foja: 137

CUIJ: 13-05348864-6()

MORENO LAURA ELIZABETH C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105520419*

En Mendoza, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05348864-6, caratulada: “MORENO LAURA ELIZABETH C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ APA”

Conforme lo decretado a fs. 136 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Omar A. PALERMO; segundo: Dr. José V. VALERIO; tercero: Dr. Mario D. ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 22/29 vta. la señora Laura Elizabeth Moreno, con patrocinio, interpone acción procesal administrativa en contra de la Municipalidad del Departamento de Guaymallén, con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto 741/2020, que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto en contra del Decreto 199/2020 que dejó sin efecto su designación como empleada municipal. Invoca que el H. Concejo Deliberante con su silencio ha incurrido en denegación tácita.

A fs. 42 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado de la demanda al Sr. Intendente de la Municipalidad de Guaymallén, y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 52/60 vta. contesta demanda la Municipalidad, solicitando el rechazo de la acción.

A fs. 64/66 vta. se hace parte Fiscalía de Estado y contesta en expectativa.

A fs. 69 la actora responde el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, a fs. 119 se llaman autos para alegar, agregándose los alegatos de la parte actora conforme cargo número 6308056/2022 (fs. 121) y los de la parte demandada conforme cargo número 6342977/2022 (fs. 123) y los de la Fiscalía de Estado conforme cargo número 6408935/2022 (fs. 125).

Se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal según cargo número 6471945/2022 (fs. 127).

A fs. 128 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

A fs. 132 se deja sin efecto el llamamiento y se dispone una medida para mejor proveer.

Recepcionado el informe municipal en soporte digital, a fs. 135 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

La Sra. Laura Elizabeth Moreno acciona por denegatoria tácita en razón del silencio del H.Concejo Deliberante de la Municipalidad de Guaymallén. Solicita que este Tribunal anule el Decreto 741 de fecha 20/02/2020 y el Decreto 199 de fecha 17/01/2020, dictados por el Intendente de la Municipalidad de Guaymallén, mediante los cuales dispuso dejar sin efecto la designación en el cargo de Clase 63 “Coordinador de Programas Organizaciones de la Sociedad Civil”, contenida en el Decreto 1934 de fecha 10/08/2012. Asimismo, pretende la reinstalación en su cargo y el pago de su sueldo por jornada completa, desde el momento en que fue notificada de la mencionada Resolución hasta el momento en que se le abone lo correspondiente a su cargo, con más intereses legales que permitan mantener el crédito laboral indemne.

Refiere que comenzó a prestar servicios como agente de la Municipalidad de Guaymallén el 01/03/2010, llegando a revestir en un cargo clase 63.

Explica que en el año 2014 fue víctima de violencia de género por parte de un funcionario municipal y que el municipio intentó desplazarla de su cargo. Agrega que esa situación motivó la presentación de una acción de amparo ante el Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas Nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial (autos N° 253.290, “Moreno Laura Elizabeth C/ Municipalidad de Guaymallén P/ Acción de Amparo”) que ordenó la reinstalación de la agente en su cargo, sentencia aún vigente.

Refiere que en el año 2016 y como consecuencia del reagravamiento de una enfermedad crónica –cuyo diagnóstico es Miastenia Gravis Generalizada de la marcha y la movilidad– solicitó reducción horaria, adjuntando certificado de discapacidad (actualmente vigente) y dando por descontado que ese pedido no implicaba una reducción de sus ingresos.

Expresa que en enero del año 2017 solicitó la constitución de la Junta Médica ante la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, a fin de determinar la viabilidad y reducción horaria peticionada; que dicha Junta se constituyó en el mes de julio de ese año y que dictaminó que la actividad laboral óptima para que la actora continuara desempeñándose implicaba una carga horaria del 75% de la jornada laboral vigente a la fecha.

Señala que desde el mes de septiembre del año 2017 hizo uso de licencia por enfermedad.

Que el 4/04/2018 se la notificó que se encontraba vencido el plazo de seis meses de licencia paga por enfermedad y que al no presentar el alta médica se procedería a la suspensión de haberes a partir del 1/03/2018. Que se dejó constancia también en la notificación que se haría reserva del cargo de planta permanente por un año. En consecuencia, se dictó el Decreto 1171/18.

Por otro lado, refiere que inició un trámite para acceder al beneficio de retiro transitorio, pero que le fue denegado por no reunir el porcentaje de incapacidad laboral requerido por la ley.

Precisa que el 24/05/2018 la demandada dictó el Decreto 1541 que dejó sin efecto el Decreto 1171/18 (acto que establecía la suspensión de haberes y reserva de cargo de la actora) y ordenó la reducción horaria al 25% para la accionante, a partir del 19/04/2018, y el cumplimiento de tareas administrativas.

Aclara que esta decisión fue recurrida en sede administrativa por habersele reducido su sueldo, además del horario. Que incluso logró su suspensión por sentencia de este Tribunal en CUIJ 13-04785207-7 “Moreno Laura Elizabeth c/ Municipalidad de Guaymallén s/ Suspensión de Ejecución”.

Asimismo, refiere que entre los años 2016 y 2017 fue víctima de diversos actos persecutorios y de acoso laboral, especialmente por su superior, la Asistente Social Silvia Donati (Directora de Desarrollo Social de la Municipalidad de Guaymallén), siendo esa violencia de tipo simbólica no solo respecto a su condición de mujer y por su ideología política, sino también por su calidad de persona con discapacidad. En ese sentido, señala que en tal período no se le dieron tareas acordes a su condición de salud y que sus solicitudes verbales eran respondidas por parte de Javier Tolin (Director de Administración y Recursos Humanos) y de Nicolás Perejamo (Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Guaymallén), indicando que presentara la renuncia a la Municipalidad.

Describe que, por el contrario, se le asignaron tareas y espacios físicos laborales perjudiciales para su salud. Según su relato, así ocurrió, por ejemplo, cuando la autoridad le asignó como lugar de trabajo el garaje de una casa ubicado en calle España N° 3505 del distrito Villa Nueva, sin acondicionamiento correspondiente para utilizarlo como oficina tanto en la estación invernal como en verano; y con pocas tareas que no estaban relacionadas con su formación profesional y sus condiciones de salud, como trasladar rollos de nylon de 40 kg y cortarlos en un galpón ubicado en calles Gomensoro y Allayme del distrito San José, sitio contaminado por roedores y basura, con temperaturas mayores a 30 grados durante el verano del año 2016. También cuando fue trasladada al subsuelo del edificio ubicado en calle Godoy Cruz N° 1227 del distrito San José, contaminado e inundado por aguas de cloacas, sin ventilación natural ni artificial. Asimismo, cuando se la hizo trabajar en un patio abierto de la zona trasera de las instalaciones del edificio nombrado anteriormente en todo el periodo otoño-invierno del año 2017, sin tener en cuenta las consecuencias posteriores sobre su estado de salud, por las que luego contrajo infecciones de las cuales no pudo mejorar, llegando al grado más severo de la Miastenia Gravis generalizada.

Apunta que existió tácitamente una prohibición de cumplir con la mayoría de los alcances de su título universitario, con el fin de generar aislamiento de su persona con el resto del personal municipal de la Dirección; como así también con los usuarios y usuarias que asisten a ese lugar.

Puntualmente, expresa que la autoridad le aclaró que no debía realizar atención al público en general por su condición de militante social y política, y que le negó sistemáticamente la entrega de turno con la Junta evaluadora de Discapacidad de la Dirección de Desarrollo Social; y que, incluso, se le limitó la adquisición de medicamentos y tratamientos necesarios para tratar su enfermedad, por lo cual debió acudir a la Dirección Provincial de Discapacidad para adquirir un turno, la evaluación y el Certificado Único de Discapacidad.

Aduce que por el hostigamiento constante requirió medicación y licencias psiquiátricas, lo que obra en su legajo de Coni –Junta Médica, Ministerio de Salud del Gobierno de Mendoza–; y que se le suspendieron haberes con base en tales licencias y también en las licencias médicas a causa de la cirugía de extracción de Timo (llamada Timectomía) que debió realizarse para paliar la Miastenia Gravis generalizada, sin analizar que se trataba de beneficios legales consecuentes con las medidas de vulneración de sus derechos.

Señala que en ese marco se le redujo ilegal e ilegítimamente un 15% de su salario, sin notificación previa, a causa de la reducción de jornada laboral emitida por la Comisión Evaluadora de Médicos de la Subsecretaría de Trabajo de la Nación.

Agrega que existió un hostigamiento a su persona con llamadas telefónicas, toma de medidas para el personal de la Dirección que se relacionaba con ella, y una prohibición de acercamiento a los pasillos y las oficinas de la Dirección de Desarrollo Social.

Asimismo, expresa que durante el año 2019 le impusieron cuatro sanciones disciplinarias con descuento de haberes, sin notificación, y por un periodo de cuatro meses –agosto, septiembre, octubre y noviembre–, con base en supuestas inasistencias injustificadas. Explica que por ello debió iniciar una pieza administrativa, solicitando a la Dirección de Salud de la comuna que elevase informe de sus certificados médicos por cirugía quirúrgica con posterior internación en terapia intensiva en el Hospital “El Carmen”.

Finalmente, afirma que en ese marco de hostigamiento la Municipalidad violó dos sentencias judiciales y ordenó echarla de su trabajo por Decreto 199/2020. Que en su contra interpuso recurso de revocatoria, el cual fue rechazado por el Decreto 741/2020 el cual se impugnó también, por vía de apelación ante el H.Concejo Deliberante de la Municipalidad de Guaymallén, sin que a la fecha obtuviera respuesta.

Invoca la transgresión a disposiciones constitucionales (arts. 14 bis, 17, 19, 28, 37 y 75 inc. 22, CN), convencionales (CADH y PIDESC), legales (ley 23.592) y a la interpretación de organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Observación General Nº 18 del Comité DESC, sobre el derecho a trabajar). Transcribe algunos apartados del fallo de la Corte Interamericana de Justicia en el caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”. Refiere que los actos dictados por el municipio, Decretos 199/2020 y 741/2020, contienen vicios que los tornan inexistentes o, en su caso, nulos (arts. 32 a 52, ley 9003), por haberse arrogado el Intendente Municipal competencia judicial al contradecir abiertamente dos sentencias judiciales: un Amparo que obligaba a la Municipalidad a sostener a la accionante en su cargo, no solo en el cargo jerárquico que ostentaba sino por el hecho de que mantenía una relación previa con el municipio; y un pronunciamiento de esta Suprema Corte que ordenaba el pago íntegro de su salario recortado unilateralmente por su discapacidad.

Arguye que se ha producido una seria violación al principio de estabilidad del acto administrativo, ya que existía un nombramiento previo de la agente que no puede ser desconocido por la Administración.

Aduce que el acto atacado carece de motivación, conforme al art. 68 inc. b) de la Ley 9003.

Agrega que en sus considerandos, el decreto original no hace mención a las dos sentencias: que la primera ordenó a la municipalidad conservar en su lugar de trabajo a la accionante, y respecto a la sentencia de esta Corte, la misma se vuelve impracticable si la Sra. Moreno es desafectada de su puesto de trabajo. Que este Tribunal rechazó un pedido de caducidad de la medida considerando que el Concejo Deliberante todavía tiene en trámite el expediente de la Sra. Moreno. Que nada dice al respecto el Decreto 741/2020.

Cita además, al art. 1 de la Ley 9003, sobre la tutela administrativa efectiva, su condición de vulnerabilidad y al art. 1 de la Ley 23592 que pena actos discriminatorios.

Asegura que la demandada ha afectado su derecho de defensa y el debido proceso por violación al art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Denuncia que resulta completamente falso que se haya eliminado el cargo que detentó durante siete años. Que la demandada no dió cumplimiento con el art. 38 de la ley 5892 que legisla sobre el cierre de unidades o la cancelación de funciones dentro del municipio.

Así, sostiene que es una trabajadora municipal y queda encuadrada como empleada con prestación de servicio en las unidades sometidas a cierre, tiene un cargo anterior a su designación funcional y posee estabilidad pues hace una década que trabaja para el municipio y por su tipo de tareas y cumplimiento de horarios y funciones debe ser considerada como estable.

B) Posición de la parte demandada.

El representante de la Municipalidad de Guaymallén formula negativas genéricas y específicas de las circunstancias invocadas por la accionante.

Sostiene que la Administración no ha avanzado sobre dos fallos judiciales como intenta convencer la actora, pues esas resoluciones no tienen que ver con el objeto del acto administrativo, el Decreto 199/20.

Indica que la primera resolución deviene por un amparo a raíz de un episodio de violencia de género por parte de un funcionario municipal en el año 2014; y que el segundo caso citado se refirió a la reducción horaria que debe tener la actora “confome a su incapacidad”.

Manifiesta que no ha existido violación al debido proceso ni vulneración alguna a los derechos de la actora. Que la raíz de la situación fáctico jurídica resulta de una modificación del organigrama de la Dirección de Desarrollo Social de la comuna que dejó sin efecto la designación de la actora.

Alega que el marco normativo más cercano a la situación de autos, es la ley 5892 y el decreto-ley 560/73 y no los asientos jurídicos invocados por la accionante, tratados internacionales abstractos o generales que no hacen a la situación concreta del acto administrativo ni plasman la existencia de vicio alguno o derecho vulnerado.

Con relación al acto administrativo de desvinculación, entiende que se encuentra debidamente motivado. Que la conducta de su mandante se ha desarrollado dentro de las facultades de dirección y discreción que posee el Intendente, de conformidad con la Ley Orgánica de Municipalidades 1079 y la Ley Escalafón Municipal 5892, que determina que la actora se encuentra fuera de escala.

Agrega que el Estatuto Escalafón Municipal, establece en forma expresa el agrupamiento de cada uno de los trabajadores, y que la actora está fuera de escala.

Menciona que el art. 5 de la Constitución Nacional dispone que cada provincia debe establecer su régimen municipal y que luego el art. 123 hace referencia a la autonomía municipal.

También cita el art. 200 inc. 2 y el art. 209 de la Constitución de la Provincia para destacar las facultades de los municipios de designar a su propio personal y que el control de este Tribunal debe limitarse a control de constitucionalidad, que no ha sido incumplido por su parte.

Por último, alude a las facultades sobre designación de personal que establece el art. 105 inc. 7 de la Ley 1079.

Con relación a la motivación del acto administrativo Decreto n° 199/20, expresa que surge de las actuaciones administrativas N° 839-DA-2020 que la verdadera motivación fue la modificación del organigrama, por la que se suprimió la Coordinación que ostentaba la actora.

Destaca que de acuerdo con el informe del estado de revista de fs. 12 -emitido por pedido expreso de la Dirección de Asuntos Legales a los fines de dictaminar-, surge que la actora tuvo varias fluctuaciones en su cargo, ostentando a la fecha de su desvinculación el cargo Clase 88, Agrupamiento 1, tramo 4, subtramo 06 “Coordinadora de Programa de Organización de la Sociedad Civil” (Decreto 1934-12). Que dicho cargo está fuera de la escala que regula la Ley 5892.

Aclara que la Ordenanza 8216/16 modificó la nomenclatura del cargo clase 88, pasando al Régimen Salarial 18, Agrupamiento 1, tramo 5, subtramo 01 “Coordinador de Programas Especiales” Clase 63. Que igualmente, es un cargo fuera del Escalafón Municipal, ya que el Régimen Salarial 18 y los Agrupamientos que lo componen, se refieren a las autoridades superiores que componen el Departamento Ejecutivo, de la misma forma que fue el cargo emitido por Decreto 1934/12.

Subraya que la Sra. Moreno tenía una designación eventual, expresamente consentida por ella y no sujeta a revisión alguna. Que nunca cuestionó tal designación ni realizó reserva de cargo, sino que en todo momento hubo consentimiento expreso de la actora, de las etapas que la fueron llevando a obtener el cargo que ostentaba (personal asesor, no de planta, temporario).

Expresa que el cargo investido a la actora por el Decreto 1932/12 como asesor del departamento ejecutivo, esta fuera del régimen de la planta permanente y fuera del escalafón municipal. Que en definitiva, se aplica a la accionante el art. 16 del Decreto-Ley 560/73 (no es beneficiaria de los derechos a la estabilidad y a la carrera, ni se le abona incremento por el factor grado).

Asimismo, expresa que no ha habido persecución política alguna, sino un gobierno que practica modificaciones dentro del marco de la legalidad. Que no se vulneró derecho alguno de la actora, sino un ejercicio de facultades constitucionales arrogadas a la Municipalidad. Es decir, el Decreto 199/20 se ajusta a principios y normas del derecho administrativo.

Respecto de la motivación del acto administrativo, expresa que se han dado las razones fácticas y jurídicas en función de las cuales se ha obrado, es decir, el dictámen legal de fs. 33/35 que ilustra y confiere legalidad al acto.

Que en razón del cambio de organigrama y del cargo que ostentaba la actora, sus planteos son improcedentes.

En otro capítulo niega que haya existido discriminación por razones políticas. Además señala que no existe claridad en la denuncia, si la discriminación es política o por género, lo que dificulta el ejercicio de su derecho de defensa.

Que la denuncia de discriminación política es abstracta, sin ninguna prueba contundente que la afirme. Aduce que son solo expresiones y/o dichos de la actora sin constancia documental alguna. Que no fue pasible de suspensiones o apercibimientos o presupuesto alguno que acredite que su parte actuó en forma discriminatoria.

C) Posición de la Fiscalía de Estado.

La Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado contesta en expectativa, con el propósito de no dejar indefensos los intereses que el art. 177 de la Constitución de la Provincia confía a su parte.

D) Dictamen de la Procuración General.

Entiende que, si bien el municipio tiene facultades de dirección y puede disponer en ejercicio de ellas, la supresión de un cargo o de un Programa, así como la baja del personal eventual que no tiene estabilidad, en el caso concreto, la decisión del Municipio luce arbitraria, toda vez que en el análisis efectuado no se tuvo en cuenta la situación de la Sra. Moreno como sujeto de tutela preferente, dada su condición de discapacitada, ni que se encontraba vigente una medida cautelar que impedía el descuento de haberes a la actora.

Concluye que, en virtud del principio de razonabilidad, corresponde hacer lugar a la pretensión de nulidad del acto administrativo.

Expresa que este Tribunal deberá evaluar la pretensión de pago de salarios caídos y reincorporación, teniendo en cuenta los antecedentes que menciona.

II. PRUEBA RENDIDA.

1. Instrumental.

- Copia simple del Decreto 199/2020 y su cédula de notificación; del Recurso de Revocatoria interpuesto en su contra el 07/02/2020; del Decreto 741/2020 que resuelve el recurso, con su correspondiente cédula de notificación y del Recurso de Apelación en contra de este último elevado al Concejo Deliberante (fs. 1/21).

- Expediente 839-DA-2020-60204 caratulado “Dirección de Administración y Recursos Humanos s/ Dictamen Coordinaciones”, en soporte digital conforme cargo número 4562500/2020 (fs. 40).

- Expediente N° 253.290 caratulado “Moreno Laura Elizabeth c/ Municipalidad de Guaymallén P/ Acción de Amparo” originario del Segundo Juzgado de Gestión Asociada en lo Civil, registrado en el Tribunal como A.E.V. N° 100.364, según constancia de fs. 78.

- Trayectoria laboral de la Sra. Moreno, conforme cargo n° 5653446/2021 (fs. 85) y agregada a fs. 87/92.

- Informe producido en cumplimiento de la medida para mejor proveer: Expresa que la Sra. Moreno cumple funciones inherentes a su profesión como “Técnica en minoridad y familia” en el Espacio Multidisciplinario de Atención a la Niñez (EMAN), dependiente de la Dirección de Educación y Deportes. Agrega detalle del historial de la actora en diversas dependencias de la Municipalidad con respecto a su situación de revista, fechas de las asignaciones, dependencias donde trabajaba y resoluciones de nombramiento. Copia de Decreto 1572/21 que designa como personal eventual a la actora en cargo de Categoría “E” (cargo 8475212/2024, fs. 134).

III.- ANTECEDENTES.

De las pruebas aportadas por las partes surgen las siguientes circunstancias relevantes:

* Laura Elizabeth Moreno ingresó a la Municipalidad de Guaymallén como “Personal Eventual”, categoría A, a partir del dictado del Decreto 819 de fecha 14/04/2008, produciéndose la baja de dicha designación mediante Decreto 1396 de fecha 27/06/2008.

* Moreno reingresó a la Municipalidad también bajo modalidad “eventual” en clase A, conforme Decreto 1372 de fecha 15/06/2010.

* Por Decreto 1934 se la designó a partir del día 01/07/2012 en la Clase 88, Agrupamiento 1 - Tramo 4 - Subtramo 06 - “Coordinadora de programas de organizaciones de la Sociedad Civil”. Esa designación fue dejada sin efecto a partir del día 01/02/2014 por Decreto 306 de fecha 30/01/2014.

* Por Decreto 358 de fecha 05/02/2014 se la designó en forma eventual en el cargo “H”. Esa designación fue dejada sin efecto por Decreto 1630 de fecha 15/07/2014, y se la restituye a la Clase 88, Agrupamiento 1 - Tramo 4 - Subtramo 06 - “Coordinadora de Programas de Organizaciones de la Sociedad Civil”.

* Mediante sentencia del 09/10/2014, el Segundo Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil ordenó su reinstalación en el cargo eventual aludido (causa N° 253.290, “Moreno Laura Elizabeth C/ Municipalidad de Guaymallén P/ Acción de Amparo”), luego de tener por acreditada la violencia laboral que padeció de parte de la autoridad municipal.

* La Ordenanza n° 8216/2016 modificó la nomenclatura de su último cargo a Régimen Salarial 18, Agrupamiento 1 - Tramo 5 - Subtramo 1 - “Coordinador de Programas Especiales”, Clase 63.

* Por Decreto n°1171/2018 se dispuso la suspensión de haberes y la reserva de empleo del cargo 63 de la accionante por el término de un año, a partir del 01/03/2018.

* Por Decreto n°1541 de fecha 24/05/2018 se dejó sin efecto a partir del 19/04/2018 lo dispuesto por el Decreto n°1171/2018 y se redujo su jornada laboral en un 25%, cumpliendo tareas administrativas de lunes a viernes de 14:00 a 18:30 horas, de conformidad con la patología que padece. Con base en tal medida la autoridad municipal redujo el salario de la actora, lo que motivó un pedido de suspensión de efectos ante esta Sala Segunda, que fue resuelto favorablemente (autos CUIJ N° 13-047785207-7, caratulados “Moreno Laura Elizabeth C/ Municipalidad de Guaymallén P/ Suspensión de Ejecución”).

* Por Decreto n° 199 de fecha 17/01/2020 el Intendente Municipal dejó sin efecto (a partir de su notificación) la designación de la accionante en el cargo de “Coordinadora de Programas de Organizaciones de la Sociedad Civil” dispuesta por Decreto n°1934/2012, sobre la base de la ausencia de necesidad de mantener el cargo detentado por la actora, en las facultades que le otorga la Ley n°1079 al Departamento Ejecutivo para organizar administrativamente las dependencias que integran el organigrama municipal y en la falta de estabilidad de la accionante.

* Por Decreto n°741 de fecha 20/02/2020 el Sr. Intendente rechazó sustancialmente el recurso de revocatoria articulado en contra del Decreto n° 199/2020.

* La Sra. Moreno interpuso recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante.

Al no pronunciarse el órgano colegiado, solicitó ante esta sede la suspensión de la ejecución de los efectos de los decretos mencionados, originándose CUIJ 13-05348917-0 “Moreno Laura Elizabeth c/ Municipalidad de Guaymallén P/ Suspensión de Ejecución”.

En cumplimiento de la orden emitida por este Tribunal, el Sr. Intendente emitió el Decreto 1572 por el que designó a la actora como Personal Eventual, a partir del 1 de julio de 2021, en un cargo Categoría “E”, para cumplir funciones en la Dirección de Educación y Deportes con tareas acordes a su formación profesional. Concretamente, desarrolla sus funciones en el Espacio Multidisciplinario de Atención a la Niñez (EMAN), dependiente de la Dirección de Deportes.

IV.- LEGISLACIÓN APLICABLE.

Estimo aplicables al presente caso en estudio las siguientes normas:

Nacionales:

Constitución Nacional.

Ley 22431 (B.O. 20/03/1981) conocida como Ley de Sistema de Protección Integral de las Personas con Discapacidad , y su par local Ley 5041 (B.O. 5/11/1985), en especial el art. 13.

Ley 24632 (B.O. 9/04/1996) que aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - “Convención de Belem do Pará”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el 9-6-1994.

Ley 26171 (B.O. 11/12/2006) que aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 6-10-1999.

Ley 26378 (B.O. 9/06/2008) que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, los que fueron aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13/12/2006.

Ley 26485 (B.O. 14/04/2009) de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Ley 27044 (B.O. 22/12/2014), que otorga jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la C.N. a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Provinciales:

Constitución Provincial.

Ley 1079 (B.O. 23/01/1934) Orgánica de Municipalidades.

Ley 5041 (B.O. 5/11/1985) que establece el Régimen de Protección de las Personas Discapacitadas.

Ordenanzas:

- La Ordenanza 3065/1990 creó en el ámbito del Departamento Ejecutivo Municipal la “Asesoría de la Mujer”, en dependencia directa del Intendente, con el fin específico de “constituirse en un ámbito de apoyo para la mujer del Departamento, en lo referente a dificultades jurídico-afectivas”. La Ordenanza 8194/2016 la derogó “por un error de tipeo” e “involuntariamente”, según surge de la Ordenanza 8286/2016 que restableció su vigencia (confr. art. 1).

- La Ordenanza 7428/2008 creó en el municipio el área de “Asistencia y Contención del Maltrato”, dependiente del “Departamento Mujer”, con el objetivo primordial de “asistir –en sus distintas formas– a la personas victimas del maltrato, tanto físico como psicológico” (confr. Art. 1).

- La Ordenanza 8209/2016 creó en el Departamento de Guaymallén el “Programa Municipal de Protección y Promoción Integral de derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, cuya autoridad de aplicación es la Dirección de Desarrollo Social (confr. art. 1). Dispuso que a los fines de la ordenanza “se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad. Integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal” (confr. art. 2). Asimismo, estableció como deberes de la Municipalidad la creación y puesta en marcha de una “Casa Refugio de la Mujer” (confr. art. 4 inc. a) que deberá contar con un equipo de profesionales para cumplir sus objetivos (confr. art. 7); de “un sistema de protección de derechos a la alimentación, salud, educación, identidad e inserción laboral a través de la elaboración de protocolos de actuación interinstitucionales” (confr. art. 4 inc. b); de un informe anual sobre la evolución de la problemática (confr. art. 4 inc. c); y de una línea de subsidios para atender las necesidades de las víctimas (confr. arts. 4 inc. d, 10 y siguientes).

- La Ordenanza 8232/2016 estableció como causal de inhabilidad de acceso a cargos públicos en la órbita de la Municipalidad de Guaymallén el contar “con sentencia firme por causa de violencia de género” (confr. art. 1). Entre sus considerandos, se razonó sobre la urgencia en atender al flagelo de la violencia de género, y se tuvo en cuenta que las disposiciones de la ley 26485 que regula la temática tipificando distintos modos de violencia “incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre determinada trabajadores con el fin de lograr su exclusión laboral (sic)”.

- La Ordenanza 8243/2016 ordenó brindar “asistencia y protección integral a través del protocolo de acción, para casos de empleadas municipales que sufran violencia de género de cualquier tipo”, entendiendo entre estos a la violencia física, psicológica y/o sexual (confr. art. 1). Entre sus considerandos se advierte que la autoridad tuvo en cuenta que “en la actualidad, las trabajadoras que padecen violencia de género deben recurrir a vías alternativas para justificar el ausentismo laboral. La falta de previsión normativa respecto de licencias por violencia de género implica un vacío y es responsabilidad del estado permitir visualizar esta problemática social sin disfrazarla y de garantizar la estabilidad laboral”. Expresamente dispuso que la ordenanza “tiene alcance a todas las empleadas de la Municipalidad de Guaymallén” (confr. art. 2). Para llevar a cabo tales tareas creó la “Comisión de Asistencia Integral a Víctimas de Violencia de Género” como órgano competente (confr. arts. 3, 4 y 5) y reguló un procedimiento a tal efecto (confr. art. 7). Asimismo, dispuso que “el Departamento Ejecutivo no podrá despedir ni alterar en ninguno de sus aspectos las condiciones laborales de la trabajadora municipal protegida por ésta Ordenanza y la Ley No 26.485” (confr. art. 8).

- La Ordenanza 8250/2016 dispuso emplear lenguaje no sexista en todos los proyectos de ordenanza del Honorable Concejo Deliberante de Guaymallén (confr. art. 1), en todos los comunicados de prensa, o noticias relacionadas al departamento (confr. art. 2) y en todos los soportes (escrito, digital o verbal) a la hora de comunicar noticias u ordenanzas que brinden información del municipio (confr. art. 3).

- La Ordenanza 8257/2016 aprobó la creación de la “Comisión de Género” con carácter permanente en el ámbito del H. Concejo Deliberante (confr. art. 1), con el objetivo de “velar por la igualdad de trato y derechos entre personas sin importar sexo y por la protección integral de la mujer, según lo establecido en la Constitución Nacional Artículo 75o incisos 19) y 23). La Constitución de la Provincia de Mendoza Artículo 200, inciso 6) y Artículo 202, inciso 1) siguientes y concordantes. Ley Nacional No 26.485 y Ley Orgánica de Municipalidades N° 1.079, con la finalidad de sancionar normas, proponer medidas y controlar actos de gobierno, asegurando esos derechos, en el ámbito de Gobierno Municipal en general y el ámbito del Honorable Concejo Deliberante en particular” (confr. art. 2).

- La Ordenanza 8430/2017 estableció un Código de Procedimiento dentro del marco regulatorio de la ley 26485 para agentes de la Municipalidad de Guaymallén, en el caso de incurrir en algún delito que esa ley implique (confr. art. 1). Allí se dispuso la intervención de los equipos interdisciplinarios creados por Ordenanza 8243/2016 (confr. arts. 4 y 5) y la posibilidad de que la autoridad administrativa que realice la investigación adopte medidas cautelares tendientes al resguardo de la prueba, como el traslado transitorio del sumariado o su suspensión, en caso de advertir que la prestación de sus funciones facilita la posibilidad de influir o amedrentar a la víctima o testigos (confr. art. 6). Asimismo, se adjuntó un “Protocolo de Intervención Institucional”, como sugerencia al Departamento Ejecutivo para la oportunidad de reglamentar esa normativa.

- La Ordenanza 9040/2020 adhirió a la ley 27499-“Ley Micaela” y a la ley provincial 9196 (confr. art. 1), estableciendo la capacitación obligatoria en la temática de género y violencia contra las mujeres “para todas las personas que se desempeñen en la función pública Municipal en todos sus niveles y jerarquías en los Poderes Ejecutivo y Legislativo” (confr. art. 2) y disponiendo que quienes “se negaren sin justa causa a realizar las capacitaciones serán intimadas en forma fehaciente por la Autoridad de Aplicación a través y de conformidad con el organismo de que se trate. El incumplimiento de dicha intimación será considerado falta grave dando lugar a la sanción disciplinaria pertinente” (confr. art. 6).

V.- APLICACIÓN DE LAS REGLAS EXPUESTAS AL CASO.

En el caso en estudio, entiendo que la pretensión de la accionante debe ser admitida, con las siguientes especificaciones.

En efecto, sin desconocer las facultades que la añosa Ley 1079 (1934) confiere a la municipalidad demandada, un enfoque más abarcativo de todas las normas vigentes, acorde con una perspectiva de género y con la responsabilidad que le cabe al Estado Argentino en el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos con relación a los derechos humanos (de jerarquía constitucional), me llevan a analizar los siguientes aspectos:

Tal como ha expuesto esta Sala con anterioridad, la violencia contra las mujeres por razones de género ha merecido un especial amparo tanto a nivel supranacional como nacional, estableciendo lineamientos claros en materia de interpretación de la prueba que supone una amplitud en los estándares probatorios, y una especial ponderación del testimonio de la víctima, teniendo en cuenta en el contexto valorativo la particular situación de vulnerabilidad de la víctima y las implicancias que el ciclo de violencia genera en la personalidad de las mujeres. (CUIJ 13-04202269-6/1 “Galdeano Reyes”, 13-03899178-1/1 “Ontiveros Arancibia”, entre otros).

En tal marco, es una dificultad que las normas procesales que regulan la adquisición, producción y valoración de la prueba sean neutrales al género; y, si bien nuestro ordenamiento procesal adopta el sistema de la libre convicción y la sana crítica racional como método para la valoración de la prueba, ello no garantiza que los operadores judiciales guíen sus decisiones exentos de las concepciones socioculturales que favorecen el trato discriminatorio de este sector en situación de vulnerabilidad. A ello es suma que la omisión de un análisis con perspectiva de género constituye un obstáculo serio para el acceso a la justicia de las mujeres inmersas en situación de violencia; y, más aún, contribuye a mantener la estructural desigualdad de género presente en los distintos estratos sociales (autos CUIJ Nº 13- 03821449-1, “Moyano Hugo Daniel C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) P/ APA”, sentencia del 29/10/2019).

La accionante denunció haber padecido violencia por dos motivos: por su discapacidad y por su condición de mujer.

La Municipalidad demandada no podía dejar de valorar de manera integral la problemática descripta por la accionante, en primer lugar por lo normado en el art. 1 de la Ley 26485 que establece que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, con la excepción de las disposiciones de carácter procesal establecidas en el Capítulo II del Título III de la norma.

Además, el art. 7 obliga a las autoridades de los tres poderes del Estado a adoptar las medidas necesarias para lograr el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones y garantizar la adopción de medidas tendientes a deslegitimar la violencia contra las mujeres, y a tomar todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.

A la misma conclusión se arriba en razón de lo dispuesto por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, Belém do Pará, incorporada a nuestra legislación mediante la sanción de la ley 24632; y por las leyes 26171 y la ya mencionada 26485, que adoptan la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y su Protocolo Facultativo, normas con jerarquía constitucional, por su expresa inclusión en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Debo destacar que en sede civil fue analizada y se tuvo por acreditada la situación de violencia y discriminación que la actora relata, en oportunidad de dictarse la sentencia en la causa que la reincorporó en el cargo eventual en el que había sido designada (a ella y también a la Sra. Gabriela Lourdes Perrota, autos N° 253.290, “Moreno Laura Elizabeth C/ Municipalidad de Guaymellén P/ Acción de Amparo”, sentencia del 09/10/2014 – AEV 104364).

Considero que los argumentos de la demandada con relación a que no existe constancia documental alguna que conlleve presunción de discriminación porque la Sra. Moreno no ha sido pasible de suspensiones o apercibimientos, es improcedente. Las circunstancias y dificultades descriptas por la actora con relación, por ejemplo a la obtención de su certificado de discapacidad, o respecto de los distintos ámbitos físicos a donde fue asignada para cumplir con su tarea, las cuales no han sido desmentidas en modo alguno, me convencen de que el municipio no logró cumplir con la protección contra la violencia que imponen las leyes citadas.

Subrayo, también, que la decisión del Intendente fue emitida encontrándose vigente una medida cautelar despachada favorablemente por esta Sala en fecha 04/07/2019 en los autos CUIJ N° 13-04785207-7, caratulados “Moreno Laura Elizabeth C/ Municipalidad de Guaymallén P/ Suspensión de Ejecución”, por la cual ordenó a la Municipalidad mencionada abstenerse de descontar de sus haberes el código 148 “Red Horaria H. Remunerativos”. Con posterioridad a su dictado el municipio solicitó su caducidad automática pero dicho pedido fue desestimado por auto de fecha 5/12/2019 (ver resolución de fs. 392 de tales autos).

En esa oportunidad, este Tribunal ordenó hacer lugar a la medida cautelar incoada teniendo en consideración, además de las constancias agregadas en los expedientes administrativos –puntualmente, el certificado de discapacidad y el dictamen de la Comisión Médica de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo–, el compromiso asumido por el Estado Argentino de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de jerarquía constitucional (confr. art. 75 inc. 22, CN; art. 27, CSDPCD y su Protocolo Facultativo, ley 26378).

Se tuvo en cuenta que “...no se trataría de un hecho aislado sino de un sinnúmero de situaciones vividas por la accionante que permitirían vislumbrar una omisión por parte del Municipio demandado en protegerla y darle curso a cada uno de los planteos que fueron formulados en cada oportunidad...”

“En sintonía con lo anterior, tampoco puede soslayarse que la decisión cuya suspensión de efectos se solicita habría sido emitida sin atender ni cumplir previamente con un abordaje integral de la situación denunciada por la actora. En ese sentido, corresponde enfatizar que la Municipalidad de Guaymallén ha dictado hasta la fecha (según surge del Boletín Oficial) una serie de ordenanzas que se relacionan con la problemática de violencia y que bregan por su atención urgente y por su abordaje desde diversos frentes...” A continuación mencionamos las Ordenanzas emitidas por la Municipalidad, y este Tribunal concluyó que si bien las normas apuntarían a adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia; de los antecedentes expuestos, del relato de la actora y de las pruebas producidas surgía una ausencia de trámite, denuncia, evaluación o abordaje regulado por alguna de las ordenanzas enunciadas.

En esta causa tampoco se acompañó prueba dirigida a diluir el convencimiento de que el municipio había desviado la vista respecto de la situación de discriminación y violencia que la Sra. Moreno padecía.

Por otro lado, la mera alusión a las facultades de organización administrativa emanadas de la ley 1079, resulta insuficiente para motivar una decisión de la magnitud del Decreto 199/20 que deja sin efecto la designación de la Sra. Moreno en razón de su cargo.

La motivación de tal acto administrativo ha consistido en enumerar los cargos detentados por la accionante, mencionar que se trata de una funcionaria fuera del escalafón municipal y que no se encuentra incluida en las previsiones de la Ley 5892 y reproduce la opinión de la Dirección de Asuntos Legales, con indicación de los recursos administrativos y el articulado de la ley 9003.

En su responde, la municipalidad demandada alegó que su accionar se basaba en las facultades de dirección y discreción que las leyes 1079 y 5892 le conferían, tanto como en las constituciones nacional y provincial y la capacidad de los municipios para establecer su propio régimen municipal. Que tales normas eran preeminentes con relación a los tratados internacionales invocados por la Sra. Moreno.

Del expediente 839-DA-2020-60204 surge que la Ordenanza 1626/15 aprobó un nuevo Organigrama “con las modificaciones y rectificaciones pertinentes”, y el cargo de “Coordinador Programas Organizaciones de la Sociedad Civil”, fue reubicado como área dependiente de la Dirección de Desarrollo Social.

No obstante la facultad del Municipio de organizar sus dependencias, la actora no fue trasladada hacia esa dependencia ni fue contemplada su situación especial de salud.

En el caso, la enfermedad denunciada por la actora y su condición de persona con discapacidad resultan relevantes, dado que tales circunstancias ponen en cabeza de la Administración la obligación de garantizarle una protección especial y específica, si se considera la situación de particular vulnerabilidad.

Así lo analizamos al resolver la causa CUIJ 13-05348917-0 donde expusimos que “... la interseccionalidad de la discriminación es una forma particular de discriminación que resulta de la intersección de diversos motivos prohibidos que dan como resultado una forma determinada de discriminación con características específicas (CorteIDH, “Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador”). La discriminación interseccional no sólo se refiere a la discriminación basada en diferentes motivos, sino que atiende a la concurrencia simultánea de diversas causas de discriminación que pueden tener un efecto sinérgico, superior a la simple suma de varias formas de discriminación, y que combinadas generan un tipo particular de discriminación (Vargas Vera, G. (2016). Interseccionalidad de la discriminación, formas agravadas de vulnerabilidad. El caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador. Iuris Dictio, 18). Esta referencia amerita considerar que se impone una protección integral de sectores vulnerables reforzando así la perspectiva aquí señalada cuando los factores discriminatorios surgen acumulados agravando aun más la situación de la víctima (causa CUIJ Nº 13-03668755-4/1, “Tramat S.A. en J: 152895 Montani Tribio Daniela C/ Tramat S.A y Otros U.T.E P/ Despido P/ Recurso Extraordinario Provincial”, sentencia del 13-03-2020; ver también causa CUIJ N° 13-04792150-8/1, “Kraus, Ingrid Analía en J° 12345 Kraus Ingrid Analía C/ La Caja ART S.A. P/ Enfermedad Profesional (12345) P/ Recurso Extraordinario Provincial”, sentencia del 10-11-2020, votos ampliatorios de los Ministros Palermo y Adaro).”

“Según los términos del compromiso asumido por la República Argentina al suscribir la Convención de Belém Do Pará, “Los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido, se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad” (confr. art. 9, CEDAW).

“En el sentido expuesto y para un abordaje responsable del planteo de la actora, cabe tener presente las Recomendaciones Generales del Comité CEDAW. Puntualmente, este organismo ha expresado que “La discriminación contra la mujer, sobre la base de los estereotipos de género, la estigmatización, las normas culturales dañinas y patriarcales y la violencia basada en el género, que afectan particularmente a las mujeres, tienen efectos adversos sobre la capacidad de éstas para obtener acceso a la justicia en pie de igualdad con los hombres. Además, la discriminación contra la mujer se ve agravada por factores interseccionales que afectan a algunas mujeres en diferente grado o de diferente forma que a los hombres y otras mujeres. Las causas de la discriminación interseccional o compuesta pueden incluir la etnia y la raza, la condición de minoría o indígena, el color, la situación socioeconómica y/o las castas, el idioma, la religión o las creencias, la opinión política, el origen nacional, el estado civil y/o maternal, la localización urbana o rural, el estado de salud, la discapacidad, la propiedad de los bienes y el hecho de ser mujeres lesbianas, bisexuales, intersexuales. Estos factores interseccionales dificultan a las mujeres pertenecientes a esos grupos el acceso a la justicia” (Recomendación General N° 33: Acceso a la Justicia, CEDAW/C/GC/33, agosto de 2015, párr. 8; ver también Recomendación General N° 24: La mujer y la salud, CEDAW, febrero de 1999, párr. 6).”

“También se ha aconsejado considerar que “La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. También deben aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de carácter temporal, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la Recomendación general Nº 25 (Recomendación N° 28 relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW/C/GC/28, diciembre de 2010, párr. 18).”

“Asimismo, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha señalado que “Las leyes y políticas internacionales y nacionales sobre la discapacidad han desatendido históricamente los aspectos relacionados con las mujeres y las niñas con discapacidad. A su vez, las leyes y las políticas relativas a la mujer tradicionalmente han hecho caso omiso de la discapacidad. Esta invisibilidad ha perpetuado una situación en la que existen formas múltiples e interseccionales de discriminación contra las mujeres y las niñas con discapacidad. Las mujeres con discapacidad a menudo son objeto de discriminación por motivos de género y/o discapacidad, y también por otros motivos (Observación general N° 3 sobre las mujeres y las niñas con discapacidad, CRPD/C/GC/3, noviembre de 2016, párr. 3).”

En aquella oportunidad, en el acotado marco procesal de la cautelar pretendida se tuvo por acreditado el “humo de buen derecho” necesario para considerar que había violencia laboral y discriminación con base en la discapacidad de la actora –y, eventualmente, violencia de género. Por ello se despachó favorablemente la medida.

Esta provisoria conclusión no ha sido desvirtuada en la presente causa y considero que aún continúa existiendo una situación de violencia en el ámbito laboral contra la Sra. Moreno, que atraviesa en tanto mujer trabajadora y persona con discapacidad, y que debe ser atendida para salvaguardar los derechos que reclama.

Debe abordarse en consecuencia el derecho de la trabajadora actora a ganarse la vida (art. 14 bis CN).

Ambas Salas de esta Suprema Corte han debido pronunciarse sobre la protección contra el despido arbitrario en el ámbito del empleo público. En algunas oportunidades se les ha reconocido a aquellos ex agentes la tutela constitucional contra la cesantía infundada, sujeta a ciertas condiciones, la que se cristalizó en una indemnización (L.S. 254-391; 403-115; 449-075; expte. 96523 “Gonzalez, Osvaldo Esteban c/ Municipalidad de Mendoza s/ APA” sentencia del 19/03/2013; expte. 95015 “Dillon, Raquel c/ Municipalidad de Luján de Cuyo s/ APA”, sentencia del 20/05/2013, expte. 97607 “Zeballos Edgardo Daniel c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ APA” sentencia del 21/10/2013; expte. 101653 “Valdez Ana María c/ Municipalidad de Gral Alvear s/ APA” sentencia del 26/11/2013; expte. 103601 “García Martín c/ Municipalidad de la Capital s/ APA” sentencia del 21/08/2014; expte. 97599 “Barros, Gustavo c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ APA” sentencia del 20/10/2014; expte. 104469 “Mandri Mariano Pablo c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ APA” sentencia del 26/11/2014; CUIJ 13-02847634-9 “Cornejo Alejandro c/ Municipalidad de Maipú s/ APA” sentencia del 11/05/2016; entre otras).

La actora no puede alegar garantías de estabilidad cuando fue designada en un cargo público como funcionario de gabinete o de confianza de las máximas autoridades municipales para el ejercicio de una función superior (ver al respecto L.S.: 186-498; autos N° 60.117 “Benegas”; LS: 214-744; autos N°68.993, “Montenegro Berta. M”; CUIJ: 13-02847353-7, “Raddi, Pablo Angel c/ Gobierno de Mendoza p/ APA”, sentencia del 03/02/2017 y CUIJ: 13-02848340-0, “Zárate, Raúl Esteban c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ APA”, sentencia del 09/10/2017).

No obstante, sin desconocer el obstáculo de la inestabilidad del cargo que ostenta la actora (clase 63, régimen salarial 18) y la modificación del mismo en el organigrama municipal, considero que la decisión del Municipio resulta arbitraria por no haber contemplado la particular condición de discapacidad de la accionante, sujeto de tutela preferente. Por ello, la solución debe ubicarse dentro del ámbito de los derechos humanos, en el art. 75 inc. 23 de la CN, que ordena como política estatal legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales y convencionales, en particular respecto de niños, niñas y adolescentes, mujeres, personas mayores y personas con discapacidad.

En esta sola circunstancia se manifiesta la arbitrariedad de la resolución de la Municipalidad de Guaymallén. Como se recordó en “Negrete” (L.S. 444-168), “la arbitrariedad como vicio (o la exigencia de la razonabilidad para que un acto sea jurídico) es un principio aplicable a todos los actos del Estado, v. gr. las sentencias judiciales, pero muy especialmente a los actos administrativos. Los actos son arbitrarios y con ello constitucionalmente nulos por violación de la garantía de razonabilidad, entre otros casos, cuando:… prescinden de los hechos probados, se fundan en hechos no probados, aprecian mal o ni siquiera ven los hechos, toman determinaciones no proporcionadas o no adecuadas a tales hechos… Las decisiones que prescinden de los hechos acreditados en el expediente, o se fundan en hechos o pruebas inexistentes, o carecen de una situación de hecho que las justifique, son nulas de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por adolecer del vicio de arbitrariedad…” (cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 10ª ed., F.D.A., C.A.B.A., 2011, T. 3, p. IX-34, y T. 4, p. VII-25).

Conforme a lo expuesto, cabe concluir que los actos atacados, Decretos 741/2020 y 199/2020, resultan nulos (art. 72 L.P.A), por encontrarse gravemente viciados en virtud de lo dispuesto en el art. 30, 31, inc. b), en su objeto, encuadrado en el supuesto previsto en el art. 52, inc. b) por estar en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma, como así también por la falta de motivación prevista en artículo 68 inciso b), y en la voluntad de la emisión del acto, de acuerdo a los arts. 63 inc. c) y 39 de la L.P.A., en cuanto no se ha valorado razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede, por sus fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular los Decretos 741/2020 y 199/2020 dictados por el Intendente de la Municipalidad de Guaymallén. Corresponde luego definir las consecuencias que acarrea la nulidad declarada.

1- Reincorporación.

Estimo que corresponde hacer lugar a la pretensión de la actora, en el aspecto dirigido a restablecer su relación laboral con la Municipalidad de Guaymallén.

En consecuencia, corresponde ordenar a la Municipalidad de Guaymallén que, en cumplimiento del art. 13 de la Ley 5041, modifique la modalidad de la contratación efectuada por el Decreto 1572/2021, incluyéndola en un cargo de planta como interina, en el Agrupamiento c) tramo ejecución, Categoría “E”, conforme a la Ley 5892 (arts. 5, 8 y cctes), teniendo en cuenta las competencias de su título profesional en la medida de lo posible, con jornada reducida de conformidad con la cautelar vigente en los autos CUIJ N° 13- 047785207-7 –es decir, sin descontar el código 148 “Red horaria H. Remunerativos” u otro ítem equivalente.

2- Salarios caídos.

La actora requiere el pago de aquellos salarios no gozados desde el momento en que fue notificada de la resolución atacada hasta su efectiva reincorporación.

Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos, salvo que exista una norma expresa que así lo estalezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público según los arts. 51, 52 y 53 del Dec. N° 560/73, no siendo aplicable en regímenes especiales de estatutos particulares, como el del empleado municipal, máxime cuando se trata de tareas que no han sido efectivamente desempeñadas (L.S. 392-083; 400-024; 406-204; 409-186; 549-107; 677-131, entre otros).

En la causa citada, se expresó que “siguiendo la doctrina de esta Sala Primera en el sentido de que el reclamo de los salarios caídos es procedente únicamente en caso de norma expresa razonablemente aplicada (L.S. 264-486), cabe establecer la pauta para su determinación, en especial en cuanto al momento en que debe tomarse para el pago de los salarios caídos. La Sala Primera, en el fallo mencionado, ha tenido en cuenta especialmente: a) la conducta de las partes, atento a que el pago de los salarios caídos tiene carácter punitivo; y b) se distribuye proporcionalmente la demora en la iniciación del juicio y su trámite entre actor y demandado”.

En el caso de autos, debe seguirse lo expuesto en la norma y contarse desde la fecha en que se dispuso el cese de la agente en el cargo, sin que exista razones para apartarse de la misma, ya que fue la autoridad administrativa quien obró con arbitrariedad en el procedimiento administrativo seguido contra la actora.

Por lo expuesto, procede el pago de los salarios caídos, los que prosperan desde la fecha en que se notificó el Decreto 199/2020 a la actora hasta el momento de su reincorporación según lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 1572/2021; los que deben calcularse conforme al texto del actual art. 53 ya citado, en la categoría “E” conforme Decreto N° 1572/2021.

A las sumas mensuales resultantes deberá adicionársele intereses calculados desde que se debe cada mensualidad y hasta el día de su efectivo pago, a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (conf. arts. 1 y 4, Ley N° 9041) y desde el 17/04/2024 la tasa de interés prevista por Ley N° 9516.

La demandada deberá presentar liquidación en esta causa y acreditar el pago a la actora dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal. Ello, sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo establecido en la Ordenanza N° 7661/2010.

3- Otros aspectos.

Tal como se señaló en CUIJ 13-05348917-0, las situaciones vividas por la accionante permiten vislumbrar una omisión por parte del Municipio demandado en proteger a la Sra. Moreno y darle curso a los planteos que fueron formulados en cada oportunidad. Es decir, no se atendió ni cumplió con un abordaje integral de la situación a la que estaban dirigidas las Oficinas, Áreas y Programas creadas por las Ordenanzas mencionadas en el apartado IV.

Por ello estimo conveniente exhortar a la Municipalidad de Guaymallén que active los mecanismos institucionales vigentes en materia de género, violencia laboral y asistencia a las mujeres, para atender y/o acompañar la situación de la actora.

Asimismo, considero necesario hacer saber la presente decisión a las Direcciones “de Género y Diversidad” y “de Atención a la Persona con Discapacidad” de la Provincia, y a las Áreas “de Género y Familia” y de “Discapacidad y Pensiones” de la Municipalidad de Guaymallén.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, deben imponerse las costas del proceso a la parte demandada vencida (conf. arts. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

Corresponde diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta que se cuente en autos con elementos para practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 22/30 por Laura Elizabeth Moreno y anular los Decretos 741/2020 y 199/2020 dictados por el Sr. Intendente de la Municipalidad de Guaymallén.

En consecuencia, condenar a la municipalidad mencionada a que, en el plazo previsto en el art. 68 de la Ley N° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley,

a) en cumplimiento del art. 13 de la Ley 5041, modifique la modalidad de la contratación efectuada por el Decreto 1572/2021, incluyéndola en un cargo de planta como interina, en el agrupamiento c) tramo ejecución, categoría “E”, conforme a la Ley 5892 (arts. 5, 8 y cctes), teniendo en cuenta las competencias de su título profesional en la medida de lo posible, con jornada reducida de conformidad con la cautelar vigente en los autos CUIJ N° 13- 047785207-7 –es decir, sin descontar el código 148 “Red horaria H. Remunerativos” u otro ítem equivalente.

b) dicte el acto administrativo que mande pagar los salarios caídos, con más los intereses legales, como así también a que practique y presente en autos la liquidación respectiva, conforme lo resuelto en la Segunda Cuestión.

2°) Exhortar a la demandada que active los mecanismos institucionales vigentes en materia de género, violencia laboral y asistencia a las mujeres, para atender y/o acompañar la situación de la actora.

3°) Hacer saber la presente decisión a las Direcciones “de Género y Diversidad” y “de Atención a la Persona con Discapacidad” de la Provincia, y a las Áreas “de Género y Familia” y de “Discapacidad y Pensiones” de la Municipalidad de Guaymallén.

4°) Imponer las costas a la demandada y diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese. Notifiquese. Ofíciese. Devuélvanse a origen las actuaciones venidas AEV.