SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 90

CUIJ: 13-05017382-2()

LENCINAS DANIELA ELIZABETH C/ HOSPITAL PEDIATRICO DR. HUMBERTO NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105182189*




En Mendoza, a los veintiseis días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05017382-2 caratulada: “LENCINAS DANIELA ELIZABETH C/ HOSPITAL PEDIATRICO DR. HUMBERTO NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 89, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero, Dr. José V. VALERIO; segundo el Dr. Mario D. ADARO y tercero, el Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 07/15 el representante de la Sra. LENCINAS DANIELA ELIZABETH, interpone acción procesal administrativa solicitando se revoque por contrario imperio el decreto N° 2111/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y la resolución N° 372/19 emitida por el director ejecutivo del Hospital Notti y en consecuencia se proceda abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (12/06/2015) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento, con más los intereses y costas.

A fs. 29 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr los traslados de ley.

A fs. 37/41, contesta la demanda el Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti y solicita su rechazo con costas.

A fs. 44/47 Fiscalía de Estado contesta demanda y solicita se rechace la demanda con costas.

A fs. 50/51 la accionante evacúa el traslado de los respondes.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 69/72 el de la parte actora, a fs. 75 el de la demandada directa y a fs. 78 el de la Fiscalía de Estado.

A fs. 81/89 obra el dictamen de la Procuración General propiciando que no se haga lugar a la demanda.

A fs. 85 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 89 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I.- Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

1) Posición de la actora.

A fs. 07/15 la accionante demanda conforme se detalló más arriba.

Peticiona la revocación del Decreto N° 2111/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, así como los actos que le dan origen, como es la Resolución N° 372/19 del Director Ejecutivo del Hospital Notti, mediante la cual se rechaza el recurso de alzada, solicitando su anulación y se proceda al pago de las diferencias salariales correspondientes al régimen 27, desde la interposición del reclamo administrativo (12/06/2015) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

Relata que el día 12 de junio de 2016 la Gerencia de Recursos Humanos del Hospital Notti presentó una nota solicitando su reencasillamiento como licenciada en enfermería por haber obtenido su título de grado (Licenciado en Enfermería), formándose el expediente N° 4227-D-2016-04238.

Manifiesta que a partir del 30/03/2016 se produce el cambio de régimen, pero en dicho encasillamiento se omite el pago de retroactivos, por lo que el 12/08/2016 presenta nota solicitando el pago de los retroactivos generados desde la efectiva prestación de servicios como licenciada en enfermería con carácter de pronto despacho.

Evidencia que a fs. 29 obra agregado el informe que establece que se realizó el cambio de régimen a partir del 01/04/2016 y no se realizó liquidación retroactiva, atento a que la resolución ministerial no lo estipula. Y que el día 12 de abril de 2019 se le notifica la Resolución N° 372/2019 que rechazó su reclamo administrativo por pago de retroactivo.

Explica que la Resolución 372/2019 se funda en que la resolución de cambio de situación de revista fue notificada no mereciendo cuestionamiento alguno por lo cual se la tiene como firme y consentida habiendo dejado transcurrir el plazo recursivo la interesada sin interponer la vía revocatoria o de alzada, por lo cual el reclamo resulta extemporáneo.

Argumenta que su reclamo administrativo fue formulado al sólo interés del pago de los retroactivos de la deuda generada desde que se inicia el reclamo administrativo hasta que el derecho le es reconocido. La interposición del reclamo administrativo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo y la administración no puede ampararse en que su parte dejó transcurrir el plazo establecido para recurrir, dejando en consecuencia firme y consentido el derecho.

Alega que una vez reconocido el reencasillamiento, la administración omitió el pago de los retroactivos correspondientes desde la fecha que se efectuó el reclamo administrativo por tanto inició un nuevo reclamo administrativo que dio lugar a la formación del expediente N° 6621-D-2016-04238 en virtud del cual solicita el pago de los retroactivos correspondientes.

Entiende que, si bien el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no se puede sostener que su parte consintió la resolución por no recurrila. Expresa que pago fuera de término debió hacerse efectivo desde el mismo momento que el actor ejecutó su actividad como licenciado en enfermería.

Manifiesta que contra la resolución 372/2019 interpuso recurso de alzada el día 31/05/2019 dando lugar a la pieza N° 2468-D-2019-20108, el que fue rechazado mediante decreto 2111/2019.

2) Posición de la Demandada.

A fs. 37/41 contesta la demanda el representante del Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti.

Refiere que los argumentos centrales de las normas administrativas resistidas, son que la Resolución Ministerial de Transformación de Situación de Revista de la accionante, no dispuso pago de retroactivo alguno, siendo tal circunstancia consentida por la actora y que a la fecha de matriculación, la reclamante no tenía derecho a ser incluida en el Régimen Salarial.

Evidencia que respecto al primero de ellos, recién con fecha 12/08/16, a cinco meses de la Resolución Ministerial la actora concreta en sede administrativa su reclamo de retroactivo.

Sostiene que la actora debió haber recurrido en tiempo y forma y no hacerlo después de que la Resolución que modificó su situación de revista sin considerar retroactivo alguno, quedara firme y consentida.

3). Fiscalía de Estado

A fs. 43/47 interviene sosteniendo la improcedencia de la demanda.

Considera que no corresponde ningún reconocimiento de haberes bajo el régimen salarial 27 con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 8798, careciendo la pretensión de norma legal que la sustente.

Recalca que el cambio de régimen salarial y la inclusión en el Régimen 27, emerge a partir de la sanción de la Ley N° 8798, publicada en el Boletín Oficial el 23 de junio de 2015, que ratificó el Decreto N° 772/15.

Manifiesta que los efectos del Acuerdo Paritario, homologado por Decreto 772/15 solo pueden producir efectos para el futuro y nunca retroactivo.

Agrega que la actora consintió la Resolución N° 295/16 que dispuso la modificación de su situación de revista al Régimen Salarial 27, con efectos a partir del 1 de abril de 2016.

Evidencia que ese acto administrativo no ha sido impugnado por la accionante, quien se notificó en forma personal, en fecha 21 de abril de 2016, según consta a fs. 21 vta. del AEV, encontrándose firme y consentido. Agrega que la actora, en caso de manifestar disconformidad con la resolución 295/16, que no tuvo efectos retroactivos, debió impugnarla.

4) Alegatos

A fs. 69/72 obra el alegato de la parte actora, a fs. 75 el de la demandada directa y a fs. 78 el de Fiscalía de Estado.

5) Dictamen Fiscal

A fs. 81/83 se agrega el dictamen del Ministerio Público Fiscal en el que manifiesta que corresponde rechazar la acción intentada atento a que la decisión atacada no adolece de los vicios denunciados resultando ajustada a derecho.

Sostiene que el actor no logra desvirtuar los extremos fácticos y jurídicos ponderados al emitir el acto puesto en crisis, ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique su modificación.

Interpreta que la Resolución N° 295/16 que reconoce la incorporación al Régimen 27, determinó la vigencia a partir de abril de 2016, sin retrotraer sus efectos y sin que el actor impugnara la misma, quedando el acto administrativo firme y consentido.

II.- Prueba rendida.

1) Instrumental.

Copia de la cédula de notificación a la actora del Decreto N° 2111/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs.2).

Copia del Decreto N° 2111/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 3/6).

Copia digital de Legajo y Certificación de Servicios de la actora (fs 63/64) (Cargo IOL 4961941/2021).

Autos N° 4227-D-2015-04238 “LENCINAS DANIELA ELIZABETH S/ PEDIDO DE ENCASILLAMIENTO LICENCIADOS DE ENFERMERÍA RÉGIMEN 27” y acumulados; recibidos A.E.V.

III- Mi opinión.

1) Competencia del Tribunal

Conforme se ha manifestado este Tribunal, el ejercicio de la competencia contencioso administrativa de la Suprema Corte local, le deviene del artículo 144 inciso 5 de la Constitución Provincial y sólo se opera cuando se invoca que la administración, actuando en el ejercicio de la potestad pública, ha vulnerado un derecho subjetivo que se encuentra protegido por una norma administrativa, que regula y limita la actividad del poder. (Expte.: 27997 - IBACETA DAMIAN CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA PROVINCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Fecha: 20/03/1970 – PLENARIO, Ubicación: LS114-236)

Siendo una acción procesal administrativa la de autos, el Tribunal ha manifestado que esta tiene como primer objetivo la determinación de la posible ilegitimidad de uno o más actos administrativos emanados de cualquiera de los tres poderes en ejercicio de la función administrativa (arts.1 y 2 ley 3.918). No es un recurso, es decir, un remedio destinado a revisar el inmediato anterior acto de revisión en una escala ascendente de impugnaciones. Por tal motivo, el objeto propio y preciso de la acción procesal administrativa no es el último acto de la Administración que agotó la instancia administrativa, sino el acto originario presuntamente lesivo de derechos e intereses legítimos. Los actos administrativos posteriores que, dentro del ámbito administrativo, resuelven las impugnaciones del primero de los actos son requisito para la apertura de la jurisdicción, pero no son el objeto propio de la acción judicial. Esto, sin perjuicios de que la posible declaración de nulidad del acto originario se expanda a los actos posteriores que lo ratificaron, al rechazar los recursos administrativos interpuestos. (Expte.: 68431 - SOCIEDAD ANÓNIMA ELECTROQUÍMICA MENDOCINA PROVINCIA DE MENDOZA ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, 28/10/2003, LS330-215).

2) Cuestión a resolver.

La pretensión al demandar se circunscribe al pedido de anulación del Decreto N° 2111/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, así como los actos que le dan origen, como es la Resolución N° 372/19 del Director Ejecutivo del Hospital Notti, mediante la cual se rechaza el recurso de alzada, solicitando se declare la nulidad y se proceda al pago de las diferencias salariales correspondientes al régimen 27, desde la interposición del reclamo administrativo (12/06/2015) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

3) Antecedentes del caso.

De la compulsa de las actuaciones administrativas Nº 4227-D-2015-04238, caratulado “LENCINAS DANIELA ELIZABETH s/ Reencasillamiento Licenciados en Enfermería Régimen 27” surque que la Jefatura de Enfermería formula reclamo administrativo advirtiendo que la actora ha obtenido su matriculación como Lic. en Enfermería con fecha 04/02/2013; por lo que ante la inminente modificación de situación de revista de la agente como Enfermera Profesional perteneciente al Régimen Salarial 15 – Ley Nº 7897 - al Régimen Salarial 27 para Lic. en Enfermería en cargo de 24 hs., es necesario otorgarle el adicional por mayor dedicación de 12 hs. semanales para garantizar 36 hs. semanales y garantizar el servicio de salud en las condiciones previas.

Surge de las actuaciones que en fecha 30 de marzo de 2016, por Resolución Ministerial 295/2016 la reclamante es reescalafonada en el Régimen Salarial 27 - Ley Nº 8798- (art.1 y 2, conf. anexo); otorgándosele además el adicional por mayor dedicación (art. 3°); todo lo dispuesto con efectos a partir del 1º de abril de 2016 (art. 4).

Surge de fs. 23 del expte. 4227-D-2015-04238, que en fecha el 12/08/16 la accionante solicitó el pago de los retroactivos, en función de que la Resolución N° 295/2016 tuvo efecto a partir del 1° de abril de 2016 sin reconocer los mismos; por ello peticiónó el capital adeudado e intereses devengados entre el 12 de junio de 2015 y el 30 de marzo de 2016.

El Director Ejecutivo del Hospital Dr. Humberto J. Notti rechaza el reclamo administrativo formulado mediante Resolución Nº 372/19, interponiendo la Lic. Lencinas Recurso de Alzada Directo (Expediente Administrativo Nº 2468-D-2019-20108), el que fuera rechazado mediante Decreto Nº 2111/19 emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, en fecha 18 de setiembre de 2019 y notificado en fecha 28 de octubre de 2019.

4) Improcedencia de la acción.

Resulta de cómo ha quedado trabada la litis, que la actora sostiene el cuestionamiento a las normas que pretende se nulifiquen en el entendimiento de haber interpuesto el reclamo administrativo mediante el cual solicitó el pago de retroactivos e intereses antes de que operara la prescripción de tales rubros; y, si bien reconoce que el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no admitiendo haber consentido la Resolución Ministerial 295/2016. La acción es resistida sosteniendo que cuando se efectuó el reconocimiento de derechos a la actora se estableció que el mismo regía para el futuro, lo que se encuentra plasmado en un acto administrativo firme y consentido.

Queda claro entonces, que el verdadero gravamen sería la vigencia del reencasillamiento, o dicho de otra manera la falta de consideración de la actora como mal encasillada a la fecha de su reclamo administrativo (12-06-2015).

Circunscripta la cuestión a resolver, se advierte del texto expreso de la Resolución Ministerial 295/2016, en su artículo 4° que la misma fija su vigencia a partir del día primero de abril de 2017. A partir de ese momento comenzaron a regir los reconocimientos que la norma dispone, en las condiciones y con el alcance en ella dispuesto.

El acto administrativo se notificó en forma personal a la actora en fecha 21 de abril de 2016, según consta a fs. 21 vta. del AEV; encontrándose firme y consentido por haber transcurrido el plazo para su cuestionamiento administrativo conforme lo dispuesto por el art. 177 Ley 3909.

A mayor abundamiento, no surge de las actuaciones administrativas que la actora haya recurrido la Resolución Ministerial 295/2016, ni tampoco lo invoca en su demanda. El acto reconoce derechos a la accionante, comenzó a ejecutarse y fijó el ámbito temporal de dichos reconocimientos. Es claro que la voluntad expresada en el mismo no retrotrajo los efectos del reencasillamiento a fecha anterior alguna, siendo expreso que rige para el futuro a partir del 01 de abril del 2017.

En este contexto, se advierte que no asiste razón a la actora en su pretensión de cobro de retroactivos, esta implica la retroactividad desde el reescalafonamiento, lo cual se encuentra vedado por el propio acto de reescalafonamiento (art. 4 Res Ministerial 295/2016).

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos N° CUIJ:13-028848891-7 “Maron, Fátima Noemí c/ Gobierno de la Provincia p/ APA” (sentencia del 04/10/!8) manifesté mi voto, en minoría, efectuando un análisis de la normativa aplicable a fin de dilucidar la fecha en que se dispuso el traspaso de los Enfermeros Profesionales con título universitario al régimen 27. La pretensión en este precedente se basó en que la ley 7799 (2007) estableció para los enfermeros profesionales el régimen del decreto acuerdo 142/90 y modif. (ratif. por ley 6268), entendiendo que correspondía ubicarlos al régimen 27, lo que no se llevó a cabo por parte del Poder Ejecutivo por falta de reglamentación y creación de los códigos para la implementación del nuevo régimen escalafonario.

Tal situación no guarda identidad sustancial con el presente caso, en el que, conforme se plantea la controversia corresponde analizar si existió inactividad formal (silencio de la administración) frente al requerimiento del particular de que se le reconozcan los retroactivos que reclamara; o, si la Administración se manifestó al respecto al momento de reconocer su reencasillamiento a partir de una fecha determinada.

Limitado el objeto litigioso, entiendo que en la especie se verifica un pronunciamiento administrativo que dispuso el reescalafonamiento de la actora a partir de una fecha fija cierta, siendo clara la volutad de que rija para el futuro; siendo inequívoca la voluntad de la Administración de rechazar el reclamo de retroactivos articulado por la actora. Frente al pronunciamiento, la interesada dejó transcurrir los plazos para recurrirlo consintiendo lo resuelto; firme este último, intenta un nuevo reclamo que es el que por denegación tácita habilitó la competencia de esta Suprema Corte conforme abordaré analíticamente a continuación:

Resultan aplicables al caso los criterios sentados por el Tribunal en el Expediente N° 13-04221864-7, caratulado “Carrion, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11/10/2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N° 1158 de fecha 30 de junio de 2015. En el precedente señalado el Tribunal entendió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto N° 1158 del Poder Ejecutivo Provincial, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

Vengo insistiendo en la distinción entre el criterio por mi expresado en minoría en “Maron”, como también en la similitud del caso sub exámine con lo resuelto en “Carrión”; habiendo dejado, recientemente, plasmadas ambas situaciones en autos N° CUIJ: 13-05073969-9 “Abrego Adriana Fabiana c/ Dirección de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (ex Dinaf) p/ Acción Procesal Administrativa” (publicado el 26 de Octubre de 2023).

En el presente, la Resolución Ministerial 295/2016 reescalafonó en el Régimen Salarial 27- Ley Nº 8798- a la reclamante (art.1 y 2, conf anexo) y le otorgó el adicional por mayor dedicación (art. 3°); todo lo dispuesto con efectos a partir del 1º de abril de 2016 (art. 4), sin retrotraer sus efectos.-

El reclamo administrativo de la actora de los retroactivos no reconocidos (fs.23 del expediente administrativo Nº 2468-D-2019-20108) no afecta la calidad de acto administrativo firme adquirido por la Resolución Ministerial 295/2016, no pudiendo retrotraer el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma.

Con relación a la función que le cabe a este Tribunal a los fines de resolver la controversia aquí planteada, se debe tener presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables (cfr. SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

Atento a lo expuesto la Resolución N° 372/19 dictada por el Director Ejecutivo del Hospital Notti en fecha 13 de Abril de 2019 denegando la solicitud de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio de Régimen Salarial, aparece como un acto administrativo regular, resulta ajustada a derecho y por tanto se presume legítimo. No habiendo podido desvirtuar la actora tal presunción, el mismo se mantiene vigente.

5) Por lo expuesto y compartiendo los argumentos desarrollados por la Procuración General en su dictamen corresponde el rechazo de la acción procesal administrativa deducida.

Así voto.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

1.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega preopinante. Considero que corresponde hacer lugar a la demanda, con base en lo razonado y sostenido en la causa “Montenegro” por sus similitudes fácticas y jurídicas (N° CUIJ: 13-04879893-9, “MONTENEGRO ANA MARIA C/ HOSPITAL DR HUMBERTO NOTTI P/ APA”, sentencia del 24/08/2023, con cita de causa N° CUIJ: 13-04623893-6, “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”), cuyo criterio reproduciré a continuación.

Tal como ha sido trabado el litigio, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo en cuanto rechazó la pretensión de la actora de percibir las diferencias salariales retroactivas desde el reclamo de su incorporación al régimen 27 de licenciados en enfermería (en junio de 2015), y hasta que ello fue efectivizado (a partir de abril de 2016).

2.- Circunstancias relevantes acreditadas.

De las pruebas rendidas en la causa y de los hechos no controvertidos por las partes surge lo siguiente:

3.- Precedentes del Tribunal.

En la causa “ATSA” de esta Sala II (sentencia del 03/07/2012, L.S. 440- 62), se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto N° 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21/04/2015, L.S. 475-264) haciendo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15. Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele de acuerdo con ese régimen (en diciembre del 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08/05/2007, desde que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) y no se encuentran incluidos en éste último, que es de fecha anterior (sentencias del 22/11/2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “VIDELA JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, entre muchos otros).

En el mismo sentido resolvió esta Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” aludido en el dictamen del Ministerio Público Fiscal (CUIJ: 13-02848891-7, “MARÓN FÁTIMA NOEMÍ C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA Y OTS. P/ APA”, sentencia del 04/10/2018).

Por otra parte, esta Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01/04/2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13- 03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”; CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”). En similar sentido resolvió recientemente la Sala I la causa “Domínguez y otros” (CUIJ: 13-03863576-4, “DOMINGUEZ EDMUNDO RODRIGO Y OTS. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 15/09/2022), en la que los actores pretendían el pago de diferencias salariales por su reencasillamiento reconocido desde 2008 en el régimen de la Ley 7799 y hasta el año 2010.

Recientemente, esta Sala II admitió pretensiones similares a la examinada en este caso, considerando que la retroactividad de las diferencias salariales pretendidas fueron un aspecto omitido por la administración al reconocer el derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, y que la aplicación de la normativa (Ley 7759) se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Por ello, se reconoció lo peticionado desde la vigencia de esta última normativa, considerando que fue operativizada por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015 (que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33, computable desde el 01/04/2010, e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27), con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud (CUIJ: 13-05074002-6, “ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ APA” y CUIJ: 13-04623893-6 “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 30/03/2023; CUIJ: 13-04879893-9 “MONTENEGRO ANA MARIA C/ HOSPITAL DR HUMBERTO NOTTI P/ APA” y CUIJ: 13-04879900-5 “MARTÍNEZ GLADYS ESTER C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 24/08/2023).

4.- Análisis de la pretensión de la actora.

i.- Se encuentra acreditada y fuera de discusión la prestación de servicios de la agente como Licenciada en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 295/16 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Dicho ello, se advierte que en el caso la actora pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciada en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15 y la reconocida por la Resolución N° 295/16 en el régimen 27 (CUIJ: 13-04403321-0, “GÓMEZ, PATRICIA RUTH C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA, sentencia del 08/07/2021; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” citadas).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por un lado, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante liquidaciones y dictámenes; de lo que se deduce que ello fue objeto de cuestionamiento de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- Tanto la demandada como la Fiscalía de Estado plantean que la acción no debe prosperar porque la incorporación de la actora al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 01/04/2016, fecha fijada en la Resolución N° 295/16 (art. 4, “a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su dictado”).

También señalan que la actora tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; y que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta a la actora por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de Profesional de la Salud - Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452- 27, 465-1).

Con su solicitud la agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración. Ello se manifiesta claramente al observar la diferencia entre el salario que resulta del cargo en que la actora revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clases 09 y luego 10), frente al que le correspondía en el régimen 27 (de Clase 02), lo que evidencia la existencia de un concreto interés jurídico de contenido patrimonial, considerado por la demandada durante el procedimiento administrativo (ver cálculos de fs. 7/8; y dictamen de fs. 30 y vta., pieza N° 4227-D-2015-04238).

iii.- Diferencias retroactivas

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también la Fiscalía de Estado en esta instancia.

Según se expuso en el caso “Marón” (voto minoritario del Dr. Valerio, ya citado), lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01/04/2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Considerando los términos del acta acuerdo suscripta el 22/04/2016 por los representantes del Poder Ejecutivo y de AMPROS, homologada por Decreto N° 384/16 y ratificada por Ley 8857 (B.O. 28/04/2016), la administración resolvió su pedido de correcto encasillamiento teniendo en cuenta el “[c]ompromiso de hacer los trámites administrativos correspondientes para que los profesionales que aún se encuentran en el régimen 15 y les corresponda pasar al 27 lo hagan antes de junio de 2016, siempre que estén en condiciones personales de hacerlo” (confr. punto h- del acta acuerdo).

Así, el 30/03/2016 la demandada reconoció su derecho mediante la mencionada Resolución N° 295, y con vigencia a partir del 01/04/2016. Sin embargo, la demora de la administración en darle una respuesta fue originando mes a mes una diferencia entre lo que percibía y lo que debía percibir al no estar debidamente encasillada durante el tiempo en que se dilató la resolución del trámite.

Teniendo en cuenta lo analizado y los criterios jurisprudenciales expuestos, procede reconocer las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 11/06/2013 –esto es, desde los dos años previos al reclamo formulado en 2015 (confr. art. 58 bis, Decreto Ley 560/73)–; y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798 (y de la concordante Ley 8857) y hasta el 30/03/2016, pues a partir de abril de 2016 fue efectivizado el cambio de régimen.

iv.- Por lo expuesto, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

A más de ello, al formar parte del derecho vigente, la administración se encuentra obligada a los términos de los acuerdos paritarios por virtud del principio de juridicidad (confr. art. 1, II, b, LPA 9003; ver Sala II, CUIJ: 13-04194765-3, “BENITEZ VANINA ANDREA C/ DIRECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 01/10/2019; asimismo, causas “Abalos”, “Pereyra”, “Montenegro” y “Martínez” ya citadas).

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía a la actora, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere al voto del Dr. MARIO D. ADARO, por sus fundamentos.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a que practique liquidación y pague las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 11/06/2013 y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015 y hasta el 30/03/2016.

A los efectos arriba mencionados la demandada deberá practicar liquidación de tales diferencias salariales, a las que deberá adicionar los intereses legales calculados desde que se generó cada diferencia mensual hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29/10/2017; a partir del 30/10/2017, de la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (“CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”); y desde el 02/01/2018, de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley 9041 (arts. 1 y 4).

La demandada deberá acompañar liquidación de las diferencias salariales a favor de la actora, dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley, sin perjuicio de que las demás obligaciones cuya ejecución aquí se condena puedan concretarse según el mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Según han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso deben imponerse a la demandada vencida, de acuerdo con lo previsto en el art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del CPA.

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa los elementos necesarios a los fines de su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada a fs. 7/15 por el representante de la Sra. Daniela Elizabeth Lencinas, y, en consecuencia, condenar a la demandada a que practique liquidación y pague a la actora las diferencias salariales retroactivas con más intereses según lo explicitado en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas a la parte demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y oportunamente a la Caja Forense a los efectos pertinentes.

Regístrese, Notifíquese, Archívese, Oportunamente devuélvanse a orígen las actuaciones AEV acompañadas.








DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro



DR. MARIO DANIEL ADARO
Ministro



DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO
Ministro