foja: 273

CUIJ: 13-05414310-3()

AGUERO JOSE LUIS Y OTOS C/ INSTITUTO PROVINCIA DE LA VIVIENDA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105590564*

En Mendoza, a los veintiseis días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05414310-3 caratulada “AGUERO JOSE LUIS Y OTOS C/ INSTITUTO PROVINCIAL DE LA VIVIENDA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 272 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero, DR. OMAR A. PALERMO; segundo, DR. MARIO D. ADARO y tercero, DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/28 las Sras. y Sres. Agüero José Luis; Aguilera, Laura Verónica; Aguirre, Daniela Belén; Arboit Plastina, Verónica Gisela; Barcat, Fabián Andrés; Bazán, Concepción del Carmen; Becerra Escudero, Marta Irma; Beradini, Pablo Fernando; Bianchi, Marcelo Ariel; Bonne, Mariela Norma; Bottini, Lucio David; Caram, Jorge; Carobolante, María Sol; Ceballos, Leticia María de Lourdes; Chacón Puerta, Marcelo Javier; Chacón Rodrigo; Comellas, Néstor Aldo; Coronel, Orlando Reinaldo; Cuni, Eliana Vanesa; Curkan, Flavio Ismael; Díaz, Gilberto Gabriel; Díaz Moyano, Gabriela; Díaz, Patricia; Evans, María Dolores; Faccio, Sergio Daniel; Franco, María Belén; Frías, Leandro Omar; Funes, Marcelo Diego; Funes, Mariela; García, Joaquín; Garro, Stela Maris; Ghiotti, Jorgelina Belén; Giménez, Graciela Estela; Giménez, Juan Manuel; Giordano, Andrea Verónica; Gómez, Carina; Grinfield Gilbert, Elio David; Guiñazú, Victor Daniel; Jiménez, Javier Salvador; Leiva, Gabriela Alejandra; Luna, Ana Gabriela; Maroccolo, Edgardo Fabricio; Martín, Ricardo Marcelo; Martínez, Ana Victoria; Mejía, Silvana Carolina; Mihalich, Adolfo Miguel; Moreno, Mariano Alejandro; Muñoz, Mario Daniel Guillermo; Murgo, Adrián Luis; Nocheli, Roberto Horacio; Olivares, Mirna Zaida; Páez, Viviana Elisabeth; Palacios, Raúl Enrique; Palencia, Juan Carlos; Parisi Aciar, Raúl Lucio; Pérez Brizuela, Facundo; Pezzuti, Laura; Potaschner, Diego Fernando; Pozo Tobares, María del Carmen; Puliafito, José Daniel; Quintero, Jorge Armando; Quiroga, Rosa Natalia; Reale, Rodolfo Daniel; Recalde, María Emilia; Rodríguez Conforti, Daniela Verónica; Rodríguez Ferraro, Mariana; Romero, María Adela; Sáez, Carlos; Soler, María Soledad; Solís, Gisella Vanina; Sunseri, María Gabriela; Suppicich, Javier Alejandro; Taha, Ruslan; Terraza Rivera, Luis Esteban; Tiburcio, Mario; Torres, Jorge Sebastián; Trejo, María Fernanda; Tricaza, Franco Lionel; Gongora Urrego, Diana Cecilia; Valot, Luis Ernesto; Vega, Arnaldo Javier; Villena Levada, Rafael Gustavo; Wohlfart, Fernando Maximiliano Omar;  Maunas, Juan Manuel; Yamin, Cecilia Analía; Casas, Federico; Yoldes, Marisa Ivana; Zderich, Patricia; Borzotta, Carina Gloria; Farfan, Rodrigo Andrés; Berli, María Florencia; Vázquez, Herminia Beatriz; Sánchez, Ivana Lucrecia; Ocaña Suárez, Maximiliano; Alvornoz, Flavia Julieta; Belarde, Adriana Ruth; Stehlik, Sergio Andrés; Fabroni, Mario Alberto y Tramontina, Antonio Donato interponen acción procesal administrativa contra el Decreto N° 954 de fecha 06 agosto de 2020 y que fuera notificado el día 03 de setiembre de 2020, el cual aceptó formalmente y rechazó sustancialmente el recurso de alzada interpuesto por los actores en contra de la Resolución N°1570 de fecha 13 de noviembre de 2019, emitida por el Honorable Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda (en adelante IPV), por la que se rechazó el reconocimiento de antigüedad solicitado por los agentes referidos desde su ingreso como contratados.

A fs. 151 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Sr. Presidente del IPV y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 159/170 el apoderado del IPV contesta solicitando el rechazo de la demanda, ofrece prueba y formula reserva del caso federal. A fs. 174/178 contesta la Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado quien también solicita el rechazo de la demanda y ofrece prueba.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se ponen los autos para alegar a fs. 259 obrando a fs. 261 el de la actora y a fs. 263 el de la demandada.

A fs. 268/269 obra dictamen del Sr. Procurador General quien observa que las circunstancias fáctico-jurídicas de la presente causa, son las mismas que dieran lugar a la sentencia dictada en expediente N° 13-04301141-8, caratulado “Montero Luis Alberto y ots, c/ Instituto Provincial de la Vivienda p/ Acción Procesal Administrativa”, de fecha 15/06/2021, en los que se hizo lugar parcialmente a la demanda. Por lo que estima que este Tribunal deberá evaluar si resultan o no de aplicación al presente caso los criterios allí expuestos.

A fs. 269 se lama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR A. PALERMO, dijo:

I.- Relación sucinta de las cuestiones planteadas:

A) Posición de la parte actora

El grupo de agentes y ex agentes detallado precedentemente, pretende el reconocimiento del derecho al cómputo para el cálculo del adicional por antigüedad, por el periodo comprendido entre el inicio de sus locaciones de servicios y hasta sus incorporaciones a la planta permanente en el ámbito del IPV. En consecuencia, solicitan que se condene a la demandada a reconocer el cómputo por dicho periodo y a pagar el ítem antigüedad sobre el básico y demás adicionales y suplementos que correspondan, tales como aguinaldo y vacaciones, con más las diferencias salariales retroactivas correspondientes.

Respecto a la retroactividad de las diferencias salariales, piden que sean calculadas teniendo presente la fecha del reclamo administrativo, formulado por cada actor y desde allí tomar dos años hacia atrás, como fecha en que corresponde el pago de las mismas y hasta la fecha de su efectivo pago.

Explican que iniciaron sus reclamos ante la Administración ahora demandada, el 21 de diciembre de 2018, dando origen al expediente administrativo N° 8334-D-2019 en el cual se dictó la Resolución N° 1570 de fecha 13 de noviembre de 2019, emitida por el Honorable Directorio del IPV, por la que se rechazó el reconocimiento de antigüedad pretendida y que luego fue avalada por el Decreto N° 954 de fecha 06 agosto de 2020, dictado en el expediente administrativo N° 2741-D-2019, el cual aceptó formalmente y rechazó sustancialmente el recurso de alzada interpuesto contra aquella resolución.

Indican que su vinculación con el IPV comenzó mediante contratos de locación de servicio y en algunos casos por locación de obra, y que luego de años fueron efectivizados en planta permanente.

Exponen que el Estado debe actuar en sus relaciones con los administrados y, en particular con los empleados públicos, en un marco ético de ejemplaridad, que lo obliga a ajustar su conducta a los valores esenciales de nuestra cultura y por consiguiente está imposibilitado de invocar circunstancias o condiciones que le benefician por encima de tales principios. De allí deducen que, indudablemente una persona que durante un largo período de tiempo se desempeñó como “empleado” del IPV con continuidad, cumpliendo horarios, aportando a la Obra Social de Empleados Públicos y sujeto al “imperium” de esa Administración, es un agente y tan es así que la ley le reconoce expresamente el desempeño en las tareas administrativas como modo de consolidar una relación laboral.

Describen la sentencia dictada por este Tribunal en los autos “Fernandez Nélida Delia c/ Instituto Provincial de la Vivienda s/ A.P.A.” y citan precedentes de la CSJN -in re Madorrán; Ramos; Cerigliano- y de este Superior Tribunal -in re Valdez; Gonzalez; Zaffaroni- que versan sobre estabilidad impropia; personal interino; despido arbitrario y antigüedad. Asimismo, entienden que, por aplicación de las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la demanda debería prosperar.

Manifiestan que existe un enriquecimiento sin causa por parte del IPV y una alteración del principio de igualdad respecto de los accionantes ya que no deberían existir diferencias entre dos trabajadores que realizan la misma tarea y que comenzaron el mismo día -uno contratado y el otro efectivo- esto, desde que nuestra legislación establece la intangibilidad de las remuneraciones en los empleos (Arts. 14 bis C.N y 29 de la C.Prov.).

Señalan que por aplicación de la teoría de los actos propios el IPV debería reconocer el derecho reclamado, puesto que ha resuelto favorablemente un caso exactamente igual al de autos en un reclamo interpuesto por la Agente Agnello consistente en el reconocimiento de la antigüedad desde el 01/02/99, fecha de la primera contratación, hasta el 31/05/05 en la que se designa la misma en planta permanente.

Finalmente, ponen de resalto que el IPV ha utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con una evidente desviación de poder, encubriendo una designación permanente, bajo la apariencia de un contrato de plazo determinado.

B) Posición de la parte demandada

El IPV por intermedio de su apoderado contesta la presente acción negando en forma genérica y específica los agravios vertidos en el escrito de demanda.

Manifiesta que los actores ingresaron al IPV sin concurso, mediante contratos de locación de servicios o de obra y luego pasaron a planta en virtud de acuerdos paritarios. Añade que fueron los propios accionantes quienes hicieron todo lo posible para ser contratados en la institución eludiendo el requisito de ingreso por concurso.

Indica que la situación de los actores es conceptualmente idéntica a la resuelta en autos “Fernandez Nélida” por lo que solicita la resolución de la causa mediante Tribunal en pleno.

Sostiene que no existe trato desigual desde que todos los agentes de planta permanente del IPV han ingresado sin concurso, lo que es práctica habitual hace aproximadamente 40 años. Agrega que en todos los casos se aplicó el mismo criterio, esto es, empezar a liquidar la antigüedad desde el ingreso en planta permanente.

Alega que el IPV ha obrado conforme a derecho y que no se ha afectado el derecho a una retribución justa, ni a igual remuneración por igual tarea.

Por otra parte, precisa que el adicional por antigüedad desde el ingreso a planta permanente del Estado es consecuencia de lo previsto por el art. 4 del Estatuto del Empleado Público y que los empleados que ingresaron a planta permanente del IPV sin observar lo previsto por el art. 10 de dicha norma y por el art. 3 de la Ley 5126 tienen derecho a percibir tal adicional desde su incorporación al Escalafón.

En este sentido, entiende que no se puede acumular antigüedad en ningún escalafón sin haber ingresado previamente a alguna de sus clases tal como lo prevé la legislación específica. Asimismo, destaca que en el tiempo en que los actores prestaron servicios mediante contratos, nunca objetaron la modalidad de contratación.

Afirma que no se ha afectado derecho constitucional alguno si la antigüedad comienza a computarse desde el momento que el agente ingresa a planta permanente, independientemente de cómo haya ingresado. Cita y analiza jurisprudencia.

Finalmente, plantea la prescripción para el caso de que se reconozca a los actores la antigüedad desde la fecha del ingreso con el primer contrato. Al respecto indica que el plazo de prescripción de dos años debe aplicarse tanto a los años de antigüedad a computarse como a la suma retroactiva reclamada.

C) Posición de la Fiscalía de Estado

Solicita el rechazo de la acción con costas.

Plantea la prescripción en relación al pretendido adicional por antigüedad y también de las eventuales diferencias salariales que les pudieran corresponder en el supuesto de que se reconociera tal concepto, como personal contratado en el IPV, en virtud de lo previsto por el art. 38 bis del Estatuto del Empleado Público.

Indica que si bien la parte actora no indica la fecha en que los actores comenzaron a prestar servicios mediante contratos, ni la fecha de su pase a planta permanente, concluye que a la fecha en que cada uno de los actores ratificó la actuación del Dr. Espinasse (Nota 10624) han transcurrido con exceso el plazo de dos años, dado que la ratificación efectuada con posterioridad al plazo de prescripción no tiene efectos retroactivos a los fines de la interrupción de la prescripción.

Destaca que esta Sala Segunda recientemente, en la causa “Montero” arriba citada, hizo lugar parcialmente a la defensa de prescripción.

Finalmente expresa que sin perjuicio de la defensa de prescripción opuesta, ese organismo de control, a través de la Dirección de Asuntos Administrativos, ha emitido dictamen en relación al tema en debate, a la luz de los precedentes y doctrina fijada por este Tribunal (dictamen N° 1113/2019 de fecha 29/08/2019), en el cual optó por considerar aplicable la postura amplia sostenida por los miembros del tribunal cimero provincial: la antigüedad derivada de los contratos de locación de servicios con la Administración Pública debe computarse a los efectos del cálculo de la antigüedad en el marco del art. 53 de la Ley N° 5126. Por ello se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el art. 177 de la C.P. y ley 728.

D) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

Observa que las circunstancias fáctico-jurídicas de la presente causa, son las mismas que dieran lugar a la sentencia dictada en el caso “Montero” arriba citado, en el cual este Tribunal hizo lugar parcialmente a la demanda.

Teniendo en cuenta ello, considera que este Tribunal podrá evaluar si resultan de aplicación los mismos criterios expuestos en el antecedente citado.

II.- Consideración previa

La demandada directa y la Fiscalía de Estado, por las razones que exponen, solicitan que la sentencia a dictarse en autos lo sea por la constitución de Tribunal en pleno.

De un minucioso análisis de la causa no se advierte motivo alguno que habilite o haga pertinente hacer lugar a tal petición, modificando la concurrencia de sus jueces naturales. Sin perjuicio de ello, debe aclarase que la existencia de numerosos actores en nada debiera modificar la correspondencia o no del derecho invocado, lo contrario sí implicaría un detrimento a la buena administración de justicia.

Por ello, esta petición debe ser rechazada.

III.- Pruebas rendidas

Instrumental

Documental agregada en formato papel a fs. 1/13; 132/133; 152/158 y en formato digital según detalle de fs. 229/253.

A fs. 145/146 ingresó al Tribunal, en formato digital, el expediente administrativo N° 2741-D-2019 y sus acumulados N° 8334-D-2019.

IV.- La cuestión a resolver

Tal como ha sido planteada la controversia, corresponde analizar si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó el reconocimiento del adicional por antigüedad respecto a los servicios prestados por los actores bajo el régimen de contratos de locación de servicios, con anterioridad a su incorporación a la planta permanente del IPV y, en su caso, evaluar la procedencia o no de la prescripción planteada por la demandada directa y Fiscalía de Estado.

Dada la similitud de las cuestiones controvertidas en la presente causa y las que dieran lugar a la sentencia dictada in re “Montero” antes citada, se seguirá el razonamiento allí desarrollado, sin perjuicio del análisis y consideración de las particularidades propias del caso sub examen.

V.- Legislación aplicable

Conforme lo dispuesto por el Art. 1 de la Ley N° 4203 (B.O. 21/07/93), el IPV es un ente autárquico con personería jurídica y capacidad para actuar de acuerdo a las Leyes Generales de la Nación y la Provincia, y las especiales que reglen su desenvolvimiento.

La citada normativa establece como facultad del Presidente, proponer las designaciones a realizar al Directorio, tal como surge del Art. 7 que expresamente dispone: “El Presidente del Directorio es el jefe de la repartición y sin perjuicio de las demás facultades y obligaciones que se establezcan por otras disposiciones de esta ley son sus deberes y atribuciones: a)....b) proponer al directorio el nombramiento, remoción y ascenso del personal de planta permanente del Instituto, de acuerdo con las disposiciones vigentes”.

Por su parte, la Ley n° 5126, en el artículo 53 expresamente dispone: “A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales.” (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

Los artículos 3° y 4° del Dec. Ley N° 560/73 establece la clasificación del personal en permanente y no permanente incluyendo al personal temporario, destacando que el legislador en el Art. 4° expresamente distinguió en forma expresa los derechos que le corresponden a uno y otro personal sosteniendo lo siguiente: “Todo nombramiento de carácter permanente origina la incorporación del agente a la carrera, la cual está dada por el progreso del mismo dentro de los niveles escalafonarios”.

VI.- Antecedentes

De la documentación agregada a la causa se evidencian como circunstancias relevantes que todos los actores ingresaron al IPV por contratos de locación en diversas fechas y luego, en distintos momentos, ingresaron a la planta permanente de la demandada e incoaron el reclamo administrativo que dio origen al presente conflicto.

Atento a la cantidad de accionantes y a las diversas fechas en las que se sucedieron las circunstancias referidas es que las mismas se muestran en la planilla que se adjunta:

VII.- Adicional por antigüedad

Ingresando en el análisis del eje principal de la controversia suscitada, me encuentro convencido que de conformidad con las actuaciones administrativas que tengo a la vista, los hechos que surgen de las mismas, el derecho aplicable, la jurisprudencia del Tribunal y las demás probanzas del caso, los servicios prestados por los actores bajo el régimen de locación de servicios, cumplidos con anterioridad a su pase a planta permanente, deben ser tenidos en cuenta al efecto del cómputo del adicional por antigüedad que los mismos perciben. Paso a explicar las razones que me llevan a esta posición:

Desde la causa “Zaffaroni” he sostenido el referido criterio, aunque entonces lo hice en minoría y con otra composición del Tribunal (Ver Expte. N° 105.785, “Zaffaroni, Oscar y ots. C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, Sentencia de fecha 22/11/2013).

Posteriormente, esta Corte ha seguido igual posicionamiento en numerosos precedentes análogos al caso en examen (ver causas N° 13-03670743-1, “De La Roza Bustos, Elcira Georgina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 23/08/2017; N° 13-03839163-6, “Fernández Nélida Delia c/ IPV”, de fecha 18-10-2017; Nº 13-03820822-9, “Dantiz Verónica Beatriz c/ Provincia de Mendoza p/ Acción Procesal Administrativa” de fecha 4-02-2020; N° 13-04411512-8, “Follari Gorra, Mauricio c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ Acción Procesal Administrativa”, de fecha 04-08-2020 y recientemente N° 13-04525235-8 “Mansilla Miguel Oscar c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción procesal Administrativa” de fecha 3-03-2021).

Asimismo, vale recordar que en la misma línea se había pronunciado -aunque en minoría y con otra composición del Tribunal - el Ministro Dr. Julio Gómez de la Sala I de esta Suprema Corte, en las causas N° 13-02859528-4, “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia de fecha 31/07/2017; y N° 13-03816092-8, “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia de fecha 1/03/2018).

En todas estas sentencias se ha expresado que la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos surgen del Decreto Ley 560/73. Más específicamente, se sostuvo que el artículo 15 de este cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la “estabilidad”, por un lado, del derecho a la “retribución justa”, por el otro.

De manera que puede afirmarse que algunos derechos se derivan del primero -como el de “igualdad de oportunidad en la carrera”, a los “traslados y permutas” o el “reingreso”-, pero nunca que derechos fundamentales como el de ser retribuido por el trabajo prestado alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario hasta con el texto expreso de la misma norma jurídica (art. 15, 2º párr.).

Por tanto, en los citados precedentes se diferenciaron, los presupuestos y alcances del derecho a la “estabilidad del empleado público” del otro consistente en “la protección contra el despido arbitrario”, tal como lo señaló la CSJN en “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación”, fecha 03/05/2007.

Dicho de otro modo, no deben confundirse los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de otros derechos distintos pero con igual rango constitucional, como lo son la “retribución justa” y la “igual remuneración por igual tarea” (Fallos: 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no solo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también -sin distinciones- “a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (C.S.J.N., “Cerigliano”, Fallos: 334:398).

En sintonía con el precedente “De la Roza”, aquí también son precisamente estos derechos a la “retribución justa” y a la “igual remuneración por igual tarea”, antes que los vinculados a la “estabilidad en el empleo”, los que han sido alegados por los actores y cuyo alcance corresponde determinar.

Asimismo, resulta necesario recordar que el derecho a una “retribución justa” tiene expreso reconocimiento en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Allí se establece que la “remuneración” debe proporcionar al trabajador “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho “sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” (art. 23, inc. 2), como así también “a una remuneración equitativa y satisfactoria” que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Por su parte, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, expresa que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario, tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad (art. 16 CN). A tales efectos, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término “discriminación” comprende no solamente a la “distinción, exclusión o preferencia” basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a “cualquier otra que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (inc. b).

En este marco específico, corresponde determinar si los “servicios” prestados por quienes accionan bajo el régimen de locación predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta permanente, encuadran o no en el supuesto prescripto por el artículo 53 de la Ley n° 5126 que expresamente señala: “A partir del 1 de enero de cada año el personal percibirá en concepto de Adicional por antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos por ciento (2%) de la Asignación de la clase correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales (Texto según Ley 5973 Art. 40 -V.A. L. 5198).

Ahora bien, debe hacerse hincapié en que la norma citada no formula distinción alguna entre trabajadores de planta permanente y trabajadores contratados, de manera que no puede hacerse semejante distinción donde la ley no lo ha hecho, máxime cuando la misma resultaría en perjuicio de los derechos del trabajador.

Conforme lo hasta aquí expuesto, la controversia en torno al carácter laboral y sujeto al régimen del empleo público de los servicios personales prestados por los y las accionantes de manera previa a sus pases a la planta permanente de la demandada directa ha quedado despejada, por lo que deben ser reconocidos conforme al régimen del empleo público.

En efecto, de los antecedentes agregados como AEV ha quedado demostrado que las personas que accionan en este proceso, se desempeñaron en el ámbito del IPV desde las fechas indicadas en el cuadro adjunto en el punto VI (Antecedentes), ejerciendo diversas funciones. Tales relaciones estuvieron desde un principio sujetas al régimen de empleo público (Dec. Ley N° 560/73) y al escalafón General de la Ley N° 5811.

En suma, a los efectos del cálculo de la remuneración de quienes vienen a accionar, no cabe discriminar si los servicios fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que -tal como se lo expuso más arriba- este aspecto no surge de la ley ni cabe que sea configurado por el intérprete. Por lo tanto, acreditado el carácter administrativo de los servicios prestados, conforme puede verse de la documentación acompañada y cuya naturaleza no ha sido desconocida, sirven como antigüedad en el empleo para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar la experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

Al cabo de las razones expuestas, entiendo que debe admitirse la acción incoada en lo que atañe al reconocimiento, en el cómputo del adicional por antigüedad, de los servicios prestados por los y las accionantes por los periodos comprendidos entre su ingreso al IPV y sus respectivos pases a planta permanente, es decir por el tiempo en que su vinculación lo fue en virtud de sucesivas contrataciones.

VIII.- Defensa de Prescripción

La parte demandada y la Fiscalía de Estado han planteado defensa de prescripción, sobre la base de lo dispuesto por el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73. Entiendo que no les asiste razón, toda vez que las diferencias salariales se devengaron desde la designación de cada accionante, cuyas fechas difieren conforme se puede advertir en el cuadro agregado al punto Antecedentes. Luego, el reclamo administrativo interruptivo de la prescripción, a los efectos de considerar la retroactividad del reclamo, se produjo con el día 21 de diciembre de 2018. De allí que, en virtud de lo dispuesto por la citada norma legal corresponde hacer lugar a las diferencias salariales resultantes del reconocimiento en el cómputo del adicional por antigüedad solicitado, desde los dos años anteriores a la fecha del reclamo administrativo, tal como se limita el objeto de la demanda.

IX.- Por ello, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. MARIO D. ADARO adhiere a los fundamentos y la decisión que antecede.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO en disidencia, dijo:

Me permito disentir con el criterio expuesto por mis distinguidos colegas, por las razones que a continuación expongo:

Sobre el tema de fondo debatido en autos, he tenido oportunidad de expedirme en dos casos análogos al que aquí se examina (causa N°13-03839163-6, caratulada “Fernández Nélida Delia c/ IPV”, fecha 18-10-2017 y causa Nº13-03820822-9 caratulada “Dantiz Verónica Beatriz c/ Provincia de Mendoza p/ Acción Procesal Administrativa”), criterio que he mantenido invariablemente, incluso disintiendo con el voto preopinante (causa N°13-04301141-8 caratulada Montero Luis Alberto y Ots. c/ Instituto Provincial de la Vivienda de Mendoza p/ Acción Procesal Administrativa de fecha 15-06-2021).

El criterio que allí sostuve se halla en línea con el voto mayoritario -conformado por los Ministros Dres. Nanclares y Pérez Hualde- expuesto en los precedentes de la Sala I de este Superior Tribunal (en la causa N° 105.785, caratulada “Zaffaroni, Oscar y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 22/11/2013; causa N° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 31/07/2017; causa N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 1/03/2018).

Es por ello que en lo que sigue reproduciré los argumentos sostenidos en los citados precedentes. Así pues, ante todo debe señalarse que las partes de la relación de empleo público -agentes y Administración- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que ha de abonarse y percibirse por la prestación del servicio. Por supuesto que el principio de autonomía de la voluntad (art. 19 de la Constitución Nacional) debe desarrollarse de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva y en congruencia con el marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por la Nación y la Provincia (Convenio N° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.328; Convenio N° 154 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.544; y Ley Nacional N° 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley Provincial N° 6.656).

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación expresamente ha dicho que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla la actividad administrativa, impera la sujeción al principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), cuya virtualidad es desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes. Así pues, la celebración de los contratos se somete a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de las partes se somete a los contenidos impuestos normativamente. Tanto aquellas como estos no pueden disponerse por las partes sin expresa autorización legal (Fallos: 316:3157).

Ahora bien, desde un nivel de referencia más específico corresponde tomar en consideración que la situación de quienes aquí accionan estaba signada por un vínculo con la Administración mediante contratos de locación. En ese marco, la prueba agregada en autos permite constatar que las previsiones de dichos contratos no incluían el reconocimiento que aquí se requiere.

A más de la falta de previsión contractual, la legislación vigente tampoco contempla el reconocimiento del cómputo de la antigüedad por la mera prestación de servicios personales. En efecto, se advierte un silencio en la legislación local sobre el empleo público en lo atinente a la regulación del adicional por antigüedad, pues se limita a aludir a los servicios no simultáneos cumplidos en organismos nacionales, provinciales o municipales (art. 53 de la Ley Nº 5.126; texto según Ley Nº 5.973 art. 40 -V.A. L. 5198).

Por lo tanto, se colige que el cómputo de la antigüedad supone un derecho que se le otorga al personal que se ha desempeñado en cargos públicos y en relaciones reguladas por el empleo público, mas no a todos los contratados. Esta solución resulta convalidada por las facultades que le corresponden en forma taxativa y exclusiva a la Legislatura de Mendoza. Así pues, conforme el texto constitucional, es el Poder legislativo de la Provincia el encargado de crear los empleos en la Administración y de dictar la Ley General de Sueldos (arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de Mendoza).

A más de lo anterior, debe tenerse presente que ambas Salas de este Superior Tribunal han detallado en numerosos precedentes los distintos aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (cfr. LS 256-433; 272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros). Específicamente, la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta en el precedente “Zaffaroni”. En ese fallo, el Ministro Dr. Pérez Hualde, con respecto a las facultades que tiene la Legislatura, dijo: “no solamente compete al legislador fijar la ley de sueldos, sino que también le incumbe a este Poder del Estado el “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que -generalmente- también se ejerce anualmente por vía de la ley de presupuesto... Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público...”.

Por mi parte, comparto las reflexiones expuestas, las cuales son aplicables al caso bajo examen.

Como corolario de todo lo expresado anteriormente, concluyo que la pretensión atinente al cómputo de la antigüedad debe ser desestimada, de allí que no resulta necesario realizar consideraciones relativas al planteo de prescripción en relación de las diferencias salariales.

Así Voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. OMAR A. PALERMO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba por mayoría en el tratamiento de la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 14/28 por las y los accionantes, conforme la lista que se detalla en los antecedentes y en consecuencia, anular la Resolución N°1570 de fecha 13 de noviembre de 2019, emitida por el Honorable Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda y el Decreto N° 954 de fecha 06 agosto de 2020 que la confirma.

De allí que resulta procedente ordenar a la Administración que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, la inclusión en el cómputo del adicional por antigüedad a la totalidad de los accionantes, de los servicios prestados mediante la modalidad de locación desde su ingreso y hasta su pase a planta permanente de conformidad con el siguiente detalle:

Asimismo,se condena a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago de diferencias salariales resultantes entre los sueldos que han percibido efectivamente los accionantes y los que debieron percibir desde los dos años anteriores a la fecha 21/12/2018 en que se efectuó el reclamo administrativo y hasta la inclusión del cómputo en las condiciones indicadas supra. A ellas deberá agregarse los intereses correspondientes, los que, tratándose las diferencias salariales de obligaciones periódicas, serán calculados desde que cada diferencia es debida y hasta su efectivo pago.

El cálculo de los intereses deberá realizarse conforme al siguiente detalle: desde la fecha de mora a la tasa activa promedio que informe el Banco Nación Argentina para las operaciones de descuento a 30 días conforme a lo resuelto por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley N° 9041.

La demandada deberá acreditar el cumplimiento de la obligación aquí impuesta dentro del plazo previsto en el art. 68 del C.P.A., bajo apercibimiento de lo establecido en ella art. 69 del mismo cuerpo legal.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIO D. ADARO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. OMAR A. PALERMO, dijo:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen en el orden causado atento la existencia de vencimientos recíprocos y equivalentes (art. 36 del C.P.C.C.yT y 76 del C.P.A.)

Conforme lo dispuesto por la ley 5394, no corresponde regulación a los profesionales que actuaron por el Estado.

La regulación de los restantes honorarios se difiere para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIO D. ADARO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, por mayoría,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 14/28 por las y los accionantes Sras. y Sres. Agüero José Luis; Aguilera, Laura Verónica; Aguirre, Daniela Belén; Arboit Plastina, Verónica Gisela; Barcat, Fabián Andrés; Bazán, Concepción del Carmen; Becerra Escudero, Marta Irma; Beradini, Pablo Fernando; Bianchi, Marcelo Ariel; Bonne, Mariela Norma; Bottini, Lucio David; Caram, Jorge; Carobolante, María Sol; Ceballos, Leticia María de Lourdes; Chacón Puerta, Marcelo Javier; Chacón Rodrigo; Comellas, Néstor Aldo; Coronel, Orlando Reinaldo; Cuni, Eliana Vanesa; Curkan, Flavio Ismael; Díaz, Gilberto Gabriel; Díaz Moyano, Gabriela; Díaz, Patricia; Evans, María Dolores; Faccio, Sergio Daniel; Franco, María Belén; Frías, Leandro Omar; Funes, Marcelo Diego; Funes, Mariela; García, Joaquín; Garro, Stela Maris; Ghiotti, Jorgelina Belén; Giménez, Graciela Estela; Giménez, Juan Manuel; Giordano, Andrea Verónica; Gómez, Carina; Grinfield Gilbert, Elio David; Guiñazú, Victor Daniel; Jiménez, Javier Salvador; Leiva, Gabriela Alejandra; Luna, Ana Gabriela; Maroccolo, Edgardo Fabricio; Martín, Ricardo Marcelo; Martínez, Ana Victoria; Mejía, Silvana Carolina; Mihalich, Adolfo Miguel; Moreno, Mariano Alejandro; Muñoz, Mario Daniel Guillermo; Murgo, Adrián Luis; Nocheli, Roberto Horacio; Olivares, Mirna Zaida; Páez, Viviana Elisabeth; Palacios, Raúl Enrique; Palencia, Juan Carlos; Parisi Aciar, Raúl Lucio; Pérez Brizuela, Facundo; Pezzuti, Laura; Potaschner, Diego Fernando; Pozo Tobares, María del Carmen; Puliafito, José Daniel; Quintero, Jorge Armando; Quiroga, Rosa Natalia; Reale, Rodolfo Daniel; Recalde, María Emilia; Rodríguez Conforti, Daniela Verónica; Rodríguez Ferraro, Mariana; Romero, María Adela; Sáez, Carlos; Soler, María Soledad; Solís, Gisella Vanina; Sunseri, María Gabriela; Suppicich, Javier Alejandro; Taha, Ruslan; Terraza Rivera, Luis Esteban; Tiburcio, Mario; Torres, Jorge Sebastián; Trejo, María Fernanda; Tricaza, Franco Lionel; Gongora Urrego, Diana Cecilia; Valot, Luis Ernesto; Vega, Arnaldo Javier; Villena Levada, Rafael Gustavo; Wohlfart, Fernando Maximiliano Omar; Maunas, Juan Manuel; Yamin, Cecilia Analía; Casas, Federico; Yoldes, Marisa Ivana; Zderich, Patricia; Borzotta, Carina Gloria; Farfan, Rodrigo Andrés; Berli, María Florencia; Vázquez, Herminia Beatriz; Sánchez, Ivana Lucrecia; Ocaña Suárez, Maximiliano; Alvornoz, Flavia Julieta; Belarde, Adriana Ruth; Stehlik, Sergio Andrés; Fabroni, Mario Alberto y Tramontina, Antonio Donato, y en consecuencia, anular la Resolución N°1570 de fecha 13 de noviembre de 2019, emitida por el Honorable Directorio del Instituto Provincial de la Vivienda y el Decreto N° 954 de fecha 06 agosto de 2020 que la confirma.

Asimismo, se condena a la Administración a que dicte el acto administrativo por el cual reconozca, la inclusión en el cómputo del adicional por antigüedad a la totalidad de los accionantes, de los servicios prestados mediante la modalidad de locación desde su ingreso y hasta su pase a planta permanente de conformidad con el detalle obrante en la segunda cuestión.

Igualmente, se condena a la demandada a practicar liquidación y realizar el pago de diferencias salariales resultantes entre los sueldos que han percibido efectivamente los accionantes y los que debieron percibir desde los dos años anteriores a su reclamo administrativo y hasta la inclusión del cómputo en las condiciones indicadas supra. A ellas deberá agregarse los intereses correspondientes, los que, tratándose las diferencias salariales de obligaciones periódicas, serán calculados desde que cada diferencia es debida y hasta su efectivo pago.

El cálculo de los intereses deberá realizarse conforme al siguiente detalle: desde la fecha de mora a la tasa activa promedio que informe el Banco Nación Argentina para las operaciones de descuento a 30 días conforme a lo resuelto por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley N° 9041.

La demandada deberá acreditar el cumplimiento de la obligación aquí impuesta dentro del plazo previsto en el art. 68 del C.P.A., bajo apercibimiento de lo establecido en ella art. 69 del mismo cuerpo legal.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése a conocer a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Regístrese. Notifíquese.