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CUIJ: 13-06802225-2((010303-56821))

DIGITAL- QUIROGA GONZALEZ FRANCO EZEQUIEL - QUIROGA RAUL ALBERTO Y GONZALEZ DORA ELBA C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DEL AUTOMOVIL CLUB ARGENTINO OSPACA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

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En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de agosto de dos mil veinticuatro se reúnen en la sala de acuerdos de esta Excelentísima Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores jueces titulares de la misma Dres. Gustavo Alejandro Colotto, Sebastián Márquez Lamená y Claudia Alicia Ambrosini, traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº56.821, caratulada “Quiroga González Franco Ezequiel – Quiroga Raúl Alberto González y Dora Elba c/ Obra Social del personal del Automóvil Club Argentino OSPACA p/Daños y perjuicios”, originaria del Tercer Juzgado de Gestión Civil Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada.

         Habiendo quedado en estado la causa, conforme lo dispuesto por el art. 140 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza, se establece el siguiente orden de votación: doctores Ambrosini, Márquez Lamená y Colotto.

         De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

         Primera: ¿es justa la sentencia apelada?

         En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?      

         Segunda: costas

         Sobre la primera cuestión, la Dra. Ambrosini dijo:

         1.- La demandada, Obra Social del Personal del Automóvil Club, interpone recurso de apelación por considerar que la sentencia es errónea en su fundamentación legal, incompleta en su análisis y arbitraria.

         Sintetizaré los agravios.

         Primer agravio: Cuestiona el marco legal expresando que OSPACA es una Obra Social, es un Agente del Seguro de Salud, previsto en el art. 1 de la Ley 23.660, reconocida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, y por ende regida por la ley 23.660 y 23.661, no por la ley de consumidor 24.240.

         La actividad primordial de los Agentes del Seguro de Salud es la organización y prestación de servicios vinculados a la satisfacción de necesidades y prestaciones de salud de su población beneficiaria, así lo dispone el art. 1 y 2 de la Ley 23.661, mediante el aporte y la contribución obligatoria periódica de sus beneficiarios, y no se vinculan a las previsiones de la ley 24.240 en cuanto a los bienes y servicios, como tampoco respecto de la condición de usuario o consumidor, que jamás puede tener el beneficiario de la Seguridad Social.

         Tal postura queda reflejada, en la inexistencia de contrato celebrado con los actores, que permita establecer supuestas violaciones a la norma invocada en la disposición atacada, ya se trate de información, condiciones de oferta o venta, etc. Las relaciones de derecho deben valorarse conforme las leyes que las rigen, en el caso la ley 23.660 y 23.661 y sus modificatorias. Sustentar un reclamo de las características del plateado en autos en consideraciones que pueden aplicarse a cualquier tipo de relaciones jurídicas merecen el reproche que aquí se formula.

         Las relaciones de derecho deben valorarse conforme las leyes que las rigen, en el caso la ley 23.660 y 23.661 y sus modificatorias.

         En el caso de las Obras Sociales, las vinculaciones con sus beneficiarios se rigen por la ley que las regula, la que también dispone de un proceso sancionatorio para las infracciones (artículos 42 y siguientes de la ley 23.660 y 23.661).

         Reitera que no hay contrato en la constitución de una obra social, ni tampoco hay contrato en la incorporación de una persona como afiliado a una obra social sin fines de lucro, sino afiliación obligatoria de todos los trabajadores en relación de dependencia, por su aporte y contribución, según lo dispone el Art. 16 de la ley 23.660.

         Segundo agravio: La sentenciante define el supuesto hecho dañoso: la negativa reiterada de la obra social que se evidencia en la falta de respuesta de un reclamo concreto cursado mediante la carta documento cursada en el año 2.019.

         Como se explicó en la contestación de primera instancia, no existió negativa, sino que lo solicitado excedía los límites de cobertura del afiliado y debía ser evaluado por auditoría médica.

         Además, en el 2.016 el médico tratante, Dr. Otoya Bert, recomendó una cirugía para la cual requería equipos de monitoreo intraquirúrgico (neuronavegador y electrocorticografía). Los cuales en ningún momento fueron negados, pero para conseguirlos, era necesario tiempo.

         La carta documento por la cual los actores emplazan a la demandada a brindar esta prestación tiene fecha 10/08/2016, el amparo lo iniciaron seis (6) días después de enviar la misiva (autos 28317/2016) y la prestación se pudo cumplir el 18 de octubre del mismo año, es decir a los dos (2) meses de que enviaran la carta. Antes de ese tiempo era imposible, por más que hubiera una orden judicial que así lo disponía, que se impusieran astreintes y que se corriera el riesgo de responsabilidad penal personal por parte de las autoridades de la Obra Social, lo cierto era que lo ordenado por el juzgado resultaba de imposible cumplimiento antes de esa fecha.

         Así lo explicaron en la audiencia de conciliación y así logramos que se terminara con la tramitación de aquella causa porque al fin el Juez entendió que no se trataba de una negativa injustificada sino de una imposibilidad fáctica.

         Otra prueba más de la veracidad de sus dichos es que la orden judicial dictada en aquel momento disponía “... el reintegro de cualquier suma de dinero que el actor deba afrontar en forma particular por la falta de cobertura de esta cirugía…”

         No hubo suma alguna que reintegrar porque no tuvieron que abonar nada, pues el fondo del tema no era una cuestión económica (ni disponiendo de millones de dinero a tal efecto se hubiera tenido un resultado diferente) sino de cumplimiento materialmente imposible en los plazos que los beneficiarios pretendían. Lo que fue idéntico en el segundo amparo que interpusieron.

         Pero no obstante todos los tratamientos y tal como lo reconoce la propia actora, el menor no presentaba ninguna evolución.

         Si bien los padres aprobarían cualquier tratamiento para ver mejor a su hijo, la Obra Social tiene la obligación y responsabilidad de evaluar los tratamientos que los médicos le recomiendan al paciente para poder determinar si realmente son necesarios, si pueden beneficiar al paciente o al menos si existe la posibilidad de que ese sea su resultado.

         Pero sin mejoría o evolución favorable, el profesional de la salud, tres años después, en el 2.019, decidió practicarle otra nueva cirugía, menos común, más riesgosa y de resultado sumamente incierto que consistía en “... realizar nueve agujeros en el cráneo de su hijo para poder arribar a las zonas afectadas”.

         Para esto, emplazaron a la Obra Social por Carta Documento de fecha 18 de septiembre de 2019 y exactamente una semana después, a los siete (7) de enviada la carta, interpusieron un nuevo amparo (autos 44771/2019), en el cual la Obra Social volvió a contestar la demanda (y al igual que en el amparo anterior) dijo que NO se oponía a la prestación, pero que autorizar la misma, efectivizar los pagos, etc. requería de un tiempo lógico.

         Es importante que se tengan en cuenta las contestaciones de la Obra Social en los dos amparos interpuestos por los actores para que se verifique lo errado de la interpretación de la sentencia en cuanto a que la Obra Social negaba, se oponía o demoraba injustificadamente las prestaciones solicitadas.

         Además de ser un tratamiento muy complejo, que no es habitual y cuya eficacia era muy cuestionable para los auditores de la Obra Social.

         Estos son los supuestos incumplimientos (demoras) que justifican la condena que aquí apelamos. Y no hubo mala fe, demora, lucro, acción u omisión alguna que le pueda ser reprochable a la aquí demandada.

         Las demoras se debieron al análisis de los pedidos médicos, por auditoría médica, que se justifican por el tipo de sujeto que es la demandada: la Ospaca es administrador de FONDOS de TERCEROS (APORTES Y CONTRIBUCIONES de los trabajadores) y, conforme lo manda la ley, debe utilizarlos en los porcentajes (80% de su recaudación) y en las prestaciones que le marca la normativa vigente. No puede aplicar fondos a financiar prestaciones que no se encuentran a su cargo. Pues de hacerlo, sus administradores, autoridades y responsables, tendrían responsabilidad personal e incluso penal por tales actos.

         De todo el sistema normativo que rige a las Obras Sociales, se advierte que el legislador ha querido que las mismas se encuentren obligadas a brindar las prestaciones comprendidas en el P.M.O.

         Y ese Programa Médico Obligatorio es un listado cuya conformación está a cargo del Ministerio de Salud de la Nación y se modifica conforme el avance de la tecnología, surgimiento de nuevos tratamientos, medicamentos y patologías, etc.

         Esta es la explicación de que el Decreto Nacional 492/95 – en su artículo 1º establezca: “Los beneficiarios de los Agentes del SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD …, tendrán derecho a recibir las prestaciones médicos asistenciales que se establezcan en el PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (PMO) y será obligatorio para todos los agentes arriba consignados.” Lo cual es congruente y concordante con la Resolución PMO N°331/2004 – que en su artículo 2 dice: “Los agentes del seguro de salud no están obligados a cubrir otros medicamentos que los indicados en el Programa Médico Obligatorio, excepto que su Auditoría Médica evalúe científicamente y autorice otras coberturas, en casos particulares y con las causales fundadas para ello.”

         En conclusión, en la Argentina el Subsistema de la Seguridad Social, dentro del cual se encuentran las Obras Sociales como la O.S.P.A.C.A., se diseñó como un sistema solidario (el que sea solidario es uno de los principios definidos como básicos por la doctrina y que constituyen la filosofía del Sistema), que se sustenta sobre dos pilares:

-        la cobertura (fijada por el PMO) y

-        el Financiamiento (contribuciones y aportes a cargo de empleador y trabajador (en relación de dependencia, para sostener las obras sociales).

         Las OBRAS SOCIALES están obligadas a dar un cierto conjunto de prestaciones, fuera del cual, el beneficiario se encuentra en libertad de exigirlas por ante el SISTEMA PRIVADO de su elección con quien contrate cobertura con este alcance o bien por el SISTEMA NACIONAL, PROVINCIAL O MUNICIPAL, que no cuenta con las restricciones de los AGENTES DEL SEGURO DE SALUD.

         Se agravia sobre la responsabilidad atribuida, y en caso de corresponder en el excesivo alcance de los montos fijados.

         Tercer agravio:

         En primera instancia se entendió que cuando una sentencia acoge la pretensión planteada mediante acción de amparo, al haberse comprobado la ilegalidad o arbitrariedad del acto, hace cosa juzgada material, marca un límite en el análisis de la antijuridicidad de la conducta que defiende también aquí la demandada.

         Lo discutido en los amparos era si correspondía al Agente de Salud, la cobertura o no de lo solicitada ya que excedía el marco del P.M.O.

         Ospaca se limitó a cumplir el PMO. No incumplió ni negó cobertura alguna a la que estuviera obligada por ley.

         Luego fue compelida a cumplir más allá del PMO y fue cumplida sin mayor inconveniente.

         Lo firme y consentido por la demandada es la cobertura de lo solicitado por los actores, no los posibles daños.

         No surge de ninguno de los dos procesos de amparo el dolo o culpa grave por parte de la demandada, ni se aprecia la intención de dañar.

         La juez al fallar refiere que existe cosa juzgada y un obrar antijurídico, lo que resulta arbitrario y erróneo.

         Cuarto agravio: gastos por tratamiento psicológico, se agravia esta parte en tanto en la misma sentencia se establece: “se infiere la necesidad de realizar tratamiento aun cuando expresamente no lo haya indicado la perito, justamente porque tampoco fue requerida a esos fines.”

         La misma Licenciada al realizar la pericia no aconseja ni sugiere tratamiento psicológico, esto surge de la imposición de la juez quien infiere más allá de la pericia: que deberían someterse a terapia Franco y sus padres, y condena a cubrir los gastos, siendo claramente arbitrario y por demás innecesario dado que los actores continúan siendo además afiliados de la Ospaca y entonces estas prestaciones entrarían dentro de las que la obra social les brinda, lo que implicaría un doble gasto para la OSPACA por una única prestación.

         Quinto agravio: Se agravia por la condena a pagar el concepto de daño punitivo.

         No existen los requisitos de procedencia del mismo. Es improcedente en cuanto Ospaca no obró con mala fe, ni priorizó el incumplimiento por razones económicas, ni ha procedido de forma arbitraria de manera sistemática.

         Cita jurisprudencia.

         Sexto agravio: Multa del art. 208 del CPCCYT.

         La demandada no es pasible de la sanción prevista en el artículo 208 del CPCCyT, ya que no se cumplen los requisitos (negar los hechos, no producir prueba, ni respetar el deber de colaboración, asumir una conducta dilatoria y de entorpecimiento en el proceso mismo, etc.).

         Su parte no opuso ni ejerció resistencia. Al momento de contestar la demanda, planteó excepción de prescripción tratada en la sentencia.

         Su parte podría haber insistido en que no se diera trámite a los daños y perjuicios reclamados hasta tanto no se resolviera de manera previa la excepción de prescripción y lejos de hacerlo consintió que prosiguiera la causa para no dilatar el proceso esperando que al dictar sentencia la Juez se expidiera al respecto. Cita jurisprudencia.

         La parte actora contesta solicitando el rechazo del recurso.

         2.- La solución:

         2.1.- Síntesis de la sentencia de grado:

         La Sra. Jueza admitió la demanda valorando las siguientes circunstancias: “La parte actora acreditó que Franco padece discapacidad por “Defectos del campo visual Ceguera y disminución de la agudeza visual Tumor de comportamiento incierto o desconocido del encéfalo y del sistema nervioso central” conforme certificado expedido el 15/02/2019 glosado en pág. 77 PDF). Se probó también que en el año 2.016 y en el año 2.019 se interpusieron dos acciones de amparo solicitando cobertura total de dos cirugías relacionadas con ataques de epilepsia, contra la demandada, ante la negativa y demora injustificada por parte de la misma. Se probaron los padecimientos del actor y los diagnósticos que motivaron las solicitudes de cobertura. Se acreditó que en el año 2.019 el paciente, ya mayor de edad, presentaba epilepsia de difícil control y refractaria al tratamiento medicamentoso debido a la presencia de un foco epileptógeno occipital derecho (pág. 82 PDF). El resumen de historia clínica y justificación de la “cirugía de epilepsia” solicitada a OSPACA, indica que Franco había sido operado en el año 2009 y 2010 por un tumor frontal derecho con hidrocefalia; en el año 2.016 se le realizó la cirugía de epilepsia y, al momento de solicitar esta segunda cirugía por la epilepsia, presentaba una epilepsia de difícil control y refractaria al tratamiento medicamentoso debido a la presencia de un foco epileptógeno en el occipital derecho. Allí mismo se expresa: “Este tipo de epilepsia secundaria a una lesión no responde a los medicamentos anticonvulsivantes y la única solución es la quirúrgica”. De las constancias de los procesos de amparo iniciados, y cuyas resoluciones se encuentran firmes, surge que la obra social debió otorgar la cobertura y no lo hizo sin previa orden judicial. Define a mi entender el hecho dañoso, la negativa reiterada de la compañía que se evidencia en la falta de respuesta de un reclamo concreto cursado mediante la carta documento cursada en el año 2.019. Las resoluciones referidas sustentan la omisión ilegítima por parte de accionada, en tanto las mismas resuelven haciendo notar que la cobertura correspondía. La principal defensa propuesta, relacionada a la falta de exigibilidad de cobertura, no puede ser objeto de tratamiento y resolución aquí, justamente porque el análisis jurídico al respecto ya fue efectuado en dos procesos de amparo….Dicho proceso culminó por conciliación, luego de que OSPACA, en cumplimiento de la orden judicial, otorgara la cobertura debida. En la sentencia del proceso de amparo tramitado con posterioridad, nro. 44771/2019 se consideró: … Es que, si bien OSPACA alega no haberse negado a realizar la cirugía, sino que hubo demora en la decisión de autorizarla por la junta médica, conforme la carta documento (ver fs. 4) acompañada por la actora, de las actuaciones de la causa surge que no hubo respuesta alguna… En efecto, desde el 18/09/2019 hasta el 25/09/2019 se cumplió ampliamente el plazo de 48 horas de la intimación para que OSPACA se pronunciara sobre la cobertura de la cirugía solicitada, la cual por su naturaleza no admitían demora alguna…Recuérdese que cuando una sentencia acoge la pretensión planteada mediante acción de amparo, al haberse comprobado la ilegalidad o arbitrariedad del acto, hace cosa juzgada material tanto en el amparo contra actos del poder público como en el correspondiente a particulares (3CC, autos nro. 13-04766017-8 , 26/03/2021)….la demandada al contestar y ratificado al alegar -“en ningún momento se negó, se discutió ni se cuestionó el derecho del afiliado a la prestación, nunca se opuso la obra social”-, no hay prueba que acredite que  las cartas documentos cursadas en su momento, hayan sido respondidas. No hay constancias de las que surja que la demandada cumplió debidamente con el deber de información y puso en conocimiento las imposibilidades y dificultades a las que refiere y que justificarían su demora. No acreditó la falta de recursos, las diligencias realizadas previa interposición de los procesos de amparo, ni que todo ello haya sido informado al paciente de forma clara, expresa, fehaciente. Nótese que las defensas esgrimidas relacionadas con la falta de disponibilidad de lo necesario para intervenir, el riesgo de la operación, la falta de evolución del paciente o la incertidumbre respecto al resultado, no impidieron que se ordene el cumplimiento de la obligación asumida por OSPACA con relación a Franco. Su proceder dilatorio importó la interrupción del servicio en perjuicio del reclamante. La justificación al respecto no encuentra sustento más allá de los dichos de la accionada y eso no es suficiente. No puede darse por sentado que, por la complicada situación del sistema sanitario, estaba imposibilitada de cumplir en tiempo y forma. La falta de recursos, la deficiencia del servicio, los elementos o recursos de la demandada en relación a las prestaciones solicitadas, todo ello debió ser materia de prueba. En sentido concordante con el razonamiento se ha resuelto: “…Establece el art. 53 de la ley 24.240: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. Si, en lugar de aportar los elementos de prueba que posea, directamente niega los hechos que se le atribuyen, tal actitud se muestra como claramente obstruccionista” (3CC, 18/04/2022, CUIJ: 13-04761220-3). En relación al nexo causal entre la demora, cuya justificación no fue acreditada, y los daños cuyo resarcimiento se pretende, aquél surge particularmente de la pericia psicológica rendida que no fue observada por ninguna de las partes…”

         Luego trató la indemnización por daños (daño psicofísico y daño moral, gastos).

         Sintetizaré sólo el rubro por gastos por tratamiento psicológico y multa (art. 208 CPCCCYT) en cuanto serán los únicos que trataré según el alcance de la queja. Lo explicaré al tratar el aspecto formal de recurso.

         Gastos por tratamiento psicológico: la Sra. magistrada que nos precede explicó: “…la perito psicóloga no indicó de manera expresa la necesidad de tratamiento. Tampoco fue requerida a esos fines. Sin embargo, al examinar a los tres actores, noto e informó la repercusión que en ellos ha tenido la actitud esquiva de la obra social. Respecto a la actora dijo que ese proceder fue y es un gran factor de estrés en sus vidas; que estuvo “irritable, irascible, con labilidad afectiva, llanto frecuente” y que repercutió en su vida marital, transitó crisis de pareja y afectó su salud física (se quedó sin voz). Con relación al SR. Quiroga refirió también a nerviosismo, preocupación e inquietud; advirtió secuelas incapacitantes tal como se trató precedentemente y definió como crónico su trastorno adaptativo y lo relacionó no sólo con la enfermedad de su hijo sino con la “lucha” por mantener su asistencia. En cuanto a Franco, se evidencia también la necesidad de tratamiento, en tanto la experta advirtió “manifestaciones evidentes de angustia y malestar subjetivo de relevancia clínica… presenta angustia, fatiga, hipervigilancia (con respecto a situaciones asociadas a su estado de salud y a la atención sanitaria) con expectativa negativa sobre su futuro…”. Agregó “El sentimiento de rechazo, de desprecio, la falta de empatía por parte de la prestadora para autorizar intervenciones y medicamentos han generado en el actor altos montos de malestar subjetivo. Colaborando en la configuración del cuadro psicopatológico descripto”. Estimo que lo informado, que no ha sido impugnado ni observado, valorado racionalmente, permite admitir la pretensión por gastos. Se infiere la necesidad de realizar tratamiento aun cuando expresamente no lo haya indicado la perito, justamente porque tampoco fue requerida a esos fines. La suma estimada por la parte actora al alegar, dado el contexto económico actual, es razonable y ajustada a los valores de consulta. Un semestre, a razón de una sesión semanal, con seguridad ayudará a los accionantes a avanzar y disminuirá la preocupación e incertidumbre que tienen en relación a la obra social a la que se encuentran afiliadas luego de su proceder ante la necesidad y urgencia. Haré lugar al rubro por la suma de $144.000 para cada uno de los actores, a la fecha de la presente con más los intereses que correspondan.”

         En cuanto a la multa prevista por el art. 208 del CPCCYT dijo: “La parte actora al hacer uso de su derecho a réplica (grab. 53), solicita se sancione a la demandada en virtud de lo dispuesto por el artículo 208 del CPCCYT…La norma sólo indica que deberá condenarse cuando exista un desconocimiento o negativa injustificada y se admita la demanda. El planteo en alegatos no vulnera derecho de defensa alguno, mayormente teniendo en cuenta el derecho de réplica y súplica (art. 201 inc. II f) CPCCYT), y los principios que opera en la materia (art. 205 CPCCYT en conc. art. 3 Ley 24.240). En cuanto a la procedencia, estimo que la actitud procesal del demandado, consistente en reafirmar que su proceder extrajudicial fue correcto, la falta de voluntad conciliatoria y el derrotero judicial en el ámbito local que ha provocado la falta de información concretamente, justifican la aplicación de la sanción. Considerando el límite indicado en la norma que funda esta condena y entendiendo que la negativa de la accionada no es razonable ni justificada, cabe sancionarla por la suma de pesos quinientos mil ($500.000) con los intereses que resulten de aplicar tasa UVA desde la presente hasta el efectivo pago conforme lo dispuesto por la ley 9.041.”

         2.2.- Aspecto formal del recurso de apelación presentado por OSPACA:

         El art. 137 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, establece en su inciso III) que “La expresión de agravios deberá ser clara, crítica, precisa y concreta, puntualizando las causales de nulidad, si las hubiere, y los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados, y a las normas legales cuya aplicación se discute…”.

         Al respecto se explica, que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351),” y “… deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se impugna de erróneo el pronunciamiento recurrido.” (Código Procesal Civil, Comercial y Tributa-rio, Analizado, Anotado, Concordado y Jurisprudencia, Ley 9.001, Juan Pablo S. Civit- Gustavo A. Colotto, Directores, Pablo E. De Rosas, ASC, pág.399).

         En virtud del contenido del recurso, advierto que, reiterar argumentos expuestos en actos anteriores a la sentencia no constituye crítica, en cuanto, los agravios, tienen por finalidad, como acto posterior a la sentencia, exponer causales de nulidad si las hubiera, errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado que han llevado al magistrado de decidir de un modo que se reputa injusto. En otras palabras, el recurso no importa un nuevo juicio sino un juicio que se abre alrededor de la sentencia que se reputa injusta y por lo tanto se limita a los puntos que se impugnan.

         Sobre la reiteración de argumentos sigo jurisprudencia local que tiene dicho: “Resulta insuficiente a tal fin las quejas que se limitan a reiterar literalmente las razones expuestas al interponer la incidencia, o se quedan a mitad de camino en el intento de la revocación que, en esta instancia, pretende, o bien persigue reeditar cuestiones precluidas, o bien sólo se le limita a transcribir citas de jurisprudencia con mayor o menor vinculación a la temática aquí tratada, sin que, al mismo tiempo, se cuestione críticamente la argumentación contenida en la sentencia.” (Expte:55706 - Vanella, Javier Edgardo C/ Eliana Vizaguirre Y Ot. P/ Acciones Reales. Fecha:13/03/2023 – Sentencia: 4º Cámara en lo Civil, Comercial y Minas - Primera Circunscripción).

         El contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (en este sentido Gozaíni, Osvaldo A., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación. Comentado y anotado, LA LEY, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

         En esta línea, la Suprema Corte de Mendoza tiene dicho que: “El escrito recursivo debe contener una crítica seria, razonada y prolija de la sentencia impugnada. Ello es así toda vez que el escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Por lo tanto, la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional” (in re Araya Nieto, LS518-031, entre otros).” (causa n° 13-00776564-3/1 (010304-53459), caratulada: “Liderar Compañía General de Seguros S.A en J°251.645/53.559 Playa Susana Ofelia c/ Linder Juna Emilio y ots s/ daños y perjuicios p/ Rec. Ext. Provincial”, de fecha 5 de mayo de 2020).

         En el caso, he comparado los argumentos del fallo sin que se pueda advertirse critica alguna respecto de la valoración de la prueba con la cual se determina la existencia de cosa juzgada material como efecto de los dos juicios de amparo con cita de jurisprudencia de esta Cámara, ni de la vinculación de dichos aspectos con los recaudos constitutivos de la responsabilidad civil atribuida a la demandada (daño, antijuridicidad, factor de atribución y relación causal).

         Asimismo, la argumentación recursiva reitera literalmente fundamentos expuestos en el escrito de contestación de demanda en los tres primeros agravios, en parte del cuarto y quinto agravios, con lo cual, el recurso resulta parcialmente desierto.

         En el primer agravio repite argumentos relativos al marco jurídico del derecho de consumidor y su relación con las leyes 23.660 y 23.661 que rigen el sistema de obras sociales discutido al contestar demanda; el segundo agravio tiene el mismo contenido expuesto en aquel acto respecto de los límites de cobertura, evaluación de auditoría médica, sugerencias del médico tratante, entre otras cuestiones relativas a la cumplimiento de tratamientos y falta de evolución del menor; en el tercer agravio,  vuelve a referir que la obra social cumplió con el PMO y que no hay dolo o culpa grave ni intención de dañar, sin atacar el argumento relativo a la cosa juzgada material de los anteriores juicios de amparo (uno terminado por conciliación y el posterior por sentencia firme), asimismo, este punto tiene relación con el quinto agravio relativo al daño punitivo cuya procedencia pretende discutir en esta instancia (por falta de recaudos), sin embargo, se limita a citar jurisprudencia, a enunciar factores de atribución en el marco de la responsabilidad civil y a decir que resulta arbitraria la sentencia que considera la existencia de cosa juzgada y antijuridicidad del daño derivado de los dos juicios de amparo, sin que ello alcance a constituir crítica en los términos formales explicados.

         Es más, la recurrente expresa que lo discutido en los amparos era si correspondía la cobertura que excedía el PMO, que fue compelida a cumplir más allá del PMO y cumplió, y que lo consentido es la cobertura y no los posibles daños, sin embargo, respecto a esos “posibles daños” no hay crítica en el memorial de agravios (daño psicofísico, daño moral), sino tan solo respecto de la admisibilidad de tratamiento psicológico.

         Es más, sobre el quinto agravio relativo al daño punitivo, al contestar demanda solicitó el rechazo por los mismos argumentos expuestos al resistir el reclamo por daño moral, y en esta instancia ese rubro no ha sido discutido.

         En definitiva, trataré el cuarto agravio sólo en relación a la argumentación referida a tratamiento psicológico y sexto agravio que exige hacer una referencia al derecho aplicable.

         3.- Régimen jurídico del derecho del consumidor: Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, respecto a la deserción del recurso relacionado con el primer agravio, daré explicaciones relativas a la aplicación del sistema jurídico previsto para las relaciones de consumo dada la crítica a la aplicación de la multa prevista en el art. 208 del CPCCYT (sexto agravio).

          La recurrente se agravia por la aplicación del régimen jurídico del consumidor pretendiendo que se circunscriba el caso a las leyes 23.660 y 23.661. No tiene razón.

         Existen dos dictámenes del Ministerio Fiscal de primera y segunda instancia que indican, y coincido, que el caso encuadra en una relación de consumo.

         En efecto, el sistema de afiliación constituye una relación de consumo, por lo tanto, la interpretación de los derechos y obligaciones correspondientes a los afiliados no pueden leerse desvinculadas del marco jurídico de protección al consumidor que se encuentra frente a un proveedor de servicios como lo es una obra social (arts. 1 y 2 LDC).

         La interpretación de las leyes y relaciones jurídicas, constituyan o no específicamente un contrato, se realiza en forma integral. Justamente, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé un marco jurídico protectorio, tanto, para la relación de consumo (art. 1092) como para los contratos de consumo (art. 1093), estableciendo que, en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor (art.1094 y art. 42 CN).

         Este Tribunal, en  autos nº 258.066/54.136 caratulados “Mercado Carina Elizabeth c/ Osep por Proceso de Consumo”, (sentencia de fecha 30 de abril de 2020), con voto preopinante de nuestro colega Dr. Gustavo Colotto al que adherimos, ha explicado, la relación entre la prestación del servicio brindado por una obra social, el derecho constitucional a la salud y la ley de consumidor: “…resulta de aplicación la ley 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor, en adelante LDC) y en especial cuando asigna el carácter constitucional al derecho a la salud, posición no solo compartida sino reiteradamente sostenida por este Tribunal en reiterados pronunciamientos (autos  nº 50.889 caratulados “Ramírez Soledad Jessica C/ Swiss Medical Group por Acción de Amparo (11/2014) , nº 50.819, “Carrera Mario Alejandro C/ Ospelsym p/Acción de Amparo”(10/2014), nº 50.371, “Mayorga Víctor Leonardo C/ Osep por Acción de Amparo”, 12/2013). En efecto he manifestado en anteriores pronunciamientos que si bien el Derecho a la Salud en la Constitución Nacional de 1853 no lo consideraba expresamente sino en forma implícita en su art. 33   dentro de los derechos no enumerados e indisolublemente unida al derecho a la vida,  a partir de la reforma de 1994 fue expresamente reconocido en el art. 41  (párr. 1°,  2° y 3°), 42, 43, 75 inc. 19, inc. 23 y  inc. 22 que la reconoce como un Derecho  Humano haciendo remisión expreso a los Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina y que cuentan con jerarquía constitucional. En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. VII y XI); en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3°, 8° y 25°); en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6°, 7° y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4° nc. 1, 5 inc. 1 y 2 19 y 25, en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 6°, 23° a 25°. …En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia que la ley 24.240 «…es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios» (Cám. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS, 2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; esta cámara, Sala L, «C. de A., O. R. c. Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros», L. n° 568.586, del 2/2/2012) CNCiv. Sala “A”, T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux. • 11/05/2012, public en: LA LEY 27/09/2012, 5 con nota de Sebastián Dantur • LA LEY 2012-E , 546 con nota de Sebastián Dantur, Cita online: AR/JUR/25171/2012, Sergio Sebastián Barocelli, Impactos del nuevo Código Civil y Comercial en el Derecho del Consumidor, Facultad de Derecho, UBA). No por algo y ya de antigua data se hablaba del contrato forzoso de las obras sociales con el paciente ( Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., "El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social", LL, 1985-B-156), la manera en la que se lo tiene cautivo y del cual el sistema de la Obra social no permite la movilidad y libre elegibilidad del sistema prestacional, por lo que aquella relación aún de carácter público debe respetar los presupuestos mínimos impuestos por la LDC como correctamente ha mencionado el a quo, en especial del derecho a la información consagrado además por la normativa supra constitucional como un elemento esencial en esta relación obra social- afiliado (conf. Derecho a la Información de la salud y habeas data específico. Derechos Esenciales del paciente, de Molina Quiroga, Eduardo, LL 2013-E, 609, Ricardo Lorenzetti, Responsabilidad por daños en los servicios de salud, Revista lecciones y ensayos nº 72/4, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, derecho.uba.ar).”

         En conclusión, el agravio no sólo resulta inatendible por reiterar argumentaciones expuestas al contestar demanda sino porque no se ajusta a la interpretación integral y sistemática del ordenamiento jurídico aplicable según lo explicado en el precedente citado y lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación.

         Se desestima el agravio.

         4.- Cuarto agravio. Gastos por tratamiento psicológico: la apelante no discute las conclusiones relativas al daño psíquico expuestas por la perito psicóloga valoradas en la sentencia, se limita a decir que no sugirió tratamiento y que, por lo tanto, no corresponde admitir el rubro por gastos.

         Coincido con la decisión de primera instancia.

         He revisado la prueba pericial (ver PDF 355 y ss.) y la licenciada determina, respecto de Franco Ezequiel Quiroga González: Trastorno adaptativo crónico leve con manifestaciones ansiosas y depresivas, con un 15% de incapacidad; respecto del Sr. Raúl Alberto Quiroga: Trastorno adaptativo con manifestación mixta depresiva, ansiosa, con un 10% de incapacidad y respecto de la Sra. Dora Elba González, no determina daño psíquico. Pero sí una afectación que diagnostica como Reacción Vivencial Anormal Ansiosa Grado I.

         En consecuencia, existe relación de causalidad entre el incumplimiento de la obra social y los diagnósticos precedentemente destacados, con lo cual, es correcta la admisibilidad del rubro reclamado por la parte actora, aunque la perito psicóloga no haya sido indagada al respecto.

         En definitiva, la prueba del daño y de sus requisitos (directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente) se rigen por los arts. 1739 y 1744 del CCCN, y comprobado, el gasto se presume (art. 1746 CCCN y art. 90 inc. 7 CPCCYT), por lo que, corresponde la determinación de la cuantía de los gastos necesarios para cubrir el daño de futuros tratamientos psicológicos.

         Al respecto esta Cámara con anterior integración tiene dicho que: “A los jueces se les impone el deber de determinar el monto del resarcimiento en forma prudencial y equitativa, tal como prescribe el art. 90 inc. 7 del Código Procesal Civil cuando se encuentran sin prueba de expertos que permitan decidir por una determinada cuantificación.” (Dres. Graciela Mastrascusa, Gustavo Colotto, Sebastián Márquez Lamená: Expte.: 51755 - Ramos Mauricio Javier c/ Ibáñez Guillermo y otros p/ d. y p., fecha: 14/10/2016). Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha expresado: “De conformidad a la normativa del art.90 inc.7° C.P.C. de aplicación supletoria, debe distinguirse entre la prueba de los daños y la de su monto, dado que la primera es inexcusable, ya que sin daño no hay ilícito civil ni deber de reparar. Pero si no se ha logrado acreditar el monto de los perjuicios probados el juez está facultado para establecerlo en una forma prudencial y equitativa.” (Sala 2, 13/05/1997 xpte. n° 57.033, “Fiscal Casazza”; LS 271-291, en igual sentido, Sala 1, 19/02/1990, expte. 46707,” Blancq de Pippi Beatriz en J.”; LS 213-305).

         En cuanto al argumento referido a que el reconocimiento del rubro implicaría un doble gasto, no encuentro que sea procedente, en cuanto, no se puede anticipar que sea así en virtud que, sabido es que, no todos los psicólogos reciben obra social, ni los accionantes están obligados a acudir a quienes admitan esa forma de pago, además, tampoco se propuso al contestar demanda algún posible listado de prestadores que pudiera ser considerado al efecto.

         Se desestima el agravio.

         5.- Sexto agravio. Art. 208 CPCCYT: la apelante estima que no corresponde la imposición de multa prevista en el art. 208 argumentando que no opuso resistencia al contestar demanda, sino que sólo planteo excepción de prescripción y que para no dilatar el proceso consintió que se tratara en la sentencia y no como de previo y especial pronunciamiento. Dice que no se dan los requisitos previstos por el art. 208.

         La norma procesal establece: “Cuando la parte demandada negare o declarare desconocer los hechos invocados por el consumidor o usuario injustificadamente, si se hace lugar a la demanda, la sentencia contendrá la sanción a la parte condenada, de un adicional de hasta un cincuenta por ciento (50%) del total establecido como resarcimiento, a favor del demandante, en concepto de perjuicios adicionales por la tramitación del proceso.”

         La doctrina explica: “…la ley sanciona, la negativa injustificada, la mala fe, o la temeridad al contestar demanda. Tiene ineludible carácter protectorio congruente con la Constitución de 1994 y el estatuto consumeril….propende a un proceso más eficiente y rápido al constatar conductas dilatorias, desleales, abusivas o contrarias al deber de buena fe procesal y colaboración, entre otros. Por el contrario, la sanción no se aplica si la conducta procesal del proveedor está justificada, por lo cual la norma no vulnera el ejercicio regular del derecho de defensa (art. 18 CN y art. 10 CCCN).” (Código Procesal Civil, Comercial y Tributario, Analizado, Anotado, Concordado y Jurisprudencia, Ley 9.001, Juan Pablo S. Civit- Gustavo A. Colotto, Directores, Pablo E. De Rosas, ASC, pág.582).

         En cuanto al concepto de abuso de las formas procesales, se explica: “Hoy se considera que el tema del “abuso” en su sentido más amplio, incumbe a la Teoría General del Derecho y es aplicable a todas las ramas del ordenamiento jurídico. El hecho que haya sido desarrollada la teoría del “abuso del derecho” desde el ámbito del Derecho Civil, no importa una apropiación de dicho instituto, ni significa que es inaplicable a otras ramas… Tomamos, en primer lugar, la definición según el Diccionario de la Lengua Española en su primera acepción: “Hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o de alguien”. El que abusa traspasa un límite, vulnera derechos de terceros, quebranta otras normas, vapulea el principio de buena fe y en-marca su accionar en un “comportamiento desviado” que se aparta del postulado “afianzar la justicia”–tal como bien señala Loutayf Ra-nea. Se trata entonces de una acción, realización o conducta humana basada en el “servirse de algo” con una finalidad determinada; y ese algo, aquello de lo que se usa y abusa, el “objeto” de ese abuso, puede ser de una amplia variedad. El desvío en el ejercicio de las facultades consagradas en el ordenamiento jurídico y en imperativos que el mismo manda a cumplir, impiden la realización de la justicia, la que solo se alcanza con el cumplimiento adecuado de la ley. Este es el fundamento principal por el cual puede decirse o sostenerse que se trata de un principio general del Derecho, que ha encontrado expresión en distintas normas sustanciales y procesales. No hay derechos absolutos. Los derechos son relativos, en un sentido general, ya que no hay posibilidad de su ejercicio de un modo absoluto a costa de cualquier otro interés; y en un sentido estricto, cuando el límite que tienen está dado por otros derechos invocados por otros sujetos. De esta forma, plantea un supuesto de colisión de derechos en donde el límite es externo, es decir, la mayor o menor extensión de un derecho está en relación directa con lo que se conceda al otro o con lo que el titular del otro derecho esté dispuesto a conceder”. (El abuso en el proceso y con el proceso, por Alfredo Gustavo Quaglia, elDial.com - DC2DA9, publicado el 12/04/2021). Agrega el autor que sigo, con cita de Osvaldo Gozaíni: “A su vez, el abuso puede concretarse en la realización de los demás actos durante el desenvolvimiento del proceso, es decir, parcializado en los diversos momentos del juicio y concretado en las conductas de los sujetos procesales que implican disfuncionalidad o importan agravio a la buena fe, lealtad y probidad procesales; como así mismo, obstaculizan la dilucidación oportuna del conflicto. El abuso de este tipo, “en el proceso”, conlleva la desnaturalización de las herramientas procesales. Osvaldo Gozaini realizó una sistematización de los supuestos específicos de abuso procesal, teniendo en cuenta el momento en que se configu-ra el mismo. Así, en el abuso “con” el proceso, consideró los siguientes supuestos:

. Elección de la vía más dañosa para el adversario. Cuando el orde-namiento procesal le permite al actor seleccionar el tipo de procedimiento y con esto la accionante busca el alargamiento o postergación en su resultado, o el mantenimiento del estado de incertidumbre sobre una situación de conflicto.

. Confundir al oponente por la vía del proceso. Es el caso de las demandas ambiguas, las que provocan un apartamiento de la finalidad legal que cumple el proceso con la intención de causar un desconcierto e inseguridad en el contradictor.

. Reclamo sin fundamento aparente. Se da en aquellas presentaciones que no se motivan circunstanciadamente, o se desarrolla el planteo de recursos técnicamente inaudibles que solo se limitan a cuestionar en términos superficiales y con ligereza el pronunciamiento atacado.

. Cuando se busca con el proceso una finalidad coactiva, lo que habi-tualmente sucede con las peticiones de quiebra, en las ejecuciones hipotecarias, etc., donde la mora y el monto reclamado –mínimo- denota que el proceso es pretendido para socavar el ánimo del deudor.

. Cuando se acude al proceso sin necesidad, y con la finalidad de desgastar energías del demandado y doblegar así su voluntad.

En cuanto al abuso “en” el proceso, Gozaíni destaca las siguientes si-tuaciones que lo pueden configurar:

. Recusación maliciosa. Este constituye un supuesto específico de obs-truccionismo, en la medida que su interposición solamente persiga demorar el desarrollo del proceso. La jurisprudencia ha dicho al res-pecto: “Resulta maliciosa la recusación con causa cuando lleva el propósito de obstruir o dilatar el procedimiento o de crear una situación de lógica incomodidad al juez recusado, mediante un ataque a una ecuanimidad que en principio se presume (…) Cuando la recusación se encuentra desprovista de un mínimo de sustento valedero, y en demostrativa de la desconsideración a la investidura del magistrado, corresponde la aplicación de una multa al demandado”[54].

. Abuso en materia probatoria. La etapa probatoria tiene como fin, a través de la actividad de las partes, la reconstrucción de los hechos tal como realmente sucedieron. Prima en esta etapa el principio de colaboración en la búsqueda de la verdad, fundamentado en los principios de lealtad y de probidad entre las partes. No obstante, esto no siempre se cumple; por ejemplo, en el caso de la negativa a acompañar documentación amparándose en ser confidencial, o también, en la falta de colaboración para la producción de pruebas científicas que requieren de la parte, entre otras situaciones.

. El abuso en materia recursiva, al que ya hemos hecho referencia en el apartado anterior.

. El abuso en las medidas de ejecución, siendo el juicio ejecutivo uno de los campos más fértiles para actuar el abuso. El título ejecutivo, que por ser tal no admite discusión acerca de la causa que lo origina, muchas veces es llevado al proceso aislado de la legalidad general eludiendo, en aras de las necesidades del comercio, institutos básico del derecho como los principios de moralidad, buenas costumbres, licitud de causa, inexistencia de abuso, etc.

. El abuso en las medidas cautelares. Esto acontece cuando el sujeto procesal, al haber sabido o debido saber que carecía de razón suficiente, se excede o abusa en el derecho que la ley le otorga para la concesión de la medida cautelar.

. La conducta procesal incoherente o aplicación de la teoría de los ac-tos propios en el ámbito del proceso. Sostiene López Mesa que, existiendo un deber de actuar con buena fe en el ámbito del proceso, la doctrina de los actos propios es una derivación de dicho principio y su vigencia en el proceso es indiscutible. Así, resulta inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y razones de derecho que contravengan sus propios actos, asumiendo una actitud que lo venga a colocar en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante. Esta doctrina, implicará entonces en el ámbito procesal, una valla o límite para que, cualquiera de los intervinientes en la controversia adopte actitudes que contravengan o contradigan sus procederes anteriores, emparentándose con el principio procesal de preclusión. Es decir, llevado a cabo determinado acto –procesal o no-, su sentido y finalidad queda en principio irrevocable-mente fijado y los posteriores –procesales-, no podrían contravenirlo.”

         Ahora bien, en la sentencia de grado se impuso la multa procesal en virtud de considerar “la actitud procesal del demandado, consistente en reafirmar que su proceder extrajudicial fue correcto, la falta de voluntad conciliatoria y el derrotero judicial en el ámbito local que ha provocado la falta de información concretamente”, y, si cotejamos los argumentos, prácticamente coinciden con los expuestos al justificar la procedencia del daño punitivo.

         En efecto, la magistrada admitió el daño punitivo, considerando que: “la conducta reprochable a la demandada, fue reiterativa. En el año 2.016 no informó debidamente, no autorizó y cubrió luego de un despacho cautelar. El proceso finalizó por conciliación. En el año 2.019, sucedió lo mismo con la diferencia que el proceso de amparo culminó con sentencia favorable al afiliado. Frente a una segunda solicitud, pudo haber ajustado su proceder, al menos informando debidamente al afiliado. La ignorancia del derecho resulta inexcusable, el principio de buena fe también y el abuso de la posición dominante se vislumbra en el caso (art. 7, 8 y 9 del CCCN). Sumado a ello, la accionada no evidenció voluntad conciliatoria en el transcurso de este proceso, tampoco en el proceso de amparo nro. 44771/2019 que tramitó en sede federal…Entiendo que la gravedad del proceder de la demandada radica en la falta de respuesta negativa oportuna y en el agravamiento de una situación de base compleja, todo ello en desmedro del derecho de la accionante a recibir un trato digno e información adecuada.”

         Según lo explicado, entiendo que la contestación de demanda, no evidencia un ejercicio abusivo, y que en la sentencia bajo análisis no se encuentra justificada la imposición de la multa prevista en el art. 208 del CPCCYT sino la reiteración de la base argumentativa que lleva a imponer sanción por daño punitivo, con lo cual, la conducta extrajudicial que se ilustra para aplicarla es anterior a la contestación de demanda y la actitud posterior no conciliatoria de la demandada está relacionada con la discusión de la extensión de las consecuencias dañosas,  sin perjuicio, es cierto, de insistir en que había cumplido con el PMO.

         La doctrina ha explicado que: “Esta sanción no cabe ser confundida con la responsabilidad civil porque no tiene en cuenta los presupuestos que generan la obligación de reparar, fundamentalmente, el daño efectivamente sufrido por el consumidor, ni tampoco guarda equivalencia con él. Para fijar la sanción y su graduación, el juez debe tener como pautas solamente la conducta o inconducta procesal desplegada por la demandada, con independencia del daño efectivamente sufrido...tampoco cabe confundir esta multa con los daños punitivos previstos en la ley 24.240. estos mal llamados “daños” no reparan el perjuicio efectivamente sufrido sino que su función es punir la gravedad del acto ilícito en sí mismo. Su finalidad es punitiva y preventiva. La sanción pecuniaria disuasiva mira la conducta desplegada por la proveedora antes del juicio, en cambio, el art. 208en comentario sanciona la conducta desplegada durante el proceso judicial.” (Código Procesal Civil y Comercial, ob. cit., pág. 583).

         Agrego a lo explicado, que, en el caso, la demandada básicamente, ejerció el derecho de defensa y con ello intentó proteger su derecho de propiedad, ambos constitucionalmente garantizados (arts. 17 y 18 CN), tanto, como el derecho que los accionantes que fuera reconocido (arts. 17 y 42 CN), por lo que, no advierto una conducta procesal abusiva, vg. tuvo razones valederas para plantear la excepción de incompetencia (ver entre otras causas “Barbato, Juan Carlos C/ Obra Social Del Personal Marítimo S/Amparo, CNT 012175/2020/CS00121/12/2023, Fallos: 346:1545) y la forma de litigar, insistiendo en el cumplimiento del PMO, es una conducta extrajudicial anterior a este proceso, ha sido valorada e incluida como fundamento de la sanción por daño punitivo y como explica la doctrina citada no puede confundirse.

         Se acepta el agravio.

         Propongo admitir parcialmente el recurso.

         Así voto.

         Los Sres. Jueces Dres. Sebastián Márquez Lamená y Gustavo Alejandro Colotto, adhieren, al voto que antecede.

         Sobre la segunda cuestión la Dra. Claudia Ambrosini dijo:

         Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas del siguiente modo: a) en el orden causado por lo que se admite el recurso (multa, art. 208 CPCCYT): $500.000; b) costas a OSPACA que resulta vencida (Total: $19.602.700), (arts. 35, 36 inc. I) y 204 inc.II) CPCCyT).

         Así voto.

         Los Sres. Jueces Dres. Sebastián Márquez Lamená y Gustavo Colotto adhieren, al voto que antecede.

         Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

         SENTENCIA:

         Mendoza, 26 de agosto de 2024.

         Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

         RESUELVE:

         I.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por OSPACA, en consecuencia, la sentencia de primera instancia queda redactada del siguiente modo: “RESUELVO: I. Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por FRANCO EZEQUIEL QUIROGA GONZALEZ, RAUL ALBERTO QUIROGA y DORA ELBA GONZÁLEZ, contra Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino (O.S.P.A.C.A.), por la suma pesos DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS ($19.602.700) conforme lo considerado precedentemente, con más los intereses dispuestos. II. Rechazar la demanda por la suma de pesos CIENTO DIECINUEVE MIL CINCUENTA Y TRES ($119.053) reclamada por incapacidad por parte de la Sra. Dora Elba González, por los motivos expuestos precedentemente, más la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500.000) por rechazo de la aplicación de multa solicitada por la parte actora (art.208 CPCCYT). III. Imponer las costas a la demandada vencida por lo que se admite y en su orden por lo que se rechaza. IV. Regular los honorarios profesionales por lo que se admite la demanda a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA, JORGE JUAN CALOIRO, EMILIO VÁZQUEZ VIERA y RODOLFO BARON en las sumas de $ 2.744.378; $784.108 y $2.469.940 respectivamente sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 4, 31 conc. Ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT).V. Regular los honorarios del Dr. RODOLFO BARÓN, a cargo de la demandada citante, por la suma de $2.352.324 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 4, conc. ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT). VI. Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA, JORGE JUAN CALOIRO y EMILIO VÁZQUEZ VIERA en las sumas de $75.091,12; $28.847,86 y $185.715,90 respectivamente sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 3, 4, 14, de la ley 9131; art. 33 inc. III CPCCYT).VII. Regular los honorarios a la perito psicóloga Lic. García Arias Natalia en la suma de $784.108 por lo que se admite, y en la suma de $24.762 por lo que se rechaza, sin perjuicio del IVA, aportes y complementarios que correspondan (art. 184 del CPCCyT). VIII. Regular los honorarios profesionales diferidos a fs. 208/9 PDF, por el rechazo del recurso de reposición, a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA en la suma en la suma de $327.565 y EMILIO VAZQUEZ VIERA por la suma de $470.464,80 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 14 en conc. art. 31 de la ley 9131). IX. Regular los honorarios profesionales diferidos a fs.  224/6 PDF, por el rechazo de la excepción de incompetencia, a los Dres. MARCOS GONZALEZ LANDA en la suma en la suma de $470.464,80 y EMILIO VAZQUEZ VIERA por la suma de $327.565 sin perjuicio del IVA y honorarios complementarios que correspondan (arts. 14 en conc. art. 31 de la ley 9131).”

         II.- Imponer las costas a la parte recurrente parcialmente vencida y en el orden causado por el recurso que se admite.

         III.- Regular los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en el recurso de apelación que prospera en las siguientes sumas (base: $500.000): Dr. Emilio Vázquez Viera: Pesos Sesenta y Cnco Mil ($65.000); Dr. Marcos González Landa: Pesos Treinta y Cinco Mil ($35.000) y Jorge Juan Caloiro: Pesos Diez Mil Quinientos ($10.500), sin perjuicio de complementarios e IVA si correspondiere (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 ley 9.131, art. 33 inc. III) CPCCYT).

         IV.- Regular los honorarios profesionales de los abogados intervinientes en el recurso de apelación que se desestima en las siguientes sumas (base: $19. 602.700): Dr. Emilio Vázquez Viera: Pesos Un Millón Setenta Mil Trescientos Siete con 42/100 ($1.070.307,42); Dr. Marcos González Landa: Pesos Trescientos Cincuenta y Dos Mil Ochocientos Cuarenta y ocho con 60/100 ($352.848,60) y Jorge Juan Caloiro: Pesos Un Millón Ciento Setenta y Seis Mil Ciento Sesenta y Dos ($1.176.162), sin perjuicio de complementarios e IVA si correspondiere (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 ley 9.131, art. 33 inc. III) CPCCYT), sin perjuicio de complementarios e IVA si correspondiere (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 ley 9.131, art. 33 inc. III) CPCCYT).

         Notifíquese y bajen.