foja:

CUIJ: 13-06754703-3((032003-32940))

FONTEMACHI FLORINDA Y OTS. CONTRA GOB DE MZA HOSP SAPORITI Y GERMAN LLAVER P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

*106011425*

Rivadavia, Mendoza,  13 de mayo de 2024.

VISTOS:

Los precedentemente intitulados llamados a dictar sentencia en fecha 25/04/2024, de los que;

RESULTA:

I.- Que a fs. 76/102, se presenta el Dr. Carlos Rafael Robles, en representación de de los Sres. Florinda Mabel Fontemachi, Rebeca Ayelén López y Osvaldo Samuel López, e interpone demanda por daños y perjuicios en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, Hospital Carlos Saporiti, y en contra del Sr. German Aníbal Llaver, a fin de que se los condene en forma solidaria, como responsables del daño y perjuicio derivado de mala praxis médica y/o falta de servicio adecuado y omisión de las normas que regulan el funcionamiento de la institución (hospital público); que ocasionó la muerte del Sr. Luis Lorenzo López, esposo y padre respectivamente de los actores, a pagar la suma de $3.454.594, o lo que en más o en menos surja de la prueba rendida en auto y/o lo que en definitiva la Suscripta, según su saber y experiencia, estime adecuado al dictar pronunciamiento, más los intereses, costos y costas del proceso, teniendo en cuenta además la desvalorización monetaria habida.

Relata que el Sr. Luis Lorenzo López se encontraba trabajando el día 03 de junio de 2015, en el taller del Sr. Mario Córdoba, donde hacía más de cinco años que cumplía labores bajo las órdenes del Sr. Córdoba, realizando trabajos de pintura de automotores (por un sueldo mensual y trabajos por cuenta propia), y empezó a sentir un malestar corporal y un dolor fuerte en el pecho. Siendo las 14:30 aproximadamente, según la declaración del Sr. Córdoba en el expediente penal, el Sr. López le manifestó que se sentía mal, que le dolía el pecho, y que se agarraba el pecho del lado izquierdo, por lo que decidieron asistir al Hospital Público Carlos Saporiti del departamento de Rivadavia. Cuenta que al Sr. López lo trasladó el Sr. Córdoba, manifestando que sentía un malestar generalizado.

Dice que llegaron al hospital aproximadamente a las 15:30 hs, siendo las 15:45 hs, fue asistido en la Guardia de citado nosocomio por el Dr. Llaver, quien según relata, sin hacer la revisión correspondiente al caso, diagnosticó erróneamente el cuadro, producto de no revisar físicamente al paciente, ni tampoco lo dejó en observación, ni le efectuó ningún tipo de estudios, sólo le prescribió un analgésico inyectable (diclofenac). Agrega que no tuvo en cuenta que el cuadro que presentaba el Sr. López, por la edad y síntomas del paciente podía ser un infarto, sino que tomó una decisión negligente e imprudente, sin importarle el cuadro y los síntomas informados, indicó inyectable – diclofenac, y lo envió de vuelta a su casa.

Luego, estando ya en su domicilio, siendo las 16:30 hs aproximadamente, el Sr. López se descompensó en la puerta de ingreso de su hogar. Cuenta que el Sr. López le abrió la puerta a una vecina, Sra. Pasini Balmaceda, que había tocado la misma, y según su declaración en el expediente penal, ella había ido a buscar a la esposa, y lo encontró descompuesto, ella se subió al auto lo miró, y en ese instante el Sr. López se desplomó y cayó al piso, aparentemente convulsionando. Dice que ella ingresó al domicilio y se encontró con el hijo varón, quien le realizó inmediatamente ejercicios de primeros auxilios hasta que llegó la ambulancia.

  Indica que, estando dentro de la ambulancia, se cayó de la camilla, y que nunca se usó desfibrilador.

Señala que al llegar al Hospital, siendo las 17:21 hs, el Sr. López seguía respirando tal como lo manifiesta su hijo al declarar en el expediente penal. Una vez que lo ingresaron al Nosocomio, y después de varios minutos, el Dr. Cantaruti, le comunicó a su hijo que su padre había fallecido a causa de un infarto.

Alude a que el Sr. López era quien mantenía el hogar, y que su esposa e hijos dependían económicamente de él, quien era el único sostén familiar. Dice que su cónyuge tuvo que improvisar una humilde panadería en la cochera de su casa, a la cual le ayudan sus dos hijos que tuvieron que abandonar sus estudios.

Refiere a la falta de recursos económicos para efectuar los tratamientos psicológicos adecuados.

Expresa que el Sr. López era una persona muy activa, ya que además de trabajar el en el Taller del Sr. Córdoba, hacía trabajos de pintura en forma particular y realizaba todas las labores de mantenimiento de la casa.

Alude a las constancias penales y a información específica sobre infarto agudo de miocardio, a  lo cual se hace remisión en mérito a la brevedad,

  Expone las razones por las cuales imputa responsabilidad por el hecho a los demandados a  lo cual se hace remisión en mérito a la brevedad.

En cuanto al daño resarcible, se reclaman las siguientes categorías:

A)     Daños de contenido patrimonial:

1) Gastos funerarios: $24.782, o lo que en más o menos surja de la prueba a rendirse en autos, más la actualización del monto y los intereses correspondientes al momento de dictar sentencia.

2) Valor que hubiese percibido la cónyuge y los hijos, de no haber fallecido el Sr. López, cálculo realizado hasta la fecha de interposición de la presente demanda: $498.888, correspondiendo a su cónyuge el 75% de esta suma, y el 25% a Osvaldo quien tuvo que abandonar sus estudios. Dice que en este rubro la ley no contempla a su hija mayor, dejando al criterio de la Suscripta estimar un porcentaje para ella también, ya que siempre ha vivido en la casa de sus padres y ha dependido económicamente del difunto. Expresan que dejan al criterio de esta Magistrada la fijación definitiva del mismo y la disposición de los porcentajes.

3) Ayuda futura (pérdida de chance) cálculo a futuro desde la fecha de interposición de la presente demanda: $1.080.924, o en lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos, dejando al criterio de la Suscripta la fijación definitiva del mismo teniendo en cuenta que al momento de dictar sentencia, se deberá cumplir con el art. 722 (valor real) y lo que quede de tiempo hasta el día que hubiese cumplido el Sr. López la edad de 72 años deberá calcularse como ayuda a futuro, donde en ese momento la Suscripta decidirá la tasa de compensación por el dinero que se pague a futuro y los intereses de conformidad al art. 767 del CCCN por los montos actualizados al valor real (art. 772 del CCCN).

B) Daños de contenido no patrimonial:

1) Daño psicológico y/o psicoterapéutico: $250.000, en las siguientes proporciones: $100.000 para la cónyuge, y $75.000 para cada uno de los hijos.

2) Daño moral y/o frustración al proyecto de vida: $1.600.000, en la siguiente proporción: 50% para la cónyuge y 25% para cada uno de los hijos. El monto estimado queda supeditado a lo que determine la Suscripta al momento de dictar sentencia según su justo y razonable criterio.

Refiere en el cap. C) intereses a lo cual se hace remisión en mérito a la brevedad.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

En el cap. XIII hace reserva de reclamar en caso de que deba ser sometido a algún tratamiento físico y/o psíquico más costoso que el que estimativamente calculó en el rubro de autos.

En el cap. XIV hace reserva de caso federal.

II.- Que a fs. 116/118, contesta demanda el Dr. Mariano Guaquinchay, por el Poder Ejecutivo de la Provincia, oponiendo al progreso de la acción incoada, la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva del Gobierno de la Provincia de Mendoza, solicitando se haga lugar a la misma con costas.

Alude a que a la fecha señalada en la demanda (03/06/2015), el Hospital Saporiti era un entidad descentralizada, de conformidad con las leyes 6015 y su modificatoria 8872, arts. 5, 6 y cc, que lo constituyen como ente público descentralizado con plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo actuar pública y privadamente.

Afirma que dicho Hospital integra la red provincial de Hospitales de mediana complejidad (Decreto 1190/96, art. 13) por lo que tiene capacidad para administrar y disponer del fondo creado por Ley 8872 (art. 6 y 17).

Argumenta que, a partir del mes de agosto de 1996, mediante la publicación del decreto 1190, el Hospital demandado se convirtió en persona jurídica con patrimonio propio, con capacidad para esta en juicio y con responsabilidad frente a sus empleados, sin que la provincia deba responder por las obligaciones contraídas a consecuencia de su funcionamiento.

Alude a que el art. 10 de la Ley 8872 de fecha 15/06/2016, otorgó al Director Ejecutivo del Hospital, la facultad y el deber de ejercer la representación legal y administrativa de la entidad.

Concluye manifestando que el Hospital accionado es una entidad autárquica, descentralizada, con personalidad jurídica propia, que se administra a sí misma, y por lo tanto puede estar en juicio con independencia del Poder Ejecutivo Provincial.

En subsidio contesta demanda, solicitando su rechazo, y efectuando negativas generales y especiales a las cuales se hace remisión en mérito a la brevedad.

En cuanto a los hechos, dice que se remite en forma autónoma e independiente al responde que efectúe el Hospital demandado, ya que su parte no está legitimada en autos desde el punto de vista sustancial pasivo, por lo que la demanda debe ser rechazada contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza.

Funda en derecho.

III.- Que a fs. 124/134, contesta demanda el Dr. Roberto A. Berloin, por el Sr. Germán Aníbal Llaver, solicitando su rechazo, con expresa imposición de costas.

Efectúa negativas generales y particulares a las cuales se hace remisión en mérito a la brevedad.

Relata que, el Sr. López consultó la Guardia del Hospital Saporiti el día 03 de julio de 2015, siendo las 15:30 hs, según consta en el Registro de Admisión de dicha dependencia.

Dice que previo a la consulta con el médico de Guardia, a los pacientes que ingresan a la guardia, se les efectúa una “triage” que consiste en la determinación por parte de un enfermero de signo vitales, los cuales quedan consignados en un libro de triage y también en recetario que es entregado al paciente. Alude a que el triage tiene como finalidad recabar datos para seleccionar a los pacientes según la celeridad con la que deben ser atendidos de acuerdo a las alteraciones que arrojen los valores obtenidos. Indica que en el caso del Sr. López, los valores estaban dentro de la “normalidad”, por lo que debió esperar su turno de atención en sala de espera por unos momentos.

Alude a que el Sr. López ingresó al consultorio sólo y por sus propios medios, se lo revisó, examinó y diagnosticó “cefalea”, según quedó registrado en el Libro de Guardia. Alega que luego de realizar examen físico y corroborar los datos previos aportados por enfermero, el médico efectuó recomendación de realizar reposo y una nueva consulta en caso de no mejorar la molestia en un tiempo prudencial, efectuar controles por consultorio de Clínica Médica al haber detectado tensión arterial en el límite máximo de lo normal. Dice que no realizó exámenes médicos paraclínicos porque no son necesarios de manera rutinaria en los individuos sin anormalidades neurológicas y sin cambios en el perfil del dolor en un paciente con cefalea.

Manifiesta que informa que cuando el Sr. López ingresó por segunda vez al Hospital, desconoce su estado de salud, por cuanto había sido reemplazado por el Dr. Cantaruti, que en esos momentos realizaba atención a los pacientes que  ingresaban a la Guardia.

Señala que, en cuanto a los antecedentes o enfermedades previas o crónicas que fueron informadas por el Médico Forense, en el expediente penal, dice que el Sr. López contaba con antecedentes de patologías cardíacas, habiendo el Sr. López sufrido infarto con anterioridad que estaba cicatrizando y además refería indebida oxigenación cardíaca  en forma previa y crónica. Alude a que estos antecedentes no fueron informados por el paciente a su parte y tampoco por su esposa e hijo en oportunidad de declarar en el expediente penal.

En cuanto a los presupuesto de la responsabilidad civil, 1) acción antijurídica, dice que no existió omisión, negligencia o falta de servicio por parte del demandado que pueda considerarse antijurídico o una mala praxis; 2) imputabilidad, alude a que el fallecimiento del Sr. López resulta un hecho fortuito en relación al momento de atención médica prestada por su parte: 3) causalidad, dice que no existe responsabilidad de su parte con el deceso del Sr. López, en cuanto ha resultado un hecho fortuito en relación al momento de la consulta médica, por lo cual no debe responder, y 4) daño, dice que de existir algún menoscabo a la familia del Sr. López, el mismo es completamente ajeno a su obrar o responsabilidad.

Refiere a que no se encuentra justificado el reconocimiento judicial de los daños reclamados, por lo que solicita el rechazo de los rubros indemnizatorios reclamados con expresa imposición de costas, a cuyos fundamentos se hace remisión en merito a la brevedad.

Ofrece pruebas y funda en derecho.

IV.- Que a fs. 138/143, contesta demanda el Dr. José Raúl Flores en nombre y representación del Hospital Dr. Carlos F. Saporiti, solicitando su rechazo, con costas a la actora.

Efectúa negativas generales y particulares a las cuales se hace remisión en mérito a la brevedad.

Relata que el Sr. López fue atendido en el Servicio de Guardia del Hospital Saporiti el día 03 de junio de 2015 a las 15:31 hs. Dice que al llegar a ese Servicio se procede a registrarlo en la Oficina de Admisión, y quien recoge esa información es  personal administrativo del Hospital. Luego se va llamando a los pacientes anotados para realizarle un triage, cuyos resultados son registrados en un libro que se lleva a tal efecto y en un papel que se le entrega al paciente para que le sea suministrado al médico que lo atenderá, en donde el profesional plasmará la medicación que deberá tomar y/o aplicarse, así como las indicaciones al efecto.

Señala que, cuando de los datos obtenidos surge alguna variación de los parámetros normales, se le informa al médico de guardia para que el paciente sea atendido en forma preferencial. En caso contrario, el paciente aguarda en la Sala de Espera del Servicio de Guardia ser llamado por el personal administrativo para su atención médica. Afirma que esto último es lo que sucedió con el Sr. López, ya que los valores obtenidos en el triage, al ser examinado resultaron normales, sin que pudiera inferirse que el estado de salud del paciente era grave o que necesitara ser atendido con prioridad.

Sostiene que cuando se presenta una situación de emergencia, el paciente es ingresado directamente a los consultorios para su atención, donde se le realizan los exámenes de los signos vitales y donde se trata de recabar sus datos personales.

Alude a que el Sr. López esperó ser atendido por el médico de guardia e ingresó caminando y sin ayuda al consultorio correspondiente al ser llamado para su atención. Al entrevistarse con el Dr. Llaver, le hizo entrega del papel que le fuera dado en el triage. Luego de ver los valores obtenidos, el profesional lo interrogó sobre lo que le estaba pasando y el paciente le manifestó que le dolía la cabeza y sentía dolores musculares en las piernas. Acto seguido, se procedió a examinar al paciente en forma completa, prescribiéndole la medicación necesaria para tratar el cuadro que presentaba el Sr. López en ese momento, se le indicó reposo y consulta con un médico clínico por su dolencia anotándose el diagnóstico como cefalea.

Dice que se retiró por sus propios medios, y luego a las 17:15 hs., una ambulancia del Servicio Coordinado de Emergencias, llegó al Hospital con el Sr. López, quien ingresó sin vida, y se procedió a realizarle reanimación cardiopulmonar con la intervención del Dr. Cantaruti, sin resultados positivos. 

  Refiere a que desconoce lo sucedido entre el retiro del paciente y su nuevo ingreso.

Concluye señalando que la atención brindada al Sr. López fue correcta, no pudiendo imputarse responsabilidad alguna por la muerte del paciente a la institución o a sus dependientes fundada en la negligencia, mala praxis o falta de servicio.

En cuanto a la relación de causalidad, dice que no existe relación alguna entre la conducta del personal del Hospital Saporiti en la atención del Sr. López y su fallecimiento. Alega que, según el resultado de la necropsia, el paciente presentaba problemas cardíacos crónicos, que no fueron manifestados por el paciente al Dr. Llaver y que no se hicieron evidentes cuando se le efectuó el triage y el examen físico. Tampoco su familia lo señala en la demanda, concluyendo que nunca fue atendido en forma especializada por esa dolencia.

Dice que la muerte del Sr. López se relaciona con su condición de salud preexistente, y demás antecedentes cardíacos que señala la necropsia. Afirma que la causa de la muerte se condice más con una fibrilación ventricular que con un infarto agudo de miocardio.

Impugna la indemnización pretendida por los actores en el cap. VIII, y la liquidación practicada en el capítulo IX, del escrito de demanda por irrazonable y desproporcionada. Sostiene que carecen de la rigurosidad necesaria los cálculos efectuados por la actora para determinar los montos pretendidos. Alude a que, en el caso de que la Suscripta considere probados tales daños, la indemnización deberá ser reducida a su justo límite y al no existir responsabilidad alguna por parte del hospital en el origen de tales daños, no debe ser dicha institución condenada a su abono.

Ofrece pruebas y adhiere en forma autónoma a la ofrecida por la parte actora y a cuyo detalle se hace remisión en merito a la brevedad. Funda en derecho.

V.- Que a fs. 148/150, comparece la Dra. Marcela E. Berrios, en representación de Fiscalía de Estado, y contesta el traslado conferido solicitando su rechazo, con costas a la actora.

  Efectúa negativas generales y particulares a las cuales se hace remisión en mérito a la brevedad.

En cuanto a los hechos, dice que los desconoce, y que se limitará al estado de cosas descriptos en el responde del Hospital Saporiti y Gobierno de la Provincia de Mendoza.

Sostiene la improcedencia de los rubros, e impugna la totalidad de los rubros reclamados en cuanto a su existencia y cuantía, y por considerarlos exagerados, inciertos y exorbitantes.

Con relación a la prueba, dice que adhiere en forma autónoma a la ofrecida por la demandada a fs. 142 y vta.

VI.- Que a fs.157, se abre la causa a prueba.

A fs. 158, Fiscalía de Estado ratifica la prueba ofrecida al contestar demanda

A fs. 160/163, el Dr. Robles, por la parte actora, adhiere a la documental ofrecida por la contraria, además ratifica los hechos y la prueba ofrecida con la demanda, ampliando prueba, a lo cual se hace remisión en merito a la brevedad.

A fs. 168/169, el Dr. Germán Aníbal Llaver, ofrece pruebas, a lo cual se hace remisión en merito a la brevedad.

VII.- Que a fs. 173, se hace saber a las partes que se aplicará el principio de carga dinámica de la prueba (art. 1735 del CCCN).

VIII.- Que a fs. 183, obra la constancia por la cual se tienen por recibidos los autos n° 53.340/15 “F. C/ NNP/ AV. MUERTE”, de la Unidad Fiscal de Rivadavia Junín, en calidad de AEV.

IX.- Que a fs. 188, se agrega y se tiene presente el informe del Hospital Saporiti acompañado, con noticia de parte interesada.

X.- Que a fs. 193/195, obra el acta de realización de la audiencia preliminar.

XI.- Que a fs. 315, obra el acta de realización de la audiencia final, procediéndose a receptar la prueba testimonial. Asimismo, se procede a ampliar el período probatorio respecto de la prueba pericial rendida en autos, en relación a la contestación de las impugnaciones, fijándose una nueva fecha de audiencia.

XII.- Que a fs. 323, obra el acta de audiencia, en la cual se procede a recepcionar la explicación del médico legista. A continuación, se ponen los autos para alegar por escrito.

   XIII.- Que a fs. 330, atento al estado del expediente AEV, de la posibilidad de dictar sentencia (prejudicialidad), se dispone una vista al Ministerio Fiscal. Al contestar, a fs. 331/334, dicho Ministerio dictamina que se deberá suspender el dictado de sentencia en autos.

Que a fs. 368, se ordena hacer devolución de los autos n° 53.340 a la Unidad Fiscal de origen.

Que a fs. 385, atento el acta de fs. 372, y lo expresado por la actora a fs. 380/381,  de la posibilidad de dictar sentencia (prejudicialidad) se dispone una vista al Ministerio Fiscal.

 A fs. 386, son requeridas las actuaciones n°  P- 53.340/15 “F. C/ NNP/ AV. MUERTE”, en carácter de AEV.

A fs. 390, obra la constancia de que han sido recibidas las actuaciones n° P-53.340/15/ FHR “F. C/ LLAVER ANIBAL GERMAN P/ HOMICIDIO CULPOSO”, en calidad de AEV.

A fs. 392, obra el dictamen Fiscal, ratificando el de fs. 359, punto A.

A fs. 395, se ordena la devolución de los autos n° 53.340/15/ FHR “F. C/ LLAVER ANIBAL GERMAN P/ HOMICIDIO CULPOSO”, y a fs. 396 vta., obra la constancia de que dichas actuaciones fueron devueltas a UFI.

 A fs. 404, se ordena que se remitan las actuaciones AEV a las presentes, a los fines de contar con el expediente para determinar si existe posibilidad de dictar sentencia.

A fs. 410, obra la constancia de que han sido recibidos las actuaciones n° P-53.340/15/ FHR “F. C/ LLAVER ANIBAL GERMAN P/ HOMICIDIO CULPOSO”, en calidad de AEV.

 A fs. 414, a la presentación de la actora de fs. 411, y los dictámenes de fs. 359 y 392, de la posibilidad de dictar sentencia (prejudicialidad) se dispone una vista al Ministerio Fiscal.

A fs. 415/417, se dictamina que la Suscripta se encuentra habilitada para dictar sentencia en autos.

XIV.- A fs. 423/453, son agregados los alegatos de la parte actora; a fs. 457/471, los alegatos del Dr. Llaver; a fs. 473/475, los alegatos del Hospital Saporiti, y a fs. 476/479, los alegatos del Gobierno de la Provincia de Mendoza.

XV.- A fs. 480, se llaman autos para sentencia. A fs. 481, se suspende el llamamiento de autos para sentencia hasta que se encuentre completo el AEV penal.

Que en fecha 12/03/2024, obra acta por la cual, se tiene presente el pendrive acompañado, que contiene los fundamentos de la sentencia dictada en el expediente penal traído como A.E.V., atento a que había sido remitido mediante links por correo Zimbra y los mismos no podían ser visualizados por este Juzgado. Asimismo, se ordena su reserva como documentación original en Caja de Seguridad del Tribunal.

XVI.- Que en fecha 25 de abril de 2024, se llaman autos para sentencia, y,

CONSIDERANDO:

I-Aplicación de la Ley en el Tiempo:

En autos, en razón de que el hecho que da origen a la causa, sucedió el día 03 de junio del 2015,  corresponde aplicar a todo lo referido a la legitimación y  los presupuestos de la responsabilidad, lo normado por dicho cuerpo legal. Mientras que corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y pautas de cuantificación), y la prejudicialidad,  el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado el 1 de agosto de 2015.

II-Caso concreto:

Los actores de autos demandan, al Dr. German Llaver, al Gobierno de la Provincia de Mendoza, y al Hospital  Carlos Saporitti.

Haciendo un resumen del planteo de la acción surge que:

Al Dr. Llaver, le imputan responsabilidad, por mal diagnóstico y errónea prescripción médica, inexistencia de un examen físico adecuado, falta de estudios complementarios, y  negligencia médica.

Al Hospital, lo demandan por la mala praxis médica realizada por su dependiente, y por no utilizar desfibrilador ante el segundo ingreso al Hospital  del Sr. López, configurando una falta de servicio.

Al Gobierno de la Provincia de Mendoza, en razón de que donde sucedió el hecho es un Hospital Público, dependiente del Ministerio de Salud del Gobierno de la Provincia de Mendoza, resultan ser responsables, y por la caída de la camilla y el no uso de desfibrilador, cuando era transportado la segunda vez al Hospital el Sr. López.

Cada uno de los demandados, se opuso al progreso de la acción,  por las razones invocadas, las que,  en honor a la brevedad se remite a las mismas, habiéndose solicitado el rechazo de la misma.

En primer término y antes de seguir con el estudio de la presente, corresponde analizar  la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva incoada por el Gobierno de la Provincia de Mendoza.

III-Falta de legitimación sustancial pasiva del Gobierno de la Provincia de Mendoza:

La legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la acción. Consideramos a ésta como el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable.

La falta de identidad entre la persona a quien la ley le concede la acción y quien asume el carácter de actor, o entre la persona contra quien se concede la acción y quien ha sido demandado, da origen a la excepción que algunos códigos procesales, entre ellos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 347 inc. 3º), denominan falta de legitimación.

Quien invoca legitimación activa pretende ser el titular del derecho (aunque luego del transcurso del proceso, la sentencia de mérito demuestre que el actor no tenía el derecho invocado). De quien se invoca la legitimación pasiva es de quien se pretende la recomposición del derecho (aunque también se definirá la cuestión en la sentencia de fondo).

Al respecto, cabe recordar que “la legitimación procesal, tanto activa como pasiva, constituyen presupuestos o requisitos intrínsecos que hacen o inciden directamente sobre la admisibilidad de la pretensión, por lo que el juzgador no sólo está habilitado para resolver al respecto aun cuando no hubiera sido propuesto por las partes, sino que deviene en una obligación su análisis preliminar, ya que es necesario que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes (actora o demandada) sean quienes figuran en este proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes" o "partes legítimas" (Palacio: Derecho Procesal Civil, t. 1, p.405)”. (Ci-tado por CC4 autos N°10.963/51.271, caratulados “Federación Jubilados Mendocinos c/ Centro de Jubilados y Pensionados SI.PE.MON. p/ desalojo (con excep. contr. alq.)”.

A su turno, tan importante es el tema de la legitimación, que como principio general,  “El Juez está facultado para examinar de oficio, en cualquier momento la legitimación de las partes, por ello aún cuando la citada no hubiese articulado cuestión alguna al respecto, el Tribunal se encontraba habilitado para ingresar en el análisis” (SCJM LS417-036).

En autos, el demandado( Gobierno de la Provincia de Mendoza), sostiene que existe falta de legitimación pasiva, en razón de que, el Hospital Carlos Saporiti es un Ente Descentralizado conforme la Ley 6015, y su modificatoria 8872, teniendo capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones. Afirma que el mencionado Hospital integra la red provincial de Hospitales de mediana complejidad, por lo que tiene capacidad para administrar y disponer del fondo creado por Ley.

Conocido es que,  las entidades autárquicas poseen personalidad jurídica propia y distinta de la del Estado, aunque estén unidas a él por el vínculo de la autarquía. Como resultado de tal cualidad la entidad autárquica puede ejercer sus derechos y correlativamente cumplir sus obligaciones.  Por lo expuesto, la  responsabilidad por los hechos y actos que realice en el desenvolvimiento de su actividad. En ese orden la entidad es susceptible de ser directamente demandada ante los respectivos tribunales de justicia por ser el ente autárquico responsable de su comportamiento". ( conforme    SUMARIO DE FALLO,     30 de Junio de 1982 ,    Id SAIJ: SUQ0005151).

No se puede dejar de ponderar que el Estado actúa generalmente a través de una administración centralizada;  en algunos supuestos conforme las necesidades económicas, técnicas o políticas, se pueden constituir entes autárquicos, dando lugar a la administración descentralizada, o sociedades. Ella así, las entidades autárquicas son entes de la administración pública que se han descentralizado del Estado y que realizan funciones propias de aquél; y su personalidad jurídica deriva de la ley que las crea, organiza su régimen interno y su competencia; se gobiernan a sí mismas; tienen como finalidad el interés público; y tienen un patrimonio propio independiente del Estado. Tanto los Entes Autárquicos como las Sociedades poseen personería jurídica propia, rasgo que les confiere relativa independencia dentro de la Administración Estatal.

Conforme la Ley 6015 y sus modificatorias( Ley 8872), en su artículo 3 .” El Poder Ejecutivo establecerá la categorización de los recursos físicos existentes, de conformidad con el grado de complejidad de los mismos, y la Red Sanitaria de la Provincia de Mendoza, en base al criterio de regionalización sanitaria que determine, con el fin de proceder a la descentralización de los hospitales públicos de alta y media complejidad de la Provincia de Mendoza. Los hospitales incorporados a la presente Ley desarrollarán su actividad en el marco de la Política de Salud fijada por el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, u organismo que en el futuro lo reemplace, promocionando la atención primaria de la salud, evitando duplicidad de actividades, extendiendo los servicios brindados en los horarios de funcionamiento, prohibiéndose cualquier mecanismo discriminatorio a pacientes sin cobertura social".  En su art. 5 establece que: “  Los Hospitales Públicos de Alta y Mediana Complejidad de la Provincia de Mendoza se constituirán en Entes Públicos Descentralizados".  Y en el art. 6 expresa que: “ El Hospital Público Descentralizado cumplirá sus objetivos con la plena capacidad de las personas jurídicas, para adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo actuar pública y privadamente.” Luego en el art. 10 dispone que, el director ejecutivo ejercer la representación administrativa y legal de la Entidad.

Ello así, se advierte que, el Hospital Carlos Saporiti, está comprendido dentro de los Hospitales de mediana complejidad, y por lo tanto, es un Ente Descentralizado. Posee autarquía, y en razón de ello, puede ser demandado en juicio, sin la necesidad de demandar también al Gobierno de la Provincia de Mendoza.      

Ahora bien, conforme la jurisprudencia imperante de la Suprema Corte de Justicia, el Gobierno de la Provincia de Mendoza, no puede oponer la organización administrativa a los terceros perjudicados por la prestación del servicio de salud( LS434-173).

   El Máximo  Tribunal, ha sostenido la procedencia de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva cuando ha sido planteado por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, en razón de que no se ha demandado al Ente Autárquico ( ver entre otros, fallo 100689 - ARAUJO, MARIELA BEATRIZ C/O.S.E.P. S/A.P.A.Fecha: 08/11/2012; también LS LS388-183); sin embargo, ha resuelto rechazar tal defensa, cuando siendo demandados tanto el Ente autárquico, como el Gobierno de Mendoza, existen terceros dañados en la prestación del servicio de Salud.

  Por ello, en autos, se advierte que, se encuentran demandado el Hospital Saporiti, y el Gobierno de la Provincia de Mendoza, y lo que los actores  aducen es que en tal Nosocomio se realizó un mal diagnóstico,  existió negligencia médica, falta de servicio y además en el segundo reingreso del Sr. Lopez ni en el traslado, ni en el Hospital se utilizó el desfibrilador. En suma, no pudiendo el Gobierno,  oponer su organización administrativa, para desentenderse de la responsabilidad que pudiera existir, a todo evento, si prueba la existencia de los daños y la relación de causalidad adecuada entre ellos y la defectuosa prestación del servicio público de salud, el planteo luce como improcedente.

En este sentido la Suprema Corte de Justicia, ha resuelto que: “Pero en este caso, lo discutido es el servicio de salud pública a cargo del Estado. Dicho servicio, reconocido en la constitución nacional y tratados internacionales, no puede verse afectado ni excluida la responsabilidad del estado prestador mediante la invocación de una ley provincial (ley 6015). Precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Ximenez López". Interés superior del niño.( Expte.: 102113 - RENGIFO TORRES ROBERTA Y OT. P.S.H.M. JUAN ALBERTO FALON EN J: 154.384/12.387 RENGIFO TORRES ROBERTO Y FALON JUAN P.S.H.M. JUAN ALBERTO FALON C/ PROV. DE MENDOZA P/ D. Y P. S/ INC. CAS. Fecha: 26/03/2012

Por los argumentos, vertidos corresponde el rechazo de la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva incoada.

IV-Responsabilidad:

En segundo lugar, y de acuerdo al modo como ha quedado trabada la litis se procederá a analizar la responsabilidad que le pudiere caber a los demandados en el evento dañoso denunciado en los presentes obrados y de acuerdo al factor de atribución que corresponda.

En primer lugar corresponde hacer precisiones sobre la responsabilidad médica y la responsabilidad del Hospital, con la consiguiente responsabilidad del Gobierno de la Provincia de Mendoza.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha impuesto el concepto de calificar la responsabilidad como de carácter contractual cuando el damnificado actor es el paciente que contrató el servicio, ya sea por la vía de un contrato escrito o de un acuerdo de tipo verbal.

Esta idea de la responsabilidad contractual que alcanza a los médicos y que tiene su centro en el Art. 512 del Código Civil ha sido seguida por la doctrina más acreditada (Confr. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del Médico, Bs. As. 1979 pag. 97 y 96; Bueres Alberto, Responsabilidad Civil de los Médicos, Pág. 42).

La jurisprudencia se enrola en esta postura al sostener: “Las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente, son de naturaleza contractual y regidas por tanto por los Arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del C. Civil, resultando en consecuencia presupuesto de la responsabilidad médica la existencia de daño, la relación de causalidad, la conducta imputada y el carácter antijurídico de la conducta, consistente en el incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa.” (Cámara de Apelaciones Primera en lo Civil y Comercial, Sala II, San Isidro, Basabilbaso María c/Prata Ernesto p/Daños y Perjuicios, 1690).

Si bien como se viene describiendo, en esa relación médico-paciente es de carácter contractual, la excepción ocurre, cuando el paciente falleció, como en este caso, quedando inmerso en la órbita extracontractual.

Así se ha resuelto que: “Cuando quien reclama una indemnización son los herederos del fallecido, existe una prolongación de la obligación de seguridad al ámbito extracontractual o bien que el contrato pasado en vida por el causante con la clínica, donde ésta asume -como propio- un deber médico eficiente, ha sido un medio extracontractual de perjudicar a terceras personas en los términos de los arts. 1109 y 1113 del CC.”( Partes: F. S. y otros c/ Obra Social del Personal Marítimo y otros s/ daños y perjuicios – ordinario,Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,,Sala/Juzgado: H,Fecha: 17-ago-2021,Cita: MJ-JU-M-134183-AR | MJJ134183 | MJJ134183)

A tu turno la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado: “Cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Art. 512 del C. C.).” (López Celevidad y otro c/Sanatorio Beltrán y Ots. p/Daños y Perjuicios, citado en “La praxis médica en la actualidad”, Ricardo M. Zuccherino, pag. 9).

Respecto a la culpa, se considera que no existe un concepto de culpa profesional diferente a la que describe el Art. 512 del C. Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona, sino por el contrario el de un “buen médico”.

La responsabilidad del profesional actuante, será analizada en los términos de la responsabilidad subjetiva, según el art. 1109 del CC.  De tal manera que los actores,  deberán  demostrar la culpa del médico, en cualquiera de sus vertientes esto es por imprudencia, negligencia o impericia en la asistencia de la víctima para hacer responsable al galeno. El principio de no dañar a otro y que, en su caso, el autor deberá indemnizar en tanto su actuar fuere jurídicamente reprochable ha sido recogido en la letra del art.  1109 del Código Civil por lo que  cabe analizar si el Dr. Llaver dependiente del Hospital Saporiti actuó con alguno de aquellos tres elementos pilares de la configuración de culpa en el periodo de atención, diagnóstico, respecto del Sr. López, hoy fallecido

Ello siempre en el entendimiento que este análisis de culpa deberá realizarse ajustado a las normas del arte de curar y que no podrá presumirse salvo indicios concretos y coincidentes que lleven al fehaciente convencimiento de la existencia de culpa evidente, siendo que tal evidencia esta es relación directa con su gravedad tal como nos enseña Alsina Atienza en “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico.  Obligaciones de medio y obligaciones de resultado”.

            En relación a la responsabilidad de los establecimientos de salud se ha encontrado soporte en distintas normas legales que va desde la responsabilidad refleja del organismo asistencial por el hecho de sus auxiliares o dependientes, con sustento normativo en el Art. 1113 del C. Civil, al deber reflejo del deudor por el acto ajeno, encuadrando en este caso el planteo en la órbita contractual, pasando por el criterio de la estructura de la relación obligatoria sostenida por Mosset Iturraspe, hasta la teoría sustentada por el hoy apelante del contrato a favor de tercero, con base en el Art. 504 del C. Civil, del que surgiría que tanto la responsabilidad del médico como la del ente asistencial frente al paciente, son responsabilidades directas y de naturaleza contractual. ( ver 4CC Nº 74.065/29.085, caratulados “R. de S. S. c/J. C. C. y Ot. p/D. y P.”,  fecha 15.02.2006)

En función de la existencia de esta obligación tácita de seguridad la culpa del sanatorio encuadra en las pautas establecidas en el art.  512 del Código Civil y su responsabilidad se extiende al comportamiento de sus auxiliares y técnicos que se desempeñan en al mismo, sea por el incumplimiento contractual de la obligación de otorgar servicios que brinden seguridad al paciente, o bien por aplicación analógica del Artículo 1113 del Código Civil.( Félix A.  Trigo Represas en “Reparación de daños por mala praxis médica” pag.359 y sgtes. )

a-Responsabilidad del Dr. German Llaver.

La parte actora aduce que, el galeno incurrió en mala praxis médica, por mal diagnóstico, errónea prescripción médica de los medicamentos indicados, inexistencia de examen físico adecuado, falta de estudios complementarios, lo que impidió detectar a tiempo el cuadro correspondiente, ya que trató como una patología muscular y no se previó lo que tuvo el desenlace de un infarto agudo de miocardio.

En el particular la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que, se sostiene, con respecto al error de diagnóstico que, en principio, el profesional sólo responde cuando ha sido grave e inexcusable; por cuanto como lo relativo al mismo versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas a debatirse entre médicos , no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen a la clase de actos que por su naturaleza están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer. Conforme enseña Bueres " el médico será responsable-por razón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512  del C.C. ( Félix A Trigo Represas "Error de Diagnóstico y Responsabilidad Civil del Médico" en J.A 1988 II-31). Como regla general la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional por los mismos principios que la civil en general, por lo que son exigi-bles los mismos presupuestos: antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y factor de atribución. La culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts 512 y 912  del C.C y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo.(Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos-n°1046;Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos" p.130; Bustamante Alsina,"Prueba de la culpa médica" L.L 1992-D,579). Es numerosa la jurisprudencia que ha indicado que en casos de mala praxis médica la prueba relevante es justamente la pericial médica (Cám. Nac. Civil Sala M 30/8/2001 en J.A 2001-IV p.599, Cám Nac. Civ. y Com Fed. Sala 2° "Ponce de León v. Estado Nacional y otros del 30/8/91 J.A 1992-II-221) Si bien ello no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales, lo cierto es que para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitraria-mente emitir una opinión (C.Nac.Civ. Sala M 30/8/01 G,C.E.v.P,V y otro Cám Nac. Civil Sala M, citado). ( fallo 94.919, caratulada: "M.A.D. en J° 11.295/80.103 "M.A.D. C/G.R.M. P/D. y P." S/INC. - CAS."., año 2009)

En orden a ello, para la procedencia de la condena a reparar este tipo de daños se requiere acreditar: (a)  la culpa del profesional, (b) las chances pérdidas y (c) la relación causal entre la culpa del profesional y esas posibilidades frustradas

Dicha prueba de la relación de causalidad incumbe a la víctima, o sus herederos en caso de fallecimiento, que sostiene la pretensión, sin perjuicio de que pueda existir, de acuerdo a las circunstancias del caso, un aligeramiento de esa prueba en torno de la imputación material y a la adecuación de las consecuencias, o de ciertas consecuencias.

En este entendimiento se ha resuelto que: “ Si no se prueba la culpa de forma completa, aunque sí se hace patente que hubo falta de diligencia en ciertos aspectos abstractos (desinformación del paciente, historia clínica mal confeccionada, desatenciones con respecto al asistido, etc.), esas actitudes podrán habilitar al Juez para extraer presunciones judiciales de culpa o bien para que aplique el criterio del favor probationes (o la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas). Si por el conducto apuntado se evidencian la causalidad y la culpabilidad, el facultativo y el establecimiento asistencial del cual depende responderán por el total de la indemnización (conf. BUERES, Alberto J. «Responsabilidad civil de los médicos», t. 1, ps. 608/610, Rubinzal-Culzoni, 2009). Con relación a la trascendencia de los informes periciales médicos, me parece oportuno formular algunas reflexiones. No puede dudarse que tienen una trascendencia fundamental, en tanto nos asesoran en temas que escapan a la formación profesional de quienes ejercemos la judicatura (conf. Sala «G» de la Cámara Civil, 15/8/07, «H.E.M. c/ Clínica Brandsen», pub. en LexisNexis 2008-I-582). Por cierto que el Magistrado conserva la herramienta que le proporciona el art. 477 del ritual, que establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios o técnicas en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (Camara Civil de Bs As, causa n° 15988/95, «P. F. A. y o. c/ D. S.E. H. y o.s/ responsabilidad médica» del 6/10/09).

Se pasará analizar el primer requisito, culpa del profesional.

a.1.Influencia de la sentencia penal en sede civil.

Es oportuno aclarar que si bien se estableció que por la fecha de ocurrencia del hecho, correspondía aplicar el Código Velezano, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 del CCC, las normas del nuevo Código relativas a la prejudicialidad penal resultan aplicables en forma inmediata a los juicios en trámite en los cuales no se ha dictado sentencia, toda vez que son normas de naturaleza procesal que afectan una consecuencia de la relación jurídica procesal no agotada al momento de su entrada en vigencia, como lo es el dictado de la sentencia.

Aclarado lo anterior, cabe mencionar que, por el hecho del fallecimiento del Sr. López,  se labraron las actuaciones penales bajo el número P 53340/15/FHR, que culminó por sentencia n° 2927, cuyos argumentos orales fueron dados en fecha 30 de mayo de 2023, conforme video grabación que se  visualiza.

La causa penal llegó a su final, concluyendo con la absolución del demandado, Sr. Aníbal German Llaver, expresando la Magistrada interviniente, que no podía sostener la imputación al autor del comportamiento prohibido, en razón de no poder afirmar que el Sr. Llaver conociera efectivamente, que el Sr. López tenía dolor de pecho, y por lo tanto no haya actuado correctamente conforme la teoría del caso de la defensa y conforme lo descripto en la defensa, poniendo toda la diligencia para llegar al diagnóstico al que llegó.( conforme fundamentos orales de la sentencia dictada. )

El art. 1777 del CCCN dispone que: “Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.”

El artículo citado, explica que,  el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que tuvo por verificados el magistrado actuante en la sede punitiva. En consecuencia, si el acusado es absuelto en la jurisdicción criminal por no haberse acreditado la existencia del hecho que se le imputa, no puede ser objeto de un nuevo juicio civil, fundándose en que cometió el hecho, pues sería volver sobre la cosa juzgada, y exponerse al escándalo jurídico de la existencia de decisiones contradictorias.

Asimismo, tampoco puede el juez civil reingresar en el análisis de la cuestión vinculada con la autoría del imputado, es decir, cuando la sentencia penal que absuelve al imputado lo hace declarando que él no fue el autor material del hecho investigado. Se trata de la propia inexistencia del hecho en su “faz subjetiva”, esto es, el suceso ocurrió, pero no fue realizado por el sindicado como responsable” ( Conforme Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, autores Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores, Tomo IV ,Libro Tercero Artículos 1251 a 1881, explicación artículo 1777).

Así la jurisprudencia ha resuelto que: “Es que, cuando la ley alude al hecho principal, se refiere al que sea sustancial, lo que engloba las circunstancias que fueron estimadas esenciales para determinar la absolución del encartado; pero en lo que atañe a hechos distintos del principal, aceptados por el juez en lo penal para atenuar la sanción, se presenta una suerte de absolución parcial que no es vinculante para los jueces en lo civil, quienes pueden expedirse libremente.La sentencia civil no puede desconocer lo decidido por la sentencia penal respecto de la prueba fundante de los hechos de la absolución, sin que ello sea óbice a que la decisión civil se motive en función de un hecho distinto al llamado hecho principal, ya que los hechos incidentales o conectado mediata-mente con las circunstancias centrales del caso, no configuran aspectos decisivos para el sentenciante civil; así, la calificación del hecho que hubiere formulado el juez penal, mediando absolución, no hace en principio cosa juzgada y puede ser modificada por el juzgador civil, cuando aprecie que no obstante ello existe un ilícito civil que merece viabilizar una conducta resarcitoria, tal como sucede, por ejemplo, si absuelto el depositario por el delito de incendio, es condenado civilmente por la pérdida culpable del automóvil objeto del depósito.Algo semejante ocurre con la relación de causalidad, en orden a la cual si el juez penal declara que no hay relación causal adecuada entre el hecho imputado y el daño - cuando éste integre un elemento del tipo, siendo un delito material-, y por ello absuelve al acusado, no por consecuencia el juzgador civil deberá rechazar la demanda, por cuanto en lo civil el daño mediato o vinculado a una concausa (dentro de la mecánica de asignación de responsabilidad por las consecuencias de los actos voluntarios que dimana de los arts. 901/906 del Código), puede abarcar ámbitos más amplios que el analizado a los efectos puramente represivos. Un aspecto singular tiene que ver con la absolución por falta de autoría, que presenta matices muy propios y se halla vinculado no a la culpabilidad, sino a la amplia noción de existencia del hecho principal. (Bueres, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo 3 A, pág. 323 y sgtes.)La jurisprudencia nacional ha destacado que el escándalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cód. Civil, de orden público, sólo se puede producir en la hipótesis de concluirse en la inexistencia del hecho o bien que el imputado no ha sido su autor. Por lo demás, la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en el proceso penal -lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio y el reclamante en sede civil no asumió el rol de querellante- requiere el cabal convencimiento de que el acusado no fue autor. Si a la absolución por ausencia de prueba suficiente se le otorgara igual carácter, se vulneraría la garantía de la defensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de convicción bastante la existencia del hecho y la autoría. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1985/03/21, O. de G., S. I. c. G., C. A., LL 1985-D, 162, con nota de Werner Goldschmidt - DJ, 1986-1-206) y que la absolución en sede penal -por ser atípica la conducta del imputado desde el punto de vista penal- no impide que el juez en lo civil pronuncie la condena resarcitoria fundada en la responsabilidad que, en todo caso, emerge del ilícito -delito- civil (art. 1077, Cód. Civil). No empece a ello lo dispuesto en el art. 1103 del Cód. citado. La interpretación ampliamente mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia se orienta en el sentido de que la sentencia absolutoria en sede penal sólo hace cosa juzgada en materia civil respecto a la inexistencia del hecho y a la falta de autoría, pero, acreditado el hecho principal y la autoría nada impide que el juez condene el resarcimiento de la conducta, aunque no tipificada penalmente, es civilmente antijurídica. ”(Cámara Nacional de Ape-laciones en lo Civil, sala A, 1985/05/16, Caja de Crédito Varela Ltda. c. Pisera, Gabriel A., LL 1985-C, 345 - DJ, 1985-2-655)

A continuación se procederá a citar textualmente, partes de los argumentos brindados por el expediente penal, para imputarlo de homicidio culposo, y los fundamentos de la Magistrada penal, para absolver, al Sr. Llaver, y lo que delimitan concretamente, cuales fueron los hechos investigados en sede penal, y que hacen que en sede civil, no pueda revisarse, nuevamente,  si el hecho principal, -error de diagnóstico- fue cometido por el Sr.Llaver  .En efecto, esta vedado al Juez Civil, revisar los hechos que fueron analizados en sede penal, y que quedaron establecidos con autoridad de cosas juzgada.

Se suma a lo dicho que ambas magistradas, ( Fiscal y Juez) al momento de realizar su tarea, han valorado, ampliamente toda la prueba rendida en sede penal, e inclusive, han tenido al alcance las declaraciones testimoniales aquí rendidas, la prueba pericial, y las explicaciones brindadas por el aquí perito médico legista, quien  además fuera citado como testigo, también en sede penal, conforme constancias de fs.271/272 de las actuaciones AEV.

Se reitera que, lo que en el juicio penal se ha determinado, no puede volver a ser revisado : “.-El art. 1102  hace expresa mención no sólo a la existencia del hecho principal constitutivo del delito, sino también a la culpa del condenado. En cuanto a este artículo atañe, ambos elementos de la sentencia penal condenatoria resultan vinculantes en la jurisdicción civil.  10.-Lo que limita al juez civil es el hecho principal como dato fáctico o, mejor aún, como suceso histórico, circunscripto a sus características de tiempo, forma y modo. Se trata de evitar el escándalo jurídico al que conllevarían sentencias contradictorias sobre la existencia de un mismo hecho, tal como fue la intención del legislador al incorporar la prohibición del art. 1103 del Código Civil, según se desprende de la nota a dicho precepto.  11.-Habiéndose fijado en sede penal el sustrato fáctico sobre el cual giró la absolución del imputado, cobra vigencia en plenitud la prohibición contenida en el mentado art. 1103 del Código Civil, para impedir que en sede civil se pretendan revisar tales hechos que han quedado configurados de una manera firme en aquella instancia de juzgamiento, máxime cuando no se han aportado a la causa civil, elementos sobrevivientes distintos de aquellos tenidos en cuenta por el juzgador penal al tiempo de su decisorio” (: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires .Cita: MJ-JU-M-53736-AR||MJJ5373) y que: “Es que la sentencia civil no puede desconocer lo decidido por la sentencia penal respecto de la  prueba fundante  de los hechos de la absolución. Cuando en sede penal se hubiera tratado la producción del hecho con tal amplitud que no dejare margen alguno susceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, podrá invocarse el pronunciamiento absolutorio para impedir una condena de esta última naturaleza que evidentemente aparecería como escandalosa.” “(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, MJ-JU-M-51771-AR||MJJ51771)

Análisis de los hechos planteados en sede penal e investigados:

En el requerimiento de elevación a juicio  que formuló la fiscal  concretamente  se le imputaba “HOMICIDIO CULPOSO”. A fs. 318 de los autos penales que se tienen a la vista, la Sra.Fiscal, expresó que, de conformidad con los elementos probatorios referidos se ha logrado establecer que el encartado ANIBAL GERMAN LLAVER GALLEGO, doctor en medicina, pese a los síntomas que presentaba la victima de autos, y el efectivo conocimiento  del tratamiento sugerido ante dichos casos, omitió requerir la realización de practicas sugeridas por protocolo médico para la dolencia que presentaba el paciente actuando con negligencia e impericia en el ejercicio de su profesión e inobservancia de los protocolos, reglamentos y deberes a su cargo.

Posteriormente, y ahora si, adentrándonos en los argumentos de la sentencia, al inicio de la audiencia de fundamentación del veredicto, llevada a cabo el 30 de mayo de 2023,  la Sra. Juez Penal, dejó asentada  la primera cuestión a resolver que era: ¿ Está acreditado el hecho, y participación en el mismo del acusado?

La misma al respecto  expresó que: (1:03: 34 de grabación):  “En mi opinión entiendo que no existe certeza, de que la causa eficiente de la muerte del paciente López pueda ser atribuida al acusado German López, para ello es necesario establecer algunas consideraciones, en relación a la dogmática aplicable, en orden a establecer cuales son los extremos a verificar para afirmar o descartar la figura del injusto imprudente. El núcleo del tipo de injusto del delito culposo consiste en la divergencia entre la acción  realmente realiza y la acción que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que era necesario observar. Por eso resulta tan importante la determinación del contenido de aquella infracción a ese deber…” 0:30 , segundos de la segunda parte grabación: “ ..¿El cuadro clínico con el que ingresó el Sr. López permitía suponer razonablemente al acusado, que se estaba cursando un infarto agudo de miocardio máxime cuando esta cuestión depende de un análisis ex antes, es decir  anterior o en el momento mismo en que estaba realizando el examen médico y teniendo en cuenta la situación concreta en que se desarrolló la acción o la omisión investigada?; en este sentido tengo para mí que conforme la prueba y lo ya dicho el Sr. López no ingresó  con el signo típico de infarto agudo de miocardio, con el dolor inminente de muerte, doblado sobre sí mismo, que no podía ser confundido con el dolor de pierna ni de cabeza, toda vez que ingresó caminando, aguardó al médico parado, momento en que fue entrevistado por el camillero amigo, al que le manifestó que no tenía dolor especifico, lo vio normal, se retiró caminando, se fue al domicilio del empleador, donde estuvo tomando unos mates, para luego irse al domicilio, y a la vez los signos atípicos que presentara y que referencio a la enfermera, a todo el personal de enfermería, dolor de cuerpo, dolor de pierna, al médico dolor de todo, de cabeza, de pierna, sumado a la constatación de signos vitales normales y que determinara su diagnóstico de cefalea, y una medicación acorde, no me permiten afirmar con la certeza necesaria que el mismo estuviera en ese momento cursando o pudiera, el Dr Llaver determinar que estuviera cursando un infarto agudo de miocardio, como para realizar un electrocardiograma. El Dr. Llaver conforme lo manifestó y no puedo salir de la duda, realizó el examen, el interrogatorio, la anamnesis, determinó un diagnóstico, conforme diagnóstico que asentó en una planilla, realizó una indicación de una inyección, conforme ese diagnóstico, por lo tanto, tengo, no puedo afirmar con certeza la imputación al autor del comportamiento prohibido, no puedo verificar este primer ámbito, este primer filtro, por eso es que no puedo pasar al segundo filtro de la imputación objetiva del resultado, es decir, el primer, no puedo verificar con certeza la imputación objetiva del comportamiento, es decir que el Sr. Llaver conociera, conociera, por la referencia que le hubiera hecho López, que estaba con un dolor de pecho, ( el subrayado y cursiva me pertenecen); de lo contrario no le habría manifestado a la enfermera Argañaraz, que de haberlo conocido al momento ya de conocer su muerte, él lo hubiera realizado. Tampoco puedo, tampoco se puede establecer, se le puede atribuir conocimiento a Llaver de un conocimiento previo de alguna cardiopatía previa a la realización del examen en guardia, ya que la misma surgió del examen ex post, que realizó el cuerpo médico forense, y que  conforme los testigos, la ausencia de historia clínica, ni tampoco la exhibición de estudios médicos, por parte del paciente, resultaba imposible el conocimiento por parte de Llaver como para poder indicar por tal motivo la realización del electrocardiograma, que como una conducta de vida. En definitiva, no puedo sostener la imputación del, la imputación al autor, ósea al Sr.Llaver, del comportamiento, no tengo certeza del comportamiento prohibido, que conociera efectivamente que tenía dolor de pecho, y que por tanto, no haya actuado correctamente conforme la teoría del caso de la defensa, y conforme lo ha descripto el en su declaración, poniendo toda la diligencia para llegar al diagnóstico, al que llegó. En suma esas son las razones de mi voto, y de la absolución. “

Por lo expuesto, podemos verificar que el hecho principal investigado por la Sra. Fiscal, y luego dictado el veredicto por la Magistrado penal, era un homicidio culposo en bases a que, como se explicara,  “  omitió requerir la realización de practicas sugeridas por protocolo médico para la dolencia que presentaba el paciente actuando con negligencia e impericia en el ejercicio de su profesión e inobservancia de los protocolos, reglamentos y deberes a su cargo.”(textual de la Sra. Fiscal). Entonces tengo para mi que, conforme la primera cuestión, que la magistrada penal, se planteara, sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, ha quedado resuelto, con autoridad de cosa juzgada, en cuanto a que, no tuvo por probado, que hubiera existido el comportamiento prohibido, y  que conociera el Dr. Llaver, efectivamente que el Sr. López, tuviera  dolor de pecho, y que por tanto, no haya actuado correctamente conforme la teoría del caso de la defensa, y conforme lo ha descripto el en su declaración, poniendo toda la diligencia para llegar al diagnóstico, al que llegó.

Es decir se ha investigado acabadamente, aun analizando prueba que fue rendida en sede civil, y que aportara en dicha causa, los aquí actores, le existencia o no de la culpa médica. Y por la cual según sentencia penal el Dr.Llaver fue absuelto.

En este entendimiento, la  conclusión expuesta por la Magistrado penal lleva al primer escollo para la pretensión de los actores en estos autos, esto es, no logran probar que haya existido error de diagnóstico, ni negligencia médica por parte del Dr. Llaver. No prueba el primer recaudo necesario, y que sería la causa generadora de la responsabilidad.

El jurista Dr. Marcelo López Mesa, conceptualiza a la “culpa del médico” como la existencia de un obrar desatento, sin cuidado, imprudente, pero sin propósito deliberado de lesionar o defraudar. La culpa se configura cuando el agente no toma las medidas necesarias para evitar un daño que aparecia como previsible. La culpa consiste invariablemente en una omisión: la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias dde tiempo lugar y personas. La culpa implica siempre un defecto de conducta, un concepto de carácter normativo que se funda en que el sujeto debía hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias ( ver Responsabilidad Civil Medica, Editorial B de F Ltda, pag. 333 y 334 ).

Sabido es que, los supuestos de diagnóstico donde el profesional puede incurrir en responsabilidad son:

1-Error de diagnóstico propiamente dicho, consistente en no identificar correctamente la dolencia que padece el paciente.

2-Diagnostico apresurado o imprudente, practicado a la ligera o con exceso de confianza del médico, y sin descartar dolencias.

3-Diagnóstico tardío consistente en demorar injustificadamente la correcta determinación del padecer del paciente.

4-Diagnóstico inicialmente equivocado pero justificado y luego permanencia en el yerro.

5-Tratamiento erróneo a consecuencia de un diagnóstico imperfecto. (López Mesa, La responsabilidad Civil Medica, editorial Julio Cesar Faira, ed. 2016 pag.194)

La jurisprudencia ha resuelto que: “ En particular, en cuanto al error de diagnóstico, la jurisprudencia en general ha sido restrictiva cuando el Juez advierte que se enfrenta con dudas científicas, o con un margen de alternativas posibles, o con indicios equívocos. Los casos citados por el referido autor, demuestran que en general se ha dicho que no es suficiente el simple error de diagnóstico o tratamiento, porque en una rama del saber donde predomina lo opinable resulta dificultoso fijar los límites entre lo correcto y lo que no lo es. También, que debe responder a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad, el simple error de diagnóstico o tratamiento no es suficiente para engendrar obligación de resarcir. Por ello, es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual, común a los miembros de su profesión. En lo que hace al diagnóstico y tratamiento, sólo hay responsabilidad por grave imprudencia o negligencia científica (op cit T II pag. 52 y ss). A continuación, el mismo autor da una serie de pautas importantes a tener en cuenta, entre ellas: que hay culpa y no error si el diagnóstico es equívoco porque el médico no esta actualizado o porque no hizo un estudio suficiente del enfermo; que el diagnóstico es un proceso y no un acto. De tal modo requiere de estudios, verificaciones y correcciones; el médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si no investiga las probabilidades de error...”. Así, se ha sostenido que el Derecho no resuelve las cuestiones médicas divididas, y mientras lo obrado no desnude un accionar arbitrario, ilógico o abusivo, lo diagnosticado, dentro de ese blindaje de razonabilidad en la opción, no puede desembocar en responsabilidad profesional. (4CC 121.674/30.229, caratulados “Giménez, Pedro Ernesto c/O.S.E.P. Hospital El Carmen y Ots. p/D. y P.”, noviembre del 2007).

Se suma a lo dicho que, debe colocarse en la situación inicial que enfrenta el médico durante el curso de la asistencia, a fin de determinar si razonable y lógicamente, se diagnosticó en forma correcta y las medidas terapéuticas que se dispusieron a consecuencia de ellas, fueron las aconsejables y acordes a las circunstancias y no fueron profesionalmente desacertadas o censurables. Es que no se indaga un puro problema causal, en el sentido de si el obrar del médico, por acción o por omisión, coadyuvó "objetivamente" a un hecho, sino que es menester además, la concurrencia de un factor de atribución "subjetivo", en cuya virtud el proceder de aquél pueda responsabilizar a la institución dentro de cuyo ámbito obra.

 En el caso de la responsabilidad médica, estamos frente a un factor de atribución de neto corte subjetivo, para que se genere debe existir un reproche en la conducta del agente. El fundamento legal deriva en los factores "dolo" y "culpa" cuyo presupuesto es la imputabilidad. En el supuesto de haber incurrido en culpa la norma que rige es la prevista en el Art. 1.109 del C.C. La culpa profesional es la culpa común emanada, en lo esencial, de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil. Adoptándose como pauta para la comparación, el obrar de un profesional de la medicina diligente y prudente. (Ver, Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, 2° ed., Bs. As., ed. Hammurabi, 1992, t. 1, n° 22).

En orden a ello, y conforme lo resuelto en sede penal( hechos fijados con autoridad de cosa juzgada), se aprecia que, no se ha configurado la culpa médica en el diagnóstico que realizara el Dr. Llaver al momento de atender al Sr.López en la Guardia del Hospital, toda vez que quedó establecido que por los valores dados por el Triage, los síntomas alegados por el Sr. López a enfermeros y al demandado, el Dr. Llaver  no pudo saber que el Sr. López estaba cursando un infarto agudo de miocardio; y por lo tanto, el diagnóstico realizado, no fue erróneo, sino acorde a la anamnesis, el examen físico, los valores del triage  y los síntomas referidos por el Sr.López.  Es por ello, que no se encuentra probado el primer recaudo de responsabilidad, esto es, la culpa médica, lo cual hace innecesario ingresar al resto de los requisitos.

V-Responsabilidad del Hospital y Gobierno de la Provincia de Mendoza:

En razón de la conclusión arribada,  se considera que,  no ha quedado acreditada la responsabilidad por el dependiente, que los actores, le endilgan al Hospital Saporiti, y al Gobierno de Mendoza.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia –ambas desarrollándose mayoritariamente– señalan que la responsabilidad indirecta o refleja imputable al agente se origina cuando alguien debe responder por un hecho ajeno que ha ocasionado un daño a la víctima (Calvo Costa, Carlos, RCyS2012-II, 37, Fallo comentado: CN-Civ., sala A, 16-6-11 “L., G. B. c. L., R. y otros” (http://www.ccalvocos-ta.com.ar/articulos/13-6-07%2011_24%20(PM).pdf). El convencimiento de que esta es indirecta o refleja responde a la existencia de una relación de encargo entre el principal y el dependiente, en la cual la responsabilidad del primero se configura solo ante el daño ocasionado mediando un  hecho ilícito imputable –subjetiva u objetivamente– respecto de quien tiene a su cargo. Bajo esa línea interpretativa, se afirma que basta con que el dependiente sea el potencial responsable (Bueres, Alberto J., El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en Revista de Derecho de Daños,2003-1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 24.)

En este orden de ideas, para que la responsabilidad sea imputada al principal, se deben reunir los siguientes requisitos: 1) el hecho ilícito del dependiente, 2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado, 3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso, 4) la relación adecuada entre el evento y el daño y 5) el daño sufrido por un tercero.

En el sub lite, y conforme se explicara, el primer recaudo no ha sido acreditado.

VI-Atribución de responsabilidad al Hospital Saporiti  y Gobierno de la Provincia por falta de servicio.

Los actores, como segundo punto imputable a la responsabilidad del Nosocomio afirman que no se realizó reanimación con un desfibrilador, y que no estaban todos los médicos que debían estar atendiendo el día de la guardia, endilgando la falta de servicio por omisión al Hospital Carlos Saporiti.

E imputan al Gobierno de la Provincia de Mendoza, responsabilidad por ser el lugar donde ocurrió el hecho, un Hospital Público. ( ver fs. 83 punto E)

La doctrina ha escrito que: “  la falta de servicio,  produce una responsabilidad de base objetiva, en razón de que no es necesario indagar en la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que aquélla se configure. La culpa o dolo del empleado o funcionario no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falta del sistema o del aparato administrativo. En la responsabilidad por falta de servicio no se efectúa un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. Es por ello que, en la falta de servicio puede no es preciso individualizar a su autor; debe quedar bien en claro que el concepto de responsabilidad objetiva que se emplea al referirse a la falta de servicio no es sinónimo de responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho dañoso, pues la falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. En efecto, la responsabilidad por falta de servicio exige efectuar una valoración en concreto de la actuación desplegada por la Administración en el caso y no respecto de los resultados alcanzados.  Se trata de una valoración de elementos objetivos, tales como la naturaleza de la actividad y del vínculo que une a la víctima con una autoridad administrativa, los medios disponibles, las posibilidades de prever el incidente, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Para que se configure la responsabilidad del Estado por falta de servicio, no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su vínculo causal con la actuación estatal, sino el anormal o irregular funcionamiento de la Administración. adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar.En efecto, los deberes, cuyo incumplimiento o inacción puede suscitar una falta de servicio, pueden estar impuestos por el ordenamiento jurídico positivo (Constitución, tratados, leyes, reglamentos, etc.) y también derivar de principios generales del derecho (28), los "cuales guardan una estrecha relación con la justicia o con el Derecho natural, en el que encuentran su fundamento". Son especialmente relevantes en la responsabilidad estatal omisiva los principios de razonabilidad (29) y de no dañar a otro, cuyo sustento constitucional en los arts. 28 (30) y 19 (31) de la Constitución Nacional, respectivamente, ha sido destacado por la Corte Suprema de Justicia en diversas ocasiones. De tal modo, puede configurarse una falta de servicio por inacción cuando, en atención a las circunstancias del caso, no obstante la inexistencia de una norma positiva que ponga en cabeza de la Administración un deber de conducta, sea razonablemente esperable e idónea su actuación para evitar un perjuicio” ( ver http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/La_responsabilidad_del_Estado_por_la_omision_del_ejercicio_de_sus_funciones_de_vigilancia_.pdf)

En orden a ello se ha resuelto con acierto que: “ La pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio imputable al Estado requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular: vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente. La falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones de un servicio irregular. Ello requiere una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio que une a la víctima con éste y el grado de previsibilidad del daño. La doctrina opera con abstracción del dolo o culpa del funcionario público o del factor imputativo a título de riesgo creado. Al ser una imputación objetiva prescinde de su actuación y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial del nexo causal. La responsabilidad por falta de servicio se verifica por el incumplimiento de las obligaciones preexistentes o por el funcionamiento de las obligaciones preexistentes o por el funcionamiento anormal o incorrecto de la Administración, y son los jueces quienes aprecian en concreto dicha circunstancia, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la Administración, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Se entiende que el fundamento que se toma en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de indemnizar el daño causado, es decir, la razón por la cual un determinado sujeto deberá soportar los efectos del daño producido.Basta con acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad. Sin embargo, ello no libera del deber de analizar la falta de servicio a la luz de los distintos elementos de concretización. No se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva sino objetiva. Así, para determinar la existencia de falta de servicio se debe analizar lo que se conoce como estándar de rendimiento medio del servicio, en que debió consistir el funcionamiento normal teniendo en cuenta un estándar de previsibilidad. (THOMAS, Gustavo J., “Responsabilidad del Estado. Crítica y estudio exegético de la Ley 26.944”, Rosario, Editorial Jurídica Nova Tesis, 2.016, pág. 374 y sgtes.) ( 4CC autos Nº 253.479/54.002caratulados “Pérez, Verónica Fabiana Y Otro C/Gobierno De La Prov. De Mendoza P/Daños Y Perjuicios”, Fecha Abril Del 2020).

Análisis prueba:

A su turno, sabido es que el Juez sólo está obligado a considerar la prueba que estima adecuada para la solución del caso y no todas las que se hayan producido. No tiene el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes; resulta suficiente la valoración de las que estima conducentes o decisivas para fallar; de tal manera hace bien al preferir algunas sobre otras, y omitir inclusive toda referencia a las que estimó inconducentes o no esenciales. Tampoco deben analizarse aisladamente, deben ponderarse en su conjunto unas con otras a fin de formar la convicción acerca de la existencia y alcance de los hechos controvertidos en el proceso.  De conformidad con el art. 384 del CPCC, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la  lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría.  De ello se desprende que las pruebas en general no son susceptibles de fraccionarse para que la parte que las invoca aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica ni de fragmentar el todo integrado por la reunión de los elementos probatorios (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores, º 93.923, caratulada: "LETTERA GABRIEL ENRIQUE C/ SCIOLI GUIDO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ. AUTOM. C/ LES. O MUERTE",11.12. 2014)

La hipótesis planteada por los actores es la falta de servicio de los demandados,  por omisión, por no contar con desfibrilador, y no estar presente todo el personal médico, en la guardia el día del suceso.

También los accionantes colocan como hecho generador de responsabilidad el traslado efectuado por el servicio emergencia coordinado, indicando que la atención medica recibida en ese momento por el Sr.Lopez no fue adecuada por no aplicarse desfibrilador ni en el Hospital, ni en la ambulancia.

En tal sentido, deben probar los accionantes, que el servicio de salud se prestó de manera anormal o irregular, conforme las circunstancias de tiempo, y lugar.

En este orden de ideas, debemos ponderar a tal efecto la declaración testimonial, del  testigo Dr. Roberto Martin, quien fue el médico que concurrió con el SEC al domicilio, cuando se llamó a la ambulancia, explicó que, el Sr. López, entró directamente a la sala de show room donde estaban todos los aparatos, que se siguió con el RCP avanzado que consiste en hacer vías, entubar al paciente, colocar drogas, usar desfibrilador, si el paciente esta fibrilado; si el paciente está  en asistolia se continua el masaje cardiaco. Afirmó que según su conocimiento, el  Sr. López estaba asistolia, que  no se acuerda si se uso el desfibrilador, que iban venían que había mucho movimiento. Agregó que, el desfrilador se usa también como monitor.

Dijo también en su declaración que estando cerca el Hospital donde iba a ser trasladado, un minuto y medio, comenzó con RCP básico, en búsqueda de llegar al Hospital donde tiene enfermeros y médico y todo se hace mas rápido. Porque el va solo en la ambulancia con el chofer, y si coloca vías, tiene que dejar de masajear.

A su turno, la testigo Sra. Lorca, enfermera que atendió al Sr. López en la primera oportunidad, y le realizó el Triage , manifestó que, en el Hospital existe una sala de Shock donde está el desfibrilador.

En relación a los médicos de guardia la nombrada, afirmó que el día del hecho habían tres, el Dr.Llaver, el Dr. Carneluti, y el otro nombre no lo recordaba.

Por otro lado, del informe de necropsia del Cuerpo Médico Forense, surge que el cuerpo del Sr. López no presentaba marcas de que se hubiera usado el desfibrilador.

La sola circunstancia de utilizar o no el desfibrilador para la reanimación, lo cual existe dudas si fue utilizado en el Sr. López, no es suficiente para tener por probada la falta de servicio, toda vez que, no se ha acreditado en autos, la existencia de un deber que asi lo obligara al Hospital, al momento de la prestación del servicio. Es más, ningun experto médico ha aseverado que se debió realizar la reanimación, con tal aparato, en el caso del Sr.Lopez.

Más aun, el médico de la ambulancia, Sr.Martin, expresamente, dijo que el Sr.López estaba en asistolia, y que en esos casos no se usa desfibrilador. Esta declaración no fue impugnada por ninguna de las partes.

Es que se considera que, la parte actora debió acreditar la falta de servicio por omisión, esto es, que en el caso del Sr.López , el servicio de salud de prestó de manera irregular, por la falta de utilización de desfibrilador y que tal circunstancia, fue la causa del fallecimiento o que lo privó de alguna chance de sobrevida al Sr. López.

Igualmente no se puede dejar de ponderar que, el testigo Dr. Martin que llegó al lugar con la ambulancia, declaró que, cuando le puso el oxímetro al paciente este estaba sin pulso, no respiraba, y a que su entender llevaba  muchos minutos. Que le empezó hacer RCP básico, porque estaba cerca del Hospital, más o menos llegaron en un minuto, y ahí siguieron con RCP avanzado.

Por otro lado, ningún testigo fue interrogado sobre que el Sr. López si cayó antes de subirlo  a la camilla de camino al Hospital-lo que afirman los actores-,  por lo tanto y a falta de otra prueba, que acredite el hecho, el mismo no ha sido probado.

Como tampoco quedó probado que el Hospital no tuviera el equipo médico necesario para atender la emergencia; ya que los testigos, han afirmado que contaban con el desfibrilador, pero a su, vez no se ha acreditado que fuera necesario utilizarlo en el Sr. López. También ha quedado probado que estaban dos médicos de guardia, en el momento del reingreso del Sr. López, pero tampoco la parte actora logra explicar que la cantidad de médicos en la guardia fueron insuficientes para atender la emergencia del Sr. López, lo que se tradujera en una prestación irregular del servicio de salud.

Por lo tanto, en autos no ha quedado probado que el fallecimiento del Sr. López ocurriera por la falta de maniobras, que debieron realizarse con un desfibrilador; y menos aun, con la posible caída que tuvo de la ambulancia al ser trasladado o la “supuesta” falta de médicos al momento de la emergencia del Sr.Lopez. Es decir no se prueba la falta de servicio en la prestación del servicio de salud.

Como fundamento a lo expuesto, cabe explicar que, todo aquél que invoca un hecho, acto jurídico, contrato o estipulación parcial del mismo, corre con la carga de demostrarlo. Es parte de la máxima de que cada parte debe probar sus afirmaciones, y mientras no lo haga, a la contraparte le bastará negar pura y simplemente sin necesidad de probar sus dichos. A partir de la afirmación de un hecho demostrado correrá por cuenta de quien pretenda desvirtuarlo, modificar o extinguir sus efectos, acreditar las circunstancias fácticas o jurídicas que produzcan tal efecto. Conforme a lo dispuesto por el art. 179 del C.P.C., (hoy 175 del CPCCCYT) en general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no fueron reconocidos por la contra-ria; en particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; las de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia.

 Afirma Devis Echandía que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra  el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La controversia se requiere para que, por regla general, sea necesario aducir al proceso medios probatorios, a fin de que el juez tenga el hecho por cierto, debido a que su admisión equivale a su prueba. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Víctor de Zavalía Editor, 1.976, Tomo 1, pág. 490 y sgtes.)

Cabe decir que el art. 179 del C.P.C.( en igual sentido el art. 175 del CPCCYT) pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo cual no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto a la actora le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debe también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados.  Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas, hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el Juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (CHIOVENDA, "Principios de Derecho Procesal Civil", Industria Gráfica España Madrid, T. II, pág. 253).

La carga de la prueba actúa entonces, como "un imperativo del propio interés" de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar, pierde el pleito, (COUTURE, Eduardo, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Depalma, 1974, págs. 244 y ss.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar en la situación de su adversario. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 14/12/2009, “Aguas Argentinas S.A.”, La Ley Online; AR/JUR/64996/2009; NIEVA FENOLL, Jordi, “Valoración y carga de la prueba”, La ley on line, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2010 (julio), 1) ( 4CC Expte n° 51.105/10.581, caratulados “AMATO, MARÍA ELISABETH C/PRIETO, PATRICIA P/DESALOJO”6/10/15).    

En razón de lo expuesto, no ha probado la falta de servicio.

VII-Conclusión:

Corresponde el rechazo de la demanda, en virtud de que no ha quedado acreditada, la responsabilidad del Dr.Llaver; la responsabilidad por el dependiente, ni la falta de servicio del Hospital Saporiti  y el Gobierno de la Provincia de Mendoza.

VIII-Costas y honorarios:

Por como se resuelve la cuestión las costas deben ser soportadas por la parte actora vencida ( art. 36 del CPCCYT).

Los honorarios profesionales, se regularan aplicando la Ley 3641 o la Ley 9131, conforme la actividad realizada por los profesionales.

Así se pondera que la primera etapa y la mitad de la segunda etapa ( sustanciación) se produjo durante la vigencia de la Ley  3641; mientras que el resto de la etapas durante la vigencia de la Ley 9131.

La parte actora estuvo patrocinada por el Dr.Tello durante todo el proceso; actuando como mandatario el Dr. Robles todo el proceso. La Dra. Pessina, participó de dos audiencias como patrocinante, y la Dra. Natoli,  comenzó a intervenir como patrocinante a partir de la fs.373, conjuntamente con el Dr. Tello. Los honorarios entre los profesionales nombrados se distribuirán conforme la  labor desarrollada, y conforme la etapa procesal que corresponda.

A su turno será de aplicación lo normado por la Ley 5394.

Respecto de la prueba pericial, se regulan honorarios al Dr. Rodolfo Videla, no así, al Lic. José Ortega quien si bien realizó el trabajo pericial, notificado de las observaciones realizadas conforme surge de fs.294 vta, y citado a dar explicaciones según constancia de fs.322 no compareció, haciéndose aplicable lo normado por el art.183 inciso IV del CPCCYT.

Por todo lo hasta aquí argumentado, la normativa y jurisprudencia citada;

RESUELVO:

I-Rechazar la demanda incoada por los Sres. Florinda Mabel Fontemachi, Rebeca Ayelen López y Osvaldo Samuel López  contra el Sr. German Aníbal Llaver, Hospital Carlos Saporiti, y Gobierno de la Provincia de Mendoza a tenor de los argumentos relatados.

II-Imponer las costas a la parte actora vencida.( ART.36 del CPCCYT.)

III-Regular los honorarios profesionales de los Dres.Mariano Guaquinchay, Roberto Berloin,  José Raúl Flores, Oscar Jerez Capomagi, Laura Viggiani, Marcela Berrios, Carlos Robles, Eleonora Pessina  M. Agustina del R. Natoli y Fernando Tello, en las sumas de pesos doscientos siete mil doscientos setenta y seis ($ 207.276), doscientos siete mil doscientos setenta y seis ($ 207.276), doscientos siete mil doscientos setenta y seis ($ 207.276), ochenta y nueve mil ochocientos diecinueve ($ 89.819) ochenta y nueve mil ochocientos diecinueve ($ 89.819), veintisiete mil seiscientos treinta y seis ( $ 27636) doscientos ocho mil trescientos doce ($ 208.312), , treinta y nueve mil trescientos ochenta y dos ($ 39.382) , treinta y nueve mil trescientos ochenta y dos ($ 39.382)  doscientos noventa y siete mil noventa y cinco ($ 297095) a cada uno respectivamente, sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios en caso de corresponder ( art.2,3,31 Ley 9131; Ley 5394).

IV-Regular los honorarios profesionales del perito interviniente, Dr. Rodolfo Videla,  en la suma de pesos ciento treinta y ocho mil ciento ochenta y cuatro ($ 138.184) sin perjuicio de lo normado por el art. 184 inciso I del CPCCYT.

Omitir regulación al perito psicólogo, Lic. Jose Gabriel Ortega a tenor de los argumentos que antecede (art. 183 inciso IV del CPCCYT)

V-Regular los honorarios diferidos a fs. 364/366, al Dr. Carlos Rafael Robles, en la suma de pesos noventa y seis mil setecientos veintinueve ($96.729) ( art. 2,3 de la Ley 9131 y art. 33 del CPCCYT).

REGISTRESE.NOTIFIQUESE.

NLGO