foja: 728

CUIJ: 13-04784795-2()

KOHN JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104863733*

En Mendoza, a los catorce días del mes de agosto dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ 13-04784795-2, caratulada “KOHN JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ APA”.

Conforme lo decretado a fs. 727 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Ministros del Tribunal: primero Dr. Omar A. Palermo; segundo Dr. José V. Valerio; tercero Dr. Mario D. Adaro.

ANTECEDENTES:

A fs. 180/190 Juan Carlos Kohn interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Guaymallén, pretendiendo la nulidad del obrar administrativo por el que fue trasladado en “Misión Especial” y se le quitaron los adicionales “Responsabilidad Jerárquica” (código 080) y “Responsabilidad Profesional” (código 050); y que se le asignen funciones acordes a su formación y cargo, y se ordene el pago del salario íntegro, incluyendo los adicionales, retroactivamente y con intereses. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 328 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta, la que es contestada por la demandada directa a fs. 570/578 y por la Fiscalía de Estado a fs. 582/586.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 694/697, 701/713 y 716/717. A fs. 720/722 se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

A fs. 724 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) Posición de la parte actora

Juan Carlos Kohn acude a esta instancia judicial con la pretensión de que se anule la “Misión Especial” y la baja en los adicionales “Responsabilidad Jerárquica” (código 080) y “Responsabilidad Profesional” (código 050), dispuesta por la autoridad municipal; y que se lo reintegre a cumplir funciones acordes a su formación y cargo, y se ordene el pago del salario íntegro, incluyendo los adicionales mencionados retroactivamente, con más intereses.

Específicamente, solicita que se anule el Decreto N° 2074/17 del 11/07/2017 por el cual se rechazaron los recursos que articuló contra los Decretos N° 2314/16 por el que se lo consignó en “Misión Especial” a cumplir funciones en el Centro de Salud N° 12 de Bermejo; contra el Decreto N° 1321/16 que dispuso la baja en el pago del adicional “Responsabilidad Jerárquica”; y contra la vía de hecho por la que se dio de baja en el pago del adicional “Responsabilidad Profesional”.

Relata que ingresó a trabajar en el Municipio demandado en 1994, bajo una designación eventual; el 01/07/1995 fue designado en planta permanente mediante Decreto N° 901/95; en 1998 fue designado interinamente en el cargo categoría H - Jefe de Departamento de Planificación para cumplir funciones como “Jefe de Mantenimiento del Edificio Municipal”, y comenzó a pagársele el adicional por Responsabilidad Jerárquica (código 080); por Decreto N° 205/01 fue promocionado al cargo categoría I - Subdirector de Mantenimiento Edilicio, que ostenta hasta la actualidad.

Expresa que es Licenciado en Higiene y Seguridad desde el año 2009, tal como surge de las constancias acompañadas oportunamente a su legajo. Menciona que cumplió mayores funciones como Secretario de Gobierno y Desarrollo Social entre el 18/12/2013 y el 23/10/2015, luego renunció y se reintegró a su cargo de planta permanente.

Señala que solicitó una licencia por razones de salud y antes de su finalización coordinó su reintegro con las autoridades. Agrega que, por decisión de la nueva intendencia de que los funcionarios de la gestión anterior no fueran ubicados en áreas en las que se hubiesen desempeñado con anterioridad, el Secretario de Gobierno le propuso cumplir funciones en la Dirección de Desarrollo Económico, dependiente de la Secretaria de Gobierno, a lo cual accedió. Indica que, sin embargo, no se le asignaba tarea alguna y solo cumplía con su horario de trabajo.

Menciona que en los primeros días de enero del 2016 solicitó a su superior el goce de su licencia anual ordinaria (correspondiente a los años 2014 y 2015) y fue autorizado por el Director de Desarrollo Económico a ello a partir del 04/01/2016. Agrega que, encontrándose en la provincia de San Luis, sus padres recibieron una notificación en su domicilio por la que le comunicaban que se había dictaminado el cese de su licencia y que debía presentarse en forma inmediata a su puesto de trabajo, ante lo cual debió emprender el regreso a la provincia. Subraya que no se le notificó acto alguno, sino lo dispuesto por un dictamen.

Indica que a partir de ese momento, la situación de aislamiento en la que se encontraba se acentuó más, que las relaciones con sus superiores se tornaron más tensas, que no tenía funciones asignadas y no se lo convocaba a reuniones de trabajo, debiendo limitarse a estar sentado en un escritorio cumpliendo un horario y sin conexión a internet cuando el resto de sus compañeros sí tenían.

Arguye que el día 23/02/2016 le notificaron una modificación en su horario de trabajo: lunes, martes y miércoles de 13:30 a 19:30 h, y jueves y viernes de 8:00 a 14:00 h; lo que complicó su actividad particular, debiendo modificar los recorridos diarios que hacía a empresas a las cuales les presta el servicio de higiene y seguridad, alterando los distintos procesos productivos. Agrega que como a la tarde no asistía público, su condición de aislamiento se agravó, sumado a la falta de asignación de tareas.

Precisa que en su bono del mes de marzo del 2016 no figuraba el item 050 “Responsabilidad Profesional” (que implica el pago de título universitario), por lo que solicitó una reunión con el Director del área y éste le manifestó que no le correspondía ese adicional y que era muy incómodo trabajar con él debido a su experiencia y trayectoria laboral, que era difícil encomendarle alguna actividad acorde a su capacitación. Asegura que luego de esa conversación la situación de aislamiento se acentuó aún más, llegando a negársele el saludo.

Menciona que el 11/03/2016 se le notificó que debía trasladarse a otra oficina, con el agravante de un nuevo cambio de horario de trabajo: de lunes a viernes de 13:00 a 19:00 h, lo que le causó nuevamente alteraciones en su trabajo particular.

Expresa que el 02/06/2016 fue notificado del Decreto N° 1321/16 que dispuso la baja en el adicional por “Responsabilidad Jerárquica”, y que contra esa decisión interpuso revocatoria.

Expone que, sin que aún se le hubiere asignado una tarea específica, el 25/08/2016 fue notificado del Decreto N° 2314/16 por el que se lo consignaba en “Misión Especial” a partir del 15/08/2016 al Centro de Salud N° 12 de El Bermejo, dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Provincia. Agrega que la situación le produjo gran sorpresa e incertidumbre, pues desconocía las funciones que debería cumplir y el horario laboral. Destaca que inmediatamente consultó con su superior jerárquica, la Coordinadora del Área, quien desconocía el traslado.

Señala que al día siguiente de recibir la notificación se presentó en el Centro de Salud N° 12, donde le manifestaron que no conocían la situación y fue derivado a la Coordinación Departamental de centros de salud de Guaymallén, donde tampoco estaban al tanto de su traslado. Agrega que luego de explicar su situación y de entregar una copia del decreto y su notificación, la Jefa de Personal le asignó tareas administrativas en el Centro de Salud N° 16, manifestándole que allí se necesitaba personal administrativo.

Indica que recurrió el decreto por revocatoria, en razón de que fue trasladado por tercera vez y por estar cumpliendo tareas que no se relacionan con su formación profesional.

Expone que el Intendente rechazó en forma conjunta los recursos interpuestos mediante el Decreto N° 2074 del 11/07/2017, contra el cual articuló recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante, el cual no se pronunció.

Denuncia que los actos cuestionados tienen vicio grave en la forma por ausencia de motivación, basándose solo en una nota de la autoridad que estimó necesario el traslado pero sin indicar finalidad, funciones ni duración, ni respetar su formación profesional; y que lo mismo cabe para la decisión de baja en los adicionales mencionados, que no se instrumentó por acto alguno regularmente notificado.

Agrega que esos actos violan derechos fundamentales de naturaleza laboral, como la estabilidad en el cargo, porque con la “Misión Especial” se alteraron sus condiciones laborales, las tareas administrativas asignadas nada tienen que ver con el cargo y clase que ostenta ni con su formación profesional universitaria; y afectan gravemente su salario, pues la quita de los códigos 080 y 050, que venía percibiendo desde unos 7 años y 20 años, respectivamente, le provocó una degradación salarial de más del 20%. Invoca los principios constitucionales de justicia social, progresividad y seguridad económica para sostener su postura.

Asegura que ha sido objeto de un marcado y evidente trato discriminatorio, fundado en razones políticas, por haber sido funcionario de alta jerarquía de la gestión anterior. Invoca la aplicación de la Ley 23.592 y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Enfatiza que así se ha configurado desviación de poder.

Destaca como prueba de la actividad persecutoria que el Municipio ha publicado en la página web del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza un anuncio ofrecimiento puesto de trabajo para Ingeniero o Licenciado en Higiene y Seguridad, cuando lo tiene a él prestando funciones para el Ministerio de Salud de la Provincia como simple administrativo.

Finalmente, refiere al distinto criterio para resolver casos idénticos al suyo que han tenido el H. Concejo Deliberante (Resolución N° 89/2016) y la Dirección de Asuntos Legales (dictamen en expediente N° 11165-Y-15 de fecha 21/09/2015). Recuerda también casos del año 2007 en que el H. Concejo dejó sin efecto la suspensión del pago del adicional “Responsabilidad Jerárquica”.

b) Posición de la demandada directa

Luego de formular negativas generales y particulares, el apoderado del Municipio sostiene que, desde el cese de su cargo como Secretario de Gobierno, el actor ha atacado cada norma emitida en uso de las facultades de superintendencia del Departamento Ejecutivo, con base en el art. 105 inc. 8 de la Ley Orgánica Municipal 1.079.

Defiende la validez y legitimidad de los Decretos N° 2074/17, N° 1321/16 y N° 2314/16.

Señala que al actor se le dio de baja a partir del 01/05/2016 en el adicional por “Responsabilidad Jerárquica” porque según consta en el informe de fs. 6 del expediente N° 7639-DA-2016, no posee personal a cargo; y se le dio de baja a partir de febrero del 2016 en el adicional “Responsabilidad Profesional” porque no poseía título de Hugiene y Seguridad en el Trabajo, al menos ello no constaba antes de la baja y antes del cambio de lugar de trabajo. Ello, en consonancia con el Acta Paritaria N° 20. Asegura que se ha respetado su cargo y que el actor pretende enriquecerse sin justa causa y abusando de la buena fe de su parte.

Niega que los ítems 080 y 050 sean inmutables por el ius variandi. Afirma que el ejercicio del ius variandi es legítimo y rechaza el planteo de persecución política. Insiste en este punto expresando que por decreto y en forma general se reconoció y abonó un adicional por trabajo insalubre a trabajadores del Área de Sanidad.

Agrega que el actor adjuntó copia de su título a su legajo luego del dictado del Decreto N° 1321/16, es decir después de que la administración había dispuesto la baja en el ítem 050.

c) Posición de la Fiscalía de Estado

El Director de Asuntos Judiciales del órgano constitucional manifiesta que la pretensión del accionante resulta inadmisible porque de la prueba surge que no se registraba en su legajo personal constancia de título superior, y que había dejado de tener personal a cargo. Tampoco advierte arbitrariedad en los traslados y considera que las funciones que ejerce el actor son acordes al título secundario que constaba en su legajo.

d) Dictamen de la Procuración General

Luego de analizar la prueba rendida y las posiciones de las partes, opina que según antecedentes jurisprudenciales sobre la materia deberá valorarse si en el caso ha existido un ejercicio irrazonable del poder de dirección del Municipio, en las circunstancias que dispuso el traslado del agente.

II.- PRUEBA RENDIDA:

a) Instrumental

Acompañada con la demanda:

* Impresión de pantalla de página web del Consejo Profesional de Ingeniero y Geólogos de Mendoza que informa del ofrecimiento de puesto de trabajo para ingeniero o Lic. en Higiene y Seguridad de la Municipalidad de Guaymallén (fs. 1).

* Copia del Recurso de Apelación interpuesto ante el HCD en contra del Decreto N° 2074/17 (fs. 2/12).

* Copia del Recurso de Revocatoria interpuesto en contra del Decreto N° 2314/16 (fs. 13/26).

* Copia del Recurso de Revocatoria interpuesto en contra del Decerto N° 1321/16 (fs. 27/40).

* Copia de expediente 10145-K-2016-60204 “Recurso de Revocatoria en contra del Decreto N° 1321/16 Kohn Juan Carlos” (fs. 46/140).

* Copia de expediente 14624-K-2016-60204 “Decreto 2314/16 Kohn Juan Carlos” (fs. 141/179).

Remitida al Tribunal para la admisión formal:

* Copia de expediente 14624-K-2016-60204 “Decreto 2314/16 Kohn Juan Carlos” (fs. 194/224) y Copia de expediente 10145-K-2016-60204 “Recurso de Revocatoria en contra del Decreto N° 1321/16 Kohn Juan Carlos” (fs. 225/319) certificados por escribano (fs. 320).

Acompañada con la contestación de la demanda:

* Copia de expediente 10145-K-2016-60204 “Recurso de Revocatorio en contra del Decreto N° 1321/19 Kohn Juan Carlos” (fs. 334/430).

* Copia de expediente 14624-K-2016-60204 “Decreto 2314/16 Kohn Juan Carlos” (fs. 431/461).

* Copia de expediente 7639-DA-2016-60204 “Emitir decreto por responsabilidad jerárquica – Código 080” (fs. 462/473).

* Copia del Legajo Personal N° 4993 de la Municipalidad de Guaymallén de “Kohn Juan Carlos” (fs. 474/569).

b) Informativa:

* Del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza, que expresa que el día 28/11/2018 se publicó en el boletín del CoPIG que la Municipalidad de Guaymallén ofrecía puesto de trabajo para Ingeniero o Lic. en Higiene y Seguridad para desempeñarse en el Sector Incendios de la Dirección de Obras Privadas, y que el actor está inscripto en sus registros oficiales como Lic. en Higiene y Seguridad en el Trabajo (fs. 604).

* De la Municipalidad de Guaymallén, que informa sobre la contratación de personal especializado en higiene y seguridad laboral (cargo n° 2548265/2021 identificador LHUPH161716 - fs. 630).

* Del Área Sanitaria de Guaymallén dependiente del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, que al ser consultada sobre si entre los años 2016 y 2019 se realizó pedido de personal a la Municipalidad de Guaymallén y si algún agente municipal prestaba servicios en dicha Area informando sus tareas, sólo acompaña un oficio remitido por la Municipalidad a su Jefa de Notificaciones para que comunicara al Área Sanitaria lo dispuesto por el Decreto N° 2314/16 y que entregara una copia del mismo. La medida fue diligenciada el 29/08/2016 por el notificador Domingo Quiroga (cargo n° 5639473/2021 - fs. 653).

c) Testimoniales (acta de fs. 681):

- Marcelo Fabián Pérez, docente y Lic. en RRHH, Director de Administración y Recursos Humanos de la Municipalidad de Guaymallén.

Respondió que para percibir el adicional por “Responsabilidad Profesional” el empleado tiene que tener un título de 3 años o más y los conocimientos deben ser aplicables a la tarea que desempeña; y que para percibir el adicional “Responsabilidad Jerárquica” surge de lo pactado en el Acta Paritaria N° 20 que el agente tiene que tener personas a su cargo, ser responsable de un grupo de personas en sus tareas. Agregó que tiene que tener algún nivel de jefatura dentro del organismo. Expresa que no hay acto administrativo que le hubiera concedido el ítem “Responsabilidad Profesional” al actor, ni en el legajo ni en otra parte. Refirió que al inicio de la gestión, cuando (él) aún no se encontraba en el cargo, se hizo un relevamiento comparando los ítems que percibían los agentes con la documentación respaldatoria: si coincidía se seguía cobrando, si no coincidía se daba de baja. Señaló que el actor adjuntó en agosto del 2017 los títulos para solicitar el ítem de “Responsabilidad Profesional”, pero falta que las tareas sean inherentes a su título. Agregó que desde la Municipalidad se ha enviado a agentes en “Misión Especial”, principalmente al Área Sanitaria de Guaymallén, asociaciones civiles y jardines maternales.

Indicó que al inicio de la gestión en 2015, el Sr. Kohn prestó servicios en Desarrollo Económico, y que en agosto de 2016 fue enviado en “Misión Especial” al Área Sanitaria “por cuestiones operativas”, afirmó que los traslados responden a necesidades operativas. Agregó que no consta en el legajo ningún reclamo por situaciones del ámbito laboral; que no recuerda la fecha en que el actor presentó su título y que sabe que no lo presentó en su momento.

- Jeremías José Gómez, Director de Desarrollo Económico y Turismo de la Municipalidad de Guaymallén desde el 01/06/2016.

Expresó que conoce al actor porque estaba dentro de la nómina de la Dirección y entrevistó a todas las personas que estaban en esa nómina. Indicó que el actor hacía tareas administrativas en la Oficina de Empleo dependiente de la dirección, que cuando lo entrevistó aproximadamente el 20/06/2016 dijo que quería seguir haciendo esa tarea, que fue por unos dos meses y luego fue a cumplir funciones al Área Sanitaria. Agregó que el Sr. Kohn solo quería hacer funciones administrativas, que no quiso abordar el tema de aplicar su título, que solo lo iba a aplicar en su trabajo privado. Indicó que el actor no tenía personal a cargo, que sólo quería ser administrativo, estaba en la Red de Empleo turno tarde, sin atención al público y haciendo tareas administrativas que le delegaba el encargado, cargaba datos, información. Señaló que el Secretario de Gobierno le planteó que el Área Sanitaria le estaba requiriendo personal administrativo y puso en nómina a tres personas, siendo seleccionado Kohn –entiende que fue enviado al Microhospital de Puente de Hierro–.

Declamó que cumplía funciones en la Red de Empleo en la casa alquilada de calle España, antes de eso no conoce. Agregó que poseer título no es causal para cobrar “Responsabilidad Profesional”, que el actor aclaró que poseía título pero claramente no lo quería aplicar y no lo estaba aplicando, por ende no lo estaba percibiendo.

Indicó que conocía por una charla que tuvo hace seis años que el actor era Licenciado o Técnico en Seguridad e Higiene; que le preguntó si quería aplicarlo a la gestión, porque la Dirección se vincula con todo el sector productivo del departamento, y dijo que no. Agregó que en el período que estuvo bajo su dependencia, el Sr. Kohn no tenía personal a cargo; que en la Oficina de Empleo la única persona que tiene personal a cargo es el Coordinador, el resto son agentes administrativos en distintas funciones.

- María Antonia Sánchez, Jefa de Personal del Área de Sanitaria de Salud Guaymallén del Ministerio de Salud de la Provincia.

Dijo que el Municipio mandó en “Misión Especial” a unas cuarenta personas como personal administrativo en agosto del 2016; que el actor fue enviado al Centro de Salud N° 16 para cumplir funciones administrativas en el “Plan Sumar”, sin atención al público, ni personal a cargo. Que desde que llegó al Centro de Salud N° 16 el Sr. Kohn tuvo buen desempeño, con algunos partes médicos, pero bien; que desconoce si le variaron sus funciones y horarios; y que desconoce sobre alguna disconformidad que hubiera manifestado el actor con relación al ámbito de trabajo.

III. SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Cuestión a resolver

Tal como ha sido planteada la cuestión, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo de la demandada, en cuanto dispuso el traslado del actor en “Misión Especial” y la baja en la percepción de los adicionales “Responsabilidad Jerárquica” y “Responsabilidad Profesional”; y, en su caso, las consecuencias de ello.

2.- Antecedentes relevantes

Para cumplir tal cometido se deben tener presentes los siguientes hechos que se encuentran probados en la causa o bien aquellos acerca de los que no existe controversia:

* El accionante fue designado el 01/09/1994 en cargo clase “G” eventual.

* Por Decreto N° 901/95 se lo designó en Planta Permanente categoría “G” Agrupamiento 2-1-00 Profesional, a partir del 01/07/1995.

* Por Decreto N° 1736/98 se lo designó interinamente a partir del 01/10/1998 en el cargo categoría “H” Agrupamiento 1-3-09 Jefe de Departamento de Planificación, para cumplir funciones de Jefe de Mantenimiento del edificio municipal.

* Por Decreto N° 253/99 se modificó el agrupamiento a partir del 01/01/1999, siendo entonces categoría “H” 1-4-01 Jefe de Departamento de Planificación.

* Por Decreto N° 205/01 fue designado desde el 01/02/2001 en el cargo categoría “I” Agrupamiento 1-4-03 Subdirector de Mantenimiento Edilicio.

* Por Decreto N° 1375/02 fue designado a partir del 01/10/2002 en cargo clase “50” Agrupamiento 1-4-05 Director de Acción Social, Vivienda y Desarrollo Comunitario, reservando su cargo de Planta Permanente categoría “I” mientras se desempeñara en el cargo de mayor jerarquía.

* Por Decreto N° 327/03 fue designado desde el 01/03/2003 en cargo clase “50” Agrupamiento 1-4-05 Director de Desarrollo Local, reservando su cargo en Planta Permanente categoría “I” mientras se desempeñara en el cargo de mayor jerarquía. Renunció a este cargo a partir del 10/12/2003, renuncia que fue aceptada por Decreto N° 1769/03.

* Desde el 10/12/2003 y hasta el 10/12/2007 fue adscripto al H. Concejo Deliberante (Bloque Justicialista), manteniendo su cargo categoría “I” de Subdirector de Mantenimiento de Edificios.

* Por Decreto N° 2298/07 fue designado desde el 11/12/2007 y hasta el 08/05/2008, en cargo categoría “50” Agrupamiento 1-4-05 Director de Mantenimiento Edilicio y Movilidad, reservando su cargo en Planta Permanente categoría “I” mientras desempeñara el cargo de mayor jerarquía. Por Decreto 1145/11 se aceptó la renuncia al cargo clase “50”.

* Desde el 09/05/2011 y hasta el 19/12/2011 se lo designó en un cargo de Mayor Jerarquía en el Gobierno de la Provincia -Director de Protección Ambiental en la Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia (Decretos Provinciales N° 748/11 y 3826/11), reservando su cargo de planta permanente (Decreto Municipal N° 1146/11).

* Desde el 20/12/2011 y hasta el 31/12/2011 ocupó su cargo de Planta Permanente categoría “I”.

* Por Decreto N° 2877/11 fue designado a partir del 01/01/2012 en cargo clase “50” Agrupamiento 1-4-05 Director de Gestión Municipal y Proyectos, por lo que efectuó reserva de su cargo de Planta Permanente. Renunció a este cargo a partir del 09/04/2013, renuncia aceptada por Decreto N° 688/13.

* Por Decreto N° 689/13 fue designado desde el 09/04/2013 y hasta el 17/12/2013 en cargo clase “50” Agrupamiento 1-4-05 Director de Planificación, con reserva de cargo según Decreto N° 690/13.

* Por Decreto N° 3071/13 fue designado a partir del 18/12/2013 en el cargo clase “66” Agrupamiento 1-0-08 Secretario de Gobierno y Desarrollo Social, haciendo reserva de su cargo de planta permanente (Decreto N° 3088/13).

* Por Decreto N° 2221/15 se le aceptó la renuncia al cargo clase “66”, se dejó sin efecto la reserva de empleo y se lo reintegró a partir del 23/10/2015 en su cargo de categoría “I” Agrupamiento 1-04-03 Subdirector de Mantenimiento de Edificios. Fue afectado a cumplir funciones en la Dirección de Desarrollo Económico, dependiente de la Secretaría de Gobierno de la comuna.

* El Director de Desarrollo Económico y Financiamiento de la Municipalidad de Guaymallén le comunicó por nota de fecha 23/02/2016 que a partir del 01/03/2016 debía cumplir funciones los días lunes, martes y miércoles en horario de 13:30 a 19:30 h, dependencia municipal que funcionaba en Lateral Acceso Este esquina Rondeau, locales 1 y 2, de Guaymallén (fs. 174).

* El mismo funcionario por nota de fecha 11/03/2016 comunicó al actor que por necesidad del servicio, desde el 14/03/2016 debía prestar funciones en la sede de la Oficina de Empleo de calle España (número ilegible) de 13:00 a 19:00 h, en el área de “Territorialización y Análisis” (fs. 173).

* Teniendo en cuenta lo informado por la Dirección de Administración y Recursos Humanos, lo solicitado por el Director de Desarrollo Económico y Financiamiento, y lo dictaminado por la Dirección de Asuntos Legales en la pieza N° 7639-DA-2016-60204, por Decreto N° 1321/16 se dispuso la baja a partir del 01/05/2016 en el pago del adicional “Responsabilidad Jerárquica” (código 080) a tres agentes municipales, entre los que figura el actor (fs. 470).

* El 23/06/2016 el actor interpuso recurso de revocatoria contra el Decreto N° 1321/16 (pieza N° 10145-K-2016-60204).

* Por Decreto N° 2314/16 fue consignado en “Misión Especial” a partir del 15/08/2016 para cumplir funciones en el Centro de Salud N° 12 de Bermejo, siendo notificado de ello el 25/08/2016 (fs. 167 vta.).

* El 09/09/2016 el actor interpuso recurso de revocatoria contra el Decreto N° 2314/16 (pieza N° 14624-K-2016-60204).

* Previo dictamen legal, el 11/07/2017 el Intendente Municipal rechazó ambos recursos por Decreto N° 2074/17.

* El 04/03/2017 el actor interpuso recurso de apelación contra el Decreto N° 2074/17 ante el H. Concejo Deliberante. Ante la falta de resolución, el 29/04/2019 interpuso esta acción procesal administrativa.

3.- Análisis de la pretensión del actor

El actor pretende que el Tribunal anule el Decreto N° 2074/17, que rechazó los recursos de revocatoria interpuestos contra los Decretos N° 1321/16 y N° 2314/16, que ordenaron la baja en el adicional “Responsabilidad Jerárquica” (código 080) y el traslado en “Misión Especial” aludido. También pretende que se anule la actividad mediante la cual se dio de baja en el adicional “Responsabilidad Profesional” (código 050), decisión que no ha sido instrumentalizada por acto alguno, según se advierte de las circunstancias acreditadas descriptas.

Por razones de método se examinará primero la pretensión nulificatoria del traslado dispuesto por la autoridad municipal, esto es, el ejercicio abusivo del ius variandi y de discriminación que denuncia el actor.

3. i.- La pretensión relativa al ius variandi y la discriminación

Por medio del Decreto N° 2314/16, el Intendente dispuso: “ARTÍCULO 1°: CONSÍGNASE en Misión Especial a partir del 15 de Agosto de 2016, al Agente Municipal Sr. KOHN, JUAN CARLOS D.N.I. N° 21.911.447 cargo Categoría “I” -Agrupamiento I – Tramo 4 -Subtramo 03 -Subdirector – Mantenimiento de Edificio, a cumplir tareas en el Centro de Salud N° 12 de Bermejo, conforme a lo expuesto en el visto y considerando del presente Decreto”.

El actor impugnó su traslado al Centro de Salud N° 12 y luego al Centro de Salud N° 16, en donde se le asignaron tareas administrativas que nada tenían que ver con su formación profesional (fs. 6 de la pieza N° 14624-K-2016). Fundamentalmente, ataca el acto en cuestión por inexistencia de motivación. En otras palabras, asegura que el acto responde a una simple decisión voluntarista de la administración que decidió trasladarlo a un Centro de Salud.

Tal como recordó el Dr. Llorente en “Mirábile Ortega”, “el principio republicano de gobierno establecido tanto en nuestra Constitución Nacional como en la Provincial (art. 1° de cada una de ellas), conduce necesariamente a tener que dar fundamento de las decisiones adoptadas, no siendo suficiente una fundamentación sólo aparente, sino que se requiere que las razones invocadas sean una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias probadas de la causa (v. L.S. 564-126 in re 'Almenara' y Fallos 341-84 in re 'U.N.R. c/ Calarota')” (confr. Sala Primera, CUIJ 13-04199889-4, sentencia del 04/04/2019).

Siguiendo al Dr. Adaro en su voto en “Lucesoli” (CUIJ 13-04376881-0, sentencia del 24/11/2022), la importancia del deber de motivación ha sido resaltada por este Tribunal en varios precedentes (entre otros, “Diaz Ojeda”, autos Nº 103.859, sentencia del 19/05/2014; “Persia”, CUIJ 13-03936831-9, “Valverde”, CUIJ 13-03936835-2, y “Boschi”, CUIJ 13-03936756-9, sentencias del 28/05/2019; “Di Marco”, CUIJ 13-03936837-9, sentencia del 03/09/2019; “Suares”, CUIJ 13-03976160-7, sentencia del 28/07/2020; entre otras), en los que se citaron las consideraciones que hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en “Schnaiderman” (Fallos: 331:735, sentencia del 08/04/2008), en donde expuso que “no cabe dispensar [la ausencia de motivación del acto] por haberse ejercido potestades discrecionales, las que –por el contrario– imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)” (conf. punto IV, 14vo párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

En sintonía con el citado criterio de la CSJN, la LPA 9003 ha aumentado la exigencia de motivación al incorporar un marco de principios generales aplicables al procedimiento administrativo, de raíz constitucional, entre los que se encuentra el debido proceso adjetivo. Este principio involucra, además del acceso a la información y a las actuaciones, del derecho de ofrecer prueba de todo tipo y del derecho de ser oído antes de la toma de una decisión que pueda afectar el interés jurídico, “el derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado” (art. 1.II.c).3, LPA). Asimismo, dicha norma ha agregado tres párrafos al art. 45, en los cuales ha dispuesto:

“La motivación contendrá la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

La motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

A mayor grado de discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente”.

Asimismo, en casos en que se analizó la facultad de ius variandi, esta Sala recordó que el vicio de desviación de poder en la voluntad del funcionario puede producirse tanto en la actividad reglada como en la discrecional, pero en esta última es más difícil su demostración. Por ello, la ausencia de prueba de alguna disminución en las condiciones de prestación de servicios impide tener por demostrada la finalidad persecutoria, o de castigo, o de reprimenda, o de exclusión, necesaria para determinar la existencia del vicio de desviación de poder atribuido al acto atacado; pues para demostrar su presencia es necesario acreditar no sólo la afectación de alguno de los derechos del agente, sino también que el acto es producto de una finalidad desviada del emisor. Además, esa dificultad probatoria se traslada al análisis de la motivación del acto cuestionado por desviación de poder (confr. “Serpa”, CUIJ 13-04150164-7, sentencia del 30/07/2019, con cita de Sala Primera, L.S. 385-156, 399-155 y causa Nº 96.379 “Peña y Lillo”, sentencia del 05/12/2005).

En lo que respecta estrictamente a la función, ambas Salas del Tribunal han expuesto que la estabilidad del empleado público comprende el derecho a la carrera, como integrante de la garantía de la estabilidad en el empleo público (art. 30 Constitución Mendoza, art. 14 bis Constitución Nacional, y art. 16 del Decreto Ley 560/73), que se refiere siempre al agrupamiento, tramo y categoría, y no a la función que se haya asignado si ésta última no fuera inherente a aquéllos (L.S. 153-132; 196-200; 242-205; 283-463).

Puntualmente, en la causa “Cornejo” (CUIJ 13-04196903-7, sentencia del 01/02/2022) esta Sala expuso que, si bien la estabilidad no es extensiva a las funciones asignadas (L.S. 153-132; 196-200; 242- 205; 304-385; 390-027; 393-195), también puede verse afectado aquel derecho si las nuevas funciones que se encomiendan importan una verdadera desjerarquización. De lo contrario, debería admitirse que no resultan violatorias del principio constitucional de estabilidad del empleado público (art. 14 bis, Constitución Nacional) las variaciones de las condiciones de la relación laboral si no se afecta la categoría que detenta el agente ni el salario que percibe, lo que habilitaría al empleador a asignarle cualquier tipo de función aunque sea ajena a su agrupamiento y jerarquía e importe un menoscabo a su calificación profesional (confr. Sala Primera, causa “Peña y Lillo” citada).

El Estado empleador puede variar la función asignada a sus agentes dependientes, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio. Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder debe probarse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, así como el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (confr. “Sosa”, L.S. 410-056). Así también, en “Serpa” (citado) esta Sala Segunda expresó que, si bien la administración puede ordenar este tipo de medidas a fin de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas, efectuando cambios en la modalidad de prestación de servicios de los agentes, debe respetar la calificación y categoría de los mismos, ejerciendo dicha potestad con prudencia y razonablemente, a fin de no causar perjuicios.

Ahora bien, recordados los razonamientos precedentes del Tribunal y especialmente los de esta Sala Segunda, cabe señalar que el Estatuto Escalafón Municipal, Ley 5.892 (B.O. 14/10/1992), en su art. 29 reconoce a la entidad empleadora “la facultad de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas en las que se presta el servicio”. Como consecuencia de ello, la Administración “puede establecer cambios en las modalidades de la prestación a cargo del agente, y en la forma de realizar el trabajo del conjunto, sin perjuicio del debido respeto a su calificación y categoría”. Añade que “cuando el cambio de modalidad importe una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, deberá ser fundamentada”.

Por su parte, el art. 30 expresa que “También se reconoce en la entidad empleadora la facultad de dirigir las prestaciones a cargo del agente, que deberán ser ejercidas funcionalmente atendiendo a los fines del empleo y a la excelencia en la prestación de servicios a la comunidad, propendiendo al mejoramiento integral del empleado”.

El art. 34 dispone que “Los técnicos y profesionales comprendidos en la presente ley, deberán prestar los servicios y ejecutar las obras inherentes a su capacitación, no solo en el beneficio directo de cada municipio o entidad sujeta a sus disposiciones, sino también en beneficio directo de los administrados, en aquellos casos en que así lo disponga el departamento ejecutivo o autoridad superior del ente de que se trate en razón de un interés social y público, y siempre dentro de la jornada de trabajo”.

Se advierte que la “Misión Especial” no se encuentra regulada en el Escalafón Estatuto Ley 5.892, pero otras regulaciones locales aluden a esa expresión o a similares.

Así, en el ámbito docente, la Resolución N° 0039 del 19/01/2016 ha dispuesto criterios para asignar con carácter excepcional “Misiones Especiales” de cargos y/u horas cátedra docentes, que demandaran la implementación de estrategias pedagógicas e institucionales de la política educativa provincial. Las desigaciones serán dispuestas exclusivamente para el desarrollo de tareas técnicas pedagógicas institucionales que requieran del saber profesional docente; deben ser asignadas exclusivamente en áreas de trabajo de la DGE y son a término y con funciones específicas (art. 1).

Esa decisión ha delegado en la Subsecretaría de Gestión Educativa y en la Subsecretaría de Planeamiento de la Calidad Educativa la asignación, control y seguimiento de las funciones de las “Misiones Especiales” y ha dispuesto que las solicitudes de continuidad de aquellas en curso deben canalizarse conforme al Anexo I de la norma. Para el caso de solicitudes nuevas, las autoridades que las solicitaran deben presentar la documentación detallada en el Anexo II de la misma resolución.

De otro lado, la Ley 6.722 (B.O. 15/11/1999) “Régimen para las Policías de Mendoza” contiene disposiciones que aluden a tareas en “comisión ordinaria” y “comisión extraordinaria” (Título III, Capítulo X). “Comisión” es “la designación oficial del personal para cumplir funciones o tareas que implicare el alejamiento temporal de una unidad de revista” (art. 271).

Según el art. 279, “comisión ordinaria” es “la designación del personal policial para:

1 - Desarrollar servicios logísticas o técnicos, o ejecutar tareas específicas de seguridad o de auxilio a la Justicia, en apoyo de otras unidades policiales o para dar cumplimiento a determinadas misiones dentro o fuera de la Provincia.

2 - Llevar a cabo actividades de representación institucional.

3 - Desarrollar actividades de capacitación profesional de interés policial”.

Su duración “no podrá ser superior a noventa días continuos. Vencido dicho plazo, el personal será restituido a su unidad de origen. Por razones excepcionales podrá renovarse por igual lapso de tiempo” (art. 280).

Según el art. 281, “comisión extraordinaria” es “la designación del personal policial para:

1 - Ocupar o desempeñar cargos, funciones o tareas en otros organismos estatales.

2 - Desarrollar actividades de capacitación profesional de interés policial, cuando las mismas requirieran un término superior a noventa (90) días”.

Ahora bien, tanto “Misión Especial” como “Comisión Extraordinaria” –que puede implicar el desempeño de funciones en otros organismos estatales– no son figuras contempladas en el Estatuto Escalafón Ley 5.892 (B.O. 14/10/1992).

Este estatuto, con relación a las funciones, categorías y modalidades de la prestación de trabajo del personal municipal, dispone en su art. 15 que “adhiere al principio de estabilidad del empleado municipal y protege la expectativa de la carrera, no obstante admite las siguientes modalidades de empleo fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias de la prestación: a) designación por tareas de temporada: el agente prestara el servicio durante determinadas épocas del año, en razón del aumento de los requerimientos sociales durante las mismas; b) designación eventual para el cumplimiento de tareas especificas, previstas al momento del ingreso; c) designación a plazo fijo, por períodos de hasta un año, renovable por el municipio por una sola vez. Vencida la prórroga, el contrato no podrá ser nuevamente renovado; d) las modalidades flexibles de designación previstas en la ley 24013, sus modificatorias complementarias y reglamentos que en su consecuencia se dicten”.

También referido a la modalidad del servicio, el art. 17 dispone que “El personal con o sin derecho a la estabilidad y a la carrera podrá prestar el servicio, bajo alguna de las siguientes modalidades de trabajo, que se adoptaran con la previa participación del sindicato municipal correspondiente:

a) trabajo por tareas, consistente en un sistema por el que se fija un número de unidades de obra o servicios, como equivalente a la jornada de trabajo, de tal forma que el agente, concluida la prestación de las unidades correspondientes, tendrá por cumplido su horario de labor, cualquiera sea el número de horas trabajadas;

b) trabajo por equipos, en que entre los propios agentes que forman parte de un grupo o cuadrilla, se distribuyen las tareas y las jornadas de labor, de modo tal que en el tiempo comprometido realicen el trabajo asignado”.

Conforme a lo expuesto, se infiere que el Decreto N° 2314/16 que consignó en “Misión Especial” al Sr. Kohn no tiene sustento normativo dentro de la órbita municipal, además de carecer de una adecuada descripción de tareas específicas y/o del cometido a cumplir por el agente, como así también del plazo en el que debe desarrollarse tal “misión”.

Tal como expresó la Sala Primera en “Cerioni” (CUIJ 13-04222288-1, sentencia del 17/12/2019, L.S. 600-122), aquí se pone en tela de juicio el ejercicio abusivo del ius variandi, no en tanto la autoridad respetó la estabilidad, categoría “I”, del cargo al actor, sino en cuanto resulta cuestionable no dar las razones de las decisiones que toma.

De acuerdo con ello y con los lineamientos jurisprudenciales expuestos, la falta de motivación cuando se afectan los atributos inherentes al cargo, categoría y función, por sí sola, resulta suficiente para declarar la nulidad del Decreto N° 2314/16 en los términos de los artículos 72 inc. b y 75 LPA. Se concluye así que el acto cuestionado se encuentra gravemente viciado en la forma por falta de motivación (art. 45 inc. a y art. 68 inc. b LPA) y en la voluntad en la emisión del acto por resultar arbitraria la decisión en violación a las condiciones exigidas en el art. 39 de la citada LPA (art. 63 inc. c LPA).

3. ii.- La pretensión relativa a los adicionales

Esta Suprema Corte de Justicia ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre los adicionales en el escalafón de agentes municipales (entre otros, CUIJ: 13-02847800-8, “SINDICATO DE OBREROS Y EMPLEADOS DE LA MUNICIPALIDAD DE MENDOZA C/ MUNICIPALIDAD DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 06/12/2019), como así también sobre el Acta Paritaria Nº 20 (entre otros, CUIJ: 13-03569661-4, “CANNAVÓ, RAFAELA C/ MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL S/ APA”, sentencia del 21/06/2016). En lo que sigue, entonces, han de seguirse los criterios y razonamientos que resulten aplicables al presente caso.

El Estatuto Escalafón Ley 5.892 (B.O. 14/10/1992) comprende a todas las personas que por acto administrativo emanado de autoridad competente prestan servicios remunerados en las municipalidades o en organismos públicos autárquicos, vinculados funcionalmente con una o más municipalidades de la Provincia (art. 1), con excepción de una serie de autoridades y funcionarios (art. 2).

Este estatuto dispone como norma general que las condiciones de empleo de los agentes municipales y su remuneración serán acordadas de conformidad con el procedimiento de negociación colectiva establecido en su Capítulo IV. De esa forma, instaura un régimen de “Convenciones de Empleo Municipal” (art. 56), que precedió a los convenios colectivos para los empleados de la administración pública nacional (Ley 24.185, B.O. 21/12/1992) y también a los de la administración provincial (art. 24 de la Ley 6.656, B.O. 19/01/1999, de adhesión a la Ley Nacional 24.185 de Convenciones Colectivas para el Sector Público).

La nueva estructura salarial para agentes municipales fue acordada en la Comisión Paritaria Provincial por Acta Paritaria N° 20 correspondiente a la reunión celebrada el 18/11/2004, y homologada por el Poder Ejecutivo por Decreto Nº 2632/04 (B.O. 22/12/2004, Anexo II), con vigencia a partir del 01/01/2005 y “hasta tanto se realice una nueva convención que lo modifique”.

Este convenio sentó las bases del régimen salarial hacia el futuro, con exclusión de las disposiciones que hasta el momento estaban vigentes. Textualmente, las partes coincidieron en que “las remuneraciones comprendidas en esta Convención reemplazan en forma absoluta y total a las que percibirán hasta el 31/12/2004 los trabajadores municipales, comprendiendo en este concepto la estructura salarial, asignaciones de las categorías, adicionales, suplementos, premios, subsidios, vales alimentarios, adelantos a cuenta de futuros aumentos y toda otra asignación, bonificación, compensación, recargo, beneficio o incentivos, sean de origen legal, convencional, contractual, consuetudinario o de otorgamiento voluntario de la administración municipal, generales u otorgados o convenidos por cada municipio en particular, sin perjuicio de las que con posterioridad al 01/01/2005 puedan otorgar los mismos, o acordar en convención de acuerdo a lo dispuesto en el art. 65, inc. c, de la Ley 5.892 con carácter de suplemento y/o ayuda económica” (art. 3, inc. VI).

La plena sustitución por parte de este conjunto de normas –de origen convencional– del régimen anterior –de fuente exclusivamente unilateral– se evidencia también en la cláusula de “absorción” (art. 3, inc. VII). Según ella, “las mayores remuneraciones que pudieran encontrarse abonando los municipios a su personal con anterioridad a la entrada en vigencia de la… convención serán absorbidas hasta su concurrencia con las que han sido estipuladas en esta, comprendiendo todos los conceptos enumerados en el punto VI, ya sean estos generales u otorgados o convenidos por cada municipio en particular”.

Según este convenio colectivo “la retribución del empleado municipal se compone de la Asignación de la categoría, de los Adicionales y de los Suplementos que correspondan a su situación de revista” (art. 1). En cuanto al primer componente, el convenio determina el valor correspondiente a la asignación de la categoría A, que configura la base a partir de la cual se calcula la de las categorías superiores, según una escala porcentual de remuneraciones (arts. 2 y 3 inc. I). Con respecto al segundo componente, el convenio regula los siguientes adicionales generales: 1) Antigüedad (2% por año de servicio en organismos estatales), 2) Título, 3) Responsabilidad Profesional, 4) Función Jerárquica (art. 3, inc. II). Y en lo relativo al tercer componente, el convenio estipula un conjunto de suplementos generales: 1) Mayor Dedicación, 2) Riesgo, 3) Chofer de Autoridad superior, 4) Fallas de Caja, 5) Zona, 6) Función Crítica, 7) Presentismo; dejando abierta la posibilidad de otros suplementos (art. 3, inc. III, 8).

El Acta Paritaria N° 20 establece en su art. 3, inc. II, punto 3) que el adicional por responsabilidad profesional se abonará al personal profesional universitario, cualquiera sea su situación escalafonaria de revista. Para profesionales con título universitario o estudios superiores que demanden tres o más años de estudio de tercer nivel, en el inciso a) fija un 46% sobre la categoría de revista. El último párrafo de la norma expresamente determina que se abonará en todos los casos al profesional cuyos conocimientos sean de aplicación en la función que desempeña.

A continuación el punto 4) establece que el adicional función jerárquica se abonará al personal del agrupamiento Administrativo, con personal a cargo y que cumpla las funciones de Subdirector, Jefe de Departamento, Jefe de División y Jefe de Sección.

El actor pretende que se declare la nulidad de la baja de los adicionales “Responsabilidad Jerárquica” y “Responsabilidad Profesional”, y que se ordene su restitución, con intereses. Sin embargo, cabe distinguir, por un lado, el caso del adicional “Responsabilidad Jerárquica” (código 080), cuya baja fue dispuesta a partir del 01/05/2016 por medio del Decreto N° 1321/16; y por otro lado, la baja en el adicional “Responsabilidad Profesional” (código 050), cuya baja no ha sido instrumentada por acto de la autoridad.

3. ii. a.- Con relación al adicional “Responsabilidad Jerárquica” (código 080), se advierte que el actor cuestiona la ausencia de motivación del acto, señalando que se desempeña en cargos jerárquicos desde el año 1998, como Subdirector de Mantenimiento Edilicio, y que la autoridad ha menoscabado su salario sin fundamento alguno, violando el art. 45 LPA por hacerlo remitiendo genéricamente a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

Le asiste razón en ese punto, pues del Decreto N° 1321/16 surge que el mismo se basa en “[...] lo informado por el Sr. Director de Administración y Recursos Humanos y lo dictaminado por la Dirección de Asuntos Legales” para luego decidir: “este Departamento Ejecutivo estima que corresponde dar de baja el pago del Adicional Código 080 por Responsabilidad Jerárquica que perciben los Agentes Municipales que al pie se detalan, a partir del 01 de Mayo de 2016”.

Por su lado, el Decreto N° 2074/17, en su séptimo párrafo del Considerando, expresa que la baja en el código 080 “Responsabilidad Jerárquica” se justifica porque el actor no ejerce “la función inherente al cargo creado”, adicional que se abona por la “ejecutiva prestación de la función”. Pero justamente ésto es lo que reclama el accionante: su apartamiento de la función equivalente a la de Subdirector de Mantenimiento Edilicio. De modo que este acto no puede entenderse desvinculado del Decreto N° 2314/16, tachado en cuanto a su legimitidad en el punto anterior.

3. ii. b.- Con relación a la baja en el adicional “Responsabilidad Profesional” (código 050), según los términos del informe de fecha 18/11/2016 suscripto por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Municipalidad de Guaymallén (fs. 101 y 281) y de las constancias del Área de Liquidación de Haberes de fecha 22/03/2017 (fs. 283), resulta una vía de hecho ocurrida a partir del mes de febrero del 2016:

“En cuanto al Cód. 050 (Responsabilidad Profesional), se deja de abonar en febrero de 2016, cuando esta Área realiza un relevamiento y encuentra que el Sr. Kohn no posee título universitario en su legajo personal. Sólo consta título secundario y certificado emitido por el Consejo Nacional de Educación Técnica donde consta curso de especialización en Estructuras Antisísmicas, de un año de duración” (fs. 101 y 281).

“[el código 050 Responsabilidad Profesional] se deja de abonar en el mes de febrero de 2016” (fs. 283).

En la pieza N° 14624-K-2016, el 03/03/2017 el Jefe del Área de Personal del municipio demandado expresó que “Se deja constancia que no se registra en su legajo personal constancia de título de nivel superior” (fs. 169).

Sin embargo, en el Decreto N° 3071 de fecha 17/12/2013, tanto en el considerando como en su parte resolutiva, se hace alusión al “Lic. Kohn, Juan Carlos” para su designación como Secretario de Gobierno y Desarrollo Social (fs. 415). Por su parte, el Decreto N° 2221 del 22/10/2015, que acepta la renuncia del actor al cargo mencionado, en el visto y en los resolutivos consigna en cuatro oportunidades “Lic. Kohn, Juan Carlos” (fs. 416).

Si bien el informe de la Subdirectora de Recursos Humanos indica que no consta título universitario en su legajo personal, al interponer el recurso de apelación el actor acompañó constancia del Certificado Final de Estudio y copia del Diploma acreditando que había adquirido el título de “Licenciado en Higiene y Seguridad en el Trabajo”, expedido por la Universidad Tecnológica Nacional (fs. 77 y 81 de la pieza N° 10145-K-2016-60204).

Ahora bien, el Decreto N° 2074/17 en su párrafo décimo del Considerando, con relación al adicional por “Responsabilidad Profesional”, consigna “Que incurre en una falacia, en una falsedad, faltando a la verdad en el límite del delito, al arrogarse un título universitario inexistente de Licenciado en Seguridad e Higiene desde el año 2009 y que llamativamente como antecedente no lo aporta con la prueba instrumental agregada, falaz mentira que se confirma con los informes producidos por el Área de Personal, que determina la posesión del Título Secundario y un curso de capacitación de un Instituto Técnico de la Dirección General de Escuelas”.

Continua ese acto expresando “Que en este contexto, emerge el convencimiento de la comisión de un ilícito, de una conducta engañosa, relacionado con la mala fe y vulnerando la norma jurídica que en este caso puntual, es el art. 55°, inc. a) de la Ley N° 5126 […] Que en concreto, el agente ha percibido indebidamente un derecho que no le correspondía, tipificándose el fraude a la Administración, suficientemente probado en estas actuaciones”.

Como se mencionó, al interponer el recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante el actor acompañó: copia del diploma expedido por la Universidad Tecnológica Nacional Facultad Regional Mendoza, que certificó que concluyó sus estudios el 13/10/2009 y accedió al título de Licenciado en Higiene y Seguridad en el Trabajo (fs. 306 y 417); copia de factura por inscripción profesional anual del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza (fs. 308 y 419); copia de certificado de aportes de la Caja de Previsión para Profesionales de la Agrimensura, Arquitectura, Ingeniería, Geología y Técnicos de la Construcción e Industria de la Provincia (fs. 309 y 420); y fotocopia de carné del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza, donde consta que posee Matrícula 9317-A Licenciado en Hig. y Seg. en el Trabajo (fs. 313/314 y 424/425).

En consecuencia, si bien en su demanda el actor realiza una “aclaración pertinente” sosteniendo que “es Licenciado en Higiene y Seguridad desde el año 2009, tal como surge de las constancias acompañadas oportunamente a su legajo”, ello no surgía de la copia de su legajo N° 4993 agregado a fs. 474/569, en el que recién ha sido incorporado entre una declaración jurada de domicilio (fs. 490) y una declaración jurada de incompatibilidad (fs. 495), fechadas ambas el 10/08/2017.

Sin embargo, luego de la acreditación del título profesional, ante el H. Concejo Deliberante, si se consideró que no cumplía con la condición de aplicación de los conocimientos a la función desempeñada, según lo establecido en el Acta Paritaria N° 20, precisamente ello nunca debió entenderse desvinculado a los cambios de funciones sufridos y puntualmente al traslado del actor en “Misión Especial” a dependencias del Ministerio de Salud del Gobierno Provincial. Es decir que este hecho –esta vía de hecho– tampoco puede entenderse desvinculada o examinarse separadamente del Decreto N° 2314/16, considerando como viciado por implicar un ejercicio abusivo del ius variandi.

3. ii. c.- Sin embargo, de acuerdo con los términos de Acta paritaria N° 20 (art. 3°, II, puntos 3 y 4), al no haber desempeñado funciones con aplicación de los conocimientos de su título desde la ejecución de la “Misión Especial”, ni tener tampoco corresponde el reconocimiento retroactivo de personal a cargo o desempeñar funciones jerárquicas, diferencias salariales, por los adicionales solicitados por el actor.

4.- Conclusión

Conforme a lo expuesto en los apartados precedentes, si mis colegas de Sala comparten la solución propuesta, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta, en la parte que se dirige contra la legitimidad del traslado del actor en “misión especial”, pero no en lo que respecta al reclamo de diferencias salariales retroactivas derivadas de la baja en los adicionales “responsabilidad profesional” y “función jerárquica”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario Adaro adhiere al voto precedente, por sus fundamentos.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento al modo en que se resuelve la cuestión anterior, corresponde hacer parcialmente lugar a la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 180/190 por Juan Carlos Kohn y, en consecuencia, anular el Decreto N° 2314/16 dictado por el Intendente de la Municipalidad de Guaymallén, y condenar a la demandada que disponga las medidas adecuadas al restablecimiento en las mismas condiciones jurídicas en las que se encontraba el agente en forma previa, cumpliendo funciones acordes a su formación profesional, categoría, agrupamiento y tramo escalafonario (solución concordante con sentencia del 13/12/2017, CUIJ: 13-02848950-6, “ARNOLD, MARIA FABIANA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ APA”).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario Adaro adhiere al voto precedente.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada vencida en la medida en que se admite la demanda (70%) y por el orden causado en la medida en que se rechaza, esto es, la pretensión de pago retroactivo de los adicionales en cuestión (30%) (art. 36 del CPCCyT y 76 del CPA).

La regulación de honorarios se diferirá para su oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario Adaro adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs. 180/190 por Juan Carlos Kohn. En consecuencia, anular el Decreto N° 2314/16 y sus ratificatorios, dictados por el Intendente de la Municipalidad de Guaymallén, y condenar a la demandada que disponga las medidas adecuadas al restablecimiento en las mismas condiciones jurídicas en las que se encontraba el agente en forma previa al dictado de los actos que se anulan, cumpliendo funciones acordes a su formación profesional, categoria, tramo y agrupamiento escalafonarios.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida en la medida en que se admite la demanda (70%) y por el orden causado en la medida en la parte que se rechaza (30%).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a Caja Forense y a la ATM, a sus respectivos efectos.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvanse a las partes los documentos guardados en la Caja de Seguridad. Oportunamente archívese.