foja: 500

CUIJ: 13-02846276-4((012174-10188301))

ZANDER EXPRESS S.A. Y OTS. C/DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION DE LA PCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102867318*

En Mendoza, a los catorce días del mes de agosto dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N.º 13-02846276-4, caratulada:“Zander Express. S.A. y Otros c/ Departamento General de Irrigación p/ Acción Procesal Administrativa”.

De conformidad con lo decretado a fs. 452 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero:DR. MARIO D. ADARO; segundo:DR. OMAR A. PALERMO y, tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 37/50, mediante representante, la Corporación Financiera Internacional incoa acción proces al administrativa contra el Departamento General de Irrigación con el objeto de que se anulen: la Resolución 867/08 y la Resolución 1071/08, ambas del Superintendente; la Resolución 02/2011 del Honorable Consejo de Apelaciones y la Resolución 17/11 del Honorable Tribunal Administrativo, todas obrantes en el expediente administrativo N° 217.870, en tanto considera que con estas se ha declarado ilegítimamente la caducidad de la concesión de aprovechamiento de agua subterránea de la que es titular sobre la perforación N° 1111. Por lo expuesto es que solicita que se ordene el restablecimiento de la concesión y, en subsidio, de no ser posible, el pago de los daños y perjuicios consistentes en el menor valor del inmueble.

A fs. 60 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Superintendente General de Irrigación y al Fiscal de Estado.

A fs. 116 y vta. y fs. 139/142 se informa que se ha transferido el inmueble y los derechos litigiosos y comparecen los adquirentes.

A fs. 161/162 se tiene por accionantes a Zander Express S.A y Cresud S.A.C.I.F. y A. y se separa a la Corporación Financiera Internacional.

A fs. 312/315, luego de algunas vicisitudes procesales se rechaza la excepción previa oportunamente incoada.

A fs. 325/343 contesta el representante legal del Departamento General de Irrigación y a fs. 355/399 lo hace Fiscalía de Estado, ambas solicitando que se rechace la acción.

A fs. 403/418 la parte actora evacua la vista de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas documentales ofrecidas, se agregan los alegato.

Conforme constancia de fs. 449 se emite dictamen de la Procuración General y se llama al acuerdo para Sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

La Corporación Financiera Internacional, sustituida luego por Zander Express S.A. y Cresud S.A.C.I.F y A., incoa acción procesal administrativa contra el Departamento General de Irrigación con el objeto de que se anulen: la Resolución 867/08 y la Resolución 1071/08 ambas del Superintendente; la Resolución 02/2011 del Consejo de Apelaciones y la Resolución 17/11 del Tribunal Administrativo, todas obrantes en el expediente administrativo N° 217.870 en tanto considera que con estas se ha declarado ilegítimamente la caducidad de la concesión de aprovechamiento de agua subterránea de la que es titular sobre la perforación N° 1111. Solicita que se ordene el restablecimiento de la concesión y, en subsidio, de no ser posible, el pago de los daños y perjuicios consistentes en el menor valor del inmueble.

Explica que el 28/12/2006, recibe como dación en pago el inmueble en el que se encuentra el pozo N° 1111 con la concesión vigente. Que con fecha 4/7/2007 se realiza una inspección de caducidad y se le otorga un plazo de 10 días para realizar descargo y luego un plazo de 20 días para poner en funcionamiento la perforación. Que a solicitud de la accionante se disponen, nuevos plazos que fueron notificados el 9 de febrero de 2008, de allí considera que el plazo para poner en funcionamiento el pozo vencía el 19/12/08, mientras que para presentar el plan de inversión la fecha era el 19/02/09 y para contar con una explotación funcionando el término era el 19/08/09.

Expresa que el día 31/07/2008 informó al Departamento demandado que pondría en venta el inmueble a los efectos de reincorporarlo a la actividad productiva.

Refiere que más tarde, el 10/10/2008 el Superintendente dictó la Resolución N° 867/08 en la que se revocó la prórroga y se dio vista a la accionante de la imputación de caducidad. Detalla que recurrió el acto y peticionó su suspensión, que dicha presentación se resolvió mediante la Resolución 1071/08 del 1/12/2008 por la que se dispuso “declarar la caducidad del permiso de perforación objeto de estas actuaciones”.

Indica que apeló esta Resolución en tanto entendió que padecía de un vicio grave en tanto el Superintendente no puede declarar la caducidad de una concesión toda vez que esto es facultad del Tribunal Administrativo. Que el Consejo de Apelaciones desestimó el recurso en tanto entendió que se trataba de un vicio leve susceptible de ratificación. Que finalmente el Tribunal Administrativo mediante Resolución 17/11 dispuso convalidar lo actuado por la Superintendencia.

Explica que la revocación de las prórrogas resulta indebida y que, por tanto se revocó un derecho subjetivo que se encontraba vigente. Agrega que la Resolución 867 carece de fundamento, desde que solo se basa en la cita del art. 7 de la Ley 4036 y no se define un fundamento mínimo que justifique la afirmación de incompetencia, impidiendo de esta manera a la actora defenderse adecuadamente. Agrega que aun cuando el funcionario hubiere sido incompetente, debió protegerse al administrado que de buena fe creyó en la apariencia de competencia que el funcionario exhibía.

En el mismo sentido afirma que conforme se evidencia a fs. 193 del expediente administrativo el Director de la Policía de Aguas consideró que la misma se encontraba vigente.

Cuestiona que resulta erróneo considerar que el acto en cuestión no es un acto administrativo que reconoce derechos, sino un permiso precario de un bien de dominio público, que el DGI en cualquier momento pudo revocarlo.

Considera en relación, que el dictamen tiene un error ostensible al entender que la accionante no tenía una concesión, toda vez que considera que las actuaciones nunca fueron elevadas al HTA, omitiendo la existencia de la Resolución 479/00.

Alega que el acto de revocación es por ello ilegítimo, en tanto contiene un vicio grave al no reconocer la estabilidad de un acto regular y, en subsidio refiere que en ningún caso, la anulación pudo tener efectos retroactivos.

Por otra parte destaca que la revocación y el rechazo de la suspensión impidieron la reactivación del pozo dentro de los dos años contados desde la adquisición.

En cuanto a la Resolución 1071/08, sostiene que el acto del Superintendente no es leve y que no pudo ser enmendado por ratificación, que el vicio era grave teniendo en cuenta su importancia. Considera que la pérdida de la concesión es una sanción y de allí que deben extremarse los requisitos de validez del acto sancionador. Indica además, la falta de argumentación en relación a la calificación del vicio por el HTA.

Considera que el DGI, a través del Sr. Supeintendente generó una situación de legítima confianza en la solidez de sus títulos y apoyó expresamente el procedimiento de venta extrajudicial del inmueble. Asimismo entiende aplicable la doctrina de los actos propios.

En otro orden de ideas expresa que las Resoluciones N° 1071/08 y 17/11 ostentan un vicio grosero en el objeto desde que no hay subsunción de la situación de hecho a la norma.

Sostiene que el tiempo previsto por el art. 35 inc. 1 de la Ley 4035 no había vencido porque no puede computarse el tiempo transcurrido antes de la adquisición del dominio, que pretender cargar a su parte de la obligación de probar el uso, o el no uso de su antecesor es irrazonable. En caso de convalidar la interpretación, plantea la inconstitucionalidad de la norma por vulnerar las garantías del debido proceso, de legalidad y de razonabilidad.

Desarrolla que la caducidad, como sanción, no puede aplicarse sino a quien sea autor del obrar reprobado por el ordenamiento jurídico.

Que el adquirente no tenía modo de conocer que el pozo se encontraba sin uso, que la adquisición se realizó bajo el amparo de la apariencia registral; que el adquirente sólo puede conocer que se ha iniciado un procedimiento de caducidad si el DGI ha cumplido con la inscripción del trámite en el registro, lo que no ocurrió; refiere que la ausencia de constancias relativas al no uso hace que este no sea oponible.

También refiere a la seguridad en la adquisición de derechos de agua involucrados en la constitución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles.

En cuanto a los argumentos utilizados por la demandada en relación a su conocimiento del no uso, entiende que son erróneos en tanto no es posible invertir la prueba del uso para esa entidad que no tenía, ni tiene, conocimiento de la situación del pozo con anterioridad a su adquisición.

Agrega que la perforación estaba siendo reactivada por la empresa CONSULGRUP pero que el DGI impidió la continuación de los trabajos.

Refiere a la especial situación jurídica en que se encuentra y en función de ello plantea la inconstitucionalidad tanto de los actos del DGI como de las normas en que pretende fundarlos en razón de que estas desconocen los derechos e inmunidades de que goza la accionante en virtud de los acuerdos internacionales y la normativa que cita.

También refiere a la seguridad en la adquisición de derechos de agua involucrados en la constitución y transmisión de derechos reales sobre inmuebles.

Finalmente precisa que la Resolución N° 1071/08 violó la regla de competencia fijada por la Ley 4036, lo que constituye un vicio grave y no puede ser subsanado por ratificación como lo ha hecho inválidamente la Resolución 17/11. Igualmente refiere que no se ha valorado razonablemente las circunstancias a los efectos de determinar el vicio, que se ha aplicado una norma que no refiere a la situación de hecho existente y que el objeto se encuentra prohibido por el orden normativo.

c.- La demandada directa

Peticiona el rechazo de la acción.

A los efectos de precisar el asunto discutido indica que en junio de 2003 agentes de Irrigación constataron que la perforación N° 6/1111, registrada a nombre de Patagonia Mint S.A. se encontraba desmantelada, con una tapa metálica en su boca, totalmente inactiva en una propiedad inculta. Entiende que es a partir de allí que el titular mereció la caducidad que prevé el art. 35 de la Ley 4035, sanción que le fue aplicada por el Superintendente mediante Resolución N° 1071/08 y fue convalidada y analizada debidamente en todos sus términos en la instancia recursiva.

Como antecedentes informa que el HTA otorgó un derecho de concesión a favor del titular en el año 2000 mediante Resolución N° 479 y que desde el año 2003 la concesión de uso se encontró en situación de caducidad. Que su mandante autorizó prórrogas extraordinarias para que el concesionario pudiera subsanar esta situación irregular; que el concesionario no tomó las medidas necesarias y manifestó su voluntad de no usar el agua pero de mantener la concesión a los efectos de lograr un precio de venta conveniente; que el procedimiento se llevó a cabo respetando las garantías procesales y que la sanción es legítima, jurídica y razonable.

Describe la constatación del año 2003 y refiere que nuevamente en el año 2007 se realiza una inspección constatando que al 27 de junio de 2007 la perforación continúa en el mismo estado.

Precisa que el 23 de julio de 2007 se le notifica al encargado de la propiedad que se consideraba injustificado el no uso por más de dos años y por ello sujeto a caducidad, otorgando un plazo de 10 días para la defensa. Aquí destaca que la Ley 4035 no prevé prórrogas o plazos de gracia, de lo que infiere que en ese entonces ya se podía extinguir la concesión por caducidad, salvo que se demostrara que ese no uso se encontraba justificado, lo que indica que no ocurrió.

Continua su relato consignando que en el mismo mes se presenta una persona distinta que manifiesta ser el nuevo titular de la parcela donde se encuentra el pozo y se considera oportuno conceder un plazo de 20 días para poner en funcionamiento el pozo. Se otorgan 18 meses para que exista en el predio un aprovechamiento con cultivos y aquí también destaca que habiéndose reconocido el no uso, también pudo declarase la caducidad. Refiere que en setiembre de 2007 la Comisión Financiera Internacional solicita otra ampliación y se le otorgan 10 meses más para poner en funcionamiento el pozo, lo que se notifica el 19 de febrero de 2008. Entiende que esta última prórroga vencía el 19 de diciembre de ese año. Sin perjuicio de ello explica que la hoy actora concurrió al Departamento demandado en julio de 2008 con la finalidad de poner en conocimiento que se encontraba en tratativas para vender el inmueble, sin acreditar acto alguno tendiente en poner en funcionamiento el pozo, a esa altura cuando habían transcurrido la mitad de la segunda prórroga.

Continuando con su relato refiere que en setiembre de 2008 se le notifica que debe cumplir con los plazos establecidos bajo apercibimiento de caducidad. Que en octubre de ese año se le notifica la Resolución del Superintendente dejando sin efecto el plazo de prórroga y otorgando un plazo para defensa. En este punto enfatiza el otorgamiento de un nuevo plazo para la defensa y el hecho de que el emplazamiento no iba a cumplirse por cuanto de la prórroga quedaba un mes y medio. Agrega que el 6 de noviembre de 2008 se hizo una inspección ocular y la perforación continuaba inactiva y el terreno inculto.

Indica que luego, la Superintendencia mediante Resolución N° 1071/08 ordena la caducidad y que el 5 de diciembre de 2008 se notifica la orden a la CFI de realizar el cegado de la perforación.

Relata que el 18 de diciembre de 2008 la Superintendencia emite el acto N°1152 por el que se admite el recurso de apelación oportunamente presentado y se ordena la paralización de los trámites de cegado hasta tanto la HTA confirme la Resolución N° 1071, elevándose a al efecto.

Expresa que el HTA mediante Resolución 2/11 rechaza el recurso de apelación y confirma la Resolución administrativa de revocación del plazo. En este punto, insiste en que el interesado había manifestado su voluntad de no activar la perforación.

Continúa su relato indicando que mediante Resolución 17/11 el HTA convalida lo actuado por la Superintendencia y ratifica la caducidad de la perforación. Aclara que las resoluciones fueron debidamente notificadas.

Explica que el día 10 de marzo de 2011 se realiza el cegado de la perforación y con ello la desaparición física del derecho que había sido finiquitada registralmente. Asimismo, detalla que en el mes de marzo la accionante transmitió el inmueble a Zander Express, quien adquirió el inmueble conociendo que la perforación 6/1111 ya no existía desde el punto de vista físico o registral.

Dentro de su relato refiere a la información relativa a que la accionante había transferido la parcela a CONSULGRUP y que había una autorización de su parte para realizar acciones tendientes a poner en funcionamiento la perforación en noviembre de 2008, fecha en la que la CFI habría aceptado su oferta. Destaca en este punto que dicha transferencia jamás ocurrió, desde que la CFI transfirió la propiedad de la parcela a la hoy actora Zander Express.

Considera que en esta acción se discute la legitimidad de dos grupos de resoluciones, las que refieren a la caducidad del derecho y las que tienen relación con la revocación del plazo extraordinario.

Luego realiza una reseña sobre los antecedentes relativos al dominio de las aguas subterráneas, la finalidad pública, su naturaleza y el régimen de derechos y obligaciones de los concesionarios, también respecto de las sanciones por incumplimientos.

En particular destaca que el acto administrativo que determina la caducidad de la concesión, no tiene previsto en el texto legal, en ningún caso una indemnización.

En concreto respecto de lo acontecido en el caso en estudio, y en contraste con la normativa aplicable, concluye que el elemento típico es el no uso “injustificado” por el término previsto, no existiendo a lo largo del procedimiento administrativo aseveración o prueba respecto de la justificación del no uso por parte de las accionantes. Por otra parte asevera que el no uso está acreditado, existieron tres constataciones en los años 2003, 2007 y 2008 además de que la expresión de la CFI de no tener intenciones de usar el agua sino de sostener el título concesional a los efectos de lograr una mejor venta de la propiedad, no resulta justificativo. De ello concluye que constatados y admitidos los hechos en la normativa aplicable, teniendo en cuenta el carácter privativo del uso del bien que se concede a un particular en desmedro de los demás, en esta Provincia donde el agua es un bien escaso y valioso, la sanción de caducidad aplicada es justa y razonable. A lo que agrega que se han respetado durante todo el procedimiento administrativo las garantías del debido proceso.

Por otra parte en relación con la denuncia de nulidad de las resoluciones por vicios en la competencia, explica que el caso fue estudiado, vuelto a decidir y convalidado en todos sus términos por parte del Tribunal Administrativo. A esto añade que entre ambos actos se brindó al administrado la oportunidad de defensa y nunca intentó demostrar el uso del recurso o bien que el no uso haya sido justificado.

También destaca que al admitirse el recurso de apelación en lo formal se dispuso de oficio la suspensión del procedimiento de cegado hasta tanto el HTA se expidiera sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la procedencia o no de la caducidad. Así, refiere que al momento de decidir el HTA el pozo no había sido cegado.

Respecto a la otra cuestión que entiende secundaria, es decir a la revocación por acto administrativo N° 867 de Superintendencia del plazo de gracia autorizado por un funcionario sin competencia, refiere que dicha resolución fue confirmada por el HCA mediante la Resolución N° 2/11 en un procedimiento en donde fue considerado su derecho de defensa. Sin perjuicio de ello, indica que según fue constatado un mes antes del vencimiento del plazo de dicha prórroga, no se habían realizado maniobras, y de informes agregados surgía que para poner en funcionamiento la perforación se necesitarían 35 días. Aquí también destaca la presentación de la CFI en donde informaba la intención de presentar a la venta los inmuebles y su interés de conservar los pozos a los efectos de conservar el valor real de los terrenos y posibilitar la reactivación de los pozos a través de la presentación de los futuros adquirentes de los respectivos proyectos de inversión. Considera esta presentación la muestra de que el administrado no pondría en funcionamiento la perforación.

D. Posición de la Fiscalía de Estado:

Luego de un minucioso estudio de las circunstancias de la causa, describiendo los antecedentes administrativos, refiere, con relación a los plazos de gracia, que los mismos no fueron cumplidos por la concesionaria, desde que el plazo otorgado para la puesta en funcionamiento del pozo vencía el 13/07/08, y hasta dicha fecha la concesionaria no hizo nada para reiniciar el uso del agua según el plan de trabajo que había expuesto al solicitar el plazo.

Detalla que frente a esta situación el DGI, manteniendo una actitud de tolerancia notificó a la concesionaria que debía cumplir con sus obligaciones pendientes en el marco de los plazos otorgados bajo apercibimiento de caducidad, es decir que en lugar de reiniciar el trámite de caducidad, permitió a la CFI, pese a estar vencidos lo plazos, la oportunidad de cumplir. Refiere que esto fue en el entendimiento de que el art. 156 de la ley de procedimiento vigente en dicho momento no impedía efectuar presentaciones del caso con posterioridad y según el estado del trámite sin retrotraer las etapas concluidas.

Luego realiza precisiones respecto del modo de contar los plazos de prórroga, las implicancias que pudiera tener el entendimiento del cómputo que realiza la accionante y la razonabilidad de la Resolución 867/08.  Sostiene que la CFI no había contratado empresa o técnico para hacer funcionar el pozo y había anunciado varias veces que no realizaría tal labor sino que había tomado la decisión de vender el predio, lo cual entiende sería por si solo suficiente para dar por decaído cualquier plazo de gracia.

Agrega que al solicitar la ampliación informó que estaba contratando técnicos para poner en funcionamiento el pozo, pero explica que ello no ocurrió, tampoco fue puesto en funcionamiento después de notificada la Resolución 867/08, aun en el plazo que la CFI entiende que vencía dicha prórroga, cuestión que tampoco ocurrió.

Refiere que la Resolución N° 867 hasta su notificación no afectó la validez de los plazos ya corridos para hacer andar el pozo y tener un uso agrícola efectivo. Así, esta Resolución decide no ratificar el acto otorgado por el Secretario de Administración del Departamento, viciado con categoría leve por incompetencia dado que la autoridad resolutiva recaía sobre el Superintendente y no en su subalterno del área contable. Consigna que su revocación lo fue para el futuro y sin perjuicio de los actos cumplidos, siendo este el encuadre más benigno para los derechos de la concesionaria, esto toda vez que también desarrolla la hipótesis de tratarse de un vicio grave por prever una situación distinta de la determinada por la ley, caso en que el acto carecería de estabilidad. Realiza una serie de precisiones respecto a las competencias de la Superintendencia.

En cuanto a los plazos en concreto refiere que el plazo de caducidad por no uso del agua es fijado por ley y que no puede ninguno de los órganos que ejercen la competencia administrativa modificar este término legal ni limitar al competente a ejercer su competencia si los plazos legales están vencidos, enfatiza que el propietario de un predio con derecho a agua que no ha sido utilizada por el término de ley se encuentra en situación de caducidad.

Es decir que si algún acto hubiera otorgado derechos sobre los plazos estaría viciado groseramente.

Insiste en que la fijación de un término para que un concesionario en situación de caducidad sanee su estado no implica conceder derechos fuera de la ley sino que solo puede concebirse como un marco de tolerancia administrativa permitiendo un cambio de un statu quo ilegal al restituirse el uso que la ley exige, pero ello no genera derecho subjetivo a estar fuera de la ley, manteniéndose en una situación de incumplimiento al uso del agua.

Asimismo, reitera que al momento de dictarse la resolución el plazo se encontraba vencido y que no existe ninguna actuación en ninguna parte del procedimiento administrativo que refiera o permita entender que el plazo de gracia vencía en la fecha sostenida por la accionante.

Por otro lado, refiere que la accionante pidió la prórroga con un plan determinado para la puesta en funcionamiento del pozo con la contratación de una empresa específica identificando a los técnicos que la ejecutarían, de allí que sostiene que no puede pretender luego la utilización de dicho plazo para la venta del inmueble con derecho a riego, cataloga esa conducta como incompatible con su actuar previo y justifica plenamente lo actuado por la administración.

En cuanto a la Resolución de caducidad alega que las dos autoridades superiores del DGI deben actuar en conjunto para resolver ciertos asuntos, entre ellos los que estipula el art. 4 de la Ley 4036, incluyendo la caducidad de las concesiones, con ello el Superintendente no es ajeno a la decisión de caducar una perforación, aunque para hacerlo debe concurrir en la decisión junto al Consejo. De allí que la Resolución N° 1071 padece de un vicio leve dado que si bien la voluntad del Superintendente no es suficiente para decidir una caducidad en cuanto requiere su integración con el Consejo mediante la sesión del HTA que efectivamente resolvió al respecto con la Resolución 17/11 HTA, pero la participación del Superintendente resultaba necesaria.

Destaca que la obligación de uso que fija el art. 19 y 35 de la Ley 4035 no fue implementada por la actora a pesar del plazo de gracia solicitado, avocándose a vender la propiedad y no a ejecutar el plan de trabajo. Concluye que al momento de resolverse la caducidad por el HTA nadie puede dudar de que la circunstancia de hecho producida regida por el referido artículo 35 estaba claramente producida.

En otro orden de ideas destaca que el plazo de caducidad corresponde a una obligación que surge de un derecho inherente al predio y que por ello se computa independientemente de la venta de la propiedad, de allí que rechaza el argumente de que no debieron computarse los plazos acaecidos previo a la adquisición de la propiedad por la CFI.

Funda dicha afirmación en que conforme está regulado en la Constitución de Mendoza, el uso del agua del dominio público de la Provincia es un derecho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por el Código Civil y leyes locales, a lo que agrega que la ley de aguas de 1884 y el resto de la normativa vigente, incluyendo la ley de aguas subterránea han regulado la inherencia del agua al predio. Y dicha inherencia tiene por efecto que las obligaciones que el derecho implica sigan a la cosa. Explica que quien adquiere el título de un predio se subroga en la titularidad del concesionario de aguas subterráneas continuando en el ejercicio de los mismos derechos y obligaciones que aquel tenía. Que no se trata de un nuevo título que comienza en cabeza del nuevo dueño del inmueble dando derechos que resultan sin vinculación con el anterior propietario, sino que continúa ejerciendo las prerrogativas y obligaciones que ya habían nacido del anterior propietario y que se venían ejerciendo dentro de las reglas que gobiernan la vida de la concesión.

Refiere también que el registro al que refiere el art. 25 de la Ley 4035 es de carácter real, no personal y que la perforación allí anotada no renace con cada propietario, sino que parte de la información que la norma determina para los permisos o concesiones inscriptos es quien ostenta la titularidad en cada momento, lo que no altera la concesión inscripta. Respecto a la inscripción afirma que la iniciación del trámite de caducidad debe ser registrada como anotación marginal y que ello comenzó a fs. 63 del expediente cuando la CFI ya era propietaria y la consecuente anotación fue instada a fs. 195, que hasta ese momento sólo había constataciones. Por otra parte indica que en el registro se encuentra el número del expediente en donde podía constatarse la inspección realizada en el 2003 y la situación de falta de uso.

Destaca la regularidad del proceso y que al apercibimiento de caducidad por no uso la actora nunca negó la imputación, ni la situación de desuso sino que se limitó a solicitar una prórroga para regularizar el uso del pozo en función a un plan de trabajo.

B.- Zander Express:

Al momento de evacuar el traslado de las contestaciones a la demanda refiere:

Que la concesión de uso al momento de la compra del inmueble era plenamente válida, incondicionada e incuestionable y daba derecho a la CFI a “usar las aguas con arreglo a los términos de la concesión y de la ley”, que la concesión adquirida por la CFI y esa adquisición es originaria, que el derecho de uso y extracción de agua subterránea no lo tiene del concesionario anterior sino del concedente, en tanto inscribió al nuevo titular dominial y concesional sin objeciones. Destaca que al momento de la adquisición el DGI no había peticionado al anterior titular una “justificación” del no uso de la cual pudiera deducirse que el derecho concesional estaba siendo cuestionado en su vigencia y extensión, y que fue en estas condiciones de vigencia y reconocimiento que fue transmitido y adquirido por la CFI en diciembre de 2006.

Que el plazo bianual debe computarse dese la adquisición, salvo que haya existido publicidad registral del procedimiento de caducidad.

Que la revocación por caducidad requiere de una declaración expresa y precisa de la autoridad concedente ya que como todo derecho subjetivo integra el derecho de propiedad y tiene su protección en su inviolabilidad, la declaración de caducidad es un proceso con audiencia al interesado e inscripción registral.

En relación a la alegación respecto de la inspección del 2003 y la iniciación del procedimiento de caducidad y su inscripción en los términos desarrollados por la Fiscalía de Estado refiere que, en ese caso, debió figurar dicha circunstancia en la escritura traslativa de dominio y que lo contrario implicaría su nulidad.

Con respecto a la afirmación del Departamento demandado relativa a que la CFI nunca justificó el no uso del pozo, explica que no sólo justificó hasta con normas legales como había llegado a adquirir contra su voluntad el pozo, sino además, entre otros extremos, que la finalidad era reincorporar al inmueble al proceso productivo y virtuoso de la economía de la Provincia, esto y que no existen beneficios, solo el repago y que esto es exigido por sus accionistas, que a los efectos de devolver el inmueble a la economía de Mendoza el recurso hídrico es fundamental.

Por otra parte alega que encontrándose tapado el pozo no existe riesgo de infición o salinización del acuífero y como no hay actividad extractiva no se le produce daño alguno al acuífero en su balance hídrico o a otros regantes y que desde el año 1998 el área es de restricción, por lo que el mantenimiento de la perforación no podría ir en desmedro de ningún otro pretendiente posterior, circunstancias estas que debieron ser valoradas en el procedimiento de caducidad.

En otro orden refiere que la incompetencia del Superintendente para el dictado de la Resolución 1071/08 no es de grado sino de materia, que es una facultad privativa del HTA, luego de fundar dicha afirmación refiere que no constituye un vicio susceptible de ratificación. De allí que concluye que la Resolución 17/2011 también padece de un vicio grosero y es un acto inexistente.

Asimismo, refiere que es falsa la afirmación de la demandada en cuanto a que el DGI suspendió el cegado de la perforación hasta tanto no hubo pronunciamiento del HTA, ello en tanto que sostiene que se encontraba en discusión en el amparo tramitado en los autos N° 117.920 del 12 Juzgado Civil, sino también ell 23/02/11 se había presentado un recurso de revocatoria contra la Resolución 17/2011 que nunca fue tratado.

Igualmente refuta la afirmación que en relación de la Resolución 867/08 se sostiene en la contestación de demanda relativa a que en cualquier caso la perforación no se habría construido, a ello la accionante opone que la CFI podría solicitar una nueva prórroga  y que la propia normativa de Irrigación considera cumplido el plazo de construcción de la perforación con la simple denuncia del inicio de los trabajos de perforación exploratoria y demás recaudos de la Resolución 229/94 no siendo necesario que la perforación esté concluida.

e.- Dictamen de la Procuración General

Refiere que analizadas las actuaciones, los argumentos esgrimidos por las partes en litigio, los elementos de juicio incorporados a la causa y teniendo en cuenta el control de juridicidad que debe ejercerse respecto al obrar del Departamento General de Irrigación, correspondería rechazar la acción intentada.

En cuanto a la competencia para declarar la caducidad, expresa que las leyes 4035 y 4036 constituyen la normativa que rige la extracción, aprovechamiento y administración de las aguas subterráneas, manifestando compartir las alegaciones que en ese sentido realizan la parte demandada y la Fiscalía de Estado. Sostiene que las Resoluciones impugnadas resultan legítimas y no poseen los vicios que se le endilgan. Asimismo, que de las actuaciones administrativas surge que el debido proceso ha sido respetado, en tanto a la concesionaria se le emplazó a acreditar el cumplimiento del uso del pozo bajo apercibimiento de sanción de caducidad y que pese a ello, no se acreditó el uso o justificación del impedimento, por lo que no se encuentran afectados los derechos de los actores.  De allí que concluye que frente al incumplimiento, el Superintendente General de Irrigación dictó la Resolución mencionada que dispuso la revocación, en un procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el DGI, en uso de las facultades legales y ajustándose al marco normativo vigente en el cual el interesado pudo ejercer el derecho de defensa.  Por lo expuesto, considera que las decisiones atacadas de Superintendencia General de Irrigación y del Consejo de Apelaciones se ajustan a derecho, resultando por tanto legítimas. Finalmente destaca que acreditado el incumplimiento correspondía aplicar las consecuencias previstas en las normas ante tal supuesto.

II.- PRUEBA RENDIDA

Se rindió la siguiente prueba:

a.- Documental obrante a fs. 2/36; 75/115; 193/224; 229/233 y 259/276 en el expediente.

b.- Expediente Administrativo N° 217.870 caratulado “Patagonia Mint S.A. s/ Permiso de Perforación” Departamento General de Irrigación.

c.- Expediente 217.869 que está en formato digital conforme constancia de fs. 426.

d.- Constancia y contenido del asiento registral que se acompaña bajo el cargo N° 8295248.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1) Atento al modo en que ha quedado trabada la litis, corresponde revisar la legitimidad del obrar administrativo de la Dirección General de Irrigación exteriorizado a través de las Resoluciones N° 867/08, N° 1071/08, N° 2/2011 y 17/2011, que concluyeron en la declaración de caducidad de la concesión de uso de agua subterránea y cegado de la perforación N° 06/1111; y en su caso, las consecuencias que de su nulidad derivarían.

2.- Antecedentes administrativos

El expediente 217.870 “Patagonia Mint S.A. – Pedriel s/ Permiso de perforación” (iniciado el 31/03/1997):

a.- Mediante Resolución 479 (22/09/00) se otorga el título de concesión para el aprovechamiento de aguas subterráneas.

b.- El 2/06/03 (fs. 59 del expediente administrativo), se labra el acta N° 1937 de la Dirección de Policía de Aguas, se realiza una inspección en el pozo y se constata que estaba fuera de uso y que presenta tapa metálica abulonada. Que el resto de las instalaciones había sido desmantelada.

c.- En el 2007 se solicita su desarchivo y remisión a la Dirección de Gestión Hídrica. Allí se agrega el acta N° 4616 del 27/06/07 de la Inspección General de Aguas. Se constata, en lo que nos interesa, que la perforación 6/1111 se encuentra fuera de uso desde el 2001 conforme informa la persona que cuida y vive en la propiedad, que se encuentra equipada con electrobomba pero que no posee acometidas eléctricas, ni tablero, ni transformador y que la propiedad se encuentra inculta.

El 4/7/07 se realiza el acta N° 00012 de Inspección de Caducidad, que da cuenta de otra inspección ocular, contando en el acta que el agua no ha sido utilizada injustificadamente por un plazo mayor de 2 años. En el mismo acto se le otorga al interesado un plazo de 10 días para efectuar descargo bajo apercibimiento de que el Superintendente y/o el Honorable Tribunal Administrativo declaren la caducidad del permiso y/o de la concesión, baja del Registro de perforaciones y cegado de la misma. Como observaciones se hace referencia al acta N° 4616 y al lugar que ha de dirigirse el descargo en caso de existir.

d.- Con fecha 11/7/07 se presenta la CFI a realizar el correspondiente descargo. Manifiesta como antecedentes su relación con Patagonia Mint S.A., el proceso de liquidación de ésta que, según indica, comenzó en el año 2001 discontinuando la producción y actividades, explica que en todo momento acompañó el proceso de liquidación de la Sociedad. Que este procedimiento concluyó con la recepción de los inmuebles que oportunamente habían constituido garantía hipotecaria, mediante escritura del 28 de diciembre del año 2006.

Allí también manifiesta que las perforaciones, se encuentran sin uso desde el 2001, explica que se realizó un nuevo plan de mensura y se tomaron las medidas de conservación urgentes. Resalta su interés en la conservación de los pozos en el entendimiento de que con ellos se mejora y mantiene el valor de las propiedades, Indica que dichas medidas se realizan con la empresa Perforagua S.A. y solicita una ampliación del plazo.

e.- El 19/7/07 el Director de Gestión Hídrica dictamina que debe otorgarse el plazo solicitado para la puesta en funcionamiento de las perforaciones, para lo cual indica que debe tenerse en cuenta que las mismas deben funcionar a toda la capacidad y hace especial referencia al plan de inversión.

El 7/8/07, el Jefe de Despacho de Superintendencia, previos dictámenes de asesoría jurídica, otorga un plazo de 20 días para la puesta en funcionamiento del pozo y para que adjunte el plan de inversión para toda la superficie amparada por la concesión, con la obligación de poner en funcionamiento el predio en un plazo de 18 meses, bajo apercibimiento de caducidad (notificado el 15/07/07).

f.- El 11/9/07, la CFI acompaña un informe de la empresa Tecnicagua S.A. sobre el estado de los pozos y las etapas para poner en funcionamiento, asimismo informa sobre la contratación de un agrónomo. Con esto solicitan una prórroga del plazo para poner en marcha las etapas de ese plan.

g.- El 7/1/08, previo dictamen favorable de Asesoría Jurídica en tanto considera que se ha demostrado interés suficiente en la puesta en funcionamiento de la perforación), el Secretario Administrativo de Recursos, dispone “amplíese” el plazo otorgado a fs. 123 para poner en funcionamiento la perforación en 10 meses, aclarándose que la empresa antes de los 12 meses debe presentar el plan de inversiones para reactivar la explotación y que en 18 meses exista en el predio un aprovechamiento en marcha y con cultivos (se notifica el 19/02/08).

h.- El 31/7/08 comparece para informar el interés en conservar los pozos y la decisión de poner a la venta los predios por medio de un concurso de precio. Se compromete a informar al Departamento General de Irrigación el avance ese proceso y posibilitar, mediante los nuevos adquirentes la presentación de proyectos de inversión. Entre la documentación que se acompaña se encuentra un modelo de invitación a participar del concurso, haciendo conocer las limitaciones que pudieran ocurrir con las intimaciones relacionadas con las habilitaciones y permisos correspondientes a los pozos de agua y el estado de conservación de las tierras.

i.- El 22/8/08 obra dictamen del Departamento Jurídico aconsejando se notifique al administrado que debe cumplir con los plazos y se ordene la inscripción del procedimiento de caducidad en el registro.

El 18/9/08 se notifica la obligación de cumplir con los plazos pendientes bajo apercibimiento de caducidad.

Ese mismo día comparece la representante de la CFI y manifiesta su voluntad de conservar los pozos y refiere que se encuentra en proceso de concurso de precios y que ha informado a los participantes del procedimiento de caducidad iniciado por el Departamento. Acompaña graficas en donde consta la información.

Con fecha 7/10/08 se realiza una presentación similar con relación al cercano vencimiento de los plazos y la importancia del mantenimiento de los pozos para la venta de los inmuebles.

j.- El 6/10/08 el Departamento de Drenaje, en dictamen, considera que es pertinente acceder a la extensión del plazo de vencimiento de puesta en funcionamiento de la perforación, esto alegando que el procedimiento de venta en el marco de una empresa de carácter bancaria es prolongado en el tiempo, que la CFI ha concurrido en dos oportunidades ante las autoridades de Irrigación durante julio y setiembre de ese año y en dichas oportunidades se comunicó que siguiera adelante con las operaciones de venta ya que al Departamento le interesaba la efectiva puesta en funcionamiento de las perforaciones; porque se ha contabilizado el volumen de los pozos en los balances; porque el terreno se encuentra sistematizado para riego presurizado y por la magnitud e importancia económica para la zona.

Otro dictamen del Departamento Jurídico refiere que no aconseja otorgar nuevas prórrogas injustificadas que habilite el mantenimiento de perforaciones ociosas por sobre los plazos de ley. Observa, además, que el resolutivo notificado a fs. 150 ha sido emitido por un funcionario incompetente en función del grado, considerando este vicio como leve determinando su anulabilidad.

k.- El Superintendente General de Irrigación dicta la Resolución N° 867 del 10/10/08 (fs. 332 del expediente administrativo). En sus fundamentos se expresa que se ha presentado la CFI manifestando su interés en conservar su prerrogativa de agua subterráneas y efectuar un negocio inmobiliario con el predio que beneficia el pozo. El peticionante presenta una perforación fuera de uso desde el 2003, habiéndose instado el procedimiento de caducidad por no uso injustificado por más de dos años, y emplazada la interesada a subsanar la causal de caducidad. Que mediante dictámenes legales se entiende que no corresponde otorgar prórrogas injustificadas para mantener perforaciones ociosas. Asimismo, en el dictamen se consideró que el resolutivo notificado a fs. 151 del expediente ha sido dictado por funcionario incompetente en función del grado siendo esta una competencia propia de la Superintendencia. Compartiendo el criterio de Asesoría Legal en cuanto, salvo causa debidamente justificada, no corresponde otorgar prórrogas. Así resuelve revocar el acto administrativo de fs. 150 y se otorga vista de las actuaciones por 5 días en los términos de los artículos 35 inc. a) y 36 de la Ley 4035 a los efectos de que exprese lo que estime corresponder a su derecho. Esta Resolución fue notificada el día 7/11/08.

ll.- El 12/11/08 comparece la CFI e informa que se ha aceptado la oferta a CONSULGRUP S.A., dentro de los plazos legales establecidos e informados al DGI, que la situación de los pozos ha sido debidamente informada a dicha sociedad y que la misma fue autorizada el 4/11/08 por la CFI para comenzar las tareas de puesta en funcionamiento de los pozos, trabajos que se encuentra realizando.

Luego, se incorpora un acta de inspección del 6/11/08 en donde se constata que la perforación se encuentra sin equipo de bombeo, sin línea eléctrica ni transformador, con entubación de 14” y salida de 12. Que se halla sin uso desde el 2001 y que la propiedad se encuentra sin cultivos agrícolas. Se adjuntan fotos.

m.- El 14/11/08 la CFI incoa recurso de apelación ante el HCA, contra la Resolución N° 867 del Superintendente. Solicita que no encontrándose firme la misma se suspenda el procedimiento de caducidad, ello en el entendimiento de que si el recurso resultara exitoso devendría en abstracto el análisis de la configuración de la causal invocada. En cuanto a la decisión administrativa explica que aún si esta tuviera un vicio leve se trataría de un acto regular, lo que implica que el mismo tiene estabilidad e irrevocabilidad desde que ha sido notificado al interesado. Cuestiona la calificación de “negocio Inmobiliario” que realiza la Superintendencia a su actividad e indica que la misma tiende a reincorporar el bien al procedimiento productivo. Descalifica la opinión jurídica del dictamen. Denuncia que la Resolución o el dictamen omiten hacerse cargo de los argumentos de carácter técnico emitidos por el Departamento de Drenaje. Concluye que la Resolución se ha dictado omitiendo algún trámite sustancial.

Por otra parte, considera que no se da el supuesto previsto en el art. 35 inc. a) de la ley 4035, en primer lugar porque no ha transcurrido el plazo de dos años desde que la prórroga sigue vigente por encontrarse viciado el acto que la dejó sin efecto. Luego, porque considera que no puede computarse el plazo previo a su adquisición de propiedad porque ello implicaría someterlo a una prueba imposible. Agrega que la caducidad es una sanción y que no puede ser impuesta sino al responsable, destacando que el 28/12/06 es la fecha en debe comenzar a computarse el no uso injustificado.

Alega que el no uso no es tal, toda vez que han realizado tareas y por ello tacha de inexactas las constataciones, pero no especifica a qué tareas se refiere, sino que explica su función y el procedimiento realizado para incorporar el bien al sistema productivo.

n.- A fs. 381 del expediente administrativo obra dictamen de asesoría legal del Departamento en relación con la presentación realizada luego del acta de inspección N° 82 de la Dirección de Gestión Hídrica y respecto del recurso de apelación incoado contra la Resolución 867/08 del Superintenente.

En cuanto al acta N° 82 refiere que las circunstancias constatadas coinciden con las que señala el acta labrada en el 2007 e incluso con el terreno inculto al que refiere el instrumento del 2003. Aconseja la admisión formal del recurso, pero no la suspensión de la resolución en atención de que no advierte la existencia de daño irreparable en el contexto que detalla, donde destaca que la ley no prevé plazo para sanear la caducidad sino solo regula el procedimiento para su declaración, que la interesada no realizó acto útil alguno para utilizar el agua con el in concedido. Explica que por el contrario la suspensión causaría un perjuicio a la sociedad desde que el acceso al recurso es limitado.

En relación a la alegada irrevocabilidad de la decisión de prorrogar el plazo refiere que el otorgamiento de un plazo para subsanar la irregularidad no importa un derecho subjetivo sino una tolerancia a una situación sancionada por la ley, una tolerancia que es precaria. Que la administración no podría alterar las obligaciones que por leyes de orden público corresponden a los usuarios y que todo plazo que se otorgue para ello no puede importar una prerrogativa legal. Sin perjuicio de la precariedad alegada entiende que la prórroga fue ordenada por autoridad incompetente para decidir sobre cualquier asunto de aguas subterráneas. Que el acto revocado es una suerte de permiso precario, una tolerancia, no un derecho adquirido.

Sostiene también que las circunstancias han variado desde el otorgamiento de dicho permiso de modo que no se advierte claramente la intensión del permisionario de usar el agua, sino de vender la propiedad. Refiere a que lo que sanciona la ley es el no “usar el agua” en la agricultura y no puede sustituirse por “vender tierra con agua” a futuros agricultores.

Indica respecto a la procedencia de la caducidad, que tratándose del uso privativo de un bien público no puede acapararse ociosamente bajo pena de extinguirse el derecho de tal uso exclusivo. Que tampoco existe una imposibilidad probatoria real con respecto a si hubieran existido usos previos a la adquisición.

Precisa que la caducidad es la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que impone un título real administrativo y con ello quien se subroga en su anterior titular asume las exigencias de ese título y las consecuencias que de su incumplimiento derivan.

Explica que otorgada la intervención en el procedimiento de caducidad la interesada no observó que el procedimiento le resultaba extraño por la causa cuestión que relaciona con la teoría de los actos propios.

En cuanto se afirma que se realizaron tareas sobre las perforaciones, alega que esto no implica el uso que exige la ley.

ñ.- Con fecha 1/12/08 el Superintendente General de Irrigación dicta la Resolución N° 1071/08 en donde, haciendo suyo el dictamen legal, concluye que no resulta procedente la suspensión de la Resolución 867/08 o del proceso de caducidad iniciado. Asimismo, considera que los argumentos vertidos no resultan justificantes de no uso, especialmente considerando que los plazos que desde junio de 2007 tuvo la interesada para subsanar la ilicitud, son notoriamente superiores a los que surgen de los que ha acompañado señalan para lograr el funcionamiento de los pozos, e incluso los que la ley prevé para construir íntegramente la perforación. Finalmente argumenta que no existiendo concesión otorgada por el HTA, la interesada solo presenta un permiso de perforación que lleva implícito el permiso precario de usar el agua alumbrada, por ello refiere que no es necesario disponer la caducidad por el HTA, sino al permiso aun sustanciada ante la Supeintendencia. Consecuentemente resuelve: Admitir el recurso y elevar actuaciones al HCA; rechazar la solicitud de suspensión de la Resolución 867/08 y del procedimiento de caducidad; declarar la caducidad del permiso de perforación objeto de estas actuaciones (06/1111) disponiéndo que por las áreas dependientes de Gestión Hídrica se proceda oportunamente a efectivizar el cegado de la misma. (notificada a CFI el día 1/12/2008).

o.- Con fecha 3/12/08 se presenta CONSULGRUP S.A. e informa que son adjudicatarios en el concurso de precios (3/11/2008), que con autorización desde el 4/11, se encuentran realizando tareas para funcionalizar la perforación. El 3/12/08 la Policía de Aguas les notifica la imposibilidad de realizar las labores de reparación o puesta en funcionamiento de las perforaciones, se acompaña copia de la resolución 1071/08.

A fs. 435 del expediente obra formulario de Iniciación de Trabajos presentado el 3/12/08 por la CFI respecto del pozo en cuestión.

p.- El 5/12/08 el Secretario de Gestión Hídrica, atento lo dispuesto en el art. 3 de la Resolución 1071/08, requerir a la CFI el cegado del pozo 06/1111 en un plazo de 10 días corridos y bajo apercibimiento de ley  (notificada el 5/12/2008).

El 12/12/08 comparece la CFI y solicita que se le conceda un plazo de 6 meses para la concreción de la utilización del pozo, en tanto que la adjudicataria ha realizado diversos trabajos con el propósito de continuar la actividad productiva, que los trabajos ponen de manifiesto una actividad positiva, útil y continua tendiente a la utilización del recurso hídrico en un nuevo proceso productivo. Explica las ventajas de mantener la perforación y su manifiesto interés de regresar el inmueble al proceso productivo.

q.- El 16/12/08 la CFI apela la Resolución 1071/08 y la resolución del 5/12/08 del Secretario de Gestión Hídrica.

Mediante Resolución N° 1152 del 18/12/08 el Superintendente General de Irrigación, previo dictamen jurídico, resuelve admitir formalmente el recurso de apelación, paralizar cualquier trámite de cegado y su elevación al HTA.

r.- El 15/2/10 comparece la CFI y peticiona que se restablezca la inscripción de la perforación a fin de abonar el canon correspondiente, asimismo mediante otra presentación de la misma fecha, solicita se de trámite a la apelación. Una nueva presentación a este último efecto se realiza el 7/5 y otro pedido similar el 4/6/2010.

Con fecha 6/12/10 la CFI funda su recurso. Argumenta que la revocación de la prórroga dispuesta se encuentra viciada, que el acto de ampliación de plazo había sido notificado y se encontraba produciendo efectos; que la caducidad de la concesión solo puede ser declarada por el HTA, de allí concluye que la Resolución N° 1071 contiene un vicio grave de incompetencia y que no es susceptible de enmienda por ratificación, puesto que lo prohíbe el art. 77 LPA , ello desde que el vicio es grave. Asimismo denuncia un vicio grave en el objeto en tanto no resultan contestes con la situación de hecho reglada por la norma.

Reitera los argumentos relacionados con el no uso de su antecesor, y que la caducidad como sanción no puede ser impuesta sino a quien sea su autor. En caso de interpretarse la norma de modo distinto al alegado plantea su inconstitucionalidad por ser contraria a la garantía de propiedad, del debido proceso, de legalidad y de razonabilidad.

Alude a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe. En este punto indica que cuando se notificó la adjudicación a CONSULGRUP comenzó una intensa actividad orientada a cuestionar los derechos de la CFI, ello a pesar de la existencia de un dictamen técnico en donde un funcionario aconsejó mantener dichos derechos.

Refiere que la Resolución afecta el núcleo del derecho de propiedad desde que la concesión de uso de agua para uso agrícola es inherente a su dominio y que la pérdida destruye el contenido económico esencial de ese derecho sobre el inmueble.

Respecto a la Resolución 867/08 indica que la existencia de la prórroga había sido reconocida por altos funcionarios del DGI lo que, entre otras consecuencias crea una “confianza legítima” en el administrado. Luego reitera los argumentos por los que entiende que el acto era irrevocable. Asimismo, incluye que con las resoluciones se han vulnerado los derechos e inmunidades de que gozan la CFI y sus bienes.

Finalmente solicita la suspensión de las resoluciones y la inclusión en el registro.

s.- Mediante Resolución N° 2 (4/2/11) el Consejo de Apelaciones del DGI, previo dictamen jurídico resuelve:

Que la prórroga dejada sin efecto fue otorgado por un Secretario que carece de potestad para tomar decisiones, no pudiendo por su mera voluntad extender plazos que se encontraban en curso, que no tiene potestad decisoria en la materia y que no se encuentra habilitado para tomar decisiones de ningún tipo. Sostiene que la ausencia de toda potestad resolutoria sumada a la completa ausencia de relación con la materia en trámite implican un vicio grosero, toda vez que carece del elemento esencial de la firma de autoridad competente, entiende que no puede admitirse que la suscripción de cualquier dependiente del organismo presente valor legal. Concluye que el acto revocado por resolución 867/08 no ha sido regular, legítimo o ejecutivo existiendo el deber de los agentes de la administración de no aplicarlo. Sin perjuicio de ello indica que aun cuando el acto hubiera tenido un vicio leve era facultad del órgano competente optar por extinguirlo o sanearlo encontrándose inter tanto en estado de incertidumbre.

Agrega que los plazos de prórroga que pueda haber dado alguna oficina o funcionario no son más que una suerte de autorización precaria para continuar usando el agua a pesar de encontrarse en estado de caducidad.

En lo que respecta a la apelación de la Resolución 1071/08, entiende que la misma ha sido emitida por la Superintendencia en ejercicio de competencias que son propias del HTA en mérito del art. 4 de la Ley 4035, correspondiendo al mismo atender a la solicitud de ratificación y con ello el contenido de la misma es ajeno a la revisión recursiva que la ley 322 encomienda al Consejo sobre los actos originarios del Superintendente. Considera que este vicio es leve en tanto en el régimen de la ley 4035 tal autoridad también es competente para otorgar o extinguir los permisos que regula la ley debiendo atenderse también que el HTA es un órgano complejo conformado por la Superintendencia y el Consejo reunido en mayoría de sus miembros y por tanto no es totalmente ajeno al Superintendente resolver las cuestiones en donde debe resolver el HTA siendo su voluntad parte necesaria en estas.

Por todo ello resuelve desestimar el recurso de apelaciones interpuesto contra la Resolución N° 867/08 y confirmar la misma en todos sus términos, declara mal admitido en lo formal el recurso de apelación por la Resolución N° 1152/08, remitir las actuaciones para su consideración y resolución al HTA.

t.- El día 4/2/11 mediante Resolución N° 17 del Tribunal Administrativo entiende que el art. 3 de la Resolución 1152/08 presenta un vicio leve.

Analizando las argumentaciones vertidas por la CFI y compartiendo el dictamen legal considera que no es atendible la queja que refiere al plazo de caducidad que operó con anterioridad a su titularidad en tanto el derecho real administrativo que implica la concesión se trasmite a su sucesor en las mismas condiciones que tenía quien enajenó el inmueble beneficiado por la concesión y que la trasmisión no hace renacer los plazos.

Que las concesiones de uso de agua se otorgan en relación con la condición del objeto, siendo indiferente quien sea en cada momento el sujeto concesionario. Que la transmisión de los derechos concesionados hace entrar a una persona distinta como parte de la relación jurídica entablada con la administración, sustituyendo a la persona que ocupaba esa posición en la totalidad de los derechos y obligaciones surgidos de la concesión sin que exista posibilidad de variar tales derechos y obligaciones configurados por la administración en el título.

Por otra parte, funda la exigencia del uso efectivo y refiere que, notificada la concesionaria del trámite de caducidad por no uso se le dio vista para descargo (fs. 63), la CFI manifestó su interés en poner en funcionamiento los pozos solicitando un plazo para concluir el proceso ya iniciado, lo que entiende tiene consecuencias en el marco de la doctrina de los actos propios.

Que correspondiendo a la concesionaria la prueba de vida de la concesión, ésta ha manifestado que conoció el desuso de la misma desde el año 2001 (fs. 64 y ss y 125 y ss)

Que la norma aplicada no se encuentra en pugna con los derechos constitucionales invocados, en cuanto la concesión no es ilimitada sino que se configura acorde con las normas que la regulan.

Que se ha procurado que la administrada adecue su situación a la ley, gozando de un plazo de gracia ampliamente razonable como consecuencia del actuar de las dependencias de la Superintendencia, es decir que la administración ha tolerado la omisión de la interesada permitiendo que la misma tenga muchas oportunidades de sanear su conducta ilícita.

Por otra parte, refiere que no son admisibles los argumentos opuestos al no uso, desde que no se ha acreditado el uso del recurso o en su defecto que el no uso sea justificado.

Que en el procedimiento no se ha transgredido el principio de buena fe.

Que el dictamen al que refiere la administrada es una opinión no vinculante que considera aspectos técnicos, las referencias al balance hídrico o al sistema de riego no resultan elementos que desnaturalicen la obligación de cumplir con los plazos que resultan obligatorios.

Luego realiza referencias al status invocado por la concesionaria y a su compatibilidad con las normas y procedimientos invocados.

Por otra parte indica que el acto por el que se declara la caducidad no tiene contenido propio, que es estrictamente declarativo y se limita a enlazar un hecho comprobado con el efecto legal de la caducidad que emana de normas sustantivas, que mientras ese acto no se produzca solo hay apariencia de que la concesión esté en vigor, que los plazos de prórroga que pueda haber dado alguna oficina funcionario no diluyen la situación de caducidad existente por imperio de la ley y con ello pueden ser desatendidos por quien debe resolver el caso al declarar que existe la caducidad producida en una concesión que solo en apariencia sigue vigente pero que la ley ha extinguido por desuso en el plazo previsto legalmente.

Por los argumentos expuestos el HTA resuelve convalidar lo actuado por la Superintendencia y en consecuencia declarar la caducidad de la concesión de uso de agua subterránea que ampara a la perforación 06/1111, ello en mérito a las consideraciones efectuadas, disponiéndose por las áreas pertinentes que oportunamente se requiera al titular el correspondiente cegado en los términos reglamentarios, bajo apercibimiento de ejecución administrativa por cuenta y cargo del mismo (notificada el 9/2/11).

u.- El 23/2/11 la CFI incoa recurso de revocatoria contra la Resolución N° 17.

v.- Con fecha 10/3/11 obra el acta N° 0007951 de la Dirección de Policía de Aguas que da cuenta del cegado del pozo.

3) Consideraciones previas:

El proceso en cuestión ha tenido una serie de vicisitudes, las que incluyen la anulación judicial de un convenio realizado entre las partes cuyo objeto se encuentra íntimamente relacionado con la perforación cuya caducidad aquí se discute.

En dicha oportunidad, en la sentencia del 22/12/15 en el expediente identificado con el CUIJ N° 13-02123627-0, caratulado “CRESUD S.A.C.I.F. Y OT C/ DEPTARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” la Sala Primera de este Tribunal, en una integración distinta de la actual, realizó las siguientes precisiones en relación con las concesiones de uso de agua subterránea en la provincia:

“Que se trata de cuestiones que poseen una especial y determinante naturaleza, en tanto versan y recaen, en definitiva, sobre un bien del dominio público. Nos encontramos en un ámbito vinculado al régimen jurídico vigente en relación al uso especial de aguas subterráneas (Leyes N° 4.035 y N° 4.036), materia objeto de especial regulación por el legislador, por cuyo cumplimiento el poder administrador está llamado a velar, máxime en función de la impronta y trascendencia que el recurso hídrico posee en esta jurisdicción y que se concreta en la especial y tuitiva regulación que le asigna toda la pirámide normativa partiendo desde la Constitución misma.

Que como ya lo había resaltado el Tribunal, las previsiones legales relativas a las exigencias de uso en forma racional y eficiente de las aguas subterráneas, tienden a asegurar no sólo el adecuado uso del bien social que se entrega a un particular para su explotación exclusiva, sino también para asegurar que ese particular le dará un destino productivo en consiguiente beneficio social. Por ello, el no uso injustificado implica la caducidad del derecho (L.S. 452-74). También ha expresado que la caducidad, bajo la forma de pérdida de los derechos otorgados en la concesión, constituye una sanción general del incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que le están impuestas o ha contraído (L.S. 132-179), así como que el derecho a gozar de agua para riego mediante el permiso de perforación de napas subterráneas a los fines de obtener agua, no es absoluto, ni sus obligaciones son sine die (L.S. 441-81).

Asimismo, destacó que la Ley N° 4.035 prevé un régimen especial de protección de las condiciones cualitativas y cuantitativas del agua subterránea tales como el establecimiento de turnos, restricción, regulación del uso o extracción y otorga al D.G.I. amplias facultades al respecto (L.S. 452-74).”

En otro orden de ideas y sin perjuicio de lo expuesto por el Tribunal en dicha oportunidad, a los efectos de analizar la situación que se trae a conocimiento desde todas sus aristas, ha de tenerse presente que el derecho otorgado a un particular para que pueda hacer un uso especial o privativo sobre bienes determinados sometidos al régimen del dominio público, porque sea de carácter administrativo, no por ello carece de contenido patrimonial y económico. En tanto provoca un aumento o incremento en el patrimonio de la personas física o jurídica beneficiada que aumenta su esfera de acción y el poderío económico (conf. MARIENHOFF, Miguel, "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. V. Abeledo, 1939, Buenos Aires, p. 729.; "Tratado de Dominio Público", Ed. TEA, Bs. As., 1960, p. 298 y ss.; y “Tratado de Derecho Administrativo”, T.VI, Abeledo Perrot, 3°ed., 1996, Bs.As., pa-rágr.2335).

Ahora bien, tampoco escapan a nuestro análisis las particularidades que rodean la presente causa con relación a las partes intervinientes, ello desde que quien ha sido accionante es un organismo internacional destinado a fomentar emprendimientos privados y había llegado a la propiedad de los inmuebles como dación en pago por obligaciones derivadas de un crédito con esa finalidad, esto, sin perjuicio de que la parte actora ha sido sustituida por quien ha adquirido mediante un concurso de precios el inmueble donde se encontraba la perforación.  Al respecto y luego del análisis de los planteos realizados relativos a las inmunidades y prerrogativas que ostentaba la CFI a la luz de la normativa aplicable, cabe aclarar que en nada resultaron violentadas, ni se advierten contradicciones en la aplicación de la normativa local y específica que regula el otorgamiento y el ejercicio de las concesiones en la Provincia con aquellas normas citadas por dicha Comisión, o situación alguna que habilite un tratamiento distinto al que ha de brindarse a cualquier persona, física o jurídica, que aspire al aprovechamiento de las aguas subterráneas en el territorio de Mendoza, ni respecto de los derechos y obligaciones que emanan de las concesiones de uso de agua subterránea.

4) La Concesión de uso y la obligación de uso en el caso concreto:

Realizadas las consideraciones precedentes cabe precisar en concreto respecto de la perforación 06/1111 que la concesión para el aprovechamiento de agua subterránea había sido otorgada mediante Resolución 479/00 por el HTA, que el otorgamiento lo fue para uso agrícola conforme a los anexos de la Resolución, y que no existen habilitaciones para usos secundarios según el asiento registral que se acompaña bajo el cargo N° 8295248. Lo expuesto tiene relevancia en cuanto el otorgamiento del permiso requería una evaluación de correlación entre el interés público y la finalidad para la cual era permitido el uso especial sobre una porción del dominio público, de allí que la finalidad resultaba un elemento de ponderación en el otorgamiento de la concesión.

En ese sentido ha de precisarse que la concesión conlleva el derecho de usar de las aguas con arreglo a los términos de la misma y a la ley; asimismo, y entre otras obligaciones (art. 19 Ley 4035), establece la de utilizar racional y eficientemente el caudal concedido, exclusivamente en su propiedad, establecimiento o actividad.

Entiende la doctrina que esta previsión legal es eficiente a los fines de asegurar no sólo el adecuado uso del bien social que se entrega a un particular para su explotación exclusiva, sino también para asegurar que ese particular le dará un destino productivo en consiguiente beneficio social. Por ello, el no uso injustificado implica la caducidad del derecho (conf. PINTO, Mauricio; ob.cit.).

En forma correlativa otros autores describen que el DGI tiene amplias facultades tendientes a la preservación de los acuíferos subterráneos y para la elaboración de un plan integral que tienda gradualmente a la utilización y manejo conjunto de las aguas superficiales y subterráneas, con el objeto de optimizar el aprovechamiento y evitar y prevenir la alteración perjudicial del ciclo hidrológico. Además, se ha destacado que la Ley 4035 prevé un régimen especial de protección de las condiciones cualitativas y cuantitativas del agua subterránea tales como el establecimiento de turnos, restricción, regulación del uso o extracción y otorga al DGI amplias facultades al respecto, que se traducen en la declaración de áreas de prohibición temporaria o de áreas de restricción, en la obligación de medición de caudales y en la declaración de zonas de protección (ver: FALOTICO, Norma y PUEBLA, Patricia, “La gobernabilidad del agua subterránea en Mendoza: dimensión legal e institucional”, en JM 2002, n° 62, p. 216; ver también: BORIS, Rubén, “Panorama actual del agua subterránea a veinticinco años de la sanción de las leyes 4035 y 4036”, en LLGran Cuyo 2001, p. 424; TORCHIA, Noelia, “Las clases de aguas y su regulación: régimen legal de las aguas subterráneas”, en la obra colectiva “Derecho y administración de aguas”, MATHUS ESCORIHUELA, Mi-guel (Dir.), Zeta, Mza., 2007, p. 105; y CORREA, José L., “Permiso de uso de aguas públicas para riego”, en “Revista de derecho público: contratos administrativos – I”, HUTCHINSON Tomás (Dir.), Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., 2007, p. 277).

La caducidad como modo de extinción de la concesión se encuentra prevista en el artículo 31 de la Ley 4035 y las causales están descriptas en el artículo 35. El acto cuestionado invoca la que establece el inc. a) y es el no uso injustificado del agua durante dos años. En cuanto al procedimiento, la norma prevé que la misma será declarada por la autoridad de aplicación, previa audiencia del interesado, también que la iniciación del trámite será registrada como anotación marginal en el Registro General de Perforaciones.

En la situación que se analiza debe partirse del dato objetivo e irrefutable que surge de las constataciones mediante actas N° 1937 y N° 4616 de la Dirección de Gestión Hídrica, y que no ha sido objeto de cuestionamiento, este es el no uso de la perforación N° 6/1111, al menos entre los años 2003 y 2007. Como consecuencia de ello, en junio de 2007 la Inspección de Caducidad notifica el Acta N° 00012 por la que se informa que se ha constatado el no uso injustificado y se otorga plazo de descargo.

Al contestar el descargo la accionante reconoce que las perforaciones se encuentran sin uso desde el 2001 y manifiesta su voluntad de conservar los pozos, encontrándose por ello realizando medidas de conservación por lo que solicita una ampliación, destaca la importancia de la conservación del valor económico de los predios y su intensión de restituirlos al sistema productivo.

De las pruebas acompañadas a la causa surge que, mediante escritura N° 340 (fs. 89/108 del expte. administrativo) del 28 de diciembre de 2006 “Patagonia Mint transfiere, a título de dación en pago el dominio del inmueble de su propiedad donde obraba la perforación N° 06/1111, al respecto sólo se consigna que no registra deuda y se declara también encontrarse en posesión de los inmuebles por la tradición efectuada a la fecha. Ello sin perjuicio de que en el Registro de Perforaciones obra como fecha de transferencia de la concesión el día 06/06/2007. En este punto ha de destacarse que de la información que surge de los datos obrantes en el Registro General de Perforaciones, no surgen datos relativos a la autorización o informes previos a la transferencia de la concesión, tampoco si existió o no la anotación marginal al inicio del trámite.

La accionante plantea la imposibilidad de cargar a su parte con las consecuencias del no uso de su anterior propietario, esto desde dos cuestionamientos: uno de ellos se relaciona con la imposibilidad de probar o conocer ese incumplimiento y el otro tiene que ver con el carácter de sanción que se atribuye a la caducidad y su imputación.

En este estado ha de tenerse presente que en sus presentaciones la CFI ha referido al acompañamiento permanente a la anterior propietaria del predio servido con la concesión en el proceso de liquidación cuando por dificultades económicas y de financiamiento, por la abrupta caída del precio internacional de la menta, ciertas condiciones climáticas desfavorables y dificultades en la comercialización del producto, en el año 2001 discontinuaron sus operaciones.  Es decir que su conocimiento del no uso del pozo se ha ido sucediendo en todo este proceso de acompañamiento.

Considerando la inherencia del derecho de uso de las aguas públicas (art. 186 de la Constitución Provincial), la concesión para el uso de agua subterránea que se encontraba unida a la propiedad era aquella que fue otorgada por Resolución N° 479, destinada a la actividad allí referida, la transferencia del dominio del predio implica necesariamente el paso de la concesión que había sido otorgada a quien resulta actual propietario de dicho predio, es decir que ello modifica indefectiblemente la persona del beneficiario de la misma, mas resulta pertinente aclarar que la concesión de uso de aguas subterráneas para uso agrario, es constitutiva de derechos de uso, y no traslativas de dominio de perforaciones u otro bien, ello desde que tratándose las aguas subterráneas de bienes del dominio público resultan inalienables, esta aclaración resulta pertinente porque las consecuencias en estudio deben analizarse sin perder de vista estos conceptos básicos.

Por otra parte también entiendo necesario referir que el derecho de uso que crea la concesión es de naturaleza real, de allí la indiferencia de quien sea el beneficiario de la concesión (ello sin perjuicio de su consideración en cuanto al otorgamiento y prioridades desde el punto de vista de la ponderación del beneficio al interés público y no de su naturaleza), y que, las cláusulas de caducidad también forman el contenido de la concesión.

Ahora bien, el hecho de que la perforación no se encontraba funcionando y que el terreno se encontraba inculto en el momento de la tradición era un dato conocido para el adquirente del predio, circunstancia ésta que no ha sido discutida y que surge evidente de sus presentaciones, de allí que no puede invocarse la existencia de error alguno por parte del adquirente, quien ocupará la titularidad de la concesión, que permita consideración respecto del principio contenido en el art. 3270 del Código Civil entonces vigente (hoy art. 399 C.C.C.) que establece que nadie puede transmitir un derecho mejor y más extenso que el que posee, principio que se ajusta a la situación analizada si leemos el art. 27 del Decreto Reglamentario n° 1839 que expresamente establece: “En las transferencias de dominio de inmuebles o establecimientos beneficiados con concesiones de aguas subterráneas se entienden comprendidas dichas concesiones y sus accesorios sin limitación alguna y el nuevo propietario asumirá automáticamente las responsabilidades del concesionario …" (conforme al criterio expuesto en causa “Srbovic”, L.S.: 444-70 y “José Cartellone Contrucciones S.A.” N° 102.553)

Así, siendo la concesión dispuesta por Resolución N° 479 la que adquirió la CFI - cuyo contenido incluía las clausulas de caducidad - la adquisición lo fue en el estado en que la misma estaba siendo ejercida como tal por el concesionario. Aquí cabe aclarar que ello aplica, sea quien fuera que ocupara la calidad de concesionario, desde que esto dependía de la titularidad del predio al que se encontraba en situación de inherencia y no a los extremos considerados para determinar su procedencia y contenido. La concesión una y única, fue adquirida en las condiciones en que se encontraba.

La sociedad accionante, perdiendo de vista el carácter real de los derechos que surgen de la concesión, pretende que se compute el plazo del no uso injustificado de la perforación desde el momento en que esta fue adquirida por el nuevo propietario del predio, de modo que la transferencia del inmueble al que resulta inherente la concesión permita sanear el no uso de la misma. Esta interpretación viola el principio aludido, atenta contra su naturaleza, contra el régimen de tutela de las aguas públicas vigente en nuestra provincia y altera el esquema de administración de las aguas porque en los casos de uso particular de las aguas públicas, el interés público predomina sobre el interés del administrado que pretende beneficiarse con ese uso, el que necesariamente debe resultar productivo para justificar la concesión y el uso, por ello entre las exigencias legales para su otorgamiento se establece la obligación de determinar el destino que se dará al agua (inc. f art. 9 Ley 4035) y en el acto de otorgamiento se hace en función de ese uso especial al que se destinará el agua como del volumen máximo autorizado a extraer (art. 16 de la misma normativa). De allí que también es causal de caducidad el empleo para otro uso no autorizado (art. 35 inc. b).

Finalmente cabe precisar que la existencia o no, o en su caso, el tiempo de la anotación registral respecto del procedimiento de caducidad, no surge de las constancias acompañadas a la causa, así como se puede advertir que del asiento registral no surge la totalidad de los datos que se evidencian de las constancias del expediente administrativo.  Sin perjuicio de ello, como ya expresé, la CFI en su carácter de acreedor hipotecario de un crédito con una finalidad específica y cuya función incluyó el acompañamiento al anterior propietario en el proceso de liquidación, con una duración superior a tres años, de ninguna manera puede pretender ocupar el lugar de quien ha sido vulnerado en su buena fe al adquirir un predio con la convicción de que este ostentaba una perforación en funcionamiento. Tampoco resulta atendible alegar el desconocimiento de las obligaciones derivadas de la concesión, desde que las mismas eran conocidas por encontrarse determinadas “a priori” en la Ley, tampoco se encuentra en discusión en este proceso las anotaciones que obran en la escritura traslativa de dominio, ni modifican el análisis que se realiza, desde que a esa fecha la caducidad no había sido declarada.

5) El procedimiento:

En este estado, sentados los parámetros de no uso y su cómputo, ha de concluirse que, a los efectos de evitar la caducidad, el interesado debió acreditar la justificación de ese no uso. Ello, toda vez que la finalidad del descargo es dar oportunidad a quien es titular de la concesión de acreditar la ausencia de los elementos que fundan la causal de caducidad.

De las constancias del expediente administrativo antes relatadas puede observarse que ello no ocurrió, la CFI no cuestionó el plazo de no uso, ni justificó esa situación. La entonces propietaria del predio utilizó la oportunidad para peticionar una ampliación del plazo a los efectos de poner en funcionamiento la perforación, o para preservar el valor de los inmuebles, pero ninguno de estos extremos resultó adecuado a los efectos de justificar el no uso acaecido y acreditado. La administración, o alguno de sus funcionarios, mediante disposiciones que se analizarán más adelante, toleró una especie de extensión del plazo referido, pero esta tolerancia de ningún modo pudo implicar la ampliación del plazo previsto en la normativa, ni habilitar una ampliación en la tolerancia del no uso injustificado del agua, ello desde que claramente dicho plazo responde a políticas hídricas fijadas por la legislatura que exceden las potestades e incluso la posibilidad de tolerancia de cualquier funcionario o dependiente del Departamento General de Irrigación.

A ello debe agregarse que si bien es cierto que la finalidad de mantener el valor del bien y su reingreso al sistema productivo es en sí misma valiosa, no es un motivo de justificación a los efectos del descargo, sin perjuicio de ello tampoco dicha finalidad es aquella que fue evaluada al momento del otorgamiento de la concesión y tampoco coincide con la actividad respecto a la que había que adecuar el uso, de allí que si bien la demandada – y sin perjuicio de las cuestiones de legitimidad que se evaluaron con posterioridad- toleró la posibilidad de adecuación posterior de las perforaciones al uso concedido, dando la posibilidad real de reingresar el bien al sistema productivo, ello no sucedió. La modificación de la finalidad de la concesión, preservación del valor y fomento del sistema productivo de la provincia, implicaría una nueva concesión en desmedro de la normativa destinada a regular el ingreso al sistema de aprovechamiento hídrico, vulnerando con ello la posibilidad de acceso a quienes se encontraban, conforme la normativa, con preferentes posibilidades de acceso.

En lo que respecta a la tolerancia administrativa arriba referida que tomó forma en las prórrogas del plazo determinado para el descargo, y que se prolongó por un lapso de casi dos años, antes de su revocación, es por sí sola incapaz de generar derecho alguno como pretende la parte actora, pero, sin perjuicio de ello la accionante no realizó conducta alguna que permitiera sostener, intertanto esa situación tolerada se produjo, la puesta en funcionamiento de la perforaciones o del predio en el que se encontraban.

Sin perjuicio de ello las mismas fueron revocadas por la administración mediante acto fundado ordenándose en el mismo acto continuar el procedimiento de caducidad, dando en la práctica una nueva oportunidad a la beneficiaria de la concesión de descargo.

Por su parte la Resolución N° 1071/08 del Superintendente General de Irrigación dispuso fundadamente la caducidad de la concesión de uso, aquí debe repararse, en tanto forma parte de la litis, que la tal decisión es privativa del H.T.A. de la demandada y no del Superintendente General de Irrigación (art. 4, inc. C, de Ley n° 4036), tal como tuvo oportunidad de recordarse en el fallo registrado en el L.S. 468-212 in re “Salentein”. No obstante ello, in re “Argea” el Tribunal consideró que a diferencia de lo ocurrido en “Salentein”, si bien la decisión originaria fue dispuesta por el Superintendente, luego se enmendó mediante su ratificación por el órgano competente mencionado en primer término, con efectos retroactivos, considerándose al acto enmendado como si siempre hubiera carecido de tal vicio (art. 78 de Ley n° 3909). En estos autos, la intervención del HTA fue más allá, desde que, en forma fundada, por Resolución N° 17 resolvió convalidar lo actuado por la Superintendencia en la actuaciones y en consecuencia declarar la caducidad de la concesión, ordenando el cegado del pozo.

Por lo demás, como se analizó supra, ninguno de los argumentos referidos por la accionante logran perturbar la conclusión de los actos cuestionados, desde que se ha impuesto la sanción de caducidad prevista por la normativa aplicable, evaluados razonablemente los extremos allí previstos, respetándose la garantía del debido proceso. 6) De lo expuesto concluyo que la actividad desplegada por la administración que concluyó en la declaración de caducidad de la concesión y el cegado del pozo N° 06/1111 no padece de los vicios denunciados por la parte actora.

La conclusión arribada también impone el rechazo de la petición indemnizatoria realizada en subsidio.

Atento a las razones expuestas propicio el rechazo de la acción intentada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO, por sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

Respecto a los honorarios, teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa giró en torno a la impugnación por ilegitimidad de los actos administrativos que dispusieron la caducidad del derecho de uso especial de agua subterránea correspondiente a un pozo, la pretensión anulatoria carece de apreciación pecuniaria directa, no obstante las consecuencias económicas que de la sentencia puedan derivarse, por lo cual estimo acertado aplicar a los efectos regulatorios las pautas contenidas en el Art. 10 de la Ley  vigente en cada una de las etapas cumplidas en el proceso.

A fin de determinar la base de la regulación, dentro de las pautas de la referida norma se pondera la efectiva labor desarrollada por los profesionales actuantes, las razones invocadas por las partes para sustentar sus posturas, la existencia de precedentes al respecto y la prueba rendida.  Por tales motivos se estima equitativo fijar en $ 680.000 el honorario por el patrocinio total de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. OMAR A. PALERMO, adhiere al voto que antecede.

S E N T E N C I A :

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la demanda deducida a fs.35/50 por la Comisión Financiera Internacional, sucedida por Zander Express S.A. y Cresud S.A.C.I.F y A , según lo resuelto a fs. 161/162.

2°) Imponer las costas del proceso a la actora vencida.

3°) Regular los honorarios profesionales por el principal a los Dres. Pablo De Bernardi en la suma de pesos doscientos ochenta y dos mil ($ 282,000); Federico Gabrielli en la suma de pesos doscientos veintiséis mil ($ 226,000); Eliseo Vidart en la suma de peses cuatrocientos ochenta y ocho mil ($ 488.000); Alicia Lopez Revol en la suma de pesos diez mil ($ 10.000); Celeste Macaluzzo en la suma de pesos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y siete ($ 63.467); Pedro Juan Mosso en la suma de pesos ciento veintiséis mil novecientos treinta y tres ($ 126.933) y Diego Gabriel Biondolillo en la suma de pesos quinientos siete mil sesenta y cinco ($ 507.065).

4°) Regular honorarios por la excepción previa de litispendencia al Dr. Diego Gabriel Biondolillo en la suma de pesos sesenta y ocho mil ($ 68.000)

5°) Dar intervención a la Caja Forense, a sus efectos.

Notifíquese.

CONSTANCIA: Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. José V. Valerio por encontrarse en uso de licencia (art. 88 inc. III del C.P.C.C.yT.). Secretaría, 14 de agosto de 2024.