foja: 223

CUIJ: 13-04820119-3()

FERNANDEZ LUCIA AGUSTINA C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104900932*

En Mendoza, a los ocho días del mes de Abril de dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ N° 13-04820119-3 caratulada: “FERNANDEZ LUCIA C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS D.G.E. P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

De conformidad con lo decretado a fs. 222, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO , segundo: DR. OMAR PALERMO y tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 03/04 vta. y 48/59 la Sra. Lucía Agustina Fernández, con patrocinio letrado, demanda a la Dirección General de Escuelas a fin de que se anule la Resolución recaída en el expediente N° 2019-0254714-GDEMZA-MESA*DGE por la cual se le dio de baja en todas las horas cátedra y cargos que ostentaba en los CENS n° 3-461; N° 3-464 y en la Escuela N° 4-030, restituyéndole en tales funciones con los haberes caídos. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 65 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Sr. Director General de Escuelas y al Sr. Fiscal de Estado. Igualmente se comunica la existencia de la presente acción al Sr. Gobernador de la Provincia.

A fs. 71/76 vta. contesta la demandada directa, solicita que se rechace la demanda, ofrece prueba y funda en derecho. Se opone a la reserva del cso federal expuesta por la parte actora.

A fs. 80/84 vta. el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado contesta la demanda y solicita el rechazo de la misma. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal

A fs. 96 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes. Rendidas las mismas, a fs. 189/196 y vta.; a fs. 200/204 y a fs. 207/11 se agregan los alegatos de la parte actora, la demandada directa y los de Fiscalía de Estado, respectivamente.

A fs. 214/216 se incorpora el dictamen de la Procuración General, y a fs. 218 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Lucía Agustina Fernández demanda a los efectos de que se le reconozca el derecho reconocido en el art. 56 de la ley 5811, ordenando la nulidad el procedimiento y de las medidas de cese en las horas cátedra suplentes que detentaba restituyéndole urgente los haberes caídos.

Explica que se encontraba vinculada a la accionada como docente suplente y que el Director General de Escuelas -en adelante DGE- ordenó mediante el dictado de la resolución en las actuaciones adminstrativas N° EX-2019-02524714-GDEMZA-MESA#DGE la baja en todos y cada uno de los cargos en carácter de reemplazante que tenía la actora por haber sido imputada por delitos contra la integridad sexual.

Sostiene que el acto dictado por la DGE es inexistente y se encuentra viciado groseramente ya que a partir de su embarazo obtuvo licencia por maternidad (en los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811) desde el 21/02/19 hasta el día 20/06/19. Destaca que su hijo nació el día 17/03/19 y al momento de la baja dictada por la demandada se encontraba gozando de la garantía de protección a la maternidad así como de la licencia correspondiente, por lo que cualquiera fuera la situación de revista debió gozar de la misma durante el período de ocho (8) meses posteriores al parto que establece la Ley N° 5811 extendiéndose la protección hasta el día 17/11/19.

Manifiesta que el derecho invocado ha sido violentado por la resolución cuestionada ya que en sus considerandos hace alusión a que es docente suplente (remplazante) que no goza de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removida por decisión de su superior jerárquico, invocando razones de servicio o incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que ostenta. Ello se funda en el Dec. N° 563 que homologó el acuerdo paritario sobre el régimen de franquicias y licencias para el personal suplente en cargo vacante.

Asimismo, el acto atacado desconoce que la protección a la maternidad establecida por el Art. 56 de la Ley N°5811 incluye a todos los agentes estatales sin distinción alguna respecto de si son titulares o suplentes, por el contrario, elimina tales distinciones y universaliza la protección a todos los agentes estatales sean de planta permanente o no.

Aduce que el acto atacado la coloca a ella y su familia en una condición angustiante ya que no sólo se la dejó cesante en el cargo sino también a toda su familia ya que su esposo también se vio afectado por la decisión cuestionada.

Considera que el acto se encuentra seriamente viciado ya que la DGE violentó el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa frente a dicha acusación de “presuntos incumplimientos”, tampoco requirió informes negativos de los Directores de los establecimientos en los que trabajó como docente para saber si realmente había un incumplimiento o no de los deberes propios de la función o el cargo, pues no surge de las constancias del expediente administrativo ningún antecedente de incumplimiento de los deberes a su cargo.

Invoca que el acto dictado tampoco se encuentra debidamente motivado ya que en los considerandos de la baja se menciona a hechos de “público y notorio conocimiento” y no se encuentra agregado al expediente administrativo informe alguno o requerimiento al Ministerio Público Fiscal, destacando que los hechos imputados en la causa penal son completamente ajenos al ámbito laboral donde prestó funciones.

Al alegar ratifica que se encontraba en período de licencia por maternidad y que la accionante al momento de la baja cumplía con los extremos establecidos por la Ley N° 5811 ya que se encontraba embarazada, habiéndose comunicado dicha circunstancia en tiempo y forma a la demandada.

Al respecto destaca que la baja se ordenó el día 28/05/19 mientras que según se informa en las el expediente administrativo N° 2019-02524714-GCMZA3DGE el día 20/05/19 la actora se encontraba con licencia por el artículo 54 hasta el día 20/06/19, por lo que entiende que se encuentra probado que la DGE ordenó la baja en conocimiento pleno de que lo hacía en violación a los principios y normativa de protección de la maternidad.

Destaca inclusive que las mismas autoridades convocaron a la Sra. Fernández a ser notificada de la baja en el establecimiento educativo cuando la propia institución sabía de su licencia por maternidad destacando que la demandada al contestar no haya hecho mención a esta circunstancia.

Concluye sosteniendo que este Tribunal en el plenario “Lorca” en forma expresa incluyó dentro de los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811, por mayoría, a las docentes suplentes, creando un verdadero “bloque normativo” de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Asimismo, sostiene que la que la decisión es contradictoria ya que al momento de la baja la actora no se encontraba dando clases por lo que entiende la misma, a su vez, fue apresurada.

Afirma que de los testimonios brindados ha quedado acreditado que la baja dispuesta no fue notificada en debida forma a los establecimientos escolares donde prestaba funciones la Sra. Fernández y que el testimonio brindado por Nora Laura Lucero sostuvo que la actora era una muy buena docente.

Concluye que el acto atacado vulnera los derechos de la actora reconocidos por la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia institucional contra la mujer en los términos del Art. 6 inc. b, y que la DGE sabía efectivamente del embarazo de la Sra. Fernández y que ha quedado acreditado con los testimonios brindados en la causa que la actora gozaba de protección a la maternidad a la fecha de la notificación de la resolución de baja y que el acto administrativo adolece de los vicios denunciados y en particular, que los testimonios acreditan: a) el buen desempeño profesional y funcional de la actora: la falta de antecedentes disciplinarios; la violación de los procedimientos de baja de suplentes por parte de la DGE y que la causa debe ser merituada desde la órbita dela perspectiva de género. Cita jurisprudencia.

B) Posición de la Dirección General de Escuelas.

Luego de una negativa general, sostiene que la actora cuestiona la baja de todos y cada uno de los cargos en carácter de reemplazante, que ostentaba la Sra. Lucia Fernández, con prestación de servicios en el CENS N 3-461 “El Bermejo”; CENS N° 3-464 y en la Escuela N° 4-063 “Raúl Escalabrini Ortiz” dependientes de la Dirección de Educación Permanente de Jóvenes y Adultos y de la Dirección de Educación Técnica y Trabajo.

Con relación a la resolución cuestionada manifiesta que la cuestión es determinar si la accionante tiene o no estabilidad, lo que resulta decisivo ya que si la Sra. Fernández carece de la misma, puede reclamar la nulidad del citado acto ya que el mismo no ha afectado su derecho subjetivo a permanecer en el cargo.

Al respecto destaca que la accionante se encontraba cumpliendo funciones en calidad de “suplente” por lo que carece de estabilidad en su cargo, pudiendo ser removida del mismo por decisión de su superior jerárquico invocando razones de servicio o incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que ostenta, conforme lo establece el Dec. Ley N° 560/73 y el Acuerdo Paritario sobre el régimen de franquicias hoy licencias para el personal suplente en cargo vacante cuyo Art. 4° establece: “El personal docente suplente en cargo vacante desempeña dichas funciones con carácter de transitorio, en consecuencia podrá disponer el cese de funciones en la suplencia por informe del superior, cualquiera sea el nivel o modalidad que se desempeñe...”, (por lo que tal como surge de la citada normativa) la baja puede ser dictada en cualquier momento y cuando así lo disponga un Superior.

En el presente caso destaca que conforme surge del contenido de la Resolución del Director General de Escuelas la baja se dispuso: “...en virtud de los presuntos incumplimientos referidos a deberes propios de la función que desempeñaba la Agente de referencia, prestando servicios como docente en los establecimientos escolares citados anteriormente, dependientes de la Dirección de Educación permanente de Jóvenes y Adultos y Dirección de Educación Técnica y Trabajo, respectivamente.

Considera que para otorgar la baja de un docente suplente no es necesario que haya un motivo , simplemente cuando lo disponga el superior es viable la baja, por ese sólo hecho, situación que torna improcedente el planteo de nulidad de la actora.

Dice que la Ley N° 4934 (Estatuto del Docente) regula el derecho a la estabilidad para los cargos ocupados por titulares y respecto de la situación del suplente prevé que cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar, o al hacerse cargo de sus funciones el titular, y en el mismo sentido referie el Dec. Reglamentario N° 313/85 en su Art. 41 cuando determina claramente la carencia de estabilidad de los docentes suplentes.

Sostiene que las horas cátedras de los suplentes tienen la característica de ser funciones de carácter transitorio, no gozan de estabilidad pues son relaciones precarias y que los docentes que se desempeñan como suplentes (ya sea a término o en cargo vacante) como principio general no tienen derecho a licencia paga por enfermedad (Art. 266 del Dec. N° 313/85), por lo que todas las inasistencias son sin goce de haberes y si superan los dos días continuados, se produce la finalización de la suplencia ya que el fundamento es que la prestación de servicios es de carácter precaria, tal como lo sostuvo el Tribunal en la causa “Zambrano c/ DGE s/ APA”.

Cita los precedentes “Irusta, LS 305-111”; “Alarcón, LS 322-94”; “Gallar, LS 339-112” sostiene que esta Corte tiene dicho que el docente suplente no está amparado por el derecho a la estabilidad, reservado por el Art. 22 de la Ley N° 4934 que en el último precedente también se expresó que el suplente no tiene el mismo derecho a la estabilidad que el titular, sino que por el contrario, se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas razones.

Explica que todas estas consideraciones fueron mantenidas en el plenario “Lorca, LS 352-72” donde se ratificó que la protección de la trabajadora suplente no implica extender la estabilidad, de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento.

Reitera que la accionante revistaba como suplente y las características fundamentales de esta situación están dada por su precariedad, transitoriedad y carencia de estabilidad de conformidad con lo establecido por los Arts. 21 y 22 de la Ley N° 4934 y el Art. 40 del Dec. N° 313/85 y es facultad discrecional del gobierno escolar disponer la continuidad o no del personal suplente, fundado en la necesidad del servicio educativo (Dec. N° 563/95).

Asimismo, entiende que no debe soslayarse que la actora, más allá de su cargo suplente, debe reunir las condiciones exigidas por el Estatuto para la designación de titular (Art. 90) y en este sentido el Art. 16 determina que el docente deberá poseer la capacidad física, psíquica, buena salud y conducta moral necesarias para el desempeño de sus funciones y en igual sentido, el Dec. Reglamentario N° 313/85 refiere a la capacidad física y psíquica, buena salud y conducta moral. Finalmente el propio Estatuto del Empleado Público (Dec. Ley N° 560/73) es claro al normar en su Art. 10 que el ingreso a la función pública se hará previa acreditación de la idoneidad, siendo además requisitos indispensables, entre otros, poseer condiciones morales y de conducta.

Respecto a la falta de motivación invocada por la actora sostiene que en el acto administrativo se mencionó que la agente había sido imputada por delitos contra la integridad sexual y el hecho fue y continúa siendo de público y notorio conocimiento ya que ocurrió en el ámbito de la Universidad Nacional de Cuyo -en adelante UNC-.

Sostiene que si bien la accionante se encuentra imputada, los hechos por la que se la investiga a ella y su pareja son de una gravedad tal que atenta contra la conducta moral, decoro, restando importancia a si el hecho ocurrió dentro o fuera del ámbito laboral.

Agrega que la medida adoptada por la DGE fue preventiva, separándola del cargo y del contacto con alumnos hasta tanto se definiera su situación penal y a que la DGE tiene el deber de resguardar a los alumnos a los cuales la actora les impartía clases.

Destaca que los hechos imputados a la actora fueron publicados en el diario Los Andes el día 11/05/19 en la página web https://www.losandes.com.ar/docente-detenido-de-la-uncuyo-a-aguirre-le-decian-jefe-o-dios/.

Reitera que la accionante se escuda en que la DGE no solicitó informe negativo del Director del establecimiento donde prestaba funciones cuando la imputación penal realizada conforme la gravedad de los hechos investigados avalan la decisión adoptada por la DGE.

Sostiene que sí existe dictamen jurídico dentro de las actuaciones administrativas y es el que se encuentra adjuntado como proyecto de la resolución atacada por la actora, aconsejando la aplicación de las sanciones respectivas que luego dictó la autoridad máxima de la DGE (cfr. fs. 08/28 de autos).

Al alegar reitera los argumentos vertidos en la contestación de la demanda sosteniendo que la medida adoptada por la DGE radica principalmente en la imputación ordenada en sede penal en los autos N° 13-04820119-3 de la Unidad Fiscal de Delitos contra la Integridad Sexual de la 1°C.J., en la cual se ordenó la imputación por el delito de abuso sexual de la Sra. Fernández con acceso carnal agravado por ser encargado de la educación en grado de tentativa previsto y penado por el Art. 119 tercer párrafo en función con el cuarto párrafo inciso B, 42 y 45 del Código Penal, en calidad de participación criminal primaria.

Asimismo, sostiene que conforme surge de la prueba adjuntada en autos, en especial el oficio de la Oficina de Liquidación de Haberes de la DGE, la accionante tenía protección a la maternidad desde febrero a junio de 2019 y del cotejo de fechas surge que si bien la resolución que dispuso la baja se dictó en mayo de 2019, la Sra. Fernández prestó funciones hasta el mes de julio de 2019, motivo por el cual no existió violación al derecho a la protección de la maternidad en un todo conforme lo dispuesto por el Art. 54 de la Ley N° 5811.

Concluye sosteniendo que el acto dictado es legítimo, que tal como surge de las constancias de autos se encuentran en pugna los intereses particulares de la actora y los de los alumnos y la administración educativa la que conforme la gravedad de los hechos, optó por proteger los de los alumnos y el interés público, por lo que solicita que se rechace la acción intentada con costas.

C.- Posición de la Fiscalía de Estado.

Adhiere a la contestación formulada por la DGE, reiterando la postura de la demandada directa y que el ofrecimiento de los cargos vacantes es a título precario, consintiendo la accionante dicho carácter por lo que según la doctrina de los actos propios no puede hacer valer en forma contradictora la conducta asumida ya que el Estatuto del Docente Ley N° 4934 en su Art. 36, en forma armónica con su Dec. Reglamentario N° 313/85 y sus mod, Dec. 1129/90 Dec. N° 692/95 y Dec. 354/000 establece que el ingreso se hará por concurso de méritos y antecedentes, los cuales son considerados por la Junta Calificadora de Méritos y de ello surge que el procedimiento para el ingreso en carácter de titular comprende numerosas etapas y concluye con el dictado del acto de designación o nombramiento y toma de posesión del cargo, efectuaron por el Director General de Escuelas.

Arguye que la accionante se confunde al considerar que el acto atacado es una medida disciplinaria, por el contrario es una medida que le compete a todo superior jerárquico de poder evaluar la actuación de sus dependiente, que en el caso de autos se trata de personal suplente y en resguardo de los educandos.

Cita jurisprudencia para fundar su postura y la validez del acto atacado.

D.- Dictamen de la Procuración General.

El Sr. Fiscal Adjunto de la Procuración General, sostiene que correspondería hacer lugar parcialmente a la demanda intentada teniendo presente que el Tribunal ha desarrollado un criterio amplio en materia de la aplicación de las normas protectorias vinculadas con la maternidad, la familia y el niño recién nacido y que en el plenario “Lorca” se expidió extendiendo el alcance de los Arts. 54 a 56 de la Ley N° 5811 a docentes suplentes que ejercen en la DGE.

Sostiene que en dicho precedente sin negar que los docentes suplentes carecen de estabilidad el Tribunal admitió la directa aplicación del “bloque constitucional” que contiene la protección integral de la familia (art. 14 bis) compuesto integrado por el Art. 25 e la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Art. 15 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, amparando a la mujer docente embarazada sin efectuar discriminación alguna (“Gorez, María Kospi, sentencia del 26/12/19”).

Concluye sosteniendo que cuando la DGE dictó la baja en los cargos como docente suplente que tenía la accionante, la misma se encontraba bajo la protección a la maternidad dispuesta por la Ley N° 5811, por lo cual el cese de funciones debe computarse a partir del plazo estipulado en los Arts. 54 a 56 de la Ley N° 5811, por lo que correspondería hacer lugar parcialmente a la demanda.

II.- PRUEBA:

a)Instrumental:

*Copias obrantes a fs. 1/26 del expediente administrativo N° EX-2019-02524714-GDEMZA-MESA3DGE en el que consta el trámite dado por la DGE en el dictado de la resolución que ordenó la baja en los cargos como docente suplente y la notificación correspondiente el día 28/05/19 a la accionante dejando constancia en la misma que se encontraba protgida por el Art. 56 de la Ley N° 5811.

*Se encuentra incorporada el legajo personal de la accionante.

b)Informativa:

*Oficio remitido a la DGE a fin de que informe sobre el período relacionado con la licencia por maternidad otorgado a la accionante.

c)Testimonial:

A fs. 154 obra acta de declaración testimonial de las Sras. Nora Laura Lucero y Laura Estela Troyas.

III.-SOLUCIÓN DEL CASO

1) Cuestión a resolver:

El Tribunal se encuentra llamado a resolver sobre la legitimidad del procedimiento y del acto de cese en las horas cátedra suplentes.

2) Antecedentes del caso:

De las constancias del expediente administrativo N° 2019-02528685-GEMZA-DEPJA#DGE se constata que para fecha 20/05/19 la Sección VII del DEPJA informa que la accionante Lucía Agustina Fernández cumple tres horas cátedra de Historia y Mundial -3er orientado- 4ta división- suplente- reemplazo y que para esa fecha se encuentra con licencia por maternidad de conformidad con lo dispuesto por el Art. 54 de la Ley N° 5811 hasta el día 20/06/19.

A fs. 11/12 de autos luce incorporado proyecto de resolución en dos carillas elaborado por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE en la que se ordena dar de baja en todos los cargos a la actora

A fs. 23/24 y vta. y para fecha 28/05/19 obra constancia de notificación mediante la cual se puso en conocimiento de la actora el contenido del acto en el que se daba de baja en todos y cada uno de los cargos en carácter de reeemplazante.

Asimismo, de la documentación acompañada surge que desde el día 21/02/19 la Sra. Fernández se encontraba con licencia por maternidad en los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811. Surge de la constancia mencionada que los 120 días se cumplirían el día 20/06/19.

3) Naturaleza jurídica de la “suplencia” regulada en el Estatuto Docente:

Esta Suprema Corte de Justicia tiene dicho in re “Zamorano, Cristina Mabel”, que el sistema escolar está asentado sobre la base de un plantel de docentes titulares con estabilidad, y de docentes suplentes con una relación de empleo público transitoria y hasta precaria. Luego de analizar las normas del Estatuto Docente (Ley 4934) y su Decreto reglamentario n° 313/85, se llegó a la conclusión de que la suplencia en la docencia, tanto primaria como de enseñanza media, configuran una relación jurídica sui generis transitoria, precaria, justificada por la finalidad del servicio cumplido, de primer orden, que no admite ninguna interrupción (LS: 260-1).

Asimismo in re “Irusta, Ernesto Rubén” (LS: 305-111) y en “Alarcón, Oscar A.” (LS: 322-94) se dijo que el docente suplente no está amparado por el derecho a la estabilidad, reservado por el art. 22 de la Ley 4934 para el personal titular. En “Gallar, Nidia” (LS: 339-112) también se expresó que el suplente no tiene el mismo derecho a la estabilidad que el titular; sino que, por el contrario, se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas razones. Tales consideraciones fueron mantenidas en el plenario N° 79.525 “Lorca, María Laura y ots.” (LS: 352-72, al aclararse que la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabilidad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento); como así también reiteradas en “Carrasco, Angélica Beatriz” (LS: 374-57) y en “Cueito Alejandro J. F.” (LS: 360-247).

Al resolver la causa “Garcés, R. Daniel y ots.”, el tribunal especificó que al docente suplente sólo se le reconoce estabilidad en casos concretos, y por motivos muy específicos (tales como el otorgamiento de licencias por maternidad y por razones gremiales) por lo que no cabe extender tal derecho a ámbitos no mencionados por el ordenamiento -tal como el hecho de ser delegado sindical-, concluyendo que resulta a todas luces artificioso y contrario a los principios que informan el orden jurídico que -so pretexto de estabilidad sindical- se pretenda convertir en permanente un vínculo laboral que "ab initio" es de carácter transitorio (LS: 401-245; pautas reproducidas en “Castilla, María del Carmen”, LS: 404-125, entre otros).

Sentada la falta de estabilidad de los docentes suplentes corresponde analizar las causales por las cuales pueden cesar en sus funciones: La ley 4934 (Estatuto del Docente) establece en el art. 23 in fine: "El personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar, o al hacerse cargo de sus funciones el titular. Tendrá derecho a vacaciones en proporción de uno por cada tres días trabajados en forma continua o discontinua". También la normativa establece el cese de la suplencia por violación de los deberes del docente que se encuentran regulados en el art. 5 del Decreto Reglamentario 313/85 y sus modificatorios: “Son deberes del personal docente conforme a las disposiciones del Estatuto, sin perjuicio de los que establezcan las leyes y decretos generales para el personal civil de la Provincia: a) Desempeñar digna, eficaz y lealmente, las funciones inherentes a su cargo; b) Formar en los alumnos una conciencia nacional de respeto a la Constitución, a las leyes y a nuestra tradición democrática y republicana, con absoluta prescindencia partidista; c) Inculcar en los alumnos el amor a todos los pueblos del mundo; d) Respetar la jurisdicción técnica, administrativa y disciplinaria y acatar la vía jerárquica, dando cumplimiento a las directivas o disposiciones que de ellas emanen; e) Observar una conducta moral, acorde con la función educativa y no desempeñar ninguna actividad que afecte la dignidad del estado docente; f) Ampliar su cultura y propender al perfeccionamiento de su capacidad pedagógica, técnica y científica; y g) Producir y elevar informe detallado de las investigaciones y estudios realizados, en la forma en que el Gobierno Escolar lo reglamente cuando haga uso de los derechos reconocidos en los incisos 1 y 11 del artículo 6º”.

El Decreto N° 1237 introdujo modificaciones al Decreto N° 313/85 con el objeto de actualizar las pautas previstas en la Ley Federal de Educación 24.195, 24521 y los acuerdos federales, pero no incorporó modificaciones respecto a los suplentes.

Asimismo el Decreto 563/95 que homologa acuerdos paritarios sobre el “Régimen de Franquicias y Licencias para el personal suplente en cargo vacante dentro del Convenio de Trabajadores de la Educación de la Provincia de Mendoza”, dispone en el art. 4: “Establécese que el personal docente suplente en cargo vacante desempeña dichas funciones con carácter de transitorio, en consecuencia podrá ser desplazado en cualquier tiempo por el docente que acceda al mismo como titular de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, igualmente podrá disponerse el cese de sus funciones en la suplencia por informe del superior, cualquiera sea el nivel o modalidad en la que se desempeñe”

La Ley aplicable, Estatuto del Docente (art. 22), que reconoce la estabilidad en el cargo únicamente al docente titular, la naturaleza del cargo suplente ha sido definida por esta Corte, con anterioridad y en forma reiterada, expresando que “los docentes suplentes, tanto en la enseñanza primaria como media, tienen una relación jurídica a término, transitoria, precaria o meramente circunstancial. Por ello, no puede compararse el régimen de los derechos de los docentes suplentes con los de los titulares, que gozan de garantía de estabilidad y el ejercicio pleno de sus derechos. El docente suplente no está amparado por el derecho a la estabilidad, reservado por el art. 22 de la ley 4.934 para el personal titular, a fin de disponer el cese de la suplencia no es exigible el procedimiento previsto para los titulares” (LS 322-94); es decir, “se trata de un cargo temporario, que puede cesar por distintas razones” (LS 339 -112).

Y con respecto a las licencias, la Sala II de este Tribunal ha afirmado que “surge en forma evidente que el personal docente que se desempeña como suplente en un cargo vacante en todos los grados del escalafón y en horas cátedras vacantes frente a los alumnos, cualquiera sea el nivel o modalidad tendrá derecho únicamente a las licencias por razones de salud, las que pueden derivar de accidentes de trabajo debidamente acreditados y por maternidad. Asimismo, del acta n° 24 de los acuerdos paritarios, surgen claros los casos de licencia por ejercicio de la representación gremial, sin referir al carácter suplente o no, correspondiendo la licencia por razones gremiales con recepción íntegra de haberes; por aplicación de la norma más favorable al trabajador” (LS 347-231). Y si bien esta Suprema Corte, en el fallo plenario “Lorca”, ha reconocido derechos especiales a la docente suplente embarazada, se ha aclarado expresamente en el caso “que la protección de la trabajadora “suplente” no implica extender la estabilidad de este tipo de servicios a ámbitos no mencionados por el ordenamiento; por el contrario, está referido a un aspecto específico “la protección de la maternidad que tiene un rango superior al de la ley” (LS 352-72).

Al respecto, se advierte que el Decreto n° 313/85, modificado por los Decretos n° 2004/93 y 1237/2001, reglamenta el Estatuto Docente (Ley n° 4934), y en su artículo 262 establece: “El personal suplente será designado por el término del ciclo lectivo y cesará en sus funciones automáticamente, al finalizar el mismo.”

Finalmente, la Resolución N° 47-2003 DGE (B.O. 28/02/2003) aprueba las disposiciones para el otorgamiento de suplencias en cargos y horas cátedra que en su Anexo se detallan. En especial, el artículo 2, Ap. A, inciso 13 del mencionado Anexo, dispone que la suplencia finalizará por la presentación del titular (sub. inc. a), por haberlo estipulado la Junta Calificadora de Méritos (sub. inc. b), y también “por haber incurrido en incumplimientos de los deberes establecidos en el artículo 5 de la Ley N° 4.934 y sus concordantes del Decreto Reglamentario N° 313/85 o de otros deberes impuestos en la normativa vigente, previo informe detallado y fundado del personal directivo.La dirección de la escuela emitirá una resolución interna, dando por finalizada la suplencia, la que junto con el informe serán elevados ad referendum de la Dirección de Educación Básica de Tercer Ciclo y Polimodal la que ratificará o no dicha medida, a partir de la cual la escuela notificará al interesado la medida adoptada” (sub inciso c).

4) Aplicación de las reglas y pautas expuestas al caso:

En estos autos, no han sido cuestionadas las circunstancias relativas al embarazo de la Sra Fernández y la fecha de parto, ello toda vez que ha sido probado a partir del acta de nacimiento adjuntada por la parte actora, y que la causal por la cual se dispuso la baja se refiere específicamente a la imputación realizada por la Unidad de Delitos contra la Integridad Sexual en los autos N° 13-04820119-3 de la Unidad Fiscal de Delitos contra la Integridad Sexual de la 1°C.J. en la cual se ordenó la imputación por el delito de abuso sexual de la Sra. Fernández con acceso carnal agravado por ser encargada de la educación en grado de tentativa previsto y penado por el Art. 119 tercer párrafo en función con el cuarto párrafo inciso B, 42 y 45 del Código Penal, en calidad de participación criminal primaria.

Los cargos de “suplente” que investía la actora cuando prestó las funciones de tal en los establecimientos CENS N° 3-641 “El Bermejo”; CENS N° 3-464 y en la Escuela N° 4-036 “Raúl Escalabrini Ortíz”, son cargos de los cuales la administración trata de suplir una función precaria destinada a cubrir, precisamente, las ausencias extraordinarias de otros docentes titulares. La reglamentación prevé que necesariamente “el suplente deberá cumplir en su totalidad el período de suplencia que se le adjudicará” (art. 173 primer párrafo del Reglamento del Estatuto del Docente Dec. 313/85). Contemplándose expresamente la situación de inasistencia estableciendo terminantemente que “las inasistencias, justificadas o no, serán sin goce de haberes” (art. 179 del mismo Reglamento).

Por lo que no le asiste razón a la Sra. Fernández al cuestionar la decisión de “baja” de la totalidad de los cargos pretendiendo una reinstalación y el pago de salarios caídos, por el carácter expresamente precario que la ley le ha atribuido: “el personal suplente cesará automáticamente al finalizar las tareas correspondientes a cada curso escolar, a hacerse cargo de sus funciones el titular o por informe del Director o Inspector correspondiente” (art. 176 del Reglamento).

En el caso, tomó intervención directa la DGE a partir de la elaboración del proyecto de resolución elaborado por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE, destacando que la Sra. Fernández se encontraba imputada por la Unidad Fiscal de Delitos contra la Integridad Sexual de la 1°C.J en los autos N° 13-04820119-3 por el delito de abuso sexual con acceso carnal, agravado por ser encargada de la educación, en grado de tentativa, previsto y penado por el Art. 119 tercer párrafo en función con el cuarto párrafo inciso B, 42 y 45 del Código Penal, en calidad de participación criminal primaria .

Conforme la grave imputación formulada en sede penal contra la accionante la administración ordenó la baja debida y fundamentadamente. Aquí es pertinente recordar lo expresado por este Tribunal in re “De Villafañe” (L.S. 456-102), en que se dio de baja a un docente suplente por incumplimientos funcionales que se encontraban acreditados, en cuanto a que debe tenerse presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables (cfr. Sesín, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

En virtud de ello, se valora que el Director General de Escuelas cuenta con las facultades y atribuciones de dar de baja a los suplentes en forma legítima no sólo ante las situaciones previstas en la reglamentación arriba transcripta -designación de un titular o incumplimiento de deberes funcionales del suplente- sino también ante situaciones como el caso de autos, conforme los fines previstos en los artículos 211 y siguientes de la Constitución Provincial.

Ahora bien, esta última situación, como la que ha sucedido en el caso, no implica que con el ejercicio de tal atribución puedan afectarse derechos constitucionales, tales como el de propiedad y de trabajar, de los que también gozan los suplentes dentro de la situación transitoria o precaria de revista en la que se encuentran (cfr. L.S. 260-1, L.S.305-11 y 322-94).

Por lo expuesto, el reclamo de la actora respecto de la declaración de nulidad del procedimiento y de la baja no puede ser acogido por encontrarse lo actuado por la DGE con evidente apoyo a la ley aplicable, a su reglamentación y a la jurisprudencia de este Tribunal.

5) La protección de la maternidad a la docente suplente y su aplicación en el caso concreto:

Al respecto, este Tribunal ha desarrollado un criterio amplio en materia de la aplicación de estas normas protectorias vinculadas con la maternidad, la familia y el niño recién nacido. Así en decisión plenaria recaída por mayoría en la causa N° 79.525, caratulada: "Lorca, María Laura y ots en j° 34.517/29449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/Amparo s/Inc. Cas" se expidió a favor de la protección del derecho a la maternidad, extendiendo el alcance de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a docentes suplentes que ejercen en la Dirección General de Escuelas de la Provincia.

Allí quedó confirmada la posición respecto a que el régimen de protección a la maternidad y a la familia constituye un …“verdadero “bloque normativo" de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales …” propiciando que … “se extienda el ámbito de cobertura que otorga la Ley 5811 a la mujer en estado de preñez, amparando a la actora médico residente remunerada, no porque su relación con el Estado se asiente en el derecho a la estabilidad, sino porque el derecho que se invoca: protección de la maternidad es de rango constitucional y supra-constitucional y nos obliga a otorgarle una protección reforzada y eficaz a toda mujer durante el embarazo y el período posterior al parto, derecho del que se vio privada cuando más lo necesitaba…”

Tal como lo sostuve en el precedente “Aguilera, Rosana, CUIJ N° 13-04787368-6/1, sentencia de 14/12/2023”: “....f.-Al respecto, existe una gran cantidad de normas protectoras de la maternidad, tanto en el marco nacional como internacional, que persiguen el amparo de la mujer trabajadora en situación de maternidad, embarazo e incluso en estado de excedencia, a fin de impedir que ellas se encuentren desprotegidas en los momentos de mayor vulnerabilidad.

(i) Concuerdo en que “Las embarazadas y las madres en período de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el sólo hecho del embarazo o de la baja por maternidad” (rescatado en sitio web oficial Organización Internacional del Trabajo (OIT). https://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/maternity-protection/lang--es/index.htm).

(ii) Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), contienen especial protección y amparo a la mujer trabajadora en situación de maternidad, embarazo y estado de excedencia.

Entre ellos cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.4 afirma que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales"; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. VII afirma que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño tiene derecho a protección y cuidados especiales"; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2 establece que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes, tomarán medidas adecuadas para prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad; el art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”; el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador– establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna la plena efectividad de los derechos que allí se reconocen; y al desarrollo de programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6).

(iii) En igual sentido, la OIT adoptó un Convenio sobre la protección de la maternidad del año 2000 (núm. 183 OIT) a fin de seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo, la salud y la seguridad de la madre y el niño.

(iv) A nivel nacional, nuestra Constitución Nacional contiene “la protección integral de la familia” (art. 14 bis), así como también los arts. 177 a 186 de la Ley de Contrato de Trabajo disponen la protección de la maternidad”.

Asimismo, la Ley N° 5811 en su Capítulo V establece la “protección a la maternidad” que expresamente dispone:

“Art. 54: Establécese el siguiente régimen de licencia por maternidad para las agentes en estado de gravidez que se desempeñan en el ámbito de la Provincia en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entes autárquicos, descentralizados y organismos de control: a) Ciento veinte (120) días corridos, de licencia por maternidad, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos antes de la fecha probable de parto; b) Ciento veinte (120) días corridos, de licencia por adopción, contados a partir de la entrega del niño; c) Ciento veinte (120) días corridos, a partir del alta hospitalaria del Recién Nacido Prematuro; d) Ciento ochenta (180) días corridos, a la madre de Recién Nacido con capacidades diferentes que necesitan mayor atención física y psicológica, según lo determine la Reglamentación, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos antes de la fecha de parto; e) Ciento ochenta (180) días corridos, a madres con nacimientos múltiples, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos, antes de la fecha probable de parto; Durante su licencia la agente percibirá íntegramente su remuneración, de conformidad con lo previsto en el Art. 38 de la presente ley. Esta licencia no impedirá el otorgamiento de mayores plazos que puedan tener su origen en licencias pagas por razones de salud, si existiera imposibilidad de prestar servicio. (TEXTO SEGUN MODIFICACION POR LEY 7426, ART. 1).

Art. 55: “La agente deberá comunicar fehacientemente su estado de gravidez y acreditarlo mediante certificación médica en la que conste la fecha probable de parto. El nacimiento será demostrado mediante la partida respectiva.

Art. 56: Desde el momento en que la agente comunique su embarazo, gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista. Esta protección especial se mantendrá hasta ocho (8) meses posteriores al parto. Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad.

Ahora bien, tal como indica el Sr. Fiscal Adjunto de la Procuración General el tema a resolver gira en torno a la protección de la maternidad, de conformidad con lo establecido por los Arts. 54, 56 y cc. de la Ley 5811.

En autos surge del legajo personal de la Sra. Fernández que (conforme los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811) se encontraba en uso de licencia por maternidad desde el día 21/02/19 hasta el día 20/06/19.

Asimismo, surge que la baja en los cargos se produjo a partir del acto dictado en las actuaciones administrativas N° EX-2019-02524714-GDEMZA-MESA#DGE en cuyos considerandos ni en la parte dispositiva de la resolución se dio tratamiento al uso de licencia por maternidad que tenía la Sra. Fernández hasta el día 20/06/19.

La actora fue notificada el día 28/05/19 mediante Acta N° 0006/19, de la que surge que la accionante informó a la DGE que se encontraba de licencia por maternidad en los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811.

Conforme el análisis desarrollado en el presente apartado, le asiste razón a la actora respecto de que la DGE incumplió con la protección de la maternidad al haber ordenado la baja a partir de la notificación en todos los cargos sin tener presente las claras disposiciones legales que establecían la protección a la maternidad debiendo abonar las remuneraciones hasta ocho (8) meses posteriores al parto.

Atento lo expuesto, a la luz de la normativa provincial, nacional e internacional que garantiza el pleno goce de los derechos de jerarquía constitucional que brindan especial protección de la familia, la maternidad y el cuidado de los hijos (art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3, 7 y 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4, 5, ap. 2, art. 11 y 16, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y Comité DESC, Observación General n° 16, párrafo 24, in fine; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), en forma armónica con la disposición local, conforme la jurisprudencia de este Tribunal y atento al reclamo concreto de la accionante, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda, ordenando a la administración que abone a la Sra.Fernández las sumas adeudadas hasta concluir el plazo de protección que indica el art. 56 de la ley 5811, es decir, hasta el 17 de noviembre de 2019, teniendo presente que el hijo de la accionante nació el día 17/03/19.

6) Atento los fundamentos expuestos y en coincidencia con lo dictaminado por el Sr. Procurador General del Tribunal, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción intentada y, en consecuencia, reconocer a la actora el derecho a obtener el pago de las remuneraciones correspondientes a los meses de agosto, setiembre, octubre y el proporcional al mes de noviembre hasta el día 17/11/19 y el proporcional del sueldo anual complementario (SAC), en un todo conforme lo dispuesto por el Art 56 de la Ley N° 5811.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Palermo y Valerio adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR.MARIO D. ADARO, dijo:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la Dirección General de Escuelas para que dentro del plazo del Art. 68 del C.P.A. liquide y abone a la accionante las remuneraciones mensuales que, en función de las previsiones del art. 56 de la ley 5811 -protección a la maternidad-, se le adeudan, desde el 01/08/19 hasta el 17/11/19, más el proporcional del sueldo anual complementario (SAC), teniendo presente que la misma cumplía funciones en tres establecimientos escolares -CENS N 3-461 “El Bermejo”; CENS N° 3-464 y en la Escuela N° 4-063 “Raúl Escalabrini Ortiz”-, adicionándose los intereses correspondientes desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

Los intereses deben ser calculados aplicando la tasa de interés prevista por Ley N° 9.041 y la Ley 9516.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Palermo y Valerio adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, existiendo vencimientos recíprocos y equivalentes, las costas se imponen en el orden causado (art. 36 inc. II del CPCCT y 76 del CPA).

La regulación de honorarios se debe diferir para el momento en que se cuenten con elementos suficientes para su realización.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Palermo y Valerio adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada a fs. 03/04 y 48/59 por la Sra. Lucía Agustina Fernández y, en consecuencia, condenar la Dirección General de Escuelas que dentro del plazo previsto por el art. 68 del C.P.A. proceda a la liquidación y pago de las sumas que se adeudan a la accionante en función de las previsiones del art. 56 de la ley 5811 -protección a la maternidad-, desde el 01/08/19 hasta el 17/11/19 y el proporcional del SAC inclusive, adicionándose los intereses correspondientes desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme lo ordenado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas por su orden.

3°) Diferir la regulación para su oportunidad.

4°) Dar intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.