foja: 81

CUIJ: 13-05505150-4()

DE MONTIS DIAZ JACQUELINE ADRIANA C/ GOBIERNO DE MENDOZA (HOSPITAL H. NOTTI) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105684577*

En Mendoza, a los veinticuatro días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05505150-4 caratulada: “DE MONTIS DIAZ JACQUELINE ADRIANA C/ GOBIERNO DE MENDOZA (HOSPITAL H. NOTTI) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 80, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero, el Dr. Mario D. ADARO, segundo el Dr. José V. VALERIO y tercero el Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 07/15 el representante de la Sra. JACQUELINE ADRIANA DE MONTIS DÍAZ, interpone acción procesal administrativa contra la Resolución Nº 372/19, del Director Ejecutivo del Hospital Humberto Notti y su consecuente, la Resolución 732/19 del mismo órgano, dictada con fecha 19 de julio de 2019, en el expediente Nº 2574-D-19-20108 y sus acumulados 1163-D-18-04238, 5145-D-13-04238, y contra el Decreto 845/20 emanado del Poder Ejecutivo Provincial en el que se resuelve admitir en lo formal y rechazar en lo sustancial el Recurso jerárquico contra de la mencionada Resolución Nº 372/19 y su consecuente la Resolución Nº 732/19 emitidas por el Director Ejecutivo del Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti.

A fs. 22 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr los traslados de ley.

A fs. 26/28 se hace parte la Fiscalía de Estado y solicita que se suspenda el plazo para contestar demanda hasta que se notifique a la demandada directa y conteste o hasta que venza el plazo para hacerlo.

A fs. 39/42 la Fiscalía de Estado solicita se rechace la demanda con costas.

A fs. 44 comparece el Hospital Pediátrico Humberto Notti y al contestar demanda adhiere integramente a la contestación formulada por la Fiscalía de Estado.

A fs. 55/56 la accionante evacúa el traslado de los respondes.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 72 bajo el número de escrito cargo 6409113/2022 el de la parte actora, a fs. 74 bajo el número de escrito cargo 6427081/2022 el de la demandada directa y a fs. 76, bajo el número de escrito cargo 6498542/2022, el de la Fiscalía de Estado.

A fs. 78, bajo el número de escrito cargo 6541586/2022, obra el dictamen de la Procuración General.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, dijo:

I.-Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

1) Posición de la actora.

La accionante solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nº 372/19 del Director Ejecutivo del Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti en cuanto rechaza la solicitud de pago de diferencias salariales entre el 28 de Junio de 2013 fecha de la efectiva matriculación y/ o desde el día 01 de agosto de 2013 fecha de interposición del reclamo administrativo hasta el 1 de abril de 2016, fecha de entrada en vigor de la Resolución Ministerial Nº 309/16, de fecha 30 de marzo de 2016, que modificó su situación de revista de traspaso al régimen salarial 27 (Ley 7759).

Entiende que las Resoluciones que impugna (Resolución Nº 372/19 y Nº 732/19 del Sr. Director Ejecutivo del Hospital Pediátrico Humberto Notti ) y su consecuente Decreto Nº 845/20 del Poder Ejecutivo Provincial, han sido dictadas arbitrariamente, que adolecen de vicios groseros en el objeto (art. 31 inc. b LPA), en la voluntad (art. 39 LPA), deficiencia en la motivación (ART. 45 LPA) , y la forma (ART. 45 , 46 y 150 LPA). Sostiene que además violentan la tutela administrativa efectiva reconocida en los Tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional, art. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos)

Relata que su representada es empleada del HOSPITAL PEDIÁTRICO DR. HUMBERTO J. NOTTI, que ingresó a Planta Permanente el día 01 de octubre de 2011, según legajo número 24-18.876.636-2 y a la fecha (de interposición de la demanda), su clase de revista era la 3, Licenciada en Enfermería, y que no contaba con sanciones disciplinarias.

Destaca que inició su reclamo de modificación de su situación de revista (para ser re escalafonada en el Régimen 33) el día 01 de Agosto de 2013 ante la entonces Directora Ejecutiva del Hospital Humberto Notti a través del expediente N° 5145-D-2013-04238 en los términos que expresa.

Señala que luego mediante el expediente Nº 5145-D2015-04238 caratulado “Pedido de reencasillamiento Licenciados en Enfermería Regimen 27” se dictó la Resolución Nº 309/2015, y que ello evidencia que la administración no se pronunció sobre el reclamo efectuado por la actora en ese expediente y que por el contrario mediante esa norma legal la administración dio cumplimiento a una obligación convencional asumida en el marco de las negociaciones colectivas del sector salud del año 2015.

Remarca que la solicitud de cambio de regimen salarial que tramitó mediante dicho expediente no fue considerada por la Resolución Nº 309/2016.

Reitera que el acto impugnado fue dictado en oportunidad de expedirse sobre la procedencia del reclamo por el pago del retroactivo desde la fecha de matriculación (28/06/2013) hasta el 1 de abril de 2016, es decir, el retroactivo por diferencias de haberes, hasta la fecha de entrada en vigor de la Resolución Ministerial Nº 309/16 que modificó su situación de revista de traspaso al Régimen Salarial 27.

Señala que, por un lado, la administración rechazó el pago de las diferencias salariales, argumentando que al momento de notificarse de dicha resolución, no opuso objeciones, por lo que quedó firme y consentida; y por otro que no acompañó constancia de aprobación por parte de la CONEAU del Título de Licenciada en Enfermería, expedido por la Universidad Nacional de Cuyo.

Expresa que debió ser encasillada, desde la fecha de su matriculación, en el Régimen 33 conforme Ley 7799, pero que ello no sucedió sino hasta que se le reconoció el cambio de tramo el 30 de marzo de 2016 por Resolución 309/16 del Ministro de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Indica que, por Resolución 372/19 del Director del Hospital Humberto Notti no se le reconoció la procedencia del pago de las diferencias salariales retroactivas.

Destaca como acto de arbitrariedad manifiesta el hecho de que el derecho sólo podia ser reconocido si presentaba constancia de aprobación de la CONEAU de la Carrera de Licenciado en Enfermería, sumado a que la resolución antes mencionada adolece de vicios groseros, por haber sido emitida en contradicción con expresas normas legales.

2) Posición de la Fiscalía de Estado.

Luego de hacer un relato de la pretensión de la actora afirma que la acción promovida resulta improcedente.

Detalla que el cambio al régimen salarial 27 fue dispuesto por Resolución N° 309, de fecha 30 de marzo de 2016, dictada por la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes, la cual modificó la situación de revista de la actora y el traspaso al Régimen Salarial 27, con vigencia a partir del 1 de abril de 2016.

Afirma que ese acto administrativo dispuso la modificación de la Planta de Personal vigente en la Administración Pública y transferir a la actora a una nueva situación de revista conforme se detalla en la Planilla Anexa, que es el régimen salarial 27.

Determina que su vigencia es a partir del día siguiente a su dictado, es decir que a partir del 1 de abril de 2016 percibe sus haberes bajo el Régimen Salarial 27, en el marco de lo previsto por Ley 7759, y Decreto 142/90.

Entiende que no corresponde ningún reconocimiento de haberes bajo el régimen salarial 27 con anterioridad a la sanción de la Ley 8798.

Resalta que la pretensión no es procedente, como se pide en la demanda, en tanto se carece de norma legal vinculante que la sustente.

Expresa que la viabilidad legal para el cambio de régimen salarial que pide y la inclusión de la actora en el Régimen salarial 27, emerge a partir de la sanción de la ley Nº 8798, publicada en el Boletín Oficial el 23 de junio de 2015, que ratificó el Decreto Nº 772/15.

Que ese acto administrativo homologó el Acta Acuerdo, celebrado por los representantes de A.M.P.R.O.S, A.T.E, la Dirección de Relaciones Laborales y Control, la Coordinación del Cuerpo Paritario Central, los representantes del Ministerio de Desarrollo Social y Derechos Humanos, del Ministerio de Salud y de OSEP mediante la cual se estableció entre otros ítems, el cumplimiento del acta acuerdo del año 2014 respecto del traspaso al Régimen 27 de los profesionales Licenciados en Enfermería ( art. 1 del Decreto Nº 772/15).

Concluye que, a partir de la vigencia de esa norma (Ley 8798) se dispuso la inclusión de los licenciados en enfermería al régimen 27 de los profesionales de la salud según CCT Ley 7759.

Sostiene que la viabilidad legal para el cambio de Régimen Salarial 27 surge a partir del Acta Paritaria homologada por Decreto N° 772/15 y ratificada por ley 8798.

Afirma que los efectos del acuerdo paritario alcanzado, homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798, sólo producen efectos para el futuro y nunca retroactivo.

Agrega que a la fecha de su matriculación, el 28 de junio de 2013 carecía de derecho al cambio de régimen salarial y/o modificación de la situación de revista, por cuanto no había norma que hiciera operativa tal modificación.

Pone de relieve que la parte actora consintió la Resolución N° 309/16 que dispuso la modificación de su situación de revista al Régimen Salarial 27, con efectos a partir del 1 de abril de 2016, la cual fue notificada en fecha 21 de abril de 2016, según consta a fs. 24 y vta. del expediente N° 4215-D-2015-04238.

Consigna que dicho acto administrativo nunca fue impugnado por la accionante, que fue notificado a la interesada, que se encontraba firme y consentido al haber dejado vencer los plazos procesales que establece la ley de procedimiento administrativo; y que además no hay constancia de que haya recurrido e impugnado la resolución N° 309/16.

La actora, ante la disconformidad con la resolución 309/16 que no tuvo efectos retroactivos como el pretendido, debió impugnarla a fin peticionar el pago de las diferencias salariales retroactivas.

Finalmente agrega que la accionante inicio su reclamo administrativo del pago del retroactivo en fecha 14 de marzo de 2018, (expediente 1163-D-2018-04238) es decir después de casi dos años de haberse producido su nueva situación de revista. Cita Jurisprudencia.

3) Posición de la demandada

Adhirie integramente a la contestación de demanda formulada por la Fiscalía de Estado.

4) Dictamen de la Procuración General

Manifiesta que corresponde rechazar la acción intentada.

II.- PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental

1) Expediente Nº 2574-D-19-20108 (Recurso de Alzada Sra. Montis Jaqueline...” 03/09/2019) y sus acumulados 1163-D-18-04238, 5145-D-13-04238 (Jaqueline de Montis s/ cambio de agrupamiento)

2) Expediente Nº 4215-D-15-04238 (Pedido s/ reencasillamiento Licenciados en enfermería Regimen 27, De Montis Jaqueline, iniciado el 12/06/2015)

B) Documental en Soporte Digital:

1. Copia de la Resolución Nº 372/19.

2. Copia de la Resolución Nº 372/19.

3. Copia de la cédula de Notificación del Decreto 845/20 de fecha 02 de diciembre de 2020.

4. Copia del Decreto 845/20.

C) Testimonial

1. Sra. Nancy Cerdá, DNI Nº 18.8007.796.

2. Sra. Marcela Castro, DNI Nº 21.997.118.

III.- Solución del caso

1.- Cuestión a resolver

En razón del modo en que ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto rechazó el reclamo de la actora tendiente a que se le reconozca el derecho a percibir diferencias salariales retroactivas desde que reclamó su incorporación al régimen 33 de licenciados en enfermería, incluyendo el periodo desde que se implementó el régimen 27, formando esto tambien parte de su reclamo, y hasta que ello se efectivizó.

2.- Circunstancias relevantes acreditadas.

De las pruebas rendidas en la causa y de los hechos no controvertidos por las partes surge lo siguiente:

- En primer término cabe tener presente que no existe controversia en esta causa acerca de que la accionante es enfermera profesional, es decir, Licenciada en Enfermería, con título universitario, alcanzada por Ley de Carrera N° 7799 (B.O. 22.11.2007), que presta o prestó servicios para la Administración Pública y que al momento de la demanda se desempeñaba en el Hospital Humberto Notti.

- Que obtuvo el título terciario de Enfermera Profesional en mayo de 2013 y se matriculó como tal en julio de 2013 ante el Ministerio de Salud. El 01/10/2011 ingresó a la planta permanente del Hospital Pediátrico H. Notti como Enfermera Profesional (régimen 15-2-01-04-Clase 09).

- Asimismo, se encuentra probado que la actora formuló en sede administrativa, el 01/08/2013, la solicitud de cambio de agrupamiento correspondiente a Licenciados en Enfermería 33.

- Del Expte 5145-D-2013-004238 surge que el día 01 de agosto de 2013 la actora solicitó tal autorización ante la Dirección Ejecutiva del Hospital Notti, ya que en ese momento estaba encasillada en agrupamiento 15 profesionales de enfermeria, acompañó copia de certificado de finalización de estudios, del analitico, de la matrícula, del DNI, del bono de sueldo, y se adjuntó al expediente de referencia declaración jurada del cargo, certificaciones de: juicios universales, deudores de alimentos, de lazos familiares y costo salarial de la misma (fecha 17/12/2013 cfr. fs 169/189 de pdf).

- Del expte. 4215-D-2015-004238 surge que en junio de 2015 solicitó ser reencasillada como Licenciada en Enfermería Régimen 27. Hasta ese entonces cumplía funciones como enfermera profesional en el servicio: area enfermería y auxiliares técnicos, con cargo de planta permanente (cfr. situación de revista informada a fs. 1 por la Oficina de Personal, pdf fs.135)

- El 2 de noviembre de 2015 la Subdirección de Personal del Ministerio de Salud le requirió a la Subdirección de Presupuesto la transformacióni del cargo de la agente De Montis e incorporar mayor dedicación profesional del 50 %.

- El 30 de marzo de 2016 se dictó la Resolución Ministerial 309 por la cual conforme al Acuerdo Paritario homologado por Decreto 772/15, ratificado por Ley 8798 se reencasilló a los Licenciados en Enfermería que revisten en el Regimen Salarial 15 para ser transferidos al Régimen 27.

- Que esa resolución a la accionante le fue notificada, en fecha 21/04/16 (pdf. fs. 163,164 y 165).

- Que en fecha 15/05/2018 Asesoria Letrada solicitó la acumulación al expte 5145-D-2013-04238 y la nota 1359-D-2018 al expte 1163-D-2018-04238.

- Del expte 1163-D-2018-04238, surge que en fecha 13/04/2018, solicitó se de cumplimiento con esa resolución ministerial, es decir se efectivizase la liquidación y pago que ordenaba con los retroactivos correspondientes.

- El Director Ejecutivo del Hospital Dr. Humberto J. Notti rechazó el reclamo administrativo formulado mediante Resolución Nº 372/19, por lo que la Lic. De Montis interpuso Recurso de Alzada Directo (Expediente Administrativo Nº 2574-D-2019-20108), el cual fue rechazado mediante Decreto Nº 845/19 emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, en fecha 06 de Julio de 2020 y se notificó a la actora en fecha 02 de diciembre de 2020.

3.- Precedentes del Tribunal.

En la causa “ATSA” de esta Sala II (sentencia del 03/07/2012, L.S. 440- 62), se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto N° 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21/04/2015, L.S. 475-264) haciendo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15. Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele

de acuerdo con ese régimen (en diciembre de 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08/05/2007, desde que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) y no se encuentran incluidos en éste último, que es de fecha anterior (sentencias del 22/11/2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “VIDELA

JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, entre muchos

otros).

En el mismo sentido resolvió esta Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” aludido en el dictamen del Ministerio Público Fiscal (CUIJ: 13-02848891-7, “MARÓN FÁTIMA NOEMÍ C/

GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA Y OTS. P/ APA”, sentencia del 04/10/2018).

Por otra parte, esta Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01/04/2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13- 03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”;

CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”). En similar sentido resolvió recientemente la Sala I la causa “Domínguez y

otros” (CUIJ: 13-03863576-4, “DOMINGUEZ EDMUNDO RODRIGO Y OTS. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 15/09/2022), en la que los actores pretendían el pago de diferencias salariales por su reencasillamiento reconocido desde 2008 en el régimen de la Ley 7799 y hasta el año 2010.

Recientemente, esta Sala II admitió pretensiones similares a la examinada en este caso, considerando que la retroactividad de las diferencias salariales pretendidas fueron un aspecto omitido por la administración al reconocer el derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, y que la aplicación de la normativa (Ley 7759) se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Por ello, se

reconoció lo peticionado desde la vigencia de esta última normativa, considerando que fue operativizada por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015 (que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33, computable desde el 01/04/2010, e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27), con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud (CUIJ: 13-05074002-6, “ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ APA” y CUIJ: 13-04623893-6 “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 30/03/2023; CUIJ: 13-04879893-9 “MONTENEGRO ANA MARIA C/ HOSPITAL DR HUMBERTO NOTTI P/ APA” y CUIJ: 13-04879900-5 “MARTÍNEZ GLADYS ESTER C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 24/08/2023, también en CUIJ: 13-05017382-2 LENCINAS DANIELA ELIZABETH C/ HOSPITAL PEDIATRICO DR. HUMBERTO NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA del 23/12/2023).

4.- Análisis de la pretensión de la actora. Procedencia de la acción.

Considero que corresponde hacer lugar a la demanda, con base lo que he sostenido, entre otras, en la causa “Montenegro” por sus similitudes fácticas y jurídicas (Nº CUIJ: 13-04879893-9, “MONTENEGRO ANA MARIA C/ HOSPITAL DR HUMBERTO NOTTI P/ APA”, sentencia del 24/08/2023, con cita de causa N.º CUIJ: 13-04623893-6, “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”), cuyo criterio reproduciré a continuación.

i.- Como se anticipara se encuentra acreditada y fuera de discusión la prestación de servicios de la agente como Licenciada en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 309/16 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Dicho ello, se advierte que en el caso la actora pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciada en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15 y la reconocida por la Resolución N° 309/16 en el régimen

27 (CUIJ: 13-04403321-0, “GÓMEZ, PATRICIA RUTH C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA, sentencia del 08/07/2021; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” “Montenegro” y “Martinez” citadas).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por un lado, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante liquidaciones y dictámenes; de lo que se deduce que ello fue objeto de cuestionamiento de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- La Fiscalía de Estado plantea que la acción no debe prosperar porque la incorporación de la actora al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 01/04/2016, fecha fijada en la Resolución N° 309/16 (art. 4, “a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su dictado”).

También señala que la actora tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; y que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta a la actora por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de Profesional de la Salud - Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que

todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452- 27, 465-1).

Con su solicitud la agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración. Circunstancia que se evidencia de los cálculos que obran en los expedientes administrativos traidos como AEV, en conclusión existía un concreto interés jurídico de contenido patrimonial, considerado por la demandada durante el procedimiento administrativo (ver por ejémplo, cálculos de fs. 13/14 y 19/23, pieza N° 5145-D-2013-04235).

iii.- Diferencias retroactivas

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también la Fiscalía de Estado en esta instancia.

Según se expuso en el caso “Marón” (voto minoritario del Dr. Valerio, ya citado), lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01/04/2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Considerando los términos del acta acuerdo suscripta el 22/04/2016 por los representantes del Poder Ejecutivo y de AMPROS, homologada por Decreto N° 384/16 y ratificada por Ley 8857 (B.O. 28/04/2016), la administración

resolvió su pedido de correcto encasillamiento teniendo en cuenta el “[c]ompromiso de hacer los trámites administrativos correspondientes para que los profesionales que aún se encuentran en el régimen 15 y les corresponda pasar al 27 lo hagan antes de junio de 2016, siempre que estén en condiciones personales de hacerlo” (confr. punto h- del acta acuerdo).

Así, el 30/03/2016 la demandada reconoció su derecho mediante la

mencionada Resolución N° 309, y con vigencia a partir del 01/04/2016. Sin embargo, la demora de la administración en darle una respuesta fue originando mes a mes una diferencia entre lo que percibía y lo que debía percibir al no estar debidamente encasillada durante el tiempo en que se dilató la resolución del trámite.

Teniendo en cuenta lo analizado y los criterios jurisprudenciales expuestos, procede reconocer las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 01/08/2013 –esto es, desde la fecha de su reclamo en sede administrativa y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798 (y de la concordante Ley 8857) y hasta el 30/03/2016, pues a partir de abril de 2016 fue efectivizado el cambio de régimen.

iv.- Por lo expuesto, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una

remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

A más de ello, al formar parte del derecho vigente, la administración se encuentra obligada a los términos de los acuerdos paritarios por virtud del principio de juridicidad (confr. art. 1, II, b, LPA 9003; ver Sala II, CUIJ:

13-04194765-3, “BENITEZ VANINA ANDREA C/ DIRECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 01/10/2019; asimismo, causas “Abalos”, “Pereyra”, “Montenegro” y “Martínez” ya citadas).

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía a la actora, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere al voto del Dr. MARIO D. ADARO, por sus fundamentos.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

1.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega preopinante en tanto entiendo, que atento al modo en que ha quedado trabada la litis, la actora en su demanda se circunscribe al pedido de anulación de la Resoluciones 372/19 y 732/19 dictadas por el Director Ejecutivo del Hospital demandado y su confirmación por Decreto 845/20 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia; actos que rechazan el reclamo administrativo de la actora por los retroactivos desde la fecha en que obtuvo el título de enfermera profesional hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

Por lo expuesto considero que la acción resulta improcedente, toda vez que la actora sostiene el cuestionamiento a las normas que pretende se nulifiquen en el entendimiento de haber interpuesto el reclamo administrativo mediante el cual solicitó el pago de retroactivos e intereses antes de que operara la prescripción de tales rubros; y, si bien reconoce que el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no admitiendo haber consentido la Resolución Ministerial 309/2016. La acción es resistida sosteniendo que cuando se efectuó el reconocimiento de derechos a la actora se estableció que el mismo regía para el futuro, lo que se encuentra plasmado en un acto administrativo firme y consentido.

Queda claro entonces, que el verdadero gravamen sería la vigencia del reencasillamiento, o dicho de otra manera la falta de consideración de la actora como mal encasillada a la fecha de su reclamo administrativo (01/08/2013).

Circunscripta la cuestión a resolver, se advierte del texto expreso de la Resolución Ministerial 309/2016, en su artículo 4° que la misma fija su vigencia a partir del día primero de abril de 2016. A partir de ese momento comenzaron a regir los reconocimientos que la norma dispone, en las condiciones y con el alcance en ella dispuesto.

El acto administrativo se notificó en forma personal a la actora en fecha 21 de abril de 2016, según consta en el expediente 4215-D-2015-04238; encontrándose firme y consentido por haber transcurrido el plazo para su cuestionamiento administrativo conforme lo dispuesto por el art. 177 Ley 3909.

A mayor abundamiento, no surge de las actuaciones administrativas que la actora haya recurrido la Resolución Ministerial 309/2016, ni tampoco lo invoca en su demanda. El acto reconoce derechos a la accionante, comenzó a ejecutarse y fijó el ámbito temporal de dichos reconocimientos. Es claro que la voluntad expresada en el mismo no retrotrajo los efectos del reencasillamiento a fecha anterior alguna, siendo expreso que rige para el futuro a partir del 01 de abril del 2016.

En este contexto, se advierte que no asiste razón a la actora en su pretensión de cobro de retroactivos, esta implica la retroactividad desde el reescalafonamiento, lo cual se encuentra vedado por el propio acto de reescalafonamiento (art. 4 Res. Ministerial 309/2016).

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos Nº CUIJ:13-028848891-7 “Maron, Fátima Noemí c/ Gobierno de la Provincia p/ APA” (sentencia del 04/10/18) manifesté mi voto, en minoría, efectuando un análisis de la normativa aplicable a fin de dilucidar la fecha en que se dispuso el traspaso de los Enfermeros Profesionales con título universitario al régimen 27. La pretensión en ese precedente se basó en que la ley 7799 (2007) estableció para los enfermeros profesionales el régimen del decreto acuerdo 142/90 y modif. (ratif. por ley 6268), entendiendo que correspondía ubicarlos al régimen 27, lo que no se llevó a cabo por parte del Poder Ejecutivo por falta de reglamentación y creación de los códigos para la implementación del nuevo régimen escalafonario.

Tal situación no guarda identidad sustancial con el presente caso, en el que, conforme se plantea la controversia corresponde analizar si existió inactividad formal (silencio de la administración) frente al requerimiento del particular de que se le reconozcan los retroactivos que reclamara; o, si la Administración se manifestó al respecto al momento de reconocer su reencasillamiento a partir de una fecha determinada.

Limitado el objeto litigioso, entiendo que en la especie se verifica un pronunciamiento administrativo que dispuso el reescalafonamiento de la actora a partir de una fecha fija cierta, siendo clara la volutad de que rija para el futuro; siendo inequívoca la voluntad de la Administración de rechazar el reclamo de retroactivos articulado por la actora. Frente al pronunciamiento, la interesada dejó transcurrir los plazos para recurrirlo consintiendo lo resuelto; firme este último, intenta un nuevo reclamo que es el que por denegación tácita habilitó la competencia de esta Suprema Corte conforme abordaré analíticamente a continuación:

Resultan aplicables al caso los criterios sentados por el Tribunal en el Expediente N° 13-04221864-7, caratulado “Carrion, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11/10/2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 1158 de fecha 30 de junio de 2015. En el precedente señalado el Tribunal entendió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto Nº 1158 del Poder Ejecutivo Provincial, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

Vengo insistiendo en la distinción entre el criterio por mi expresado

en minoría en “Maron”, como también en la similitud del caso sub exámine con lo resuelto en “Carrión”; habiendo dejado, recientemente, plasmadas ambas situaciones en autos N° CUIJ: 13-05073969-9 “Abrego Adriana Fabiana c/ Dirección de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (ex Dinaf) p/ Acción Procesal Administrativa” (publicado el 26 de

Octubre de 2023).

En el presente, la Resolución Ministerial 309/2016 reescalafonó en el Régimen Salarial 27 - Ley Nº 8798- a la reclamante (art.1 y 2, conf anexo) y le otorgó el adicional por mayor dedicación (art. 3°); todo con efectos a partir del 1º de abril de 2016 (art. 4), sin retrotraer sus efectos.

El reclamo administrativo de la actora de los retroactivos no reconocidos (fs. 02 del expediente administrativo Nº 1163-D-2018-04238) no afecta la calidad de acto administrativo firme adquirido por la Resolución Ministerial 309/2016, no pudiendo retrotraer el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma.

Con relación a la función que le cabe a este Tribunal a los fines de resolver la controversia aquí planteada, se debe tener presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables (cfr. SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

Atento a lo expuesto la Resolución N° 372/19 dictada por el Director Ejecutivo del Hospital Notti en fecha 13 de Abril de 2019 denegando la solicitud de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio de Régimen Salarial, aparece como un acto administrativo regular, resulta ajustada a derecho y por tanto se presume legítimo. No habiendo podido desvirtuar la actora tal presunción, el mismo se mantiene vigente.

Por lo expuesto y compartiendo los argumentos desarrollados por la Procuración General en su dictamen corresponde el rechazo de la acción procesal administrativa deducida.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a que practique liquidación y pague las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 01/08/2013 y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015 y hasta el 30/03/2016.

A los efectos arriba mencionados la demandada deberá practicar liquidación de tales diferencias salariales, a las que deberá adicionar los intereses legales calculados desde que se generó cada diferencia mensual hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29/10/2017; a partir del 30/10/2017, de la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (“CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”); desde el 02/01/2018 hasta el 15/04/2024, la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley 9041 (arts. 1 y 4); y desde el 16/04/2024 hasta su efectivo pago la tasa prevista en la ley 9516.

La demandada deberá acompañar liquidación de las diferencias salariales a favor de la actora, dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley, sin perjuicio de que las demás obligaciones cuya ejecución aquí se condena puedan concretarse según el mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. OMAR A. PALERMO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Según han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso deben imponerse a la demandada vencida, de acuerdo con lo previsto en el art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del CPA.

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa los elementos necesarios a los fines de su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. OMAR A. PALERMO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS :

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada a fs. 7/15 por el representante de la Sra. Jacqueline Adriana De Montis Díaz, y, en consecuencia, condenar a la demandada a que practique liquidación y pague a la actora las diferencias salariales retroactivas con más intereses según lo explicitado

en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas a la parte demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y oportunamente a la Caja Forense a los efectos pertinentes.

Regístrese, Notifíquese y oportunamente archívese.