foja: 7

CUIJ: 13-07150794-1((65340))

SELEZINKA MARIANA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)

*106317158*

En Mendoza, a cinco días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, reunida esta Sala de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 13-07150794-1 caratulada: “SELEZINKA MARIANA SOLEDAD C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado el 15/02/2024 se deja constancia del orden de estudio establecido para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal, en virtud del sorteo realizado el día 02/02/2023: primero: DR. DALMIRO GARAY CUELI; segunda: DRA. MARÍA TERESA DAY y, tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

Mariana Soledad Selezinka, por medio de representante, mediante escrito cargo N° 6957236/2023, interpone demanda contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que se revoque y anule por contrario imperio el Decreto Nº 2.482/2022 emanado del Gobernador y la Resolución N° 1.316/22 dictada por la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes; y se haga lugar a su reclamo de transformación del contrato de prestación de servicios profesionales en adicional por mayor dedicación, como así también al pago de las diferencias salariales retroactivas desde que formuló su reclamo administrativo el día 07/09/2020.

Apunta que los actos administrativos objetos de la acción han violentado normas de orden constitucional, convenios internacionales, normas provinciales y administrativas. Funda en derecho. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal.

Por auto de fecha 28/03/2023 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

La Provincia de Mendoza y Fiscalía de Estado contestan mediante escritos cargos N° 7366054/2023 y N° 7424387/2023, respectivamente, y solicitan el rechazo de la demanda con costas. Fundan en derecho y ofrecen prueba.

La actora responde el traslado del artículo 46 del CPA mediante escrito cargo N° 7480203/2023.

Rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos, obrando el de Fiscalía de Estado, el de la demandada directa y el de la parte actora, según escritos cargos N° 7949599/2023, N° 7954886/2023 y N° 7959128/2023, respectivamente.

En escrito cargo N° 8005694/2023 se incorpora el dictamen de Procuración General.

Por decreto del 15/02/2024 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Mariana Soledad Selezinka relata que es Licenciada en Obstetricia, y como tal cumple funciones en el Servicio de Maternidad del Hospital Carlos Saporiti con un cargo de planta permanente, y que además, ininterrumpidamente desde el 01/09/2011 posee un contrato bajo la modalidad de locación de servicios con el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes de Mendoza, Área Sanitaria Rivadavia, con funciones de obstetra.

Menciona que en Septiembre del 2020 inició un reclamo ante las autoridades del Hospital Carlos Saporiti solicitando el pase de su contrato a mayor dedicación y el abono de las diferencias salariales y previsionales generadas entre el contrato y/o prestación y el cargo por mayor dedicación que le hubiera correspondido, desde la vigencia de la contratación, con más intereses; y que se le reconozca la antigüedad real desde que comenzó a prestar servicios para la administración pública en calidad de contratada para el cómputo del adicional, licencias ordinarias y efectos previsionales, regularizando la actividad y prestación de servicios contratados mediante locación de servicios profesionales o pagos por prestaciones y/o cualquier otro tipo de contratación no prevista en la Ley 7.759.

Señala que a partir de allí se formó el expediente administrativo N° EX-2020-04130629-GDEMZA-HSAPORITI#MSDSYD, el que fue remitido al Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes porque Asesoría Letrada del nosocomio dictaminó que su reclamo debía ser decidido por el organismo contratante.

Refiere que su solicitud nunca fue resuelta, aún cuando presentó diversos pedidos de pronto despacho.

Explica que en virtud de la acción de amparo incoada en los autos N° 272.481 caratulados “Selezinka, Mariana Soledad c. Gobierno de la Provincia de Mendoza p. Amparo” ante el Tribunal de Gestión Judicial N°1 de la Primera Circunscripción, la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes emitió la Resolución N° 1.316/22 rechazando lo peticionado respecto a la incorporación del adicional de mayor dedicación.

Indica que ante ello, interpuso recurso jerárquico ante el Gobernador de la Provincia que tramitó en las actuaciones N° EX-2022-05588980-GDEMZA-CCC y fue denegado por medio del Decreto Nº 2.482/22.

Apunta que la prestación de servicios por la cual cumple funciones debe ser transformada en adicional por mayor dedicación, se funda en lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 7.557 y 12 de la Ley 7.759.

Alega que el espíritu de la norma fue terminar con el sistema de contrataciones mediante el otorgamiento del adicional por mayor dedicación para todos los profesionales de la salud con el interés de desprecarizar sus relaciones laborales, sin importar las fechas de los contratos.

Precisa que el adicional mayor dedicación resulta del Convenio Colectivo de Trabajo homologado por Decreto N 1.630/07 ratificado por Ley 7.759, artículos 10, 20, 22, 23 y 68, en particular del artículo 12 en cuanto establece los adicionales vigentes de ley a los refiere el artículo 11 de la Ley 7.557, norma que ordena su otorgamiento. Aclara que tal adicional fue instituido para regularizar la situación de precarización o informalidad laboral en la que muchos profesionales de la salud se encontraban de modo previo a su otorgamiento y como resultado de una negociación paritaria anual.

Entiende que la norma debe ser interpretada en el sentido más favorable al trabajador, y que, si bien no existen cuestiones de hecho y derecho a considerar, en su caso se han hecho interpretaciones contrarias a las disposiciones invocadas vulnerando sus derechos como trabajadora de la salud.

Expone que según su legajo personal cumple con todos los requisitos legales para que se le reconozca su derecho, sin que puedan invocarse razones presupuestarias para denegarlo o retrasarlo.

Indica que los actos impugnados son inconstitucionales al desconocer y dejar sin efecto lo ordenado por una ley del Poder Legislativo, jerárquicamente superior.

Plantea que existe un trato discriminatorio y una desviación de poder para con su parte, y que ello resulta de lo decidido mediante el Decreto N° 1.657/2021 en un caso idéntico, que tramita ante el Tribunal en el CUIJ 13-06787135-3 caratulado “Eibar Vanina Sol c. Hospital Dr. Humberto Notti p. APA”.

Concluye que los actos atacados adolecen de vicios graves o groseros en el objeto puesto que no deciden sobre una base jurídica o institucional que sirva de fundamento y resuelven sobre una falsedad en los hechos y en el derecho invocado, en la forma toda vez que carece de motivación; y en la voluntad en la emisión del acto administrativo, que los tornan nulos según los artículos 30, 31, inc. a) y b), 32, 35, 39, 45 inc. b), 52, inc. b), 53, 54, 63, inc. c), 72 y 75 de la Ley 9.003.

Añade que se viola su derecho a trabajar, el principio protectorio, la garantía de igual remuneración por igual tarea y la estabilidad del empleado público según los artículos 14 bis, 16 y 17 de la Constitución Nacional, como también la retribución justa y la igualdad de oportunidades en la carrera previstos en los artículos 20 y 41 del Estatuto del Empleado Público Decreto Ley 560/73.

Expone que para el pago retroactivo de las diferencias salariales, se debe contar el plazo hacia atrás en el tiempo desde la interposición del reclamo administrativo (07/08/2017), conforme el plazo de prescripción previsto en el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73.

Apunta que el tiempo transcurrido desde que inició el reclamo hasta su reconocimiento y pago le genera un empobrecimiento y una reducción sustancial de lo que debería haber percibido en clara discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo y la coloca en una situación absurda.

*Al responder el traslado del artículo 46 del CPA reitera los términos de su demanda y precisa que además de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 7.759 y 11 de la Ley 7.557, su pedido se funda en el Acta Acuerdo Paritaria suscripta por la Comisión Negociadora el día 23/03/23 homologada por Decreto N° 1095/23 de fecha 01/06/23, por la cual, el Gobierno acordó lo contrario a lo que decidió en su caso, incumpliendo la obligación allí asumida al negar su derecho, ya que se comprometió a realizar los actos útiles correspondientes a fin de cumplir lo acordado respecto de los cambios de regímenes salariales, doble cargo, sustitución de prestación y/o contrato por adicional mayor dedicación (aun cuando el personal con cargo tenga contrato y/o prestación que se cumplan en distintos organismos sean estos centralizados y/o descentralizados, y/o autárquicos), antes del 30/11/2023.

Aduce que la Comisión Negociadora establecida en el ámbito paritario posee carácter plenamente normativo, mediante el cual paralelamente a la potestad legislativa estatal se ejerce una potestad normativa colectiva, cuyos titulares son los representantes de los trabajadores y el Estado, y por ende, al ser la negociación colectiva el ejercicio de un poder normativo, corresponde que los sujetos dotados para ejercer dicha potestad puedan determinar las variables sustanciales, especiales y temporales mediante las cuales se delimitarán, ensamblarán e interactuarán las distintas regulaciones y alcances que conforman la construcción normativa autónoma.

Sostiene que su pretensión no sólo ha sido reconocida por dicha Acta Paritaria, sino que la posibilidad de los agentes estatales puedan solicitar la transformación del contrato de prestación de servicios en adicional mayor dedicación independientemente del lugar donde cumplan los servicios, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos por la ley, ha sido resuelto en el precedente “Serrat” -CUIJ 13-05073968-0.

B) Posición del Hospital demandado.

Contesta la Provincia de Mendoza y solicita el rechazo de la demanda con costas.

Explica que la pertinencia del reclamo de la actora, que consiste en que el contrato de locación de servicios que ostenta con el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes sea transformado en adicional por mayor dedicación al cargo de planta permanente que la vincula con el Hospital Carlos Saporiti, se encuentra reglada en el artículo 12 de la Ley 7.759, cuyo segundo párrafo contempla la facultad del Estado Provincial de realizar o mantener contratos de locación de servicios con profesionales médicos o equiparados.

Sostiene que en el caso no se configura una extensión horaria de los servicios prestados en el empleo público de planta permanente porque la accionante reviste un cargo de planta permanente en el Hospital Carlos Saporiti y se encuentra vinculada en la modalidad de contrato de locación de servicios con el Área Sanitaria de Rivadavia, que ambos servicios se prestan en distintas dependencias provinciales, máxime cuando el nosocomio citado es un descentralizado de la provincia con facultades para contratar personal y presupuesto propio según la Ley 6.015.

Subraya que la actora no se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación temporal del artículo 11 de la Ley 7.557 modificado por Ley 7.649, dado que tal normativa se refiere a agentes que a la fecha de su entrada en vigencia hubieran revistado en la planta permanente y a su vez hubieran contado con un contrato por extensión horaria, hipótesis jurídica que no es posible ensamblar con los hechos sub examine. Agrega que el presente no reúne los requisitos previstos en la norma porque no se configura la extensión horaria que establece.

Indica que tal norma halla su origen en una discusión paritaria, lo que determina su destino, es decir, regir la situación de los agentes que se encontraban en una situación determinada, en un marco temporal determinado, por lo que dispuso el otorgamiento del mentado adicional en el primer semestre del 2007 y en forma retroactiva al 01/01/2007.

Considera que deben ser rechazadas las diferencias salariales reclamadas porque la actora consintió voluntariamente vincularse bajo la modalidad de monotributo, y que ininterrumpidamente en el tiempo, durante la totalidad de PPSI, ha percibido su pago en concepto de contraprestación por el servicio prestado. Añade que en consecuencia, no se deben calcular diferencias salariales ni aportes jubilatorios porque la agente hasta el momento de su transformación se ha mantenido adherida al régimen de monotributo. Cita jurisprudencia.

Por último, para el caso que se haga lugar a la pretensión accionante, plantea la prescripción de las diferencias salariales anteriores a dos años desde iniciadas las actuaciones, conforme el art. 38 bis del Decreto Ley 560/73.

C) Contestación de Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado al responder relata la posición de la parte actora y arguye que la demanda es improcedente.

Sostiene que la Licenciada Selezinka es personal de planta permanente del Hospital Carlos Saporiti y presta servicios bajo la modalidad de contrato de locación en el Área Sanitaria de Rivadavia, horas que realiza en un establecimiento distinto de aquel donde reviste en planta permanente. Apunta que las horas adicionales no corresponden a su cargo o función en planta permanente, sino que el contrato se refiere a otras funciones que desempeña en otro establecimiento.

Considera que no resulta jurídicamente factible la pretensión de la actora de transformar el contrato de locación en adicional por mayor dedicación porque su situación se encuentra comprendida en el último párrafo del artículo 12 del CCT de los Profesionales de la Salud homologado por Decreto N° 1.630/07 y ratificado por la Ley 7.759 que autoriza a contratar personal aun cuando el cargo de revista pertenezca a otro organismo, siempre que no existe incompatibilidad y la contratación no supere las 55 horas semanales, como es el caso de la agente, quien cumple funciones como personal de planta en el Hospital Carlos Saporiti y realiza prestaciones por contrato en el Área Sanitaria de Rivadavia.

Sostiene que en consecuencia no hay ilegitimidad en el obrar administrativo.

Por otro lado, alude que la peticionante no se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación temporal del artículo 11 de la Ley 7.557, ya que se refiere a agentes que a la fecha de su entrada en vigencia se hubieran encontrado revistando en la planta permanente y a su vez hubieran contado con un contrato por extensión horaria, hipótesis jurídica que no es posible ensamblar con los hechos sub examine.

Explica que dicha norma tuvo su origen en una discusión paritaria, con el objeto de regir la situación de los agentes que se encontraban en una situación determinada, en un marco temporal determinado, disponiendo el otorgamiento del mentado adicional en el primer semestre del 2007 y en forma retroactiva al 01/01/2007.

Alude que en tal periodo la actora no cumplía funciones en el Área Sanitaria de Rivadavia, dado que recién se vincula con la modalidad contrato de locación de servicios el 01/09/2011.

Concluye que no corresponde el pago de las diferencias salariales retroactivas porque la transformación solicitada carece de andamiaje fáctico y jurídico. Sin perjuicio de ello, para el supuesto e hipotético caso que se acogiera la acción y se ordenara su abono, opone la prescripción bienal del art. 38 bis del Decreto Ley N° 560/73.

D) Dictamen de la Procuración General.

Procuración General sostiene que no puede hacerse lugar a la demanda porque la actora tiene un cargo de planta permanente en el Hospital Carlos Saporiti y presta servicios bajo la modalidad de contrato de locación en el Área Sanitaria de Rivadavia, es decir en un establecimiento distinto de aquel donde reviste en planta permanente, y ello conforme los lineamientos que expuso en “Serrat” CUIJ N° 13-05073968-0 de la ex Sala II.

Refiere que en caso citado, entre sus argumentos señaló lo resuelto en el fallo “Araujo” (Sentencia del 08/11/2012 en autos N 100.689 dictada por la Sala I), y expuso que la pretensión accionante no debía prosperar porque no cumplía con los requisitos legales del artículo 12 de la Ley 7.759, porque la actora poseía cargo de planta permanente en el estado provincial (DINAF) y contrato de locación de servicios en otro ámbito provincial, siendo requisito necesario que la prestación de servicios se cumpla en el mismo ámbito o dependencia. Precisó que la decisión administrativa de no hacer lugar al reclamo no resultaba ilegítima ni arbitraria por cuanto la actora no estaba comprendida en el artículo 12 de la Ley 7.759, no se estaba frente al supuesto previsto en la norma que constituye el ejercicio de una actividad reglada, sino frente a un caso de actividad discrecional, en el otorgamiento del adicional, no existiendo por tanto violación a un derecho adquirido, y que el Tribunal, en relación a los adicionales, tiene dicho que la autoridad administrativa en uso de sus atribuciones y facultades discrecionales puede establecer, suspender o quitar los adicionales que perciben los agentes de la administración dando razones fundadas para ello (LS 395-57).

II.- PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

1.- Copia del poder especial para juicios otorgado el 17/01/2023 por la actora en favor del Dr. Carlos Alico.

2.- Decreto N 2.482/22 de fecha 27/12/2022 dictado por el Gobernador de la Provincia de Mendoza, con la constancia de su notificación ocurrida el 06/01/2023.

3.-Expediente administrativo Nº EX-2020-04130629-GDEMZA-HSAPORITI#MSDSYD “RECLAMO ADMINISTRATIVO - LIC. SELEZINKA MARIANA”, iniciado el 07/09/2020.

4.-Acta Acuerdo suscripta en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Empleo por los representantes del Poder Ejecutivo y la entidad sindical A.M.PRO.S. en fecha 22 de Marzo de 2023 y Acta Complementaria y Ampliatoria – Comisión Negociadora Ley 7.759 – Anexo I, suscripta en fecha 31 de Mayo de 2023, conjuntamente con el Decreto N 1.095 de fecha 01/06/2023 emitido por el Gobernador de la Provincia.

III.-MI OPINIÓN:

III.A) Cuestión a resolver:

Conforme ha sido planteada la controversia en la presente instancia, la cuestión se centra en dilucidar si resulta legítima la Resolución N° 1.316/22 y su confirmatoria Decreto N° 2.482/22, mediante las cuales se rechazó el planteo formulado por la actora a la transformación del contrato que la vincula con la accionada en el adicional por mayor dedicación desde la fecha de su reclamo administrativo (07/09/2020). En su caso, deberá establecerse el alcance del pago retroactivo con más intereses.

A su vez, corresponderá evaluar las circunstancias sobrevinientes resultante del Acuerdo Paritario de fecha 23/03/23, denunciadas por la actora al ampliar su demanda.

III.B) Antecedentes relevantes.

1.- En el expediente administrativo EX-2020-04130629—GDEMZA-HSAPORITI#MSDSYD, iniciado el 07/09/2020, la Licenciada en Obstetricia Mariana Soledad Selezinka incoó reclamo administrativo ante el Hospital Carlos Saporiti.

Si bien el reclamo administrativo no obra en las actuaciones acompañas ni en el presente, de los considerandos de la resolución que resolvió su rechazó surge que la actora solicitó la conversión del contrato de locación de servicios profesionales en adicional por mayor dedicación profesional de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 7.557 modificada por la Ley 7.837.

Ante la presentación efectuada, la Sección Legajos y Gestión del nosocomio informó que la reclamante fue designada por Decreto N° 2.423/2011 para cumplir de forma interina y a partir del 01/10/2011 el cargo 27-3-04-04 Clase 01, 24 horas semanales, en el Hospital Carlos Saporiti, desempeñándose en el Servicio de Maternidad. Agrega que se encuentra contratada en el Área Sanitaria Departamental Rivadavia conforme la declaración jurada de cargos presentada en diciembre de 2020 ante el nosocomio, la que adjuntó conjuntamente con la situación de revista.

En dicha declaración jurada la accionante denuncia que cumple funciones como Licenciada en Obstetricia en el Hospital Saporiti desde las 09:00 horas del día miércoles a las 9:00 horas del día jueves, y con contrato en el Área Departamental Rivadavia los días lunes, martes y viernes de 7:00 a 14:00 horas, jueves de 9:30 a 14:30 horas, y sábados de 8:00 a 12:00 horas. En la situación de revista, entre otros datos, se consigna como lugar en que la agente presta servicio el MDSDSYD y el Hospital Carlos F. Saporiti, con funciones de médica, que revista en el Régimen Salarial 27, Agrupamiento 003, Tramo 004, Subtramo 004, Clase 4, Cargo Profesional Obstetra, y que tiene una carga horaria de planta de 24 horas semanales.

En el trámite de las actuaciones, la Asesoría Legal del nosocomio solicitó información sobre la situación contractual de la demandante con el Área Sanitaria Departamental Rivadavia.

Consecuentemente, en sede del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, el Jefe de Personal del Área Sanitaria Rivadavia señaló que mediante el Decreto N° 1735/20 del 23/12/2020 se prorrogó el contrato de prestación de servicios de la accionante dentro del Programa Nacional Equipos Comunitario. En el resolutivo del decreto acompañado, se advierte que se dispuso la continuidad automática desde el 01/01 hasta el 31/03 del 2021 de las modalidades de prestación de servicios: a.-adscripta, b.-contratada en planta temporaria, c.-incorporada en cualquier tipo de adicionales y suplementos, y d.-contratada bajo los sistema de locación de obras o servicios y honorarios determinados en horas módulo deportivo.

Asimismo adjuntó declaración jurada de cargos presentada en diciembre de 2020 ante la Coordinadora del Área Sanitaria Rivadavia, resultando idéntica a la acompañada por la agente ante el nosocomio. En las certificaciones de cobro de la Contaduría General de la Provincia adjuntadas se evidencia que la accionante ha percibido pagos por planilla suplementaria por contrato en el Área Departamental de Salud Rivadavia desde septiembre del 2011 hasta marzo del 2021.

Por su parte, la Coordinadora del Área Sanitaria de Rivadavia incorporó “Certificado de Continuidad de Contrato” de fecha 15/03/2021, por el cual informó que en dicha Área Sanitaria la Lic. Selenzinka cumple funciones como “obstétrica” con contrato de locación de servicios dentro el Programa Equipos Comunitarios desde el 01/09/2011 (con sus respectivas normas legales de contratos y prórrogas otorgados oportunamente) hasta el 03/03/2021 con continuidad.

El Departamento de Contratos adjuntó detalle de la Contaduría General de Provincia de los “contratos vigentes” de la reclamante desde el 01/09/2011 al 31/03/2021, con indicación de los días y horarios, e informó que de acuerdo a la verificación efectuada en el SIDICO WEB, la actora registra contrato bajo la modalidad de locación de servicios en el MSDSYD, Área Sanitaria de Rivadavia, con funciones de obstetra, desde el 01/09/2011 hasta el 31/03/2021.

Con fecha 11/06/2021 Asesoría Legal del Hospital Carlos Saporiti entendió que el pedido y trámite debía remitirse al Área Sanitaria Rivadavia por cuanto sostuvo, entre otros argumentos, que las tareas que la reclamante cumple en exceso de su jornada ordinaria de trabajo las desempeña en otro organismo, y no en el hospital, el que no ha celebrado con la agente ningún contrato de locación de servicios o convenio prestacional para que realice horas adicionales. Agregó que el nosocomio es un organismo descentralizado y el Área Sanitaria Rivadavia es un organismo centralizado del MSDSYD, con diversos recursos económicos y patrimonios, y que el organismo contratante debía impulsar la pieza administrativa.

La Directora Ejecutiva del hospital compartió el dictamen, y ordenó el pase al Área Sanitaria Rivadavia para su continuidad.

El 30/12/2021 la actora interpuso pronto despacho ante la Coordinación del Área Sanitaria de Rivadavia del MSDSYD.

Previo dictamen legal, mediante la Resolución N° 1.316 de fecha 01/07/2022 dictada por la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes, se resolvió rechazar el reclamo efectuado por la Lic. Mariana Soledad Selezinka “referente a la solicitud de conversión del Contrato de Locación de Servicios Profesionales en Adicional por Mayor Dedicación Profesional”.

Entre sus considerandos sostuvo que la situación de la profesional se ajustaba a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 12 de la Ley 7.759 que prevé que “...se podrá contratar por horas adicionales...”, dado que tiene un cargo de planta en un efector de salud -Hospital Carlos Saporiti- y además percibe un contrato o prestación de servicios en otro efector de salud diferente del cual posee el cargo de planta -Área Sanitaria de Rivadavia-. Precisó que para transformar el contrato y/o prestación en adicional por mayor dedicación debe ser de horas adicionales al régimen normal de trabajo al cargo de revista en el mismo efector de salud donde se cumplan. Añadió que en el caso el pago del contrato es por funciones diferentes al cargo de planta.

2. En el expediente administrativo EX-2022-5588980-GDEMZA-CCC#MSDSYD, el 10/08/2022, la actora interpuso recurso jerárquico a fin de que se revoque la Resolución N° 1.316/22 y solicitó se: a) abonen las diferencias salariales generadas entre el contrato y/o prestación por mayor dedicación profesional con el cargo de mayor dedicación que hubiera correspondido con más intereses, b) se le reconozca la antigüedad real desde que comenzó a prestar servicios para la administración pública en calidad de contratada por mayor dedicación, tanto para el cómputo del adicional correspondiente, como a los efectos previsionales y licencias ordinarias dispuestas por ley, todo con el objeto de que se proceda a dar cumplimiento al Convenio Colectivo de Trabajo aprobado por Ley 7.759, y en adelante: c) se disponga el pago de las horas adicionales al cargo, con la adicional mayor dedicación profesional, comprendido en el artículo 12 de la Ley 7.759 de conformidad con la normativa señalada, abonando las diferencias salariales y previsionales generadas en forma retroactiva al año 2011.

En subsidio, para el hipotético caso de que se decidiera rechazar su reclamo por mayor dedicación peticionó que se ordene la transformación de su contrato de locación de servicios y/o prestación en cargo de planta interina a tenor de lo dispuesto por la Ley 9.350, y en cumplimiento al Acta Acuerdo de fecha 30/08/2021.

La Dirección de Asesoría Letrada del MSDSYD opinó que el recurso debía admitirse en lo formal y rechazarse en lo sustancial, y que debía requerirse dictamen a Asesoría de Gobierno.

En efecto, Asesoría de Gobierno, mediante Dictamen N° 534 de Diciembre de 2022, expuso que la resolución recurrida se fundaba correctamente en el derecho aplicable, que la interpretación normativa no violaba los derechos de la recurrente ni los principios de derecho aplicables y que correspondía rechazar sustancialmente el recurso. Indicó que compartía los fundamentos del dictamen legal del MSDSYD, dado que la reclamante posee un cargo de planta permanente que cumple en un efector de salud y que las horas de contrato y/o prestación las cumple en otro efector de salud diferente al que posee el cargo de planta. A su vez, sostuvo que debía rechazarse el reclamo de transformación del contrato y/o prestación en cargo de planta a tenor de lo dispuesto por la Ley 9.350 y Acta Paritaria del 30/08/2021, por cuanto si bien la redacción normativa establece que el profesional de la salud “podrá” desempeñar más de un cargo en la administración pública –conforme al acuerdo paritario transcripto-, ello requiere la previa determinación de necesidad para el Servicio y llamado que sea el concurso de aspirantes correspondiente, entendiendo por tal el cumplimiento del requisito de la evaluación ministerial previa. Precisó que no cabe interpretación en otro sentido puesto que, es el concurso público de aspirantes, el único mecanismo legalmente estipulado –salvo expresas excepciones- (principio de legalidad) que garantiza el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, transparencia y libre concurrencia.

Por Decreto del Poder Ejecutivo, N° 2.482/2022 de fecha 27/12/2022, se aceptó formalmente y se rechazó sustancialmente el recurso jerárquico interpuesto por la actora contra de la Resolución N° 1.316/22 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Consideró que la resolución recurrida se fundamentó correctamente en el derecho aplicable, que no existe interpretación normativa que haya violado los derechos de la recurrente ni los principios de derecho aplicables, y con cita en los artículos 105 y 12 de la Ley 7.759 y artículo 11 de la Ley 7.557, expuso que la situación de la agente se ajusta a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 12 de la Ley 7.759, en el sentido de que “…se podrá contratar por horas adicionales…”. Precisó que para que se pueda transformar el contrato y/o prestación en adicional por mayor dedicación, el contrato tiene que ser de horas adicionales al régimen normal de trabajo y al cargo de revista en el mismo efector de salud donde se cumplan. Agregó que la peticionante posee cargo de planta permanente en el Hospital Carlos Saporiti y percibe además contrato de locación de servicios en el Área Sanitaria Rivadavia por lo que no es posible transformar las prestaciones que cumple la profesional en el pago del adicional por mayor dedicación. A su vez, se pronunció por el rechazo atento a los requisitos que consideró debían cumplirse en la pretensión en subsidio, esto es la transformación del contrato de la agente en un cargo de planta según lo dispuesto por la Ley 9.350 que homologó el Acta Paritaria de fecha 30/08/2021, donde se presentó acuerdo para modificar el artículo 71 de la Ley 7.759, posibilitando a los profesionales a desempeñarse en más de un cargo rentado en la Administración Pública Provincial, Municipal y Obra Social de Empleados Públicos, Entes Descentralizados y/o Autárquicos Nacionales o Provinciales, cuando las necesidades de la salud pública o la falta de profesionales de la salud lo justifiquen, previa evaluación ministerial, en cuyo caso las designaciones en más de un cargo deberán hacerse siempre y cuando no corresponda el adicional por mayor dedicación, previsto en el artículo 12 del CCT y no exista incompatibilidad.

III.C) Los hechos y circunstancias acreditadas en la causa.

De las pruebas incorporadas a la causa y de las actuaciones administrativas, ha quedado acreditado y no se encuentra controvertido, que la Licenciada en Obstetricia Mariana Soledad Selezinka desde el 01/10/2011 posee un cargo de planta permanente como profesional obstetra -Régimen Salarial 27, Agrupamiento 003, Tramo 004, Subtramo 004, Clase 4- de 24 horas semanales, desde las 9:00 hs. del miércoles hasta las 9:00 hs. del jueves en el Hospital Carlos Saporiti con funciones en el Servicio de Maternidad.

A su vez, se encuentra probado el hecho de que la actora, además del referido cargo de planta, desde el 01/09/2011 mediante sucesivos contratos de locación de servicios se desempeña como obstetra en el Programa Equipos Comunitarios en el Área Sanitaria de Rivadavia del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes los días lunes, martes y viernes de 7:00 a 14:00 hs., jueves de 9:30 a 14:30 hs., y sábados de 8:00 a 12:00 hs.

Hay que destacar que entre las dos modalidades de vinculación (cargo y contrato) no hay superposición horaria, sumando entre ambos un total de 54 horas semanales.

Asimismo, se observa que la actora se encuentra en el ámbito personal y profesional del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado el día 8 de mayo de 2.007 homologado por Decreto Nº 1.630 del 03/07/2007 y ratificado por la Ley 7.759 (B.O. 05/10/2007).

Finalmente, cabe mencionar que el Decreto N° 649/97 incorporó al Hospital Carlos Saporiti al régimen de descentralización previsto por la Ley 6.015 (B.O. 17.06.93) y por el Decreto Reglamentario N° 2.310/93 (B.O. 01.02.94). Dicha normativa otorgó el carácter de entes públicos descentralizados a una serie de hospitales públicos de alta y mediana complejidad de la Provincia de Mendoza, disponiendo que como tales, cumplirán sus objetivos con la plena capacidad de las personas jurídicas, para adquirir derechos y contraer obligaciones, pudiendo actuar pública y privadamente, y que su relación con el Poder Ejecutivo Provincial se mantendrá a través del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes u organismo que en el futuro lo reemplace (arts. 5 y 6 Ley 6.015 y art. 4 Dec. 2.310/93).

III.D) Pretensión de transformación del contrato de locación de servicios de la accionante con el Gobierno de la Provincia demandado por el adicional por mayor dedicación en el marco de la Ley 7.557 y Ley 7.759: Improcedencia.

a.- Determinado el sustrato fáctico de la cuestión, corresponde adentrarnos a la normativa de aplicación, a fin de que, en dicho marco, fáctico y jurídico, resolver la pretensión traída al Tribunal.

a.1.- El ordenamiento jurídico de autos, comparte inicialmente la preocupación del legislador por regular el régimen del empleo público en el servicio de salud, poniendo primero el foco en la previsión constitucional de la incompatibilidad y luego en el sistema de contrataciones en el sector específico.

La regla de la incompatibilidad de cargos en el orden público local manifestada en el artículo 13 de nuestra Constitución Provincial, fue reglamentada por el artículo 15 la Ley de Carrera Medica N° 4.872 al establecer que resulta incompatible el desempeño de más de un cargo rentado dependiente del Estado provincial, municipal u Obra Social de Empleados Públicos.

Sobre el punto, esta Corte en la causa “Negri” (LS 475-223) explicó que el régimen de incompatibilidad vigente en nuestro ordenamiento público local, posee una finalidad que da cuenta de la razonabilidad y la justicia de su establecimiento, que encuentra fundamento en la necesidad de garantizar la igualdad en el acceso al empleo público y en la distribución de cargos.

En ese mismo orden, en el precedente “Aguilar Camacho” (sentencia del 31/05/2019 CUIJ 13-04046291-5 -Sala 1-), se sostuvo que la primer regla consiste en que nadie puede acumular dos o más cargos en la Administración pública, salvo las excepciones que se mencionan en la norma constitucional, en que el legislador debe determinar específicamente cuándo se produce la incompatibilidad; y que el art. 15 de la Ley 4.872 fija una regla en total consonancia con la contenida en el art. 13 de la Constitución Provincial que por sí sola, deja un razonable margen de apertura a la posibilidad de que los profesionales comprendidos en la norma puedan ejercer un cargo en la órbita local y otro, por ejemplo, en la órbita de algún organismo nacional, mas no deja duda alguna de que no es posible el ejercicio de dos cargos públicos rentados en la órbita local (ya sea provincial y/o municipal y/o de la OSEP).

Cabe recordar, que el citado artículo 15 contempla una situación especial de mayor restricción a la primera regla ya expresada cuando el médico se desempeñe en el régimen de mayor dedicación profesional, de 44 horas semanales o más, en la que exige prácticamente la exclusividad en la prestación de servicios del profesional en el ámbito público local, a quien no sólo no se le permite tener otro cargo rentado en el ámbito público local sino que tampoco puede tener otro en ninguna otra dependencia pública, incluso, esta norma le impide al agente que posee tal cargo, el desempeño de su profesión en relación de dependencia privada, con lo cual sólo le quedaría un mínimo margen para la prestación privada autónoma (aunque a partir de la sanción y promulgación de la Ley 7.759 B.O. 05.10.2007 esta posibilidad queda excluida ya que tal régimen implica bloqueo de título según art. 10 del CCT que homologa).

Esta regla normativa de incompatibilidad se vio complementada con el art. 17 de la Ley 4.872, en cuanto posibilita el desempeño profesional en más de un cargo rentado en la administración pública local, con lo cual de manera expresa permitió la acumulación de un cargo y un contrato, bajo ciertas condiciones: “sólo en zonas rurales cuando las necesidades de la salud pública o la falta de médicos lo justifiquen como medida excepcional”, en cuyo caso la designación en el segundo cargo debe hacerse en forma interina y mientras subsisten los motivos que determinaron la excepción.

Cabe aclarar que el hecho de que exista una locación de servicios no cambia el resultado, toda vez que el constituyente fija la regla no solamente en cuanto a los cargos, sino que refiere, con previsión a la prohibición de prestar también “funciones públicas rentadas”, lo que excede al concepto técnico de un cargo, y extiende sus efectos a cualquier contratación por la que, de manera rentada, se le asignen funciones públicas a una persona.

Este esquema normativo se completa luego con el CCT ratificado por Ley 7.759 (B.O. 05/10/2007), que inicialmente opta por mantener la prohibición genérica, temperamento que luego es modificado por el acuerdo celebrado el 30/08/2021 ratificado por Decreto N 1.046 y aprobado por Ley 9.350 (B.O. 8/11/2021), que en rigor vuelve las cosas al punto inicial, con ciertos matices.

a.2.- Así las cosas, y antes del convenio colectivo del sector ya citado, en el año 2007 se sanciona la Ley 7.557 (B.O. 20/07/2006), que ratificando la vigencia de la Ley 6.554, modifica parcialmente su articulado, y regula diversos aspectos relativos a las contrataciones en la jurisdicción provincial. En particular faculta al Poder Ejecutivo a efectuar contrataciones para prestar servicios en todo el ámbito del Ministerio de Salud, entre otros organismos, a través de contratos de locación de servicios y/o contratos personales para prestaciones indispensables, con fundamento en específicas circunstancias justificantes (sólo cuando se requiera para atender actividades en las que resultara necesaria la disponibilidad horaria total, fuera necesario prestar servicios distintos a los habituales, o en las que el recurso humano fuera escaso por su especialidad o por el lugar específico de prestación), autorizando a efectuar las mismas, aun cuando el contratado perteneciera a la administración nacional, provincial o municipal.

La misma norma, luego de ratificar la posibilidad condicionada, de acumular un cargo y un contrato, regula distintas situaciones específicas, vinculadas a “desviaciones” producidas en aquel marco de esta habilitación legal; así regula la recategorización de agentes (art. 9), el pase a planta de contratos (art. 10), la conversión de “contratos por extensión horaria” en adicional por mayor dedicación (art. 11), pago de función jerárquica, en los casos de contratos “por cargo o función jerárquica” (art. 12).

En lo que aquí interesa, en orden a cómo ha quedado planteada la causa, las previsiones del art. 11 citadas por la actora estaban dirigidas a regular los llamados “contratos de extensión horaria”, toda vez que se disponían este tipo de contratos a fin de que el profesional prestara una mayor carga horaria en el ente donde tenía su cargo de planta. El texto legal inicial establecía que “en los casos de agentes pertenecientes a planta permanente con contrato por extensión horaria, el Poder Ejecutivo deberá transformar el contrato adicional de “mayor dedicación” en el porcentaje necesario. En el caso de profesionales con Ley de Carrera, deberá proceder a la creación de cargos con prestación horaria correspondientes a partir del 31-10-06”.

El articulo luego es modificado por las Leyes 7.837 (art. 69 B.O. 25/01/2008) y 7.649 (art. 2, B.O. 15/1/2007), las que dividen los agentes comprendidos en las Leyes N° 5.241, 5.465, 6.836 y los profesionales con Ley de Carrera, eliminando la fecha limite dispuesta e incorporando la mención del “convenio colectivo de trabajo con el sector”, pero manteniendo en esencia la regulación inicial relacionada con el contrato de extensión horaria.

Como se sostuvo en “Baez” (sentencia del 23.11.2017 en CUIJ Nº 13-03857987-2), la actual redacción dada al artículo 11 por la Ley 7837, excluyó toda referencia temporal específica y mantuvo la obligación a cargo del Poder Ejecutivo de sustituir los contratos por extensión horaria, circunstancia que determina que el aludido precepto se haya sostenido como norma vigente de allí y a futuro.

En efecto, la Ley 7.557 (con sus modificaciones introducidas a la largo del tiempo por las Leyes 7649 y 7837), estableció como universo abarcado por el artículo 11 a los agentes comprendidos en las Leyes 5241, 5465 y 6836 pertenecientes a la planta permanente, con contratos por extensión horaria, y dispuso a su respecto, una medida concreta, esto es la obligación del Poder Ejecutivo de sustituir tales contratos a través de los adicionales vigentes por ley. A su vez, para el caso de los profesionales con ley de carrera y con contratos por extensión horaria ordenó igualmente otorgar los adicionales previstos en la ley y el convenio colectivo.

a.3.- Por último la ya citada Ley 7.759 estableció en su artículo 10 que el régimen de trabajo común contempla una carga horaria de veinticuatro horas semanales y/o de cuarenta y cuatro horas semanales o más, con bloqueo de título.

En lo que hace al instituto que aquí nos interesa, en el artículo 12 regula dos supuestos, uno el de la mayor dedicación, estableciendo que “cuando el agente comprendido en el régimen de trabajo común de 24 horas semanales cumpla horas adicionales, las mismas serán remuneradas a través del adicional por mayor dedicación profesional en función de las necesidades del servicio otorgado por resolución de la autoridad ministerial, se trate de organismos centralizados o descentralizados”.

El segundo supuesto, regula un tope legal de acumulación de horas, precisando que “se podrá contratar por horas adicionales[DG30]  aunque el cargo de revista permanezca a otro organismo, siempre que no exista incompatibilidad horaria y que la contratación no sea mayor de 55 horas semanales”.

La misma norma, deja claro que estamos ante dos supuestos, cuando reglamenta, en el capítulo de los componentes salariales, solo el de mayor dedicación (ver artículo 23).

Que este adicional, conforme la doctrina reiterada del Tribunal, ratificada recientemente en la causa “Calderón” (sentencia del 14/06/2021 en CUIJ 13-04806692-9), se percibe bajo el concepto de servicio efectivamente prestado y no como suplemento fijo. Es variable, en la medida que la autoridad concedente decide otorgarlo o no y por razones exclusivas de servicio, de allí la necesidad de integrar el adicional con la efectiva prestación de aquél. Asimismo, no se tiene derecho adquirido a mantener el adicional por mayor dedicación, sino cuando necesidades del servicio así lo requiriesen, lo que no sólo se encuentra vinculado a su permanencia, sino también a otros factores como es la organización administrativa en que se inserta el mismo (L.S. 276-242; 412-231; 446-58).

Como puede verse, el esquema legal citado preveía (y prevé hoy) que el profesional de la salud se encuentra limitado por la prohibición genérica de ejercer solo un cargo público, estándole permitido no obstante, ser contratado en otro cargo o mediante la modalidad de contratos de prestaciones o servicios (ajenos al sistema de empleo público estatutario), en casos especiales y claramente estipulados, pudiendo también serle asignada una carga horaria mayor a la de su cargo, mediante el sistema de adicionales por mayor dedicación, en ambos supuestos, con un límite total de horas a acumular.

a.4.- Este esquema, como veremos ha sido modulado luego por el Acuerdo Paritario de fecha 22/03/2023 homologado por Decreto N 1.095/23 y ratificado por Ley 9.471 y el Acuerdo Paritario de fecha 18/07/2023 homologado por Decreto N 1.602/23 y ratificado por Ley 9.480 de la accionante.

b.- Así expuesto el marco normativo vigente, corresponde determinar si existe en autos el derecho que alega la actora, esto es que se transforme su contrato de locación de servicios en un adicional por mayor dedicación.

En el presente los elementos de los que dan cuentan las actuaciones resultan demostrativos de que la situación específica de la accionante resulta ajena y no cae bajo el amparo del artículo 11 de la Ley 7.557 con el alcance pretendido -deber de la administración de sustituir el contrato- ni del artículo 12 primer párrafo de la Ley 7.759, dado que los contratos de locación de servicios que poseyó simultáneamente a su cargo de planta permanente y jornada habitual de trabajo, no resultan configurativos de una extensión en su carga horaria de los servicios prestados en el cargo estatutario, ni generaron el deber del empleador en el mismo, de su compensación a través del adicional por mayor dedicación.

En efecto en el sublite, el contrato de locación de servicios que la actora posee en el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, sobre cuya base pretende se le abone el adicional por mayor dedicación, lo es con respecto a un cargo de planta permanente que ostenta para otro empleador, en el caso el hospital descentralizado Carlos Saporiti.

Precisamente la descentralización administrativa implica la creación de sujetos de derecho público distintos y con ello vínculos autónomos, respecto de los que debe ser aplicada la correcta hermenéutica interpretativa del artículo 11 de la Ley 7.557, cuya finalidad fue la de regularizar aquellas situaciones en las que el agente que revistaba en un cargo de planta y además había sido contratado mediante locación de servicios, tuviera un mayor compromiso horario con esa institución.

A su vez, no se encuentra probado que las prestaciones y funciones que la actora cumple dentro del Programa Equipos Comunitarios en el Área Sanitaria de Rivadavia del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes a través de un contrato de locación de servicios y en el Servicio de Maternidad del Hospital Carlos Saporiti a cuya planta permanente pertenece, guarden vinculación o identidad.

De hecho, estamos en presencia de dos sujetos de derecho público distintos, que, por intermedio de sus órganos, imparten ordenes o fijan pautas de trabajo de distinta manera, toda vez que el objeto de la contratación se evidencia como diferente. Por otro lado, visto el marco normativo reseñado, la contratación de la actora, en sus dos modalidades estaba autorizada por la legislación vigente.

Por lo expuesto, la autarquía e independencia de las entidades en que la actora presta sus servicios en forma concomitante mediante contrato y cargo, como la ausencia de acreditación de vinculación e identidad entre ambas funciones, impone el rechazo de la pretensión accionante en el marco del artículo 12 primer párrafo de la Ley 7.759 y/o artículo 11 de la Ley 7.557.

Diversa sería la situación si, por ejemplo, en el marco de las leyes citadas, la actora hubiese sido contratada para desempeñarse como obstetra respecto a los pacientes del Hospital Carlos Saporiti, por fuera del horario habitual en que presta allí sus servicios por su cargo de planta. Es decir que, en el supuesto de que realmente hubiera una extensión horaria de los servicios prestados en el empleo público de planta permanente y esa extensión se cumpliera en dicho nosocomio, hubiera correspondido el pago del adicional por mayor dedicación en función de las necesidades del servicio, por cuanto ese es el supuesto contemplado en el artículo 11 de la Ley 7.557 y artículo 12 primer párrafo de la Ley 7.759.

En consonancia con lo expresado, cabe recordar que la ex Sala Primera del Tribunal tuvo oportunidad pronunciarse sobre la norma aquí involucrada en el precedente “Araujo” (sentencia del 08.11.2012 en autos N° 100.689), donde al resolver sobre la pretensión accionante de transformar su contrato de locación de servicios en adicional por mayor dedicación a su cargo de planta, sostuvo que la demanda resultaba improcedente porque no se encontraban acreditados los presupuestos para hacer lugar al reclamo del actor, dado la especificidad y diversidad de las prestaciones que cumplía en el cargo de planta permanente del Hospital Schestakow respecto del contrato que tenía en la OSEP, a lo que se sumaba la autarquía de dichas entidades.

Todo lo expuesto me lleva a concluir que en oportunidad de resolver la administración el reclamo accionante, su obrar resultaba legítimo por cuanto la situación de la agente y su vinculación con aquella, se regían por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7.557 que facultó al Poder Ejecutivo a efectuar contrataciones para prestar servicios en todo el ámbito del Ministerio de Salud mediante contratos de locación de servicios, y por el artículo 12 segundo párrafo de la Ley 7.759 que autorizó a contratar a los profesionales por horas adicionales aunque el cargo de revista permanezca a otro organismo, siempre que no exista incompatibilidad horaria y que la contratación no sea mayor de 55 horas semanales; todo lo cual no generaba el pretendido derecho subjetivo al reconocimiento y pago del adicional por mayor medicación.

Consecuentemente se desprende con claridad que la Administración demandada adoptó los decisorios cuestionados luego de valorar en forma correcta las circunstancias de hecho y derecho imperantes, razón por la cual no se acreditan en la especie los vicios denunciados por la accionante en los términos y con el alcance indicado en su escrito inicial, y en consecuencia, en el marco de las Leyes 7.557 y 7.759, la pretensión accionante no resulta procedente.

c.-Situación posterior al Acuerdo Paritario de fecha 22/03/2023 homologado por Decreto N 1.095/23 y ratificado por Ley 9.471 (BO 14/07/23) y Acuerdo Paritario de fecha 18/07/2023 homologado por Decreto N 1.602/23 y ratificado por Ley 9.480 (BO 9/10/23).

c.1.- Sostiene la actora, en relación al Acta Acuerdo suscripta el 23/03/2023 homologada por Decreto N° 1.095/23 y ratificada por Ley 9.471, que el Gobierno incumple la obligación allí asumida porque en su caso decidió lo contrario a lo que había acordado. Reivindica un derecho subjetivo en razón de lo acordado por el acta paritaria al entender que tal acuerdo no sólo determinaría la ilegitimidad de la decisión administrativa, sino también la procedencia de su pretensión.

Por consiguiente, debe determinarse entonces si resulta procedente la pretensión accionante que basamenta el reclamo de transformación del contrato de locación de servicios en adicional por mayor dedicación, ya en el marco del régimen previsto por los Acuerdos Paritarios ratificados por las Leyes 9.471 y 9.480, con el consecuente reclamo de las diferencias salariales. Debo aclarar, que los actos y normas citadas, por su carácter, no necesitan ser invocadas por las partes a los fines de su aplicación, por lo que, siendo conocidos por el Tribunal, corresponde hacer mérito de las mismas, en especial de la última de ellas, debiendo destacarse que, por su fecha de creación y publicación, eran conocidas por las partes al momento de la traba de la litis.

c.2.- En el Acta Acuerdo suscripta en fecha 22 de marzo de 2023 en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Empleo por los representantes del Poder Ejecutivo y la entidad sindical AMPROS, homologada por Decreto N° 1.095 de fecha 01 de junio de 2023 y ratificada por Ley 9.471 (B.O. 14.07.2023), se acordó en su punto 4 como cláusula compromiso que “el Poder Ejecutivo se compromete a realizar los actos útiles correspondientes a fin de cumplimentar lo acordado respecto de los cambios de regímenes salariales; doble cargo, sustitución de prestación y/o contrato por adicional mayor dedicación (aun cuando el personal con cargo tenga contrato y/o prestación que se cumplan en distintos organismos sean estos centralizados y/o descentralizados, y/o autárquicos), antes del 30/11/2023”.

A su vez, en este marco de entendimiento, debe se merituada la implicancia del Acta Acuerdo Régimen 27 Salud celebrada el 18 de Julio de 2023 en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Empleo por los representantes del Poder Ejecutivo y la entidad sindical AMPROS, homologada por el Decreto N° 1.602 y ratificada por la Ley 9.480 (B.O: 09/10/2023), que devino del Acta de Conciliación Obligatoria de fecha 17/07/2023, en la que el Poder Ejecutivo expuso que acompañaba los listados de cambio a mayor dedicación y cambio de régimen a fin de cumplimentar lo acordado en audiencias y leyes precedentes, haciendo lo propio la representación sindical.

En el punto 4 del Acta Acuerdo citada, las partes acordaron que, respecto a los listados acompañados de cambio a mayor dedicación y cambio de régimen en cumplimiento de lo acordado en audiencias y leyes precedentes, como a los profesionales no incluidos que acrediten la condiciones de la Ley 7.759 mediante los expedientes administrativos, “la carga horaria referida a los contratos deberá cumplirse en el efector que realice la contratación y/o prestación sin perjuicio que la tramitación de la mayor dedicación deberá formularse y otorgarse por el efector que tenga el cargo de planta. En caso de que dichos profesionales se encuentren además como contratados o prestadores, deberá darse de baja a la prestación y/o el contrato, quedando únicamente vigente la mayor dedicación otorgada en la presente, en función de las necesidades del servicio. El crédito liberado por este concepto deberá obligatoriamente ser transferido en el mismo acto administrativo al organismo que deba soportar el costo de la mayor dedicación... el costo que demande la mayor dedicación deberá ser soportado por el organismo donde el agente posea el cargo de planta independientemente del lugar donde cumpla la mayor dedicación. En caso de que el crédito transferido al organismo por baja de la prestación y/o locación no sea suficiente para cubrir el costo de la mayor dedicación el mismo podrá ser cubierto con redistribución de otras partidas y/o mayor recaudación... para el caso de que no corresponda el adicional por mayor dedicación se analizará el doble cargo, en los términos acordados en acuerdo paritario de fecha 30 de agosto de 2021”.

c.3.- En el contexto descripto, y dada la literalidad de lo acordado, más allá que claramente desnaturaliza la noción de organización administrativa y atenta contra un normal ejercicio de la función administrativa (solo como interrogantes, deberá pensarse quien dará las instrucciones de trabajo, quien será responsable por los daños que pueda ocasionar el agente, quien ejerce la facultad disciplinaria, como operar el régimen de licencias, etc.), se concluye que la pretensión accionante halló recepción en los Acuerdos Paritarios referidos, por cuanto la situación de la actora se encuentra abarcada en lo pactado, conteniendo una obligación específica asumida por el Estado, en dirección a sustituir la prestación o contrato de los profesionales del Régimen Salarial 27 -entre los cuales se encuentra la accionante- por el adicional por mayor dedicación a su cargo de planta, aun cuando la prestación o el contrato que poseyeran los agentes se cumplan en un organismo distinto sea centralizado, descentralizado y/o autárquicos, como es el caso de la reclamante que posee cargo en un hospital descentralizado y contrato en la administración central, o como bien sostuvo la accionante, independiente del lugar donde cumpla los servicios.

En función de ello, considerando que las decisiones del Tribunal deben hacer mérito de las circunstancias existentes al momento de dictarse el pronunciamiento aunque sean sobrevinientes al ejercicio de la acción y valorando lo dispuesto por la Ley 9.003 en cuanto establece que un acto que nace válido puede tornarse inválido de modo sobreviniente por un cambio en el ordenamiento jurídico (vide artículo 99), se concluye que a partir de que la situación de la accionante y su pretensión se encontró amparada y halló reconocimiento bajo aquello acordado en la negociación colectiva, el obrar administrativo no resultó legítimo.

Teniendo en cuenta que en materia de aplicación de la Ley, la principal regla habrá de encontrarse en la letra de la norma, y la interpretación debe hacerse de tal forma que armonice el contendido de todas ellas, intentando que tal operación de aplicación, logre compatibilizar sus preceptos y por ende los derechos que regula, debo concluir que las actas paritarias citadas, operan para futuro y en los casos especiales consignados en las mismas, sin tener un efecto derogatorio respecto del régimen estatutario reseñado anteriormente.

Por ello, el reconocimiento pretendido y receptado por el referido acuerdo, y la consecuente ilegitimidad del obrar administrativo, debe operar temporalmente a partir del 30/11/2023 dado que el Acuerdo Paritario de marzo de 2023 estableció que la obligación asumida por el Estado debía cumplirse “antes del 30/11/2023”.

La conclusión antedicha, se basamenta en que los términos de los acuerdos paritarios en cuestión no posibilitan desprender un reconocimiento retroactivo con relación a la materia aquí analizada, la cual se reitera, al amparo de la normativa de origen legal en la cual la actora encuadró su reclamo y pretensión originaria, no viabilizaban un reconocimiento como el peticionado, el que sólo resulta receptable desde la vigencia de aquello acordado en paritarias.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la pretensión accionante de conversión y pago del adicional por mayor dedicación de las horas trabajadas en razón del contrato de locación de servicios que ostenta con el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Salud desde el 30/11/2023.

Por ello, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde admitir parcialmente la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

Atento como ha sido votada y resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa entablada por Mariana Soledad Selezinka.

En consecuencia, condenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza a sustituir el contrato de locación/prestaciones de servicio que la actora posee en el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes en adicional por mayor dedicación al cargo de planta que ostenta en el Hospital Carlos Saporiti en el marco del Acuerdo Paritario de fecha 22/03/2023 homologado por Decreto N 1.095/23 y ratificado por Ley 9.471 y Acuerdo Paritario de fecha 18/07/2023 homologado por Decreto N 1.602/23 y ratificado por Ley 9.480.

Asimismo deberá la demandada practicar liquidación y abonar a la accionante las diferencias salariales que por tal concepto se hubiesen devengado en su favor, desde el 30/11/2023 y mientras se mantengan las circunstancias que permiten hacer lugar a la pretensión.

Deberá la administración a efectos de determinar la liquidación final de las sumas que corresponda percibir por dicho concepto a la accionante, efectuar las correspondientes deducciones en relación a aquellos montos que hubiese percibido en carácter de prestaciones y/u honorarios en el marco de las contrataciones respectivas.

A las diferencias que surjan a partir de dicha liquidación, en calidad de capital, deberá adicionárseles intereses legales desde que se devengó cada crédito y hasta la fecha de su efectivo pago, con aplicación de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), prevista en la Ley N° 9.041 (arts. 4°, 1°) hasta el 16/04/2024, y desde el 17/04/2024, hasta la fecha del efectivo pago la tasa nominal anual de préstamos de libre destino hasta setenta y dos (72) meses para personas que no son clientes del Banco de la Nación Argentina, conforme Ley 9.516, artículo 1 (BO 08/04/2024).

La liquidación debe ser presentada en esta causa dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3.918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal; sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas pueda ser efectivizado de acuerdo al trámite previsto en el art. 54 de la Ley N° 8.706 y cctes., en su caso, bajo apercibimiento de lo establecido en dicha norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

Atento a cómo han sido resueltas las cuestiones anteriores, en un todo de acuerdo con las previsiones del artículo 36 del C.P.C., las costas del proceso se imponen a la parte actora por lo que se rechaza la acción y a la parte demandada vencida por lo que prospera.

Respecto de los honorarios, corresponde diferir su regulación para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MARIA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 05 de agosto de 2024.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Sala de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Hacer lugar parcialmente a la demanda entablada, mediante escrito cargo N 6957236/2023 por Mariana Soledad Selezinka, y en consecuencia condenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza a sustituir el contrato de locación/prestaciones de servicio que la actora posee en el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes en adicional por mayor dedicación al cargo de planta que ostenta en el Hospital Carlos Saporiti en el marco del Acuerdo Paritario de fecha 22/03/2023 homologado por Decreto N 1.095/23 y ratificado por Ley 9.471 y Acuerdo Paritario de fecha 18/07/2023 homologado por Decreto N 1.602/23 y ratificado por Ley 9.480; y liquidar y abonar a la accionante las diferencias salariales que por tal concepto se hubiesen devengado en su favor, desde el 30/11/2023 y mientras se mantengan las circunstancias que permiten hacer lugar a la pretensión, todo ello en los términos y conforme se establece en la Segunda Cuestión.

2) Imponer las costas a la actora por lo que se rechaza la acción y a la parte demandada por lo que prospera (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4) Dese intervención a la Caja Forense y ATM, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Oportunamente Archívese.