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CUIJ: 13-06732240-6()

SALCEDO RENZO MATIAS C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105991252*

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13-06732240-6, caratulada: “SALCEDO RENZO MATÍAS C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN DE CUYO P/ APA”.

Conforme resolución del 13/06/2023 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Ministros del Tribunal: primera: DRA. MARIA TERESA DAY, segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ, y tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

El 08/09/2021, Renzo Matías Salcedo, a través de su letrado representante, interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Luján de Cuyo, a fin de que se declare la ilegitimidad del Decreto N° 1237/21 y su confirmatorio Decreto N° 1704/21, ambos dictados por el Intendente del Municipio demandado, y que en consecuencia, se deje sin efecto la sanción de cesantía impuesta y se ordene su reincorporación.

Por auto del 05/04/2022 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado de la demanda al Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo y al Fiscal de Estado, para que comparezcan y respondan.

El 03/05/2022, se presenta el representante legal de la Municipalidad de Luján de Cuyo y solicita que se rechace la demanda con costas.

El 31/05/2022 contesta la Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

El 14/06/2022 la parte actora evacúa el traslado que se le confirió en los términos del art. 46 del C.P.A.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos del actor, de la demandada directa y de Fiscalía de Estado.

Se incorpora el dictamen de la Procuración General, quien propicia que se desestime la demanda.

Mediante decreto del 02/06/2023 se llama al acuerdo para dictar sentencia, y por resolución del 13/06/2023 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I.-RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A.- Posición de la parte actora.

Menciona que ingresó a trabajar a la Municipalidad de Luján de Cuyo el 01/02/2011, y que desde su inicio no ha sido merecedor de ninguna sanción.

Relata que en las actuaciones administrativas N° 1941/19, por Decreto N° 881 dictado por el Intendente Municipal el 21/02/2019 se resolvió instruir sumario administrativo en su contra como consecuencia de las inasistencias injustificadas de los días 21/11/2018, 27/11/1208, 17/12/2018, 18/12/2018 y desde el 07/01/2019 hasta el 30/09/2019, momento en que se solicitó el sumario, en función de los artículos 28, 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892.

Destaca que el 29/03/2021 fue notificado del sumario, pero que el 06/05/2019 había presentado ante la Dirección de Recursos Humanos certificados médicos emitidos por la Dra. Silvia Navarro, psiquiatra, quien certificaba que padecía un episodio depresivo ansioso grave con altos momentos de angustia, le solicitaba impedir cualquier tipo de contacto social y le indicaba licencia laboral por 30 días a partir del 04/01/2019, formándose el expediente administrativo N° 6162/19.

Precisa que si bien el artículo 41 inc. a) de la Ley 5892 prevé objetivamente la causal de cesantía, en su caso, sus inasistencias deben considerarse como justificadas desde el 04/01/2019, fecha de emisión del certificado médico suscripto por la profesional de la salud que fue presentado a tal fin, y hasta el 30/01/2019, momento en que se solicitó el sumario.

Consecuentemente, sostiene que dado que sus faltas son justificadas, su conducta no puede ser encuadrada en el artículo citado, que no se dan los parámetros objetivos allí previstos, es decir poseer seis o más días de inasistencias injustificadas durante los últimos seis meses, ello por aplicación del principio de juridicidad previsto en la Ley 9003, el que alega ha sido vulnerado por la demandada.

Indica que a su vez, se ha violentado el principio de verdad real o material contemplado en la Ley 9003, ya que ante su pedido se adjuntaron a las actuaciones N° 1941/19, las constancias y pruebas rendidas en el expediente N° 6162/19, el que se originó, sin conocer que se lo estaba investigando por no haber sido notificado del inicio ni de la tramitación del sumario administrativo, cuando se presentó voluntariamente, y en el momento en que le fue posible ante el Municipio a fin de justificar sus inasistencias, poniendo en su conocimiento sus justificaciones.

Precisa que en tales justificaciones la médica tratante, Dra. Navarro, certificó su cuadro de depresión y le indicó medicación con drogas psiquiátricas que disminuyeron sus habilidades físicas, por lo cual difícilmente podía realizar las tareas que prestaba para la demandada sin riesgo de sufrir algún tipo de accidente. Cita jurisprudencia.

Asevera que la depresión que padecía es considerada como una enfermedad mental, por lo que la demandada debió resolver conforme a la Ley de Salud Pública N° 26.657, y que también debió aplicar los principios especiales que involucran derechos de personas en situación de vulnerabilidad previstos en el artículo 1 de la Ley 9003, por encontrarse en tal condición, adecuando los plazos y merituando el hecho de no que no pudo justificar las faltas en el plazo de ley.

Rechaza los argumentos contenidos en la Resolución N° 1237/21 del Intendente Municipal.

En particular, refiere que al sostener que no se encontraba en situación de vulnerabilidad porque no había sido declarado incapaz o discapacitado, y que por ello no le resultaban aplicables los principios vinculados a la misma, se evidencia la falta de información de la accionada por considerar que la situación de vulnerabilidad se obtiene únicamente por la declaración de incapacidad de una persona, y por lo tanto, vulnera el principio pro homine, deshumaniza el derecho y contraría la ley. Precisa que son personas en situación de vulnerabilidad, quienes en razón de su condición mental, se encuentran en dificultades para ejercitar con plenitud ante la administración los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Explica que ello ha sido consagrado en las Reglas de Brasilia, a las cuales este Tribunal ha adherido por Acordada N° 24.023 del 06/02/2012, y que restarle importancia a una enfermedad mental cada día más frecuente en la sociedad, considerándola como una nimiedad, implica que quienes la padecen deban ocultarla en lugar de buscar ayudar, ya que como en su caso, al manifestarla ha sido perseguido rechazando a dicha causa para justificar sus inasistencias.

Por otra parte, rechaza el argumento expuesto por el decreto impugnado que señala que los certificados médicos fueron presentados extemporáneamente, cuatro meses después de iniciadas las inasistencias que el Municipio considera injustificadas, y que incumplió la forma en que debían ser justificadas conforme el artículo 45 de la Ley 5811.

Subraya que tal disposición contempla a la fuerza mayor como única causal de justificación ante el hecho de no dar aviso durante el primer día de inasistencia, en la cual asegura que se encontraba inmerso, ello en virtud de la recepción doctrinaria y normativa – art. 1730 del CCyCN- que desarrolla. Añade que, en su caso, el contrato fue incumplido por un hecho exterior, imprevisible, irresistible y actual, como era la depresión que padecía y los psicofármacos con los que estaba medicado, lo que le imposibilitaba físicamente justificar sus inasistencias en tiempo y forma, más aún, cuando no había sido notificado formalmente del inicio del sumario.

Reitera que justificó sus inasistencias cuando su enfermedad se lo permitió, y que por aplicación del principio de verdad real debe darse mayor importancia al aspecto sustancial, es decir al hecho de justificar las inasistencias para tenerlas como justificadas, aun cuando fueran presentadas extemporáneamente, por sobre lo formal, como es el plazo.

En otro orden de ideas indica que el Decreto N° 1832 del 24/05/2019 dictado en el expediente N° 1941/19, en virtud del artículo 42 de la Ley 23551, suspendió sin fundamentos el sumario por el cargo sindical de Subdelegado del Sindicato de Trabajadores Municipales de Luján de Cuyo, para el cual había sido elegido y ostentaba desde el 24/02/2017.

Explica que en virtud de los artículos 42 y 48 de la Ley 23.551, se encontraba tutelado, que no podía se despedido sin justa causa durante la tutela sindical, y que ello no obsta a la suspensión del procedimiento sumarial el cual no posee fundamento.

Precisa que por ende, desde el dictado de la Resolución N° 1832 -24/05/2019- que dispuso la suspensión hasta la Resolución N° 2678 -18/11/2020- que ordenó reanudar los plazos transcurrieron casi dieciocho meses sin que se emita acto administrativo útil, tiempo durante el cual el procedimiento estuvo suspendido injustificadamente, y se cumplió el plazo de “120” días sin que se realicen actos útiles por parte de la Administración, lo que interpretado conforme los artículos 147 y 148 de la Ley 9003, lleva a declarar el archivo las actuaciones, y su sobreseimiento.

Señala que sin la previa exclusión de la tutela sindical, durante los dos años que duró su mandato hasta el 24/02/2019, ni durante el plazo de un año de exceso de finalizada la tutela, no podía suspenderse, modificarse las condiciones de trabajo, ni ser sancionado ni despedido sin justa causa.

Destaca que lo que no se dispone es que no pueda ser sumariado ni llevarse adelante el sumario que se esté realizando, más si el Municipio considera que posee justa causa.

Sostiene que la sanción de cesantía es nula porque el sumario está caduco. Cita jurisprudencia, y manifiesta que tiene derecho a obtener un pronunciamiento en sede administrativa sin dilaciones y en un plazo razonable.

Resalta que si bien el Decreto N° 1237/21 indica que su tutela sindical venció el 24/02/2019, es decir antes de que se suspenda el procedimiento por Decreto N° 1832/19 -24/05/2019-, se encontraba amparado por el plazo de un año de tutela conforme el artículo 48 de la Ley 23.551, plazo que no estaba vencido al dictarse el acto administrativo que ordenó el sumario.

Señala que antes de conocer que se estaba tramitando la investigación sumaria en el expediente N° 1941/19, e incluso antes de su suspensión, por cuanto no había sido notificado, realizó diversas presentaciones en la actuaciones administrativas N° 6162/19, y que al no obtener resultados, el 15/12/2020 presentó escrito de pronto despacho para que se decida su pedido de restitución a su puesto de trabajo y se le abonen los salarios caídos, y ante la omisión de resolver, interpuso acción de amparo de urgimiento en los autos CUIJ: 13-05516811-8 caratulados “Salcedo Renzo Matías c/ Municipalidad de Luján de Cuyo p/ Acción de Amparo”.

Entiende, que ello, no hace más que demostrar la apatía y falta de consideración del Municipio con uno de sus empleados, y lo coloca en un estado tal de abandono, más cuando está en situación de vulnerabilidad por su estado de enfermedad psiquiátrica y por la medicación que estaba indicada por el médico tratante.

Ofrece prueba. Funda en derecho.

*Al contestar el traslado del artículo 46, reitera los argumentos expuestos en su demanda. En especial aquellos que se refieren a la depresión como una enfermedad mental, a la aplicación de la Ley de Salud Pública 26.657 y de las disposiciones de la Ley 9.003 relativas a las personas en situación de vulnerabilidad, a la causal de fuerza mayor en la que se encontraba inmerso.

Señala que los certificados médicos presentados en sede administrativa y judicial deben ser considerados válidos porque no han sido negados por la demandada en su contestación, ni ha sido discutida en la instancia administrativa su condición de discapacidad certificada por la profesional.

Expresa que en virtud de tales certificados médicos y la intervención del cuerpo de profesionales médicos que el Municipio tiene y debiese tener según Ley 19.587, debió detectar su situación, darle una atención especial y tareas acordes a su estado de salud.

Precisa que la demandada invisibiliza a la depresión como enfermedad, como si la pudiera controlar al considerar que todo se hubiera solucionado al enviar un mensaje de whatsapp o a su pareja informando su situación, aún cuando ésta última tuviera vínculo con el Municipio, ni con su parte al tiempo de las inasistencias.

Indica que desde el 25/02/2020 -oportunidad en que se vencieron los dos años de su mandato sindical más el periodo de extensión de un año por el cual se encontraba bajo tutela art. 48 y 52 de la LAS-, hasta el 06/11/2020 -oportunidad en que se produjo el siguiente acto útil en las actuaciones administrativas-, existió inactividad de la demandada por casi nueve meses, y se cumplió ampliamente el plazo de 120 días hábiles.

Menciona que el expediente CUIJ: 13-04859523-9 caratulado “Municipalidad de Luján de Cuyo c/ Salcedo Renzo Matías p/ Exclusión de Tutela Sindical”, se inicio el 10/09/2019 y se realizaron únicamente dos actuaciones procesales. Precisa que se fijó la audiencia de conciliación y/o en su caso para contestar demanda, y se labró el acta de audiencia en la que se dejó constancia de su fracaso por incomparecencia de la demandada, quedando a la espera de la cédula de notificación debidamente diligenciada.

Considera que es inadmisible haber suspendido el sumario administrativo para realizar el proceso judicial de exclusión de tutela sindical, que en forma errónea se interpretó que la LAS imposibilitaba continuar con las actuaciones administrativas sin que se lleve a cabo el procedimiento de exclusión de tutela sindical, ya que la ley lo que no permite es suspender, despedir o modificar las condiciones laborales del agente mientras este vigente la tutela, no que se deba suspender el procedimiento administrativo, el que debe continuar hasta concluir con una propuesta de sanción, la cual debe ser comunicada al Tribunal que lleva a cabo el expediente de la exclusión de la tutela sindical.

Resalta que tanto la jurisprudencia de la Corte Federal como Provincial, requieren como requisito previo al procedimiento de exclusión de tutela sindical que se indique la presunta sanción que se le intenta imponer al administrado para que el propio Tribunal determine la proporcionalidad de la sanción, circunstancia que no se ha llevado a cabo en las actuaciones administrativas, es decir que incluso el pedido de suspensión de las actuaciones administrativas carece de fundamento, ya que no se cumplió con el mencionado requisito.

Expone en las actuaciones administrativas ante la Subsecretaría de Trabajo, no consta la notificación a su parte de la realización de las audiencias ante la Junta Médica, que por haberlas desconocido le fue imposible comparecer o presentarse, y ello por culpa exclusiva de su empleador que no lo notificó en su domicilio real constituido en su legajo, ni telefónicamente a los números que informó en la nota presentada junto con los certificados médicos.

Entiende que en el caso es aplicable la doctrina del fallo “Demchenko”, el cual cita.

Ofrece prueba.

B.- Posición de la demandada.

La Municipalidad de Luján de Cuyo solicita el rechazo de la demanda con costas.

Realiza una negativa general y particular de los hechos esgrimidos en la demanda, y manifiesta que los mismos distan notoriamente de lo señalado por la actora en su demanda, que siempre actuó con apego a la ley, respetando las garantías del debido proceso.

Relata que el 30/01/2019 la Dirección de Recursos Humanos informó que el agente Renzo Matias Salcedo desde el 07/01/2019 había dejado de asistir a prestar tareas sin dar aviso ni justificar sus inasistencias, solicitó que se evalúe iniciar sumario en su contra, y acompañó legajo del actor, planillas de asistencia, y opinión funcional de su superior, quien alegó desconocer los motivos de sus inasistencias y que habían alterado el normal funcionamiento, originándose el expediente municipal N° 1941/19.

Señala que por Decreto N° 881/19 dictado por el Ejecutivo Municipal el 21/02/2019 se resolvió instruir sumario al accionante por la causal prevista en los artículos 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892, que luego se dejó sin efecto el sumario para iniciar el juicio de exclusión de tutela sindical, dado que Asesoría Letrada había advertido que detentaba el cargo de Subdelegado Gremial del Sector Taller Mecánico desde el 24/02/17.

Expresa que durante el proceso de exclusión de tutela, conoció que el actor no había sido reelegido en su cargo, que su mandato finalizaba el 24/02/2019, y su tutela sindical vencía el 24/02/2020, y que por ello, mediante Decreto N° 2678/20 ordenó reanudar los plazos del sumario y correr traslado de los cargos al accionante para que ejerciera en debida forma su derecho de defensa, el que realizó en su descargo al plantear que sus faltas no pueden ser consideradas injustificadas en tanto presentó certificados médicos de fecha 04/01/2019 expedidos por la Dra. Silvia Navarro en los cuales se solicitaba licencia laboral por 30 días, que no se tuvo en cuenta ni el principio de verdad real ni su situación de vulnerabilidad, y que debido al tiempo de inactividad del sumario debió procederse a su archivo, en tanto transcurrió en exceso el plazo de 120 días sin actos impulsorios.

En relación a los certificados médicos por los cuales el actor considera que las inasistencias fueron justificadas, tiene fecha de Enero 2019, y que han sido presentados recién el 07/05/2019, en forma extempóranea en las actuaciones administrativas N° 6162/19.

Subraya que la presentación fuera de plazo no ha sido justificada por el accionante, y que en tiempos de hiperconectividad es incomprensible que no haya podido comunicar que no asistiría a sus tareas, sea enviando un mensaje de texto o whatsapp a su jefe de área o compañero de trabajo, o realizando una llamada telefónica, ni acredita porque motivo su pareja y madre su hija, María Luz Franco, no pudo dar aviso de sus inasistencias ni llevar los certificados médicos al Municipio.

Resalta que la ausencia de justificación no se juzga por su sólo extemporaneidad, sino porque además le impidió ejercer en debida forma el control de la supuesta patología, y que ni bien el actor presentó los certificados, solicitó la Junta Médica ante la Subsecretaría de Trabajo, a la que el sumariado nunca asistió, evidenciando un serio manto de sospecha sobre su accionar.

Asevera que no conocía la patología del accionante, que su superior informó que desconocía los motivos de sus inasistencias, y que durante el tiempo que duró el sumario, el actor no mostró voluntad de retomar sus labores, incluso obtenida el alta médica el 23/08/2019, no se presentó a trabajar, evidenciado su clara voluntad de abandonar sus tareas.

Por otra parte, considera que es insostenible que el accionante no haya acreditado la irregularidad que denuncia, es decir que no se tuviera en cuenta ni el principio de verdad real ni su situación de vulnerabilidad.

Señala que la sola presentación extemporánea de un certificado médico que da cuenta de una patología psíquica no implica que la persona se encuentre en situación de vulnerabilidad, y que tampoco hay constancias de que sus facultades mentales estuvieran disminuidas. Añade que si su cuadro hubiese revestido la gravedad que pretende darle, la profesional que lo asistía hubiera ordenado su internación o algún tipo de medida de cuidado sobre su persona, y que si ello no ocurrió, fue porque su vida no estaba en riesgo, ni su situación era de vulnerabilidad.

A su vez, sostiene que es inadmisible calificar como infundada la suspensión del sumario administrativo conforme el alcance que el actor le atribuye a la tutela sindical, ello atento a que la protección sindical de la cual gozaba no se limitaba a los dos años del mandato, sino que se extendía a un año más desde su finalización, según el artículo 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales.

Precisa que el demandante fue elegido en febrero de 2017, que su mandato venció en febrero de 2019, y su protección sindical en febrero del 2020, y que la norma citada no solo impide los despidos sin justa causa, sino que veda toda posibilidad de imponer sanciones disciplinarias que impliquen modificar las condiciones de trabajo del representante que puedan afectar su relación laboral, sus antecedentes y hasta su actividad gremial. Advierte que en tal contexto, correspondía suspender el trámite sumarial hasta tanto se venciera el plazo de la tutela sindical o se dictara sentencia en el juicio de exclusión de la misma, y que mientras el sumario se encontrara suspendido los plazos no corrían.

Destaca que el plazo de protección de la tutela sindical del accionante pereció antes del dictado de la sentencia de exclusión, que ello motivó la reanudación de los plazos lo que le fue notificado al actor.

En consecuencia, afirma que no hubo inactividad, sino una simple suspensión de procedimientos motivada en el estricto cumplimiento de las normas legales que hace improcedente el sobreseimiento del agente basado en la falta de actuaciones impulsorias, que el actor denuncia la inactividad por la inactividad misma, ya que aún obtenida el alta médica no se apersonó ante la Comuna ni manifestó su voluntad de retomar sus labores, evidenciando el abandono de las mismas.

Finalmente, defiende la legitimidad de los Decretos Nº 1704/21 y N° 1237/21 impugnados, ya que en la instrucción sumarial en contra del accionante, ejerció, asesorado por un profesional letrado, su legítimo derecho de defensa, realizó su descargo, ofreció pruebas que hacen a su derecho, las valoró en sus alegatos e impugnó las resoluciones.

Considera que por ello, es incomprensible que en esta instancia el actor alegue limitaciones a sus derechos constitucionales por no haber sido notificado del inicio del sumario, cuando se presentó en el mismo y ejerció en debida forma su derecho de defensa.

Sostiene que es insostenible que invoque un supuesto estado de vulnerabilidad, el que no acredita y que incluso omitió intencionalmente someterse a los controles de la Junta Médica impidiendo que su parte pueda ejercer el derecho de control sobre la supuesta patología que padecía el demandante.

Expresa que el comportamiento del actor consistente en no dar aviso en tiempo y forma de sus inasistencias, presentar sus certificados cuatro meses más tarde, omitir los controles al no asistir a la Junta Médica, no apersonarse en el Municipio luego del alta médica alegando un estado de vulnerabilidad no acreditado, no tiene justificación, que como agente municipal tiene derechos y obligaciones, dentro las cuales se encuentra dar aviso en forma inmediata de sus inasistencias.

Indica que el accionante falta a sus deberes como empleado municipal cuando pretende justificar sus inasistencias luego de cuatro meses, tiempo durante el cual no se supo de sus motivos, y sin que aporte prueba al respecto, limitándose a equipar una patología psíquica con un estado de vulnerabilidad.

Señala que los vicios que imputa a los decretos impugnados, no son tales, por cuanto se funda en apreciaciones meramente subjetivas y carentes de toda prueba, y que la legitimidad con que la autoridad administrativa dictó el acto sancionatorio, integrándolo con los antecedentes reunidos por la instrucción sumarial y subsumiéndolo en la norma legal que tipifica la falta, permite concluir que se halla suficientemente motivado en su contenido y razonabilidad de la sanción en los hechos y normas que dieron origen al sumario administrativo, en el cual se respetó el derecho de defensa del imputado y se concluyó con una sanción proporcional a la conducta irregular por él cometida, que no presenta infracción a la legislación aplicable, ni se encuentra desnaturalizado los antecedentes de hecho y de derecho que dieron origen a la sanción aplicada.

Funda en derecho. Ofrece prueba.

C.- Posición de Fiscalía de Estado.

Contesta demanda Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la demanda con costas.

Relata la posición de las partes, y adhiere a la contestación de la demandada directa, como a las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia a la pretensión material.

Realiza un análisis temporal y pormenorizado de los hechos, en el cual indica las fechas de los actos y actuaciones involucradas en el presente caso.

Asevera que de las constancias de autos, surge que el accionante violó sus deberes al incurrir en inasistencias injustificadas, conducta que debe ser severamente sancionada aún cuando no haya perjuicio. Agrega que ni en el sumario administrativo ni en esta acción, el actor ha demostrado que los hechos imputados no fueron cometidos, ni utilizó la debida diligencia ni la conducta decorosa y digna que le exige el ejercicio de su función.

Cita jurisprudencia de este Tribunal respecto del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora de la Administración.

Entiende que el accionante con su actuar ha vulnerado el principio de buena fe previsto en el art. 28 de la Ley 5892.

Señala que los antecedentes laborales desfavorables del actor, tales como que fue apercibido en el mes de agosto de 2017 por no marcar en el reloj sus ingresos y egresos, y que se solicitó iniciar otro sumario en su contra por faltas injustificadas en el año 2018, que es un empleado que tiene la suficiente antigüedad como para conocer el procedimiento de justificación de sus inasistencias por razones médicas ya que ingresó en el 2011, y que además por ser delegado gremial tiene una mayor valoración de la previsibilidad de las consecuencias.

A su vez, sostiene que al no actualizar su domicilio real ante su empleador le imposibilitó cursarle las notificaciones pertinentes, que no concurrió ante la Junta Médica para que su empleadora determine sus reales capacidades laborales y establezca una solución definitiva conforme los art. 43 y 46 de la Ley 5811 y art. 10 del Decreto 727/1993, y que es incomprensible que en su denuncia presentada por escrito el 24/09/2021 junto a su letrada patrocinante -Nota Nº 11745/19 en expediente Nº 6162/19-, afirmó haber realizado incesantes reclamos verbales para que se le abonen los salarios caídos desde que se enfermó pero no pudo poner en conocimiento verbalmente el motivo de sus inasistencias.

Asimismo, considera que el actor persigue un fin errático, ya que por un lado mediante los telegramas laborales del 08/08/2019 y 24/09/2019, emplazó al Municipio bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido por su exclusiva culpa, pero en la presente acción pretende ser reincorporado a la planta de personal.

Concluye que el sumario disciplinario tramitó conforme a la normativa aplicable, que se ha respetado el derecho de defensa y el debido proceso, sin que las alegaciones del actor justifiquen sus inasistencias, y sin que se haya desvirtuado la legitimidad de la sanción, dado que el agente nunca alertó en un término razonable a su empleador de su supuesta enfermedad, no pidió las licencias pertinentes ni procedió conforme lo establece la ley para justificar sus faltas.

Señala que se encuentra acreditado que el accionante ha incurrido en exceso en faltas injustificadas causando un perjuicio material y moral al correcto funcionamiento del área a la cual pertenecía en la Municipalidad, y que la conducta que motivó la cesantía se halla inmersa en las normativas citadas en los decretos municipales que así lo disponen, por lo que no se puede razonar que los actos atacados contengan los vicios alegados de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta.

Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada. Funda en derecho.

D.- Dictamen del Ministerio Público.

Procuración General en su dictamen, propicia que se desestime la demanda incoada.

Considera que en el sumario administrativo contra el accionante se respetaron los derechos de defensa en juicio y debido proceso, se aplicó correctamente el marco normativo, y resultó objetivamente acreditada la falta endilgada merecedora del reproche administrativo y generadora de responsabilidad, consistente en inasistencias al trabajo en forma injustificada por más de seis días (puntualmente 22 días) en los seis meses anteriores al inicio del sumario, correctamente encuadrada la conducta en los artículos 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892, como falta grave por acto de servicio.

Señala que aún cuando las ausencias hubieran sido admitidas por sus superiores, no obsta a que corresponda aplicar la sanción de cesantía a raíz de la falta comprobada, ya que aunque tal actitud hubiese sido tolerada, no lo exime de cumplir con la obligación de prestar el servicio en su lugar de trabajo en tiempo y forma, ni le otorga derecho alguno. Cita jurisprudencia.

Concluye que los agravios del sumariado no logran desvirtuar los extremos fácticos y jurídicos debidamente ponderados por la autoridad administrativa al emitir la resolución impugnada, ni acreditan la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación de la resolución sancionatoria dictada.

II.-PRUEBA RENDIDA.

Se encuentra incorporada la siguiente prueba:

A.-Documental.

1.-Copia del Decreto N° 1237/20 dictado por el Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo, y cédula de notificación.

2.-Copia de recurso de revocatoria presentado por el actor el 25/06/2021 contra el Decreto N° 1237/20.

3.-Copia del Decreto N° 1704/21 dictado por el Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo, y cédula de notificación.

4.-Copia de certificados médicos de fecha 05/01/19, 02/02/19, 06/03/19, 05/04/19, y 06/05/19, firmados por la Dra. Silvia Navarro, Psiquiatra.

5.-Expediente administrativo N° 6-1941-2019-0 tema “RRHH: Sumario Administrativo Agente Salcedo Renzo Matías DNI 40.002.034”.

6.-Expediente administrativo N° 6-6162-2019-0 tema “Eleva Informe Adjunta certificados médicos”.

7.-Expediente CUIJ N° 13-05516811-8 caratula “Salcedo Renzo Matías c/ Municipalidad de Luján de Cuyo p/ Acción de Amparo”, Gestión Judicial Asociada Segundo, los que quedaron registrados ante el Tribunal como AEV N° 102.983, conforme número cargo 6512310/2022. Tales actuaciones fueron iniciadas el 22/02/2021 por Renzo Matías Salcedo, quien solicitó se ordene a la Municipalidad de Luján de Cuyo a dictar el acto administrativo que resuelva lo peticionado en el expediente administrativo Nº 6162/19 de la Municipalidad demandada, las que fueron remitidas a este Tribunal, encontrándose pendiente de resolver.

8.-Expediente CUIJ N° 13-04859523-9 caratulado “Municipalidad de Lujan de Cuyo c/ Salcedo Renzo Matías p/ Exclusión de Tutela Sindical”, Cuarta Cámara del Trabajo, Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, los que quedaron registrados ante el Tribunal como AEV N° 102.984, según numero cargo 6512763/2022.

9.-Legajo Personal del actor.

10.-Expediente EX-2019-02721245-GDEMZA-DAYD#MGTYJ caratulado "Municipalidad de Luján de Cuyo c/ Salcedo Renzo p/ Junta Médica”.

11.-Resumen de historia clínica del actor suscripta por la Dra. Silvia Navarro.

B.-Informativa.

1.-El Sindicato de Empleados Municipales de la Municipalidad de Luján de Cuyo informa que el actor fue electo como Subdelegado Sindical para fecha 24/02/2017 sector Taller Mecánico por un solo periodo de ley, y acompaña Acta de Apertura de Elección Delegados Gremiales, Acta de Elección Delegados Gremiales, Planilla de Votantes, Acta de Designación de Delegados, Acta de Cierre Elección de Delegados Gremiales, todas de fecha 24/02/2017.

C.-Testimoniales.

1.- Silvia Navarro.

2.- Sergio Gustavo Sconfienza.

III.-SOLUCIÓN DEL CASO.

Conforme se ha planteado la controversia, corresponde examinar la legitimidad del obrar de la Administración demandada, en cuanto mediante el Decreto Nº 1237/20 y su confirmatorio Decreto N° 1704/21, impuso la sanción de cesantía al actor y, en su caso, si corresponde su reincorporación.

A.-Antecedentes fácticos.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción se desprende la siguiente plataforma fáctica:

Renzo Matías Salcedo, fue contratado por la Municipalidad de Luján de Cuyo el 01/02/2011, y desde su ingreso se desempeñÓ como personal temporario en el Sector Taller Mecánico, Lavadero Municipal, hasta el 01/10/2015 en que fue designado como personal permanente.

A partir del 01/11/2018 hasta su cesantía, cumplió funciones en el área de Espacios Verdes y Movimientos de Suelo.

El 24/02/2017 fue elegido como Subdelegado Gremial del Sector Taller Mecánico del Sindicato de la Municipalidad de Luján de Cuyo.

El 08/02/2019 se formó el expediente administrativo N° 1941-2019, cuando el Subsecretario de Recursos Humanos informó a la Secretaría de Hacienda que el actor había incurrido en numerosas faltas sin justificar durante el año 2018 y en abandono de trabajo desde el 07/01/2019, que no se había presentado a cumplir funciones, ni había presentado descargo al ser intimado para para que informara los motivos de sus ausencias injustificadas desde el 07/01/2019 (en la cédula se dejó constancia que el domicilio allí consignado -Terrada 6035, Agrelo, Luján de Cuyo- no correspondía al accionante).

Asimismo, solicitó el inicio de sumario administrativo y la suspensión preventiva para que se resuelva la medida correctiva a aplicar. Se adjuntaron la “Ficha del Empleado”, el “Listado de Ausencias”, y las “Planillas de control de asistencia y puntualidad” de los meses de Noviembre y Diciembre 2018, y Enero 2019 del accionante, en las que se observa que registró como “faltas sin justificar” los días 21/11, 27/11, 17/12, y 28/12 del 2018, y como “abandono de trabajo - injustificada x más de 6 días” desde el 07/01 al 31/01 del 2019.

El 21/02/2019, por Decreto Nº 881 dictado por el Intendente de la Municipalidad de Luján de Cuyo, se dispuso instruir sumario administrativo al actor, por cuanto su conducta podría encuadrarse en la inobservancia del artículo 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892, y se designó Instructor Sumariante y Secretario de Actuaciones.

En sus considerandos reprodujo lo informado por el Subdirector de Recursos Humanos y por la Asesoría Letrada, en especial que el accionante no habría asistido al trabajo en forma injustificada por veintidós días, en los seis meses anteriores a la iniciación del mismo, correspondiendo las ausencias injustificadas a los días 21/11/18, 27/11/18, 17/12/18, 18/12/18, y desde el 07/01/19 hasta el 30/01/19, momento en que se solicita el sumario.

El mismo día, la Instructora Sumariante se avocó a instruir el sumario, y por Resolución Nº 01 dispuso notificar al actor, en su condición de personal municipal, como al Sindicato Municipal, el inicio del sumario administrativo en su contra, encuadrable legalmente en la posible transgresión de los artículos 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892, ordenó se le corra traslado de las actuaciones para que pueda ejercer su derecho de defensa y ofrecer prueba, y solicitó la opinión funcional de sus superior jerárquico.

El Director de Servicios Públicos informó que el sumariado pertenecía al Área de Espacios Verdes, que desconocía los motivos por los cuales no se había presentado al trabajo como de sus reiteradas inasistencias, que no le era posible programar los trabajos en los que lo podía incluir, que debía distribuir sus tareas entre sus compañeros, y que en ocasiones registraba la entrada y se retiraba del lugar de trabajo encomendado sin aviso, para luego volver a registrar la salida, afectando el servicio. Acompañó “Planillas de control de asistencias y puntualidad” en las que se observa que desde el 07/01/2019 al 01/04/2019 el accionante registra “abandono de trab. - injust. x más de 6 días”.

El 06/05/2019, se formaron las actuaciones administrativas N° 6162-2019, oportunidad en la que el actor presentó ante el Subsecretario de Recursos Humanos del Municipio cinco certificados médicos suscriptos por la Médica Psiquiatra Silvia Navarro, refiriendo que correspondían a los días que no pudo presentarse a trabajar y que estaba esperando que se le otorgue el alta médica.

En el certificado médico de fecha 05/01/2019 la profesional certificó que el paciente Renzo Matías Salcedo padecía episodio depresivo ansioso, fobia específica, alto monto de angustia que le impide el contacto social, y solicitó licencia laboral por 30 días a partir del 04/01/19. En los restantes certificados, indicó que el 02/02/19 padecía episodio depresivo ansioso, estrés laboral, ansiedad, y solicitó licencia laboral por 30 días a partir del 03/02/19; el 06/03/19 padecía episodio depresivo, estrés laboral, evolución tórpida, y solicitó licencia laboral por 30 días a partir del 05/03/19; el 05/04/19 padecía episodio depresivo, estrés laboral, evolución tórpida, indicó medicación, y solicitó licencia laboral por 30 días a partir del 05/04/19; y el 06/05/19 se encontraba en control estricto de medicación con miopropán, y solicitó licencia laboral por 15 días a partir del día 06/05/2019.

El 24/05/2019, por Decreto Nº 1832 dictado por el Intendente Municipal en las actuaciones 1904-2019, se resolvió suspender el sumario iniciado contra el actor a los efectos de realizar la correspondiente exclusión de tutela conforme los artículos 48, 50 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551, y ello por cuanto la Instructora Sumariante advirtió que el sumariado detentaba el cargo de Subdelegado Gremial del Sector Taller Mecánico desde el 24/02/17.

El 10/09/2019, en el AEV 102.984, la Municipalidad de Luján de Cuyo, incoó la acción judicial con el objeto de que se ordene la exclusión de la tutela gremial del accionante atento a que ejercía la función de Subdelegado Gremial del Taller Mecánico del Municipio conforme el artículo 52 de la Ley 23.551, por cuanto el demandado había incurrido en diversas inasistencias injustificadas que configurarían abandono de trabajo, y resultaría pasible de una sanción de carácter administrativo.

En el proceso de exclusión de la tutela, por decreto de fecha 16/09/2019, se tuvo por presentado al Municipio, se ordenó correr traslado de la acción al accionado en su domicilio real, y se fijó audiencia para el 26/09/2019, a fin de que comparezcan las partes a intentar conciliar el litigio o en su caso proceda el accionado a presentar su contestación por escrito, debiendo hacerse parte y fijar domicilio legal, bajo apercibimiento de ley.

El 26/09/2019, la Cámara Laboral dejó constancia que la audiencia no se había realizado por la incomparecencia de la parte demandada, se incorporó la cédula diligenciada al actor, en la que se dejó constancia que no había sido posible ubicarlo en el domicilio indicado -Terrada 6035, Agrelo, Luján de Cuyo-, y el expediente fue remitido a este Tribunal sin resolver.

El 30/05/2019, el Subdirector de Recursos Humanos, solicitó a la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia que constituya Junta Médica para determinar las reales capacidades laborales del actor, y acompañó los certificados de la Dra. Navarro de fecha 05/01, 02/02, 06/03, 05/04 y 06/05 del 2019, y la “Ficha de Empleado”. Previo a ello, en las actuaciones N° 6162-2019 había expresado que el accionante había incurrido en abandono de trabajo desde el 07/01/2019, que los partes de enfermo firmados por la psiquiatra eran extemporáneos porque estaban fechados desde el 04/01/19 pero habían sido recibidos el 07/05/19,

En sede de la Subsecretaría de Trabajo se originó el expediente EX-2019-02721245-GDEMZA-DAYD#MGTYJ caratulado "Municipalidad de Luján de Cuyo c/ Salcedo Renzo p/ Junta Médica”, y se fijó Junta Médica para el día 04/07/19, librándose las correspondientes cédulas al Municipio y al actor. En la cédula remitida al accionante al domicilio informado por el Municipio -sito en Barrio Los Barrancos- se dejó constancia que el 25/06/2019 había sido dejada debajo de la puerta porque no se había encontrado a nadie.

El 04/07/19, el Cuerpo Médico de la STSE, de común acuerdo suspendió la Junta Médica por la incomparecencia del paciente Salcedo, y fijó una nueva Junta Médica para el día 29/07/2019, la que de común acuerdo, también fue suspendida por la incomparecencia del accionante, quien no fue notificado dado que la cédula a él dirigida no fue diligenciada porque el Jefe de la División Notificaciones solicitó mayores datos del domicilio para poder notificar. Finalmente, se ordenó el archivo de las actuaciones -12/08/2019-.

El 08/08/2019 y el 29/08/2019, Renzo Matías Salcedo envió dos telegramas al Municipio. En el primero expresó que padecía una enfermedad laboral acreditada con los certificados médicos acompañados, que no había percibido salarios desde Enero a Julio del 2019, SAC/19, ni vacaciones no gozadas 2018, y emplazó a que se le pagaran los rubros adeudados, y se regularizaran los aportes a los organismos de la seguridad social y OSEP, bajo apercibimiento de retener tareas conforme el art. 1031 CCCN y/o considerarse injuriado y despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad. En el segundo comunicó que su médica tratante, Dra. Silvia Navarro, le había otorgado el alta médica para trabajar a partir del 23/08/2019, y emplazó a que se le abonaran los haberes desde Enero a Agosto de 2019, que se aclarara su situación laboral y que le otorgaran tareas, bajo apercibimiento de retener las mismas art. 1031 y 1032 CCCN y/o considerarse injuriado y despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad e iniciar acciones legales y administrativas.

Posteriormente, el 24/09/19, a través de su representante legal, por Nota 11745/19 dirigida al Intendente Municipal e incorporada a las actuaciones 6162-2019, relató sus antecedentes laborales, denunció que desde el inicio de la relación laboral se suscitaron irregularidades porque no se le habían abonado la totalidad de las horas laboradas, y precisó que en Enero de 2019 había comenzado con licencia psiquiátrica por estrés laboral, entregando a su empleador los certificados médicos, pero que pesar de sus incesantes reclamos verbales durante meses no se le habían abonado los salarios desde que se enfermó. Solicitó se fije fecha de audiencia de conciliación a los efectos de que se le abonen los rubros adeudados y se le otorguen tareas. Acompañó liquidación de haberes desde Enero a Agosto de 2019, bono de sueldo de Septiembre de 2018, ambos telegramas.

En las actuaciones 1904-2019, el 20/10/2020 el Subdirector de Recursos Humanos informó que el sumariado no había concurrido a trabajar desde el 07/01/2019, que no había recibido justificación por las ausencias.

El 18/11/2020, previo dictamen legal, por Decreto Nº 2678 dictado por el Intendente Municipal se dispuso reanudar los plazos del sumario administrativo iniciado al actor mediante Decreto N° 881/19, y aplicar al sumariado la sanción de cesantía en virtud de los normado por el art. 41 y conc. de la Ley N° 5.892.

El 20/01/2021, previo pronto despacho presentado por el accionante en las actuaciones N° 6162-2019, por Decreto N° 134 dictado por el Intendente de la Municipalidad se rechazó la pretensión del actor de justificar sus inasistencias como el pago de los salarios por los meses de Enero a Agosto de 2019. Tal acto fue notificado al actor el 22/01/2021, y en sus considerandos, se recordó que el dictamen legal había sostenido que no era procedente el pago por los salarios reclamados porque el agente justificó sus inasistencias en forma extemporánea, se ausentó a trabajar desde el 01/01/2019 y recién compareció para dar aviso y justificar sus inasistencias el 07/05/2019, seis meses después, mediante cinco certificados médicos de fechas antedatadas cuya autenticidad no es comprobable, que no dio aviso de su inasistencia por enfermedad dentro del plazo del art. 45 de la Ley 5811, ni compareció en las dos ocasiones en que fue citado a la Junta Médica solicitada por su empleador, incumpliendo con su deber de someterse a los controles médicos por él dispuestos conforme el art. 46 de la ley citada, con lo que le impidió verificar la gravedad de la enfermedad que extemporáneamente denunció y que quede inequívocamente acreditada. Agregó que la Ley 5892 no prevé el pago de salarios caídos por el tiempo no trabajado.

En las actuaciones N° 1904-2019, el 05/02/2021, se emitió un nuevo dictamen legal y mediante el Decreto Nº 280 del Intendente Municipal, se revocó el Decreto N° 2678/20 por resultar ilegítimo de conformidad con lo dispuesto por el art. 98 de la LPA, declarándose su nulidad con efectos retroactivos al 18/11/2020. En sus considerandos, señaló que no se había notificado el traslado de los cargos al agente sumariado, que se había omitido cumplir con un requisito fundamental para su validez como es el de garantizar su derecho de defensa, que el Decreto N° 2678/20 estaba afectado con un vicio de la voluntad previo a la emisión del acto que dispuso su cesantía, calificado como grave según el art. 60 inc. a) de la Ley 9003, determinante de su nulidad conforme los arts. 72 y 75 de la referida norma. El acto fue notificado al actor en su domicilio real contenido en su legajo -Terrada N° 6035, Agrelo, Luján de Cuyo-, como en el denunciado en la acción de amparo de urgimiento por él incoada -Barrio Los Barrancos 1 M "B", Casa 19, Godoy Cruz-.

El 29/03/2021, la Instructora Sumariante -Resolución Nº 3- ordenó notificar a Renzo Matías Salcedo, en su condición de personal municipal, y al Sindicato Municipal, el inicio del sumario administrativo en su contra, encuadrable legalmente en la posible transgresión de los artículos 34 bis inc. a) y 41 inc. a) de la Ley 5892, y correr traslado de las actuaciones a fin de que ejerza su derecho de defensa y ofrezca prueba, sin perjuicio de continuar los actos investigativos pertinentes, los que de producirse, se los harían conocer para que se expida sobre los mismos, y que vencido los plazos para contestar los cargos, haya o no respondido el agente sumariado, se ordenaría la recepción de las pruebas que resultaren admisibles. A su vez, se le hizo saber que tenía derecho de hacerse representar o ser patrocinado por un abogado o representante gremial, y se solicitó a su superior jerárquico que remita opinión funcional debidamente fundada. El 05/04/2021 el sumariado, como el Sindicato Municipal, fueron notificados.

Se incorporaron los certificados médicos del accionante firmados por la Dra. Silvia Navarro en fecha 05/01/19 y 02/02/19.

El 14/04/2021 el sumariado presentó descargo en similares términos a la demanda interpuesta en autos, y solicitó su sobreseimiento. Entre sus argumento sostuvo que su conducta no encuadraba en el art. 41 inc. a) de la Ley 5892, que sus ausencias se encontraban justificadas con la presentación de los certificados médicos de la Dra. Navarro en el expediente N° 6162/19, los que ofreció como prueba, que debían aplicarse los principios de juridicidad y verdad real, la Ley de Salud Mental y las disposiciones que rigen para las personas en situación de vulnerabilidad, incoó su cargo sindical, la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551, y señaló que la suspensión dispuesta por el plazo de noventa días corridos y sin goce de haberes al inicio del procedimiento sumarial excede de las previsiones del artículo 71 del Estatuto del Empleado Público en concordancia con el art. 92 del mismos cuerpo, resultando injusta, infundada e ilegítima.

El 21/04/2021, la Instrucción Sumariante -Resolución N° 4-, tuvo por contestado el traslado en tiempo y forma, admitió e incorporó la prueba documental ofrecida por el agente, y ordenó poner el expediente a su disposición para que formule sus alegatos por escrito, quien al ser notificado presentó sus alegatos.

El 27/05/2021, por Decreto N° 1237 dictado por el Intendente Municipal se aplicó la sanción de cesantía al agente Renzo Matías Salcedo como personal de la Municipalidad de Luján de Cuyo conforme lo previsto en los artículo 34 bis inc. a) y 41 inc. a ) de la Ley 5892.

Para así resolver, reprodujo las actuaciones administrativas, en especial el dictamen legal previo, que sugirió que, en virtud de las inasistencias injustificadas al trabajo por más de 6 días (puntualmente 22 días) en los 6 meses anteriores al inicio del sumario, y la falta de prestación del servicio con eficiencia, eficacia, capacidad y diligencia en las condiciones de tiempo y forma que determine la entidad empleadora, se aplicara al sumariado la sanción cesantía por cuanto su conducta encuadraba en los art. 34 bis inc. a y 41 inc. a) Ley 5892.

Entre otros motivos, señaló que los certificados médicos para justificar sus inasistencias fueron presentados en forma extemporánea, cuatro meses después de que se produjeran las ausencias que se investigan, puntualmente el 07/05/2019, que se desconocían los motivos de las reiteradas inasistencias según la opinión funcional del superior, que no se encontraba probado que haya dado aviso de su enfermedad en el plazo de ley, que incumplió el requisito del artículo 45 y 46 de la Ley 5811, que le impidió al empleador controlar la afección mientras transcurría la enfermedad como verificar su gravedad con posterioridad, y que al conocer la misma solicitó se constituya Junta Médica ante la Subsecretaría de Trabajo, a la que el actor no compareció en las dos oportunidades en las que fue citado, y continuó presentando certificados hasta que se le otorgó el alta médica, sin retomar a sus tareas, ni presentarse a trabajar.

Precisó que las ausencias desde el 07/01/19 al 30/01/19 se encuentran injustificadas por no dar aviso de su enfermedad en el plazo legal ni permitir que pudiera verificar su gravedad, por lo que la misma no resultó inequívocamente acreditada, y que las inasistencias del 22/11/19, 27/11/19, 17/12/19, y 18/12/19 se encuentran injustificadas porque el agente no presentó defensa ni justificación. Agregó que la enfermedad psiquiátrica que transitara el agente no lo coloca en situación de vulnerabilidad por cuanto no ha cambiado su condición mental, no ha sido declarado incapaz o discapacitado, ni lo exime de actuar conforme lo establece la ley. Añadió que la protección sindical del agente vencía en febrero del 2020, que para ejercer el poder disciplinario era necesario realizar la exclusión de la tutela sindical del art. 52 Ley 23.551, y que al suspender el sumario iniciado en su contra por Decreto 1832/19, se detuvo el cómputo de los plazos por el tiempo que duró la suspensión hasta su reanudación por Decreto 280/21, razón por la cual no correspondía la caducidad, el archivo de las actuaciones, ni el sobreseimiento del agente.

El 11/06/2021 el accionante fue notificado de la sanción, y el 25/06/2021 interpuso recurso de revocatoria, el que previo dictamen legal, fue rechazado en lo formal por haber sido iniciado en forma extemporánea, conforme el artículo 44 inc. j) de la Ley 5892, y en lo sustancial, por no lograr desvirtuar los fundamentos invocados en el decreto recurrido mediante el Decreto N° 1704 dictado por el Intendente Municipal con fecha 26/07/2021.

Tanto el agente como el Sindicato fueron notificados del Decreto N° 1704/21 con fecha 09/08/2021.

B.-Criterios aplicables en la materia.

En orden a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria disciplinaria de la Administración, este Tribunal ha receptado la doctrina de la C.S.J.N., conforme la cual los jueces deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud se encuentra, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada (Cfr. Fallos 303-1029; 304-1335; 306-1792; 307-1282, entre otros; y sentencias de este Tribunal registradas en L.S.: 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre varios).

En relación a ello, conforme criterio que aquí se sigue, SESÍN afirma que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la Administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la Administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables (SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2ª ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223).

Luego, resulta de relevancia constitucional, en orden a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, que las mismas resultan de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (cfr. Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto, este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que: "para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes" (cfr. L.S.: 294-35 y sent. del 11.12.2018 registrada en el L.S. 577-1 in re "Chacón").

Asimismo, esta Sala tiene dicho que el debido encuadramiento legal es un aspecto de especial relevancia cuando se trata de aplicar la sanción de cesantía, ya que tal sanción implica la pérdida de estabilidad y no constituye una facultad discrecional de la Administración sino reglada, en cuanto pone fin a la relación con la Administración, por lo que es una de las más graves sanciones que pueden ser aplicadas a un agente estatal (sentencia del 15-4-2009 in re N° 89.173, “Visciglia, Armando Jesús Gregorio c/ Provincia de Mendoza s/ A.P.A.”, registrada en L.S.: 400-024, con cita de GARCÍA PULLÉS, Fernando: “Régimen del Empleo Público en la Administración Pública Nacional”, Lexis Nexis, Bs.As., 2005, p. 340 y P.T.N., Dictámenes 242:626; criterio reiterado en "Asatt, Elina Elizabeth”, L.S. 406-204 y en “Méndez, Claudia A.”, L.S. 409-186, entre otros).

En relación a las inasistencias injustificadas, esta Sala ha interpretado, en sentencia dictada el 01/04/2016 en causa N° 110.077 “Giménez, Nora C/ D.G.I. S/ A.P.A.”, que la falta se vincula, a modo de consecuencia por el incumplimiento, no sólo con el deber funcional previsto en el art. 13 inc. A del Estatuto del Empleado Público (relativo a prestación personal del servicio), sino también, de modo más específico, con el deber impuesto en el art. 68 de la Ley 5811 (de pedir previa autorización al superior, a los fines de no concurrir a prestar servicios, salvo supuesto de fuerza mayor debidamente comprobada).

C.- Régimen legal aplicable. Estatuto Escalafón del Empleado Municipal, Ley N° 5.892.

1.- La relación entre el actor y la demandada se encuentra regida por la Ley 5.892 Estatuto Escalafón del Empleado Municipal, vigente desde el 14/10/1992, la cual regula, en los art. 28 a 34 ter los derechos y obligaciones y en los arts. 41 a 52, el régimen disciplinario de los agentes sometidos al mismo.

Conforme al art. 34 bis, el personal municipal está obligado, en lo que resulta pertinente para la resolución del presente caso, a la prestación personal del servicio, con eficiencia, eficacia, capacidad y diligencia, en el lugar, con las condiciones de tiempo y forma, que determine la entidad empleadora (inc. a), a cumplir íntegramente y en forma regular el horario de trabajo establecido (inc. k), y someterse a la jurisdicción disciplinaria y ejercer la que le competa por su jerarquía (inc. g).

Según el art. 41, causa la cesantía del agente la inobservancia de las obligaciones resultantes de su relación de empleo público, que por su gravedad no consiente la prosecución de la vinculación, valorada prudencialmente por la autoridad que debe resolverla, en el marco del sumario respectivo. Para ello deberá evaluarse las condiciones personales y antecedentes del agente y las circunstancias relativas al incumplimiento. Esta norma luego de regular otras causales, en el inc. a) contempla como causal de desvinculación el hecho de ocurrir en inasistencia al trabajo, en forma injustificada y por más de seis días en los seis meses anteriores a la iniciación del sumario.

Por su parte, el art. 44 exige que el decreto del Departamento Ejecutivo o la resolución de la autoridad superior que imponga la sanción de cesantía o exoneración sea precedido por un sumario sujeto a las reglas que detalladamente se establecen en los incisos a/k.

Asimismo, en los art. 48/52 se regulan otras sanciones disciplinarias, tales como apercibimiento y suspensión de hasta treinta (30) días corridos, en un año.

En relación con las licencias de los agentes municipales resultan aplicables las normas de la Ley N° 5811, encontrándose las licencias pagas por razones de salud reguladas en los artículos 40 a 49.

D.- Análisis del caso.

1.-Cuestión liminar: caducidad del sumario disciplinario y plazo razonable.

a.- Previo a realizar el control material de la sanción disciplinaria impuesta al actor por Decreto N° 1237/21, y su confirmatorio Decreto N° 1704/21, corresponde analizar el planteo de caducidad del sumario disciplinario efectuado por el accionante, y la violación de la garantía del plazo razonable, tal como se explicó al describir los antecedentes de este proceso.

En el caso, los hechos objeto de investigación sumarial y posterior determinación de la sanción de cesantía, ocurrieron entre el 21/11/2018 y el 30/01/2019, iniciándose las actuaciones administrativas el 08/02/2019 con el pedido de sumario solicitado por el Subdirector de Recursos Humanos del Municipio; luego de lo cual se dispuso el inicio del sumario administrativo el 21/02/2019 por Decreto N° 881/19, cuyo inicio efectivo ocurrió el mismo día con el avoque de la Instructora Sumariante.

El sumario se suspendió el 24/05/2019 por Decreto Nº 1832/19 a fin de iniciar el proceso de exclusión de tutela sindical, y se reanudó el 18/11/2020 por Decreto Nº 2678, revocado por Decreto Nº 280 del 05/02/2021.

El 29/03/2021 se ordenó notificar y correr traslado del sumario al actor -Resolución N° 3 de la Instructora Sumariante-, quien formuló descargo, ofreció pruebas y presentó sus alegatos, concluyendo la tramitación del procedimiento el 29/05/2021 con el dictado del Decreto N° 1237/21 que dispuso la sanción de cesantía del accionante, la que fue confirmada el 26/07/2021 por Decreto N° 1704/21.

b.-En primer término, si bien la caducidad planteada ha sido fundada normativamente en las reglas contenidas en el artículo 147 y 148 de la Ley 9003, la Ley 5892 de aplicación directa al caso no establece un plazo de caducidad sumarial.

Tampoco lo hacen la disposiciones contenidas en el Capítulo V del Estatuto del Empleado Público (Decreto-Ley N° 560/73), ni la posterior que lo derogó y sustituyó, Régimen General Disciplinario previsto en la Ley N° 9103 (B.O. 16.10.2018), la que si prevé la prescripción de las facultades sancionatorias de la Administración en relación a faltas disciplinarias, ya que en su artículo 9° dispone: "El personal no podrá ser sumariado después de haber transcurrido cinco (5) años de cometida la falta que se le imputa, salvo que se trate de actos o hechos que lesionen el patrimonio del Estado".

c.-Por ello, aún si se aplicase el anterior encuadre normativo, contemplando el período temporal existente entre el momento en que sucedieron las infracciones investigadas (a partir del 05/01/2019), hasta la fecha en que se emitió la decisión sancionatoria (29/05/2021), transcurrió el plazo de 2 años, 4 meses y 24 días, por lo cual nunca siquiera se estuvo cerca de arribarse al plazo máximo quinquenal previsto en la Ley 9103, que haría factible la declaración de prescripción del sumario administrativo.

d.-Al margen del análisis de la prescripción, cabe observar el tiempo transcurrido en el sumario administrativo, en un todo de acuerdo con las garantías constitucionales imbrincadas en las relaciones de empleo público y el deber de la Administración de pronunciarse en plazo razonable.

Sobre ello cabe recordar la doctrina receptada por la C.S.J.N., que considera incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma-, un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos 344:1930 y 378; 342:584 y 327:327).

Agregó el Máximo Tribunal que la garantía del plazo razonable no sólo constituye un corolario del derecho de defensa en juicio, sino que se encuentra también previsto expresamente en los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional, como parte del debido proceso legal y de la garantía de acceso a la justicia (art. 8.1 de la CADH y art. 14.3 del PIDCP en función del art. 75, inc. 22, de la CN).

A los fines de establecer la razonabilidad del plazo para ser juzgado y los elementos que deben tomarse en cuenta para ello, la Corte IDH ha acudido y hecho suyas las pautas establecidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y así ha señalado que la razonabilidad del plazo se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento -incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse- hasta que se dicte sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción, debiendo tomarse, asimismo, como pautas de valoración la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales, realizando un análisis global del procedimiento.

Por último, en esta breve síntesis, se destaca que el carácter no estrictamente judicial de una causa, no resulta óbice para la aplicación del derecho fundamental a que el trámite por el que se busca la imposición de una sanción de naturaleza punitiva, se resuelva dentro de un plazo razonable, lo cual aplica a las actuaciones administrativas de tal carácter (Fallos 345:1519).

Bajo tal perspectiva y tomando en consideración la fecha de comienzo del procedimiento administrativo (08/02/2019), se observa que durante su tramitación, el procedimiento estuvo suspendido a fin de obtener la exclusión de la tutela sindical, además tuvo lugar la citación del actor a presentar defensa y prueba -que efectivamente presentó-, asimismo, se tramitaron diversas notificaciones, se produjo prueba, se emitieron dictámenes y, finalmente, el 29/05/2021 se emitió la decisión definitiva de carácter sancionatorio (Decreto N° 1237), la que fue confirmada el 26/07/2021 (Decreto N° 1704/19), con lo cual concluyó el procedimiento administrativo previo a esta acción, habiendo transcurrido tan sólo un 2 años, 5 meses y 18 días, lo que a todas luces constituye un plazo de duración acorde a las actuaciones realizadas y necesarias a los fines de su adecuado desarrollo, que permita averiguar la verdad de los hechos investigados, tramitando pruebas y realizando su valoración, y que a su vez permita el ejercicio del derecho de defensa del sumariado.

Habiéndose constatado ello y en el contexto de las circunstancias expuestas, se concluye que, atento a sus particulares características, el procedimiento sumarial objeto de impugnación en esta causa y que derivó en la determinación de la sanción cuestionada, no insumió un plazo irrazonable, excesivo o dilatorio, por lo que no puede entenderse configurado en el acto cuestionado vicio alguno al respecto.

2.-La sanción impuesta: Su legitimidad.

a.- Frente al panorama fáctico y jurídico descripto, se advierte que el actor no ha desconocido en el iter administrativo previo, ni en esta oportunidad, las ausencias en que incurriera por los días 21/11/2018, 27/11/2018, 17/12/2018 y 28/12/2018, y desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, que la demandada le imputa haber inasistido injustificadamente y por las cuales se inició el sumario.

Tampoco se encuentra desconocido que el accionante dio motivo a la formación del sumario disciplinario, en tanto no justificó sus inasistencias en tiempo y forma, conforme la normativa arriba transcripta.

A su vez, cabe precisar que el administrado no justificó, siquiera tardíamente, las inasistencias de los días 21/11/2018, 27/11/2018, 17/12/2018 y 28/12/2018.

En efecto, tanto en sede administrativa como en el presente proceso, el actor pretende que se consideren como justificadas, en virtud del certificado médico de la Dra. Silvia Navarro, las inasistencias ocurridas desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, y que por ello, sostiene que no se ha configurado la situación de hecho contemplada por la norma del art. 41 inc. a) del EEM.

Es decir, conforme sus argumentos no habría incurrido en más de seis inasistencias sin justificación, y por ello, no se configuraría la hipótesis prevista para aplicar la máxima sanción disciplinaria impuesta por Decreto N° 1237/21 y su confirmatorio N° 1704/21.

A su vez, el actor alega arbitrariedad, por cuanto considera que para sancionarlo no se valoraron correctamente las pruebas incorporadas al procedimiento sumarial, tanto las que justificaron sus inasistencias como las que acreditaron su enfermedad mental y su situación de vulnerabilidad.

b.-Inasistencias: Su justificación.

i.- En primer término, cabe destacar que el caso presenta una particularidad que merece ser destacada, y esto es que si bien por Decreto N° 1704/21, la demandada rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra el Decreto N° 1237/21 por extemporáneo, la notificación no cumplió con la disposición contenida en el artículo 150 de la Ley 9003, en consecuencia, al no haberse nunca iniciados los plazos para impugnar dicha resolución, este Tribunal se encuentra habilitado para ejercer el control jurisdiccional sustancial de los actos cuestionados en esta instancia.

ii.-A su vez, en relación a este tipo de sanción mayor, esta Sala ha sostenido que aunque la cesantía no sea arbitraria, en el sentido de que no se trata de una sanción infundada o inmotivada, igualmente puede ser susceptible de control jurisdiccional cuando es injusta por no guardar razonable proporcionalidad con la conducta cometida (conf. arts. 2, inc. a-, CPA y 39, LPA, LS: 197-390).

iii.-En este contexto, y a la luz de las premisas reseñadas, se impone al Tribunal la tarea de interpretar el alcance que debe darse al certificado médico firmado por la Dra. Silvia Navarro el día 05/01/2019, presentado por el actor el 06/05/2019 en las actuaciones administrativas N° 6162-2019, a fin de justificar sus inasistencias.

Partiendo de la base de que el accionante ha efectuado un reconocimiento expreso de sus inasistencias correspondientes desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, corresponde determinar si las inasistencias imputadas al sumariado en ese periodo, que dieron causa a la sanción de cesantía, pueden considerarse justificadas con las constancias acompañadas por el propio actor en dicha oportunidad.

En primer lugar, debe subrayarse que la validez de la certificación médica suscripta el 04/01/2019 por la Dra. Silvia Navarro, no ha sido controvertida, en tanto la demandada al valorar y rechazar tal instrumento como justificativo de las inasistencias, no negó su autenticidad, sino que lo consideró extemporáneas para justificar las faltas, y por tanto, no le asignó eficacia a fin de modificar la decisión de cesantear al agente.

Por otra parte, en punto a la oportunidad de su presentación, la demandada sostiene que las certificaciones son extemporáneas, que han sido presentadas incumpliendo los plazos y procedimiento previsto en el artículo 45 de la Ley N° 5811.

En orden a la temática en estudio, resulta claramente establecido respecto de las licencias pagas por razones de salud (arts. 43 y 45 de Ley 5811), que los agentes públicos están obligados a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por la repartición en la que prestan servicios, bajo apercibimiento de pérdida de su remuneración y demás sanciones disciplinarias que correspondan por las inasistencias injustificadas. A lo que agrega que, salvo casos de fuerza mayor, el empleado público deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso del primer día y en el horario de labor al que deja de asistir, salvo que por la gravedad de aquellas ello resulte imposible, situación que luego debe ser inequívocamente acreditada. El art. 18 del Decreto Reglamentario N° 727/1993, otorga un lapso de 48 hs. para justificar las licencias previstas en los arts. 40 y 50 de la Ley 5811.

En virtud de lo expuesto, en el caso, se advierte que el agente no dio aviso oportuno con relación a los días de inasistencias que pretende justificar desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, ya que recién comunicó el motivo de sus ausencias el 06/05/2019 cuando presentó los certificados médicos en las actuaciones N° 6162-2019.

Cabe destacar, que antes de la presentación efectuada por el actor, el Municipio desconocía los motivos de las ausencias del agente. Así fue informado en la opinión funcional del superior jerárquico, y asimismo fue testificado en la declaración de Sconfienza, quien como Subdirector de Servicios Públicos del Municipio, respondió que no había llegado a su conocimiento de alguna forma un parte médico o algo parecido del accionante, ni había tomado conocimiento de algún tipo de enfermedad de Salcedo.

Partiendo, entonces de la presentación extemporánea de las justificaciones, y desconocimiento del motivo de las ausencias del accionante, resta determinar cual es su gravitación a fin de justificar las insistencias incurridas, ello a fin de dilucidar si se encuentran dados los presupuestos reglados en la normativa aplicable para tener por configurada aquella infracción bajo la cual la demandada encuadró la conducta de la agente.

Si bien no desconozco que el artículo 156 de la Ley 9003 refiere a que los plazos que la ley acuerda a los interesados durante el procedimiento, mientras se desenvuelve el trámite de las actuaciones, constituye un plazo meramente ordenatorio (no perentorio o fatal), y que esta Sala Primera en el precedente “Arce” (sentencia del 28/04/21 en CUIJ 13-04628871-2), voto al que adherí, sostuvo que “...resulta válida su presentación aún en oportunidad de interponer el recurso de revocatoria contra la resolución que determina la expulsión del agente, y ello surge del juego de las normas del art. 163 y 174 de la LPA, pues no cabe considerar al procedimiento administrativo como un mero requisito formal a cumplir por el particular, sino que debe ser merituado que el mismo funciona como un medio autónomo de revisión de los actos administrativos, dando a la Administración la oportunidad de rectificar sus propios errores o aclarar los fundamentos de sus resoluciones (LS 189-057)”, el presente caso presenta una cuestión particular que conlleva a que la sanción de cesantía impuesta al accionante no luzca arbitraria, ni ilegítima, explicaré por que.

En el sublite, el accionante incumplió las disposiciones legales y reglamentarias, por cuanto no dio aviso ni comunicó su ausencia por enfermedad en el transcurso del primer día de ausente, ni presentó sus certificados dentro del plazo reglamentario, pero además no justificó la intempestividad de la justificación de sus ausencias.

El agente no acreditó cual fue el impedimento por el cual no pudo cumplir en tiempo con su obligación de dar aviso como de presentar los certificados médicos ante el Municipio, ni existe en la causa constancia sobre supuestos inconvenientes laborales u omisiones de la accionada que impidieran al agente aquí actor, proceder en forma correcta y en resguardo de sus propios intereses en el ámbito laboral a fin de justificar sus inasistencias.

Es decir, el accionante a fin de que sus inasistencias sean consideradas como justificadas, tenía que cumplir un doble requisito, por un lado y tal como lo hizo, debía acompañar los certificados médicos que acreditaran el motivo de sus ausencias desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, y por otro lado, debía acreditar, lo que no hizo, la causa por la cual estaba impedido de avisar, comunicar, presentar y/o justificar sus inasistencias en el plazo de ley, sea en forma personal, por interpósita persona, o a través de algún otro medio.

El proceder desplegado por el accionante en orden a las alternativas operadas frente al escenario planteado, no fue el apropiado ni acorde a sus deberes funcionales, máxime cuando el mismo ejercía el cargo de Subdelegado Gremial, ya que no sólo omitió cumplir la norma y acompañar en tiempo y forma sus justificaciones, sino que además omitió acreditar cual fue la causa por la cual no cumplío aquella obligación en el plazo legal.

A su vez, tal proceder vulneró el derecho de la Administración de ejercer el control sobre su empleado previsto en el artículo 46 de la Ley 5892, lo que ocurrió en un primer momento, al no presentar en tiempo las justificaciones, y luego, al no comparecer a la audiencia para la Junta Médica ante la Subsecretaría de Trabajo prevista para el día 04/07/2019, a la que fue debidamente citado, ya que la cédula notificada el 25/06/2019, fue dejada por debajo de la puerta en el domicilio en Barrio Los Barrancos, Depto 19, Godoy Cruz, Mendoza, domicilio que se encuentra en la “Ficha del Empleado”, y que él mismo actor constituyó como legal en su recurso de revocatoria contra la sanción de cesantía.

En este contexto se tiene por comprobado, que el accionante se ausentó de sus laborales los días 21/11/2018, 27/11/2018, 17/12/2018 y 28/12/2018, y desde el 07/01/2019 al 30/01/2019, y que si bien acreditó haber sido atendido por la médica psiquiatra Dra. Silvia Navarro, quien le indicó licencia por 30 días desde el 05/01/2019, no ha logrado acreditar cual fue el impedimiento que lo llevó a abstenerse de cumplir con sus deberes funcionales y acompañar las certificaciones en el plazo de ley.

iv.-Por otra parte, el accionante en sus diversas presentaciones ha manifestado haber padecido un trastorno depresivo mixto con ansiedad y depresión desde Enero hasta Agosto del 2019, lo que a su vez, surge de las certificaciones médicas, y del resumen de historia clínica suscripto por la Psiquiatra Silvia Navarro. Asimismo la profesional en declaración testimonial sostuvo que Renzo Salcedo fue su paciente desde el 2018, que presentaba un estado depresivo, alto nivel de angustia y alto monto de ansiedad producido por estrés, que tenía conflictos laborales y familiares importantes, que consumía sustancias, que determinó que se aleje de lo laboral un tiempo para que pueda mejorar su calidad de vida y volver a trabajar como corresponde, que debió medicarlo, que mejoró un poco su calidad de vida pero no estaba apto para reincoporarse a sus actividades laborales, que su físico estaba muy dañado, su cabeza, su personalidad, su narcisimismo, su ego, debían ser reconstruidos, que había caído en un pozo, se había desconstruido, y que el episodio depresivo del actor lo llevó a una inhibición psicomotriz, que se levantaba, se vestía, se acostaba, no iba al trabajo, porque la angustia estaba presente en todos sus actos.

En virtud de lo expuesto, en el marco general dado por el art. 41 de la Ley 5892, corresponde evaluar las condiciones personales, antecedentes y circunstancias relativas al incumplimiento del agente que pierde la estabilidad por cesantía, respecto de las cuales no se evidencia que la afección de salud que acredita y que considera que lo coloca en una situación de vulnerabilidad y en una especial protección, le haya impedido justificar otras varias ausencias que registró durante el transcurso de la misma enfermedad y durante la misma época, ni realizar diversos emplazamientos y presentaciones ante la comuna, por lo cual no se explica ni menos aún se justifica la falta de justificación de las inasistencias objeto de estudio en esta causa.

A mayor abundamiento, se valora que, sin perjuicio de que las faltas registradas y la sanción de cesantía a su respecto, se encuentran expresamente reguladas en forma autónoma en la norma de aplicación directa (art. 41 inc. a) Ley 5892), es decir, sin necesidad ni exigencia alguna de que previamente se le hayan impuesto otras sanciones menores al agente, en el presente caso, a los fines de descartar la arbitrariedad en el quatum o monto de la sanción en cuestión, se advierte que el accionante registraba antecedentes disciplinarios por similares motivos, en concreto mediante Resolución RRHH N° 12/17 -02/10/2017- se le aplicó un apercibimiento por faltas injustificadas y omisión de marcación en reloj biométrico, y en Mayo del 2018 se le requirió evaluar la posibilidad de iniciar un sumario administrativo por acumulación de faltas en dicho semestre.

v.-En conclusión, se valora ampliamente respetado el derecho de defensa del actor durante el sumario administrativo en que se cumplieron todas las etapas del procedimiento, en que pudo defenderse, como así también que el Decreto cuestionado se encuentra motivado en las constancias del sumario disciplinario y las normas aplicables, por lo que no se avizora la existencia de los vicios denunciado por el accionante, por lo cual el obrar administrativo no puede considerarse ilegítimo ni arbitrario.

vi.-En concreto, se advierte que la demanda resulta improcedente, en tanto el acto administrativo que aplicó la sanción de cesantía no padece los vicios endilgados y ha sido consecuencia de un procedimiento previo en que se respetó el derecho de defensa del accionante, en el cual conforme las circunstancias fácticas probadas, las faltas imputadas al actor fueron debidamente constatadas, en tanto registró inasistencias injustificadas en una cantidad superior a seis (6) días, correspondientes a los días 21/11/2018, 27/11/2018, 17/12/2018, 28/12/2018, y desde el 07/01/2019 al 30/01/2019.

Por todo lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde desestimar la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. PEDRO JORGE LLORENTE adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, EN DISIDENCIA, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguida colega de Sala, Dra. María Teresa Day, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción intentada debe ser admitida.

A.- Alcance de la disidencia con el voto de la Dra. María Teresa Day.

A tal fin, señalo que concuerdo con el voto de la Dra. Day en orden al tratamiento que ha formulado con respecto a la totalidad de lo expuesto en los Considerandos titulados “A.-Antecedentes fácticos”, “B.-Criterios aplicables en la materia”, y “C.- Régimen legal aplicable. Estatuto Escalafón del Empleado Municipal, Ley N° 5.892” y parcialmente con lo manifestado en el Considerando denominado “D.-Análisis del caso”, dentro del cual coincido con el tratamiento del punto “1.-Cuestión liminar: caducidad del sumario disciplinario y plazo razonable”, y con los sub puntos a) y b) incisos i) e ii) del punto “2.-La sanción impuesta: su legitimidad”.

Por el contrario, discrepo con las conclusiones a las que arriba mi colega preopinante, fundamentalmente en cuanto a la alegada oportunidad de la presentación de las justificaciones y su gravitación, como la valoración de las condiciones personales del agente, desarrollados en el punto “2.-La sanción impuesta: su legitimidad”, subpunto b), inciso iii), pues entiendo que los vicios alegados por el agente han sido acreditados en la especie, lo que me lleva a propiciar que la acción procesal administrativa intentada deba ser admitida.

1.-Inasistencias: Su justificación.

Conforme tuve oportunidad de pronunciarme en un reciente fallo que presenta similitudes con el panorama fáctico y jurídico descripto en autos (“Salcedo”, CUIJ 13-05421118-4 sentencia del 21/12/23), cabe precisar que los argumentos esgrimidos por el accionante, quien no ha desconocido en el iter administrativo previo, ni en esta oportunidad, las inasistencias en que incurriera, transitan por dos ejes principales.

Por un lado, la parte actora señala que las inasistencias que le fueron imputadas desde el 07/01/2019 al 30/01/2019 se encuentran justificadas con el certificado médico suscripto por la Dra. Silvia Navarro el día 05/01/2019, y presentado en sede administrativa el 06/05/2019, por lo cual dejaron de existir las siete (7) faltas injustificadas que son la causal de la sanción expulsiva que se le aplicara conforme el art. 41 inc a) del EEM, es decir, alega que no se ha configurado la situación de hecho contemplada por la norma.

A su vez, sostiene arbitrariedad, por cuanto considera que para sancionarlo no se valoraron las pruebas incorporadas al procedimiento sumarial, tanto las que justificaron sus inasistencias como las que acreditaron su situación de vulnerabilidad, lo que implicaría que las ausencias imputadas no se consideren como base de la cesantía decretada, por no ser éstas injustificadas.

a.-En primer lugar se destaca la validez de la certificación médica suscripta el 05/01/2019 por la Dra. Silvia Navarro, conforme ha sido resuelto en el voto precedente.

b.-Por otra parte, en punto a la oportunidad de su presentación, la demandada sostiene que la certificación fue extemporánea, que ha sido presentada incumpliendo los plazos previsto en el artículo 45 de la Ley N° 5811.

En orden a la temática en estudio, resulta claramente establecido respecto de las licencias pagas por razones de salud que, con relación al aviso de inasistencia, el art. 45 de la Ley 5811 establece que “El agente, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso del primer día y en el horario de labor al que deja de asistir. Mientras no lo haga perderá la remuneración correspondiente a los días en que no preste el servicio, previos al aviso, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en cuenta su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”. El art. 18 del reglamento otorga un lapso de 48 hs. para justificar las licencias previstas en los arts. 40 y 50 de la Ley 5811.

Por lo expuesto, si bien en principio el accionante incumplió las disposiciones legales y reglamentarias, por cuanto no dio aviso ni comunicó su ausencia por enfermedad en el transcurso del primer día de ausente, la particularidad del caso, impide sostener que el actor haya incurrido en inasistencias injustificadas durante el mes de Enero de 2019, ello en virtud de que, antes de que se le diera oportunidad de presentarse en el procedimiento disciplinario, puso en conocimiento de la demandada mediante el certificado médico que acompañó, que padecía un episodio depresivo ansioso, fobia específica, y alto monto de angustia que le impedía el contacto social, y que los días de inasistencias había permanecido en reposo por prescripción médica.

Es decir, en virtud del principio de verdad real, por el hecho de haber acompañado el certificado médico dos años antes de que se le notificara el inicio del sumario (presentó el certificado el 06/05/2019 en las actuaciones administrativa N° 6162-2019, y se le notificó el inicio del sumario disciplinario el 05/04/2021 en el expediente administrativo 1904-2019), la Administración debía considerar acreditadas las ausencias del 07/01/2019 al 30/01/2019.

Se advierte entonces que el agente no dio aviso oportuno con relación a los días 07/01/2019 al 30/01/2019, y luego no encuadró el hecho en alguna licencia con goce de haberes. Por ello, la Administración solamente podía válidamente proceder al descuento de tal jornada, pero otra cosa distinta es su calificación como inasistencia injustificada, lo que aparece como un exceso de rigor formal (v. CUIJ 13-04052307-8 “Studer” sentencia del 24/06/2021 y CUIJ 13-05375283-1 “Chila” sentencia del 23/08/2023, Sala II).

Cabe destacar que el art. 156 de la Ley de Procedimiento Administrativo que establece que “El vencimiento de los plazos que en esta Ley se acuerda a los administrados durante el procedimiento, no hace decaer el derecho de efectuar las presentaciones del caso con posterioridad, debiendo continuarse el trámite según su estado, sin retrotraer sus etapas”, y en consonancia como sostuve en in re “Arce” (CUIJ 13-04628871-2 sentencia del 28/04/21), en relación a la oportunidad de la presentación de certificados médicos “resulta válida su presentación aún en oportunidad de interponer el recurso de revocatoria contra la resolución que determina la expulsión del agente, y ello surge del juego de las normas del art. 163 y 174 de la LPA, pues no cabe considerar al procedimiento administrativo como un mero requisito formal a cumplir por el particular, sino que debe ser merituado que el mismo funciona como un medio autónomo de revisión de los actos administrativos, dando a la Administración la oportunidad de rectificar sus propios errores o aclarar los fundamentos de sus resoluciones (LS 189-057)”.

Por lo expuesto, en salvaguarda de los principios pro persona, de verdad material, y del postulado de la tutela administrativa efectiva (arts. 1° apartado II, 163° y 135° inc. a) L.P.A.), las inasistencias desde el 07/01/2019 al 30/01/2019 deben ser tenidas por justificadas, dado que se tiene por comprobada, que el accionante se ausentó de sus labores porque al ser atendido por la Dra. Silvia Navarro, le indicó licencia laboral por 30 días desde el 04/01/2019, lo que no sólo surge de las certificaciones médicas, sino que a su vez fue ratificado en su audiencia testimonial.

En la audiencia, la médica psiquiatra manifestó que el actor presentaba un alto nivel de angustia y un alto monto de ansiedad que le produjo estrés, que tenía conflictos laborales y familiares importantes, y que por ello determinó que se aleje de lo laboral por un tiempo para que pueda mejorar su calidad de vida y volver a trabajar como corresponde, que mejoró un poco su calidad de vida pero no estaba apto para reincorporarse a sus actividades laborales, su físico estaba muy dañado, no sólo era la cabeza, sino también su personalidad, su narcisimismo, su ego, todo tenía que ser revalorado reconstruido, había caído en un pozo, se había deconstruido lo que era para ser otra persona.

c.-En este estado del análisis cabe tener por conformado el vicio derivado del incumplimiento del art. 31 de la LPA, según el art. 52 inc. b) de la misma norma, pues no se ha configurado la situación de hecho prevista por la norma invocada por la administración para sancionar a Renzo Matías Salcedo conforme el artículo 41 inc. a) de la Ley 5892, en tanto cabe tener a las inasistencias en que se basa la sanción por justificadas mediante el certificado médico de la Dra. Silvia Navarro.

d.-Resta determinar que en el marco general dado por el art. 41 del EEM, se deben evaluar las condiciones personales, antecedentes y circunstancias relativas al incumplimiento del agente que pierde la estabilidad por cesantía, lo que se evidencia ha sido omitido por la Administración.

En primer lugar, no dejo de advertir que conforme sostuvo el voto precedente la sanción aplicada y que se revisa en esta oportunidad, no es la única que pesa sobre el actor, dado que el accionante registra antecedentes disciplinarios por similares motivos, en concreto mediante Resolución RRHH N° 12/17 -02/10/2017- se le aplicó un apercibimiento por faltas injustificadas y omisión de marcación en reloj biométrico, y en Mayo del 2018 se le requirió evaluar la posibilidad de iniciar un sumario administrativo por acumulación de faltas en dicho semestre.

Sin perjuicio de ello, se observa que el actor, desde su primera presentación en sede administrativa producida antes de que se le notificara el sumario disciplinario puso en conocimiento del Municipio que padecía episodios depresivos ansiosos, fobias y un alto monto de angustia conforme los certificados médicos que evidenciaban tales trastornos, y posteriormente, en oportunidad de formular su defensa en el sumario disciplinario argumentó su estado de vulnerabilidad, requiriendo la aplicación de la ley de salud mental, todo lo que no fue valorado por la accionada.

Como bien sostuvo la Sala II de este Tribunal en el precedente “Sosa” (Sentencia del 13/09/2022 en CUIJ 13-04297824-2), al referirse a los derechos humanos de las personas con padecimientos mentales, en el presente caso, como en el antecedente citado, el proceder de la autoridad no consideró la situación de afección a la salud mental del actor a la luz de las normas vigentes que comprometen la actividad estatal. Entre ellas, cabe referirse al principio protectorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional, y al carácter inviolable de los derechos que allí reconoce, que conducen a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado. Esta protección constitucional y también la convencional han hecho de los trabajadores y las trabajadoras “sujetos de preferente tutela” (confr. CSJN, “Vizzoti”, Fallos: 327:3677; “Aquino”, Fallos: 327:3753).

En el fallo citado se señaló, que puntualmente, la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos con igual jerarquía consagran especial protección a las personas con discapacidad (art. 75 incisos 22 y 23, CN) y garantizan el derecho a la salud y al más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12.1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), y a una protección especial en el ámbito laboral como la inclusión en programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo (art. 27.1 inc. k, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Que también otros documentos internacionales se han ocupado de la problemática, como los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de salud mental” (conocidos como los Principios de Salud Mental, adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución Nº 46/119 del año 1991), además de pronunciamientos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que ha resaltado el deber estatal de atender especialmente a las personas con discapacidades mentales, justamente, en razón de su vulnerabilidad (Corte IDH. Caso “Ximenes Lopes Vs. Brasil”. Excepción Preliminar. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. Serie C No. 139).

En relación al plano interno se advierte, en igual sentido que en el fallo citado, que tampoco se han tenido en cuenta los derechos de las personas con padecimiento mental consagrados en la Ley Nacional 26.657 (art. 1), ni los principios procedimentales recientemente incorporados a la nueva Ley 9003, que derivan de normas y principios constitucionales –entre ellos, el principio pro persona, art. 1.II, a); el de juridicidad, art. 1.II, b); el debido proceso adjetivo, art. 1.II, c); y el de buena administración, art. 1.II, f)–; ni aquellos principios especiales aplicables en actuaciones administrativas que involucren derechos de personas en condiciones de vulnerabilidad, que establecen deberes específicos para la administración (art. 1.III). Entre estos últimos se encuentra el deber de la autoridad de adaptar las disposiciones aplicables “a las concretas necesidades y particularidades que presente la situación de vulnerabilidad cuya solución sea requerida, adecuando, entre otras, las normas sobre legitimación, plazos y demás formalidades” (art. 1.III, c); y el deber de brindar “asistencia y asesoramiento jurídico e interdisciplinario gratuitos conforme a las Leyes que regulan la materia y de acuerdo a los recursos materiales y humanos que tenga predispuestos a tal fin la administración” (art. 1.III, d).

Por lo expuesto, el procedimiento disciplinario que llevó adelante la Municipalidad de Luján de Cuyo no tuvo un enfoque de derechos humanos en relación a las personas con padecimientos mentales y con discapacidad por razón de su salud mental, incumpliendo con los deberes y principios mencionados, por lo que los actos cuestionados se encuentran gravemente viciados conforme los arts. 52 inc. a ) y 63 inc. c) LPA.

2.- Dada la solución a la que se arriba, no cabe pronunciamiento alguno sobre los demás agravios que erige el actor, puesto que lo dicho basta para declarar la nulidad del acto cuestionado, por cuanto se encuentran gravemente viciados (art. 52 inc. a) e inc. b) y art. 63 inc. c) LPA), por lo que corresponde declarar la nulidad de los actos impugnados (art 72 de la LPA).

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento al resultado de la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GOMEZ y PEDRO J. LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, corresponde la imposición de costas a la parte actora vencida (cfr. art. 36 del CPCCyT y art. 76 del CPA).

En cuanto a la regulación de honorarios, en consideración a que el objeto litigioso consistente en la impugnación de una cesantía con pedido de reincorporación no posee traducción pecuniaria, no obstante las consecuencias económicas que pudo traer aparejada una hipotética sentencia favorable al accionante, corresponde aplicar las pautas contenidas en el art. 10 de la LA. A tal efecto, se ponderan los argumentos vertidos por las partes en sus escritos de traba del litigio y en sus alegatos; que se produjo prueba instrumental, informativa y testimonial; el tiempo insumido por el presente proceso iniciado en Septiembre de 2021; y la efectiva labor desplegada por cada profesional; por todo lo cual se estima justo y equitativo fijar en la suma de $ 276.857,91 por el patrocinio total ganador, sin perjuicio de lo que corresponde regular al mandatario.

En conclusión de todo lo anterior, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde desestimar la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GOMEZ y PEDRO J. LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 26 de diciembre de 2.023.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) No hacer lugar a la demanda entablada por Renzo Matías Salcedo.

2°) Imponer las costas al actor vencido (art. 36 del CPCCyT y art. 76 del C.P.A.).

3°) Regular honorarios del siguiente modo: al Dr. Miguel Angel RISSO PATRON, en la suma de pesos CIENTO QUINCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 45/100 ( $ 115.357,45); al Dr. Luis GRACÍA GARAVANO, en la suma de pesos CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS CON 98/100 ($ 46.142,98), al Dr. Husain HADID, en la suma de pesos CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS CON 98/100 ($$46.142,98); a la Dra. Alicia LÓPEZ REVOL, en la suma de pesos CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CUATROSCIENTOS VEINTISIETE ($138.427); al Dr. Fernando ACUÑA, en la suma de pesos SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE CON 98/100 ($ 69.213,98); al Dr. Santiago LOPEZ DE LA ROSA, en la suma de pesos NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS ($96.900) y al Dr. Lorenzo LOPEZ NAVARRO, en la suma de pesos CIENTO NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS ($ 193.800) (Arts. 3, 10, 13, 31 y ccs. de Ley 9131; art. 33 CPCCT y 76 del CPA).

4°) Dar intervención a la A.T.M. y a Caja Forense a sus respectivos efectos.

5°) Devolver las actuaciones administrativas a sus orígenes.

6°) Oportunamente ARCHÍVESE.

NOTIFIQUESE.