personalísimo. Y
éste no es ajeno a la adopción. La Dra. Cecilia Grosman,
en la XII Conferencia Nacional de Abogados realizada en Jujuy en abril de 2000,
expuso que el consentimiento requerido por el art.317
del Código Civil, es consentimiento informado . Nadie
niega o cuestiona la presencia de los padres de origen en la proceso de
adopción, es más, unánimemente se reafirma la necesidad de ese consentimiento
para validar todo el proceso. Entonces, si es tan importante el consentimiento
de los padres de origen en esa instancia, ¿es distinto o menos importante éste
al momento de decidir entregar al hijo a quien se elija? ¿
Esta segunda manifestación, es más “inaceptable” u “objetable” que la otra? Esta ponencia
prefiere sostener que , de lo que se trata, es del
consentimiento informado como un proceso
de decisión , y no de un simple
acto. He aquí planteado el tema de la
autonomía de la voluntad. ¿Pueden, entonces, los progenitores elegir los
futuros padres adoptivos de su hijo?
Siguiendo a la Dra.Méndez Costa coinciden las
ponentes en que “la autonomía hace a la libertad de las personas
... “ Y trayendo el lúcido pensamiento de la Maestra Dra.Aída
Kemelmajer de Carlucci ,
sostendrá esta ponencia que “lo importante es establecer la idoneidad de los
guardadores; tan idóneos pueden ser los elegidos por la madre como los que
seleccione el juez de la lista de pretensos adoptantes.” En consecuencia, ¿cuál
sería el grave peligro de esta elección? Sin duda, muchos retomarán las severas
críticas de las que fuera objeto la ley anterior, por considerar que permitir a
los padres biológicos la entrega directa sería
como aceptar la “contractualización” o “privatización”
de la adopción o, peor aún, que permitir este acto favorecería el tráfico de niños . Nada de eso
se permitirían estas autoras plantear aquí. Simplemente, la propuesta es un
asomarse a la realidad que nos circunda. Es aceptar el desafío de esta realidad
que nos interpela poniendo ante nuestros ojos que la entrega directa está al
alcance de la mano. Y no se trata de un mero artificio legal para convalidar
prácticas ilícitas. Se trata de enfrentarnos a las otras muchas implicancias
que el tema de la entrega y la adopción acarrean .
Excedería, y en mucho el propósito de
este trabajo hacer referencia a todos ellos, no obstante, no podemos dejar de mencionar el tema que la Lic.Eva Giberti plantea como el
tema de las “madres en conflicto con su maternidad”. Respecto de ellas, ¿cuál es el papel que el
derecho les otorga a estas madres frente a su decisión de entregar a sus hijos
al cuidado de otros? ¿Por qué pensar que a pesar de la crisis que sufren y que
las lleva a decidir dejar a sus hijos son incapaces de elegir bien a quien
asuma la tarea que ellas abandonan? ¿Podemos argumentar que ello es sólo en
razón de la defensa del orden público que impregna todas las normas referidas a
la familia? Siguiendo a la Da.Graciela Medina,
sostenemos que “... la ley no ha querido negarle a los padres biológicos la
posibilidad de elegir quiénes sean los guardadores de sus hijos para una futura
adopción”. Cierto es, por otra parte,
como sostiene el Dr.Carlos Arianna
que “las relaciones jurídicas familiares se constituyen generalmente sobre la
base de un acto voluntario” . Y si de resguardar el orden público se trata,
no debemos olvidar que nuestra Carta Magna, desde su art.
19 anuncia que “aquello que no está prohibido, está permitido”. ¿Qué argumento
bastaría para impedir a un padre o una madre elegir a quién confiar el cuidado
de su hijo? ¿ El evitar el tráfico de niños? ¿ El imposibilitar la comercialización? Nada de eso ocurrirá
si sumamos a la libertad el control judicial. Al respecto sostiene Mizrahi “... autonomía de la voluntad e intervención
judicial no se contraponen sino que se complementan, lográndose así un
equilibrio en la aludida disyuntiva entre orden público y privado
... “ Y aporta la Dra. Marisa Herrera :”... la participación de la
judicatura como último intérprete –y límite de la voluntad de las partes, no le
quita entidad al principio de autonomía de la voluntad.”
Decididamente, este camino nos conduce al tema
central de este trabajo :”la guarda de hecho” .
Ninguno desconoce la normativa hoy vigente surgida de
la ley de Adopción en cuanto a la prohibición expresa de toda entrega de un
menor con fines de adopción por otra vía que no sea la jurisdiccional. Ahora
bien, ¿se puede desconocer la circunstancia de que las guardan de hecho representan
una realidad harto frecuente en las historias de adopción? Comparten las
autoras de este trabajo los interrogantes de las Dras.
Minyersky y Levy al preguntarse :”¿Es
relevante el deseo de la madre de elegir a quienes tendrán a su cargo el
cuidado y la educación de su hijo?” ¿Por qué generalizar pensando en que detrás
de toda entrega se oculta un hecho ilícito? Y si surgiera la duda, ¿no sería
conveniente atraer a los actores hacia la escena jurisdiccional a fin de
valorar la conducta desplegada según los parámetros legales? En este punto destacamos el pensamiento
de la Dra.Herrera
al sostener que ”si se pretende evitar la entrega de
niños por fuera de la justicia, deben buscarse los mecanismos para que todos
ingresen al sistema legal lo antes posible. Ignorar el problema no es
solucionarlo.”
Por otra parte, desconocer que esto ocurre en nuestra
sociedad impidiendo la posibilidad de cobijar estas decisiones implicaría
empujar a las personas a una conducta aún más perjudicial ,
como lo es aquella que vulnera otro derecho fundamental, cual es el derecho a
la identidad biológica. Y esto también forma parte de nuestra realidad : la de aquellos que tratarán de inscribir a ese
niño entregado bajo una falsa identidad. ¿No constituye ésta sí una práctica
real que queremos y debemos desterrar?
¿No configura una profunda vulneración de derechos fundamentales?
Es turno ahora de hacer referencia a otro aspecto que
se vincula con las guardas de hecho . Es unánime la
postura que reconoce que la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño
produjo la necesidad de releer todas las relaciones jurídicas familiares a
la luz de nuevos principios. Entre
ellos, el principio que se erige como rector en cualquier situación referida a
una niño, niño o adolescente es, SU MEJOR INTERES .
Este principio establecido pero no definido en el texto convencional, ha sido objeto de
interpretaciones doctrinarias hasta ser claramente definido por la Ley Nacional 26.061 de Protección y Promoción
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes como “la máxima
satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley” .
Tras lo cual enumera las pautas a tener en cuenta para lograrlo. Sabido
es que la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes es
atribución del Estado Federal (conf.art.75 , inc.19 – 1º párr. y 23 de la CN) por lo que el principio y todo el
texto legal resulta de aplicación nacional. No obstante, y más allá de
cualquier colisión normativa entre leyes nacionales y provinciales , de
conformidad con la claúsula federal establecida
por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, si un Estado Provincial no tiene norma local de protección
integral de derechos, se aplica directa y obligatoriamente la ley 26.062 Y si
existiera colisión normativa entre la ley 26.061 y una norma local, el
conflicto se resuelve aplicando el principio según el cual prevalece la norma
que provea la solución más favorable a la persona, a sus derechos ... (conf.Bidart
Campos). En consecuencia siempre llegamos al mismo puerto :
“el niño, en su situación concreta y su mejor interés.” Y ello debe ser materia
de apreciación y dilucidación en cada caso. Reflexionar sobre ello para
resolver “ representa su reconocimiento como persona
la aceptación de sus necesidades y la defensa de sus derechos” (conf.
Cecilia Grosman). Así también lo entendió nuestra
jurisprudencia local, evidente en la transcripción del pensar de la SCBA : ( el interés superior del niño puede definirse como )
” El conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección
de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene
en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se
concibe un interés superior del menor puramente abstracto “(SCBA, Ac. 63.120, “G. V. s/ adopción”, 23-3-98). Y siguiendo en
esta línea de pensamiento, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de La Matanza sostuvo que “ ... su bien es cierto como lo
menciona la Asistente Social que ha entendido en la causa, que quizá este
matrimonio no cumplió con los pasos previstos en la ley para la guarda y
adopción de menores (Anotación en el Registro Único de Aspirantes) , ningún
reproche cabe hacerle a los mismos pues recibieron al menor recién nacido en su
seno familiar e intentaron brindarle todos los cuidados propios de su edad y
todo el amor y contención que alguien en esa situación necesita, integrándolo
como sujeto activo con los demás miembros de la familia ... (tías, abuelos,
amigos)” (conf. Voto del Dr.Nicolás
Taraborrelli , en autos “A., L.J. s/ guarda con fines de adopción, causa nro. 819/1, San Justo, 24-11-2005). Surge del texto en
análisis, otra cuestión referida al tema propuesto, y éste es
: la inscripción previa en el
Registro Único de Aspirantes . Ha sostenido la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires :”El mencionado Registro
cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías
la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción,
contribuyendo a desplazar prácticas viciosas tales como el tráfico y
explotación de menores. Empero, no puede representar una especie de monopolio
para determinar las personas que pueden adoptar un niño” ...
“El Registro Único de Aspirantes constituye simplemente un medio instrumental
como tal ordenado a la consecución de un fin”... (conf SCBA, Ac. 73814,
27---9-2000, “G. J.G. s/ guarda, voto del Dr.Pettigiani.) Y continúa el voto del Dr.Taraborrelli,
citando al Dr.Pettigiani “ Si de lo que se trata es
de la protección del menor cabe analizar más allá de cualquier ritualismo si en
definitiva la resolución logró tal finalidad ... Porque de llegarse a este
último resultado (en el caso, la declaración de nulidad de la guarda otorgada
convalidando una guarda de hecho en cabeza de quienes no habían sido
previamente inscriptos en el Registro Único de Aspirantes) bajo la invocación
del amparo del menor se estaría de hecho, desprotegiéndolo y se trasmitiría el
mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende menor al menor
desatendiéndolo “(conf.SCBA, Ac.
Citado). “Arrancar al infante de su entorno familiar que lo crió, educó, y
fortaleció su personalidad durante todo este tiempo, sin que medie un motivo
real, auténtico y justificado que así lo autorice, resulta un grave error, con
la sola finalidad de cumplir aspectos formales... “(conf. Voto del Dr. Taraborrelli,
fallo citado).
En consecuencia, sostienen las ponentes que es
perfectamente viable la consideración de la guarda de hecho como inicio de una relación . Relación que incluye aspectos psicológicos,
afectivos, sociales, históricos ... ¿Cuál será el
alcance de dicha relación? Esta es tarea de la jurisdicción. Si bien consideran
las ponentes la importancia de reconocer la existencia real de la guarda de
hecho, no lo es menos su consideración en cuanto a que debe ser el poder jurisdiccional quien merite las
circunstancia concretas de cada caso en particular para decidir si su validación
responde al mejor interés del niño o niña a quien se quiere garantizar el pleno
goce de sus derechos fundamentales. Y esto no es un trámite menor.
Coincidentemente con el pensar de las Dras.Minyersky
y Levy esta ponencia alega que si bien es posible que la madre entregue a un
menor en guarda y ésta sea convertida en guarda con fines de adopción, esta
conversión corresponde al poder jurisdiccional , quien
deberá evaluar según las características de cada caso, y más allá del tiempo
que haya durado esa guarda, si la misma se desarrolla en salvaguarda del mejor
interés de ese menor.
Ahora bien, zanjado el problema respecto a la
consideración de la guarda de hecho como presupuesto aceptable para ser
transformada en guarda con fines de adopción , nos
enfrentamos a otra dificultad, cual es el requisito previsto por la ley de
Adopción en cuanto a que los pretensos adoptantes se encuentren inscriptos en
el Registro único de Adopción. ¿Debe
rechazarse sin más la solicitud de guarda con fines de adopción si los guardadores
de hecho no se encuentran inscriptos en el Registro único? En la causa citada ut – supra, continúa diciendo el Dr.Taraborrelli, citando al Dr.Pettigiani
“ Si de lo que se trata es de la protección del menor cabe analizar más allá de
cualquier ritualismo si en definitiva la resolución logró tal finalidad ...
Porque de llegarse a este último resultado (en el caso, la declaración de
nulidad de la guarda otorgada convalidando una guarda de hecho en cabeza de
quienes no habían sido previamente inscriptos en el Registro Único de Aspirantes)
bajo la invocación del amparo del menor se estaría de hecho, desprotegiéndolo y
se trasmitiría el mensaje tan paradójico como perverso de que se defiende menor
al menor desatendiéndolo “(conf.SCBA, Ac. Citado). Y continúa el Ministro de la Corte Provincial :” Si se instrumentaliza al niño para preservar
una supuesta intangibilidad del orden que fija el Registro, se invierten los
valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro
y no el de la Criatura “( conf. Voto del Dr.Pettigiani, “A.S. s/ art.10
ley 10.067). “Arrancar al infante de su
entorno familiar que lo crió, educó, y fortaleció su personalidad durante todo
este tiempo, sin que medie un motivo real, auténtico y justificado que así lo
autorice, resulta un grave error, con la sola finalidad de cumplir aspectos
formales... “(conf.
Voto del Dr. Taraborrelli, fallo citado). Sostener lo contrario sería justamente,
vulnerar aquello que queremos defender, esto es “el mejor interés del niño”.
Coincidentemente, sostiene el Dr. Daniel D’Antonio:
“... la existencia del Registro está prevista en orden a la satisfacción del
interés superior del menor ...”
En verdad, tras un serio análisis de las normas
vigentes y las más destacadas
opiniones sobre este particular, las
ponentes han encontrado fundamentos más que suficientes para sostener la
necesidad de una adecuación legislativa de fondo que plasme lo que vertientes
legales, jurisprudenciales y doctrinarias anuncian a viva voz, todas ellas,
consensuadas en la consagración de resolver lo que se ajuste al mejor interés
del niño, de “este” niño o niña, en esta historia concreta. Si “la adopción
tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad, paz social ...”(conf. sostiene la Dra.
Aída Kemelmajer de Carlucci)
no puede negarse que la guarda de hecho puede significar el garantizar a un
niño su derecho a ser criado, querido, educado, protegido, en un ambiente
familiar que le asegure un pleno desarrollo de sus potencialidades. En
consecuencia, esta ponencia trae a consideración de esta destacadísima
audiencia el considerar la reforma del Código Civil, en su art.
316, tercer párrafo, incorporando al mismo la guarda de hecho como la posible
iniciación de un vínculo filiatorio, quedando en
manos de la actividad jurisdiccional el decidir convalidarla y transformarla en
guarda con fines de adopción.
Se propone modificar el art.
316, tercer párrafo del Código Civil, el
cual quedará redactado de la siguiente forma :
“ ... La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal
del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono
del mismo. El mismo Juez o Tribunal será
competente cuando existiera una guarda de hecho a fin de validarla, una vez
comprobado que la misma haya sido otorgada en el mejor interés del menor ... “
Lic. Marìa
del Carmen San Martìn
Coordinadora Registro Unico y Equipo Interdisciplinario de Adopción - Mendoza