foja:

CUIJ: 13-05341330-1((010302-56930))

ARCE JUAN ALEJANDRO C/ ARTERO FERNANDO J. Y LEMOS JOSE P/ COBRO DE PESOS

*105511665*

En la ciudad de Mendoza, a los veintiocho días del mes de Agosto de dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dras. María Teresa Carabajal Molina Silvina Del Carmen Furlotti y Dra. Gladys Delia Marsala y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa CUIJ: 13-05341330-1((012054-406321))/56930 caratulada “ARCE JUAN ALEJANDRO C/ ARTERO FERNANDO J. Y LEMOS JOSE P/ COBRO DE PESOS” originaria del Cuarto Tribunal de Gestión Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada José Lemos mediante escrito ingresado al Portal Iol el día 2/10/23 contra la sentencia de fecha 26/09/23.

Habiendo quedado en estado los autos se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C.C. y T. de la Provincia de Mendoza, arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Furlotti y Marsala.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteándose las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alza el codemandado Lemos mediante escrito ingresado al Portal Iol el día 2/10/23 contra la sentencia de fecha 26/09/23.

La decisión impugnada dispuso admitir la demanda interpuesta por el Sr. Arce contra los Sres. Artero y Lemos. Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

II. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos más relevantes para la resolución del recurso en trato son los siguientes:

1) Compareció el Sr. Juan Alejandro Arce mediante apoderado e interpuso demanda por cobro de pesos, por la suma $221.520, en contra de los Sres. Fernando Artero y José Lemos.

Sustentó su pretensión en las siguientes circunstancias:

• Que las sumas que reclamaba correspondía a montos que los demandados le adeudaban por los trabajos realizados en el inmueble de propiedad del Sr. Lemos. Además el Sr. Lemos le encomendó la dirección de la construcción ubicada en el Lote N.º 45 del Barrio Terruño de Araoz, en Lujan de Cuyo, al codemandado Artero y que fue el codemandado Sr. Artero quien subcontrató al actor.

• Que los trabajos que se le contrataron al accionante fue la mano de obra por la construcción de la obra gruesa del inmueble, trabajos que se dividieron en dos etapas. La primera por las tareas de subsuelo y planta baja hasta el dintel, que se presupuestó en $276.000 y la segunda etapa por la planta alta y techo.

• Que los trabajos se iniciaron el 6/12/17 y que trabajó hasta el día 9/5/18 fecha en la que de manera intempestiva e infundada se rescindió el contrato de obra quedando impagas las sumas que se reclaman en autos.

• Que el actor cumplió en tiempo y forma con las tareas de mano de obra que estaban a su cargo y a las que se había obligado no obstante lo cual, no sólo se rescindió el contrato sin razón alguna sino que además no se le abonó la totalidad de las tareas que ejecutó.

• Que el trabajo de la primera etapa no se alcanzó a llevar a cabo en su totalidad ya que el llenado de las columnas se hizo hasta 1,40 metros aproximadamente, es decir antes de llegar a la altura de dintel. Sostuvo que al finalizar la relación se habían construido alrededor de 133,55 mts.

• Que había recibido la suma de $ 56.700 pero entendió que se le adeuda la reclamada en este proceso.

Ofreció prueba. Fundó en derecho.

2) Corrido traslado de ley, compareció el Sr. José Lemos mediante apoderado y contestó la demanda entablada en su contra solicitando su rechazo.

Efectuó una negativa genérica y específica de rigor reconociendo que el 20/12/17 celebró un contrato de locación de obra con el codemandado Fernando Artero quien, en su calidad de maestro mayor de obras, se comprometió a realizar la construcción de un inmueble en el lote 45 del Barrio Terruño de Araoz.

Explicó que tal como se desprendía del contrato, era el contratista, es decir el Sr. Artero quien tenía a cargo la subcontratación del personal idóneo para ejecutar la obra desligando al Sr. Lemos de cualquier responsabilidad que surgiera por la ejecución del contrato.

Sostuvo que sólo mantenía trato con el Sr. Artero y que éste en mayo del 2018 le informó que el actor se había retirado de la obra por haber tenido problemas con la calidad de los trabajos y por importantes falencias constructivas. Explicó luego cual era la técnica de llenado que se debió utilizar en la obra en razón de tratarse de una construcción con bloques de hormigón.

Recalcó que existían contradicciones en el planteo del actor pues por un lado reclamaba sumas de dinero por los trabajos realizados en su totalidad, es decir con llenado de columnas hasta el dintel y por el otro reconoció que sólo se llenaron columnas hasta 1,60 quedando por llenar 1,40.

Precisó además que habiendo reconocido el actor que dejó sin llenar 1,40 m de las columnas, queda demostrado que el trabajo estuvo mal realizado ya que en ese tipo de construcción no deben dejar sin llenarse más de tres bloques (es decir 60 centímetros) pues de lo contrario el cemento no escurría correctamente y esto podía generar complicaciones estructurales de gravedad.

Refirió además que estos errores constructivos se advierten en las fotografías acompañadas por el propio actor y que serían las fotos que en su momento envió el Sr. Artero al accionante indicándole los errores constructivos que había cometido en el llenado de columnas.

Señaló que los defectos constructivos a causa del mal trabajo realizado por el Sr. Arce llevaron a la necesidad de contratar a un ingeniero para realizar una evaluación estructural de la vivienda, estudio que acompaña y que según explica indicaría que prácticamente la totalidad de las columnas de la casa no estaban llenadas correctamente poniendo en riesgo la estructura de la vivienda.

Expuso que la mala ejecución de la obra por parte del Sr. Arce generaron costos extraordinarios para poder solucionas los problemas. Explicó que fue después de que se puso en conocimiento del Sr. Arce los defectos constructivos, que éste decidió desvincularse de la obra. Sostiene además que todo lo referido en cuanto a las deficiencias constructivas de los trabajos llevados a cabo por el actor surgen acreditados no sólo con el informe del ingeniero de parte sino también con el acta de constatación llevada a cabo por la escriba Mercedes Graciela Vázquez el 20/11/18.

Consideró así, luego de sostener que no resultaba ser legitimado pasivo para el reclamo que formula el accionante, que tampoco tenía derecho a compensación económica alguna por los trabajos que realizó ya que no fueron bien ejecutados y su reparación hicieron que el Sr. Lemos tuviera que efectuar erogaciones extras para repararlos.

Ofreció prueba y fundamentó en derecho.

3) Compareció la Defensora Oficial en nombre y representación del Sr. Fernando Artero -declarado de domicilio ignorado- y contestó la demanda entablada en su contra.

4) Con posterioridad, la parte actora contestó el traslado de la contestación de demanda ratificando todo lo expuesto en la demanda.

Luego efectuó una negativa de todos los hechos alegados por el demandado Lemos, a excepción de aquellos que expresamente reconoce.

Desconoció la documentación acompañada por el demandado, en especial las fotografías pues sostiene que no sabía si las mismas fueron tomadas en la obra por cuya construcción se reclamaba en autos y el acta de constatación e informe de ingeniero por haber sido llevados a cabo inaudita parte.

5) Luego de celebrada la audiencia inicial, sustanciada la causa y celebrada la audiencia final la jueza de grado dictó sentencia con fecha 26/09/23 por la cual admitió la demanda contra los demandados Artero y Lemos.

En lo que aquí nos ocupa, el acogimiento de la demanda en relación al codemandado Lemos, argumentó de la siguiente manera:

• Que existía acuerdo entre las partes en tanto el Sr. Lemos celebró un contrato de locación de obra con el Sr. Artero a fin de que éste -por intermedio de subcontratistas- llevara a cabo la ejecución de una vivienda en el lote N.º 45 del barrio Terruño de Araoz de Lujan de Cuyo, de propiedad del co-demandado Lemos. También quedó reconocido por el Sr. Lemos que el co-demandado Artero subcontrató al actor quien inició la ejecución de la obra.

• Que las partes no acordaban en cuanto a la procedencia del reclamo que formulaba el accionante en el proceso ya que mientras el actor sostuvo que tenía derecho percibir las sumas que reclamaba, por cuanto llevo a cabo -en un todo de acuerdo con el buen arte de construir y de conformidad a lo acordado previamente- la ejecución de casi la totalidad de las tareas que incluían la primera etapa del contrato y no se le canceló en su totalidad el precio acordado. Por su parte, el accionado sostenía que no le asistía tal derecho al cobro de suma alguna ya que el actor no tenía derecho a las sumas que reclamaba por cuanto las labores que llevó a cabo fueron defectuosas e incluso pusieron en riesgo la estabilidad estructural de la obra. Por ello consideró que debido al actuar del actor fue necesario incurrir en mayores costos a fin de solucionar los desperfectos que el accionante le generó a la obra por la mala ejecución de las tareas encomendadas. Cuestionaba además su legitimación pasiva para hacer frente al reclamo ya que, si bien reconocía que el actor llevó a cabo trabajos constructivos en su vivienda, refirió que él nunca contrató con el accionante y que además le canceló todo el precio por la construcción del inmueble al Sr. Artero que era con quien él contrató.

• Que lo debatido era la procedencia -o no- del cobro de pesos que pretendía el actor por haber ejecutado parte de la construcción del inmueble ubicado en el lote 45 del Barrio Terruño de Araoz.

• Que correspondía considerar tanto las normas relativas a la locación como aquellas que regulan el subcontrato.

En cuanto a los aspectos más importantes destacó:

a) Falta de legitimación sustancial pasiva:

La defensa debía ser rechazada ya que tal como se desprendía de la prueba rendida en autos como así también de los propios hechos reconocidos por las partes, quedó acreditado que el Sr. Lemos celebró un contrato de locación de obra con el Sr. Artero a fin de que éste construyera en el lote N.º 45 del barrio Terruños de Araoz de Lujan de Cuyo una vivienda. También se desprendía de la cláusula segunda del referido contrato que el precio de la obra se pactó en $ 2.372.150. Por su parte, se acordó además, en la cláusula tercera, que el Sr. Artero se encontraba facultado para subcontratar al personal idóneo y especializado para llevar adelante la obra. (fs. 95/ 97 del expte digital).

Asimismo reconoció el Sr. Lemos que quien inició las obras fue el actor ya que fue subcontratado por el Sr. Artero. Incluso el co-demandado reconoció como fotos de su vivienda -y que habían sido enviadas por él mismo al actor según refirió- las acompañadas por el accionante al interponer la demanda y que daban cuenta de los trabajos que llevó a cabo en el lote N.º 45 del barrio Terruños de Araoz el Sr. Arce.

Tampoco estaba desconocido que el actor fue subcontratado por el Sr. Artero y ejecutó la primera parte de la obra, ya que ello también quedó reconocido por los testigos que concurrieron a prestar declaración en la audiencia final. Todos ellos coincidieron en que habían trabajado en el inmueble para el actor, conociendo que el dueño del inmueble era el Sr. Lemos y que el maestro Mayor de Obras que estaba a cargo de la obra y daba las indicaciones era el Sr. Artero.

Por tanto, estando acreditado el contrato entre el Sr. Lemos y el Sr. Artero como así también el sub contrato derivado de aquél, entre el Sr. Artero y el actor, en virtud de lo dispuesto por el art. 1071 del C. Civil el accionante tenía habilitadas no sólo las acciones en contra del Sr. Artero -con quien él contrató- sino también una acción directa en contra de quien contrató con su acreedor, es decir el Sr. Lemos.

Además se cumplía en el caso los requisitos que fijaba el art. 737 para la procedencia de la acción. Ello así por cuanto podía tenerse por cierto que el primer requisito estaba cumplido ya que el Sr. Arce tenía un crédito en contra de su propio deudor por las tareas que llevó a cabo en el inmueble del Sr. Lemos. En efecto, el Sr. Lemos en ningún momento cuestionó esta situación sino que entendía que el actor no tenía derecho a las sumas que reclamaba pero por otros motivos y no por cuanto las sumas ya se las hubiesen cancelado. Por otra parte, de los recibos acompañados surgía acreditado que el actor percibió por los trabajos llevados a cabo la suma de $ 56.700 cuando las tareas que ejecutó tenían un costo mucho más elevado según se podía apreciar de las planillas donde se desprendía el plan general de erogaciones (fs. 103/105 del expte. Digital).

Así, si bien no desconocía que los valores indicados en el plan general de erogaciones también debían contemplar el porcentaje de ganancia que debía obtener el contratista, de los montos allí indicados, lo cierto era que la suma de $ 56.000 que percibió el actor no retribuyó la totalidad de los trabajos que el Sr. Arce llevó a cabo.

En cuanto al segundo de los requisitos que consistía en que existía una deuda correlativa exigible del tercero demandado (es decir el Sr. Lemos) a favor de su propio acreedor (es decir el Sr. Artero) también se daba en el caso. Además si bien el Sr. Lemos sostuvo que él canceló toda la deuda que mantenía con el co-demandado por la construcción de su vivienda, tal situación no quedó acreditada en autos. En efecto, de la cláusula tercera del contrato de locación se desprendía que el valor por la construcción total de la obra se acordó en la suma de $ 2.372.150 y los recibos de pago acompañados por el Sr. Lemos sólo acreditaban la cancelación de la suma de $1.088.100.

Por su parte, el tercero de los requisitos que consistía en que existiera homogeneidad entre ambos créditos también estaría cumplido ya que en ambos casos se trataba de sumas de dinero adeudadas.

Tampoco se acreditó que alguno de los créditos hubiera sido objeto de un embargo anterior y también se lo demandó en autos al Sr. Artero, es decir también se lo citó al juicio que sería el último de los requisitos que establecía la norma.

Por tanto, el actor contaba con la acción directa en contra del Sr. Lemos y por ende correspondía rechazar su planteo de falta de legitimación pasiva.

b) Desperfectos en la ejecución de los trabajos por parte del actor:

En cuanto a esta defensa que opuso el Sr. Lemos para repeler la acción entablada en su contra es que los trabajos que llevó a cabo el Sr. Arce fueron totalmente deficientes e incluso pusieron en riesgo la estabilidad de la obra y la seguridad de los obreros y futuros habitantes del inmueble. Consideró que debió invertir grandes sumas de dinero a fin de poder reparar tales desperfectos que consistirían en un mal llenado de las columnas.

Cabe precisar que quien inicialmente era el responsable de la obra y de su buena ejecución, no era el Sr. Arce sino el Sr. Artero que es quien intervino como maestro mayor de obra y estaba a cargo de su dirección técnica. Asimismo se constató en las constancias del expediente administrativo que en calidad de AEV, que fue el Sr. Fernando Artero quien intervino como director de proyecto, cálculo y director técnico (fs. 19, 20, 27, 28, 29, 30, 31, 32. 33, 34, 35, 37, 38, 39 y 40 AEV). Además surgía a fs. 44 del expediente administrativo que el Sr. Fernando Artero presentó una nota indicando que se había dado inicio a la construcción de la vivienda y que no se habían solicitado las inspecciones correspondientes de hormigonado de fundaciones y losa conformada por elementos cerámicos, razón por la cual se responsabilizaba como director técnico de las tareas efectuadas ya que habrían sido supervisadas por su persona. Esta actitud llevó al Sub director de Obras Privadas del Municipio a imponerle una multa al Propietario, es decir el Sr. Lemos y otra al Director Técnico, es decir el Sr. Artero, por haber permitido el inicio de las obras sin las correspondientes inspecciones.

Por lo tanto, si existieron errores en la ejecución de la obra se colegía que era el Sr. Artero quien debía responder por ellos pues estaba a su cargo dar las instrucciones necesarias y controlar que la obra se llevara a cabo en un todo de acuerdo con el buen arte de construir.

Además se ponderó que si bien el informe de parte indicaría que se encontraron fallas en el llenado de varias columnas, también indicó el mismo ingeniero que las estructuras y las deficiencias encontradas se podían subsanar y por lo tanto la estructura cumplirá con el objetivo de seguridad.

Por lo expuesto, aún en el caso de que estuviese acreditado en autos -lo que no ha sucedido ya que el informe de parte pertenecía al inmueble que ejecutó el actor, los desperfectos encontrados no eran razón suficiente para no abonarle al Sr. Arce las labores por él llevadas a cabo bajo la dirección y control de otra persona.

Además de lo expuesto tuvo presente que para acreditar su postura el Sr. Lemos acompañó un informe rendido por el ingeniero Mario Martínez y un acta de constatación elaborada por la escribana Mercedes Vázquez. El informe elaborado por el ingeniero fue desconocido por el actor por cuanto es un informe de parte y él no tuvo participación en su elaboración. Si bien el demandado ofreció la declaración testimonial y el reconocimiento del informe por parte del ingeniero que lo elaboró, lamentablemente aun cuando la prueba fue admitida no fue rendida por el demandado que era quien tenía a su cargo producirla.

Con respecto al acta de constatación advierto que en la misma la escribana se limitó a consignar todo lo que le indica el Ingeniero Lemos en cuanto a los supuestos desperfectos que habrían tenido las columnas de la vivienda, sin embargo debo decir que la plena fe que da la participación de un fedatario como lo es un escribano, sólo alcanza a todo lo que pasa en dicha oportunidad por los sentidos de la escribana. Por lo tanto, del acta que se acompañaba sólo podía tener por cierto que el ingeniero Martínez le relató a la escribana que había elaborado un informe sobre los desperfectos que tenían algunas de las columnas de la vivienda pero, ante la incomparecencia del actor en la elaboración de la referida acta y la falta de ratificación por parte del Ingeniero del informe por él elaborado, no es posible tener por cierta tal versión.

Asimismo ponderó que no es posible saber si las fotos acompañadas por el co-demandado Lemos (fs. 109/127) eran las fotos que habría tomado la escribana el día de la constatación y a las que hace referencia en el acta pues no contaban con ninguna constancia de actuación notarial.

Por otra parte resultaba un tanto llamativo que las fotos acompañadas por el codemandado y en las que pueden advertirse varia columnas que se ven visiblemente con el llenado incompleto de las columnas. Al compararlas con las que acompañó el actor -y que el Sr. Lemos reconoce como pertenecientes a la obra llevada a cabo por el Sr. Arce- puede verse que la vivienda ejecutada por el actor colinda con una inmueble de dos pisos, de color blanco (fs. 16/17). Por el contrario, de las fotos que acompaña el demandado advierto que una de las propiedades colindantes es de color gris verdoso con piedra (fs. 113) y del otro lado el inmueble que colinda tiene una pared de color bordo (fs. 126) lo que no me permite poder aseverar que las fotos que acompaña el demandado son de la misma obra en la que intervino el actor.

Finalmente cuando se le preguntó al perito ingeniero que intervino en el presente proceso si las actividades realizadas por el Sr. Arce presentaban deficiencias, el perito indicó que al efectuar la constatación en el inmueble pudo advertir que el mismo estaba habitado y no pudo determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias pues para ello habría que realizar nuevos análisis y estudios de mayor complejidad. (fs394).

Si bien el demandado pretendió descalificar el informe al tiempo de observarlo, no logró quitarle validez ni peso. Fue claro el perito cuando al contestar las observaciones refirió que: “Respecto a las conclusiones que intenta la parte demandada efectuar, se aclara que este experto no halló ni constató ningún tipo de columnas sin llenar a la fecha de la inspección; que si bien se analizó todas las pruebas que obran en autos no es competencia del perito dar certeza de las fotografías que se acompañan en el expediente, siendo ello exclusivo de Usía.“ “Considero importante aclarar, tras la observación efectuada, que cuando a lo largo del informe hago referencia a "columnas incompletas", reitero lo ya sostenido no significa que se hayan constatado por este perito columnas no llenadas o defectuosamente, sino que me refiero a que las columnas de PLANTA BAJA (P.B.) no fueron hormigonadas al 100 %, conforme lo declarado por la parte actora en la demanda y reconocido por el demandado en su contestación.” “Reitero y ratifico que el Director de Obra es el que da las directivas a los albañiles y controla cada etapa de la construcción, siendo este el responsable en caso de haber deficiencias, sin embargo este experto no ha constatado deficiencias en las tareas que efectuó el actor. “

Por tanto y habiendo llegado a la conclusión de que no es posible admitir esta segunda defensa interpuesta por el co-demandado, el Sr. Arce tenía derecho a que se le retribuyera por los trabajos por él realizados y que no fueron cancelados en su totalidad. Entonces, a fin de establecer cuál era el monto por el que debía prosperar la demanda tuvo en cuenta que el perito ingeniero que intervino en el proceso presupuestó los trabajos llevados a cabo por el actor, al mes de mayo del 2018 en la suma de pesos $280.704. Asimismo, el actor reconoció al tiempo de interponer la demanda que había percibido de parte del Sr. Artero la suma de $ 56.700 suma que debía descontarse del presupuesto total informado por el perito y arroja el monto de pesos $ 224.004 al mes de mayo del 2018. Asimismo, al tiempo de alegar el actor solicita incorporar dentro del reclamo las sumas que debió abonar para enviar cartas documentos, publicar edictos diligenciamientos de oficios, etc. Estas sumas también debían ser admitidas en concepto de costas y deberán ser adicionadas al capital de condena al tiempo de practicar liquidación.

En definitiva, correspondía admitir la demanda por la suma de $ 224.004 a mayo del 2018 con más los intereses legales desde esa fecha y hasta el efectivo pago, costas y costos del proceso.

Finalmente, estando acreditado que el sub contrato se celebró entre el actor y el Sr. Artero, también en su contra deberá prosperar el reclamo.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:

1) Se alza co-demandada Sr. Lemos y funda el recurso el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

a) La aplicación e interpretación en forma errónea y arbitraria los arts. 1071 CCCN (acción directa), 736 CCCN (interpretación restrictiva) y 737 CCCN (recaudos) todos ellos referidos a la procedencia de la acción directa:

Se queja porque la magistrada de grado concluyó en su sentencia, respecto al marco normativo aplicable que se había acreditado la aplicación del art. 1071 del C.C.C. N :

Entiende que el análisis normativo que efectuó la jueza de grado, ello en tanto, refiere que se encuentra debidamente cumplimentado el segundo requisito establecido por el art. 737 CCCN, al referir que “de la cláusula tercera del contrato de locación se desprende que el valor por la construcción total de la obra se acordó en la suma de $2.372.150 y los recibos de pago acompañados por el Sr. Lemos sólo acreditan la cancelación de la suma de $1.088.100”, interpretación que resulta a todas luces arbitraria e irrazonable.

Afirma que el art. 1071 CCCN establece que “el subcontratado dispone de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante”. por tanto, esta misma norma establece un recaudo para la procedencia de la acción directa, esto es, que se encuentre pendiente el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte del contrato principal, y “en esa extensión únicamente”. Luego el artículo hace una remisión a lo dispuesto por los arts. 736, 737 y 738 CCCN, disponiendo que estas acciones se van regir por lo dispuesto allí.

A su vez, el art. 736 CCCN dispone que la “Acción directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley”.

Por su parte, el art. 737 CCCN, establece como recaudos de procedencia de la acción directa los siguientes: “a) un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor; b) una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor; c) homogeneidad de ambos créditos entre sí; d) ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa; e) citación del deudor a juicio”. Aquí nuevamente esta norma exige como requisito de procedencia de la acción directa exista una deuda correlativa y que esta sea exigible, del tercero demandado a favor del deudor.

En el sublite, surge en forma palmaria que no se encuentra cumplimentado y acreditado el recaudo establecido en el inc. b del art. 737 CCCN, en tanto al momento de que se nace el derecho al cobro del crédito por parte del Sr. Arce (acreedor - subcontratista) contra el Sr. Artero (deudor – Locador – Contratista) no podía exgírsele que se encontrarse abonada la totalidad de la obra por parte del Sr. Lemos (Locatario de la obra) al Sr. Artero, sencillamente porque no estaba terminada. Es decir, el Sr. Lemos ha demostrado haber abonado la suma de $ 1.088.100 al Sr. Artero por las labores y etapas ejecutadas de la obra hasta la fecha en que se produjo el distracto con el Sr. Arce, suma que además excedía lo proyectado para esa etapa conforme surgía de los anexos II y III del contrato de locación. Así entonces, como bien refiere el a quo, habiéndose tenido por acreditado con los recibos acompañados que el Sr. Lemos había abonado la suma de $ 1.088.100 al Sr. Artero, por la labores realizadas y etapas de la construcción ejecutada hasta la fecha del distracto con el Sr. Arce, no podía serle exigible el pago presupuestado para el total de la obra ya que a esa fecha no se encontraba terminada, y por tanto, no siendo el Sr. Lemos deudor del Sr. Artero, mucho menos podía ser deudor del Sr. Arce.

En el caso existía un error en el resolutivo de grado, que interpretó arbitrariamente que al haberse abonado parcialmente las sumas presupuestadas para la obra terminada y no su totalidad, entonces el Sr. Lemos era deudor del Sr. Artero, cuando en realidad dicho crédito no era exigible en virtud de encontrarse sujeto a un plazo determinado de la ejecución de la obra ( ), y a una condición no cumplida, cuál era la finalización de la obra en las condiciones pactadas. O sea, no siendo exigible el crédito del Sr. Artero contra el Sr. Lemos, no se encuentra cumplido el recaudo establecido en el inc. b del art. 737 CCCN, y por tanto, no resulta procedente la acción directa del Sr. Arce contra Lemos.

Ello, a su vez, podía corroborarse al leer en forma completa la cláusula SEGUNDA del Contrato de Locación, que el propio a quo refiere en su resolutivo, en la cual se acordó: “El precio total presupuestado para la mencionada obra, resulta de PESOS DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTAY DOS MIL CIENTO CINCUENTA 00/100 ($ 2.372.150,00), detallado en ANEXO II (Presupuesto), los que serán abonados por los LOCATARIO, de la siguiente forma: Certificación según Planilla y Curva de Avance de Obra por semana, ANEXO III, a así de forma sucesiva partir del día 26 de diciembre de 2017, hasta la finalización de la obra donde se realizará la cancelación definitiva previa conformidad de los trabajos y/o certificado final de la obra expedido por la autoridad competente”.

Además, la quo en la sentencia refiere que se tiene por acreditado que “… el actor fue subcontratado por el Sr. Artero y ejecutó la primer parte de la obra también quedó reconocido por los testigos que concurrieron a prestar declaración en la audiencia final”. Entonces, si sólo se ha tenido por acreditado en autos que se ejecutó la primer parte de la obra, no resultaba razonable ni legítimo que se le exigiera al Sr. Lemos haber abonado la suma total pactada para la obra terminada, justamente porque ello no había ocurrido.

Pero, además, en virtud de lo dispuesto por el art. 736 CCCN, la interpretación que debía darse a la acción directa era excepcional y restrictiva, por lo que en caso de duda debe estarse por la no procedencia, y no al revés, como pretende la magistrada de grado.

Por tanto, siendo un instituto de carácter excepcional y restrictivo, sus requisitos debían ser acreditados en forma fehaciente, pesando dicha carga de la prueba sobre el actor que es quien invoca su procedencia y debía acreditar sus extremos, lo cual claramente no había sucedido en autos, donde no sólo no aportó prueba alguna del supuesto incumplimiento de la obligación de pago del Sr. Lemos al Sr. Artero, sino que además nunca hizo mención a ello en su demanda, en la cual ni siquiera refiere al artículo 736, 737 y 738 CCCN que reglan la acción directa, y mucho menos indaga en el cumplimiento de los estrictos recaudos que exige la norma del 737 CCCN. Es decir, se trataba de una interpretación que introdujo en forma novedosa la jueza a quo, porque repetimos, no surgía planteado en ninguna parte de la demanda, lo que por otra parte resulta violatorio del principio de congruencia, y de ahí también la arbitrariedad que se le achaca al resolutivo impugnado.

Por tanto, la única relación contractual que se ha podido acreditar en autos era la del Sr. José Lemos, que en calidad de LOCATARIO, ya que suscribió CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRAS, en fecha 20 de Diciembre de 2.017, con el Sr. Fernando Jesús Artero, Maestro Mayor de Obras, Mat. Prof. 4.997, en su carácter de LOCADOR Y/O CONTRATISTA, con el objeto (Clausula Primera del Contrato) de la realización de Construcción de vivienda ubicada en Lote 45 Barrio Terruños de Araoz, Luján de Cuyo, Mendoza, con una superficie de subsuelo 9,75 m2.; superficie de planta baja 145,50 m2. y una superficie de 120.80 m2. donde se realizarían las tareas establecidas en el ANEXO I del Contrato (Memoria descriptiva), con firmas certificadas en actuación notarial N° 000381088, labrada por la escribana Mercedes Graciela Vázquez, Notario Público, Titular del Registro Notarial Número Mil Ciento Doce de Capital (quedando el requerimiento formalizado en Acta y Fojas 310 del libro de Protocolo de Actas de Requerimientos para certificaciones de firmas e impresiones Digitales N° 3 perteneciente a este Registro). De dicho contrato surgía en forma clara en la Cláusula Tercera que : “ La subcontratación de personal idóneo o especializado para la ejecución de la obra queda a cargo del CONTRATISTA, Sr. FERNANDO JESÚS ARTERO, dicho personal contratado deberá cumplir con la totalidad de la legislación laboral y previsional vigente y el LOCADOR deberá tener su personal asegurado contra riesgos de accidentes y enfermedades del trabajo en una ART; como así también, toda responsabilidad civil, penal, laboral, fiscal y/o provisional, emergente de la realización de las tareas y contratación de mano de obra ejecutoras, desligando en forma total y absoluta, al LOCATARIO, de cualquier responsabilidad, culpa, obligación simple o solidaria, sugerida o emanada por causa, y/o como consecuencia de la formalización del presente contrato, quedando como único responsable al efecto, el CONTRATISTA, Sr. FERNANDO JESÚS ARTERO.”.-

Es decir, no existía vinculo contractual alguno, entre el Sr. Arce y el Sr. Lemos, que pusiera en cabeza de este último, obligación alguna, y por tanto, tampoco causa alguna que lo transforme en deudor de las acreencias que el actor reclama en su demanda. Al revés, tampoco el Sr. Arce es acreedor del Sr. Lemos con quien no tiene ningún vínculo contractual. Así entonces, surgía claro que el encuadre normativo que la propia parte actora efectuó en su demanda y que el a quo adoptó a en la sentencia era el de la SUBCONTRATACION, reconociendo que hay un contrato de locación de obra “principal”, suscripto entre el Sr. Lemos y el Sr. Artero, y una posterior contratación por medio de un “subcontrato”. Así, entonces, del análisis probatorio, legal y doctrinal de la modalidad “subcontratación” en la que encuadró normativamente la acción el propio actor y la jueza de grado en la sentencia puede concluirse: Por tanto, no existía relación contractual entre el Sr. Lemos (comitente – Locatario), y el Sr. Arce (subcontratista), ya que la subcontratación implicaba una relación contractual separada y distinta del contrato de obra, era una relación que existe únicamente entre el empresario y el subcontratista, solo ellos se encuentran vinculados, por lo que el locatario, dueño de la obra no forma parte de la relación que los unía. Tampoco se verificaba en el caso que el actor haya ejercido la acción directa que prevé el art. 1071 del CCCN y por remisión los arts. 736, 737 y 738 del CCCN, ya que dicho supuesto legal requiere “que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste (comitente) respecto del subcontratante”, lo que claramente no ha se probado en autos. Es decir, para que el Sr. Arce (subcontratista) pudiera ejercer la acción directa contra el Sr. Lemos (comitente – Locatario), éste debía encontrarse incumpliendo alguna de sus obligaciones con el Sr. Artero (contratista – locador – subcontratante), por ejemplo, deberle determinados pagos o desembolsos, lo que no se verificaba en nuestro caso, y menos aún ha podido acreditar el actor.

Por otra parte, el Sr. Lemos no eligió ni prestó consentimiento en la subcontratación del Sr. Arce, porque claramente esa era una facultad del locador, Sr. Artero, lo que a su vez surgía claro de la cláusula tercera del Contrato de Locación, en la expresamente se pactó: “La subcontratación de personal idóneo o especializado para la ejecución de la obra queda a cargo del CONTRATISTA, Sr. FERNANDO JESÚS ARTERO, dicho personal contratado deberá cumplir con la totalidad de la legislación laboral y previsional vigente y el LOCADOR deberá tener su personal asegurado contra riesgos de accidentes y enfermedades del trabajo en una ART; como así también, toda responsabilidad civil, penal, laboral, fiscal y/o provisional, emergente de la realización de las tareas y contratación de mano de obra ejecutoras, desligando en forma total y absoluta, al LOCATARIO, de cualquier responsabilidad, culpa, obligación simple o solidaria, sugerida o emanada por causa, y/o como consecuencia de la formalización del presente contrato, quedando como único responsable al efecto, el CONTRATISTA, Sr. Fernando Jesús Artero”. Además el art. 736 CCCN establecía que la acción directa “Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y sólo procede en los casos expresamente previstos por la ley”, por lo cual, no cabía presumir sus extremos, sino que debía ser acreditado fehacientemente el supuesto legal, y en caso de duda debe estarse por la falta de legitimación activa.

Asimismo el art. 737 CCCN establecía que debían ser exigibles tanto el crédito del subcontratista contra el Contratista – Subcontratante, como así también una deuda correlativa exigible del Comitente – Locatario a favor del Contratista – Subcontratante, extremos que tampoco se encontraban acreditados en la causa.

Por tanto, resultaba clara y contundente la arbitrariedad e irrazonabilidad en que incurría el resolutivo de grado al considerar cumplidos los recaudos exigidos por el art. 1071 y 737 CCCN, no habiendo acreditado el actor por ningún medio de prueba tener un vínculo contractual ni tampoco una acción directa contra aquel, motivo por el cual se solicita el la revocacion de la sentencia en crisis, y el rechazo total de la demanda, con costas.

b) Agravio relativo a la omisión y errónea interpretación de prueba fundamental rendida en la causa relativa a las deficiencias técnicas y vicios ocultos en la obra:

b.1) Errónea valoración de la prueba “acta de constatación”:

• Que la magistrada de grado refirió en su sentencia que del “acta de constatación advierto que en la misma la escribana se limita a consignar todo lo que le indica el Ingeniero Lemos en cuanto a los supuestos desperfectos que habrían tenido las columnas de la vivienda, sin embargo debo decir que la plena fe que da la participación de un fedatario como lo es un escribano, sólo alcanza a todo lo que pasa en dicha oportunidad por los sentidos de la escribana”, siendo dicho razonamiento absolutamente erróneo ya que surge en forma textual de la referida Acta de Constatación que (cita textual): Habiendo aceptado el requerimiento que se me formula y siendo la 19:40 horas del día de la fecha me constituyo en el Barrio Terruños de Araoz, ubicado en calle Araoz 2399, Distrito Mayor Drummond, Departamento Lujan de Cuyo de esta provincia de Mendoza. Una vez allí y luego de ingresar al barrio me dirijo al lote individualizado como Lote 45. En el lugar, soy atendida por una persona quien se identifica como el ingeniero Mario Martínez, D.N.I 13.328.084, Matricula 6001, en el lugar también se encuentra otra persona quien se identifica ante mi como el señor Fernando Artero, D.N.I 23.832.884, quien me informa es el maestro mayor de obra a cargo de la construcción de la vivienda. Acto seguido el ingeniero Mario Martínez me muestra unas columnas, explicándome que dichas columnas no se encuentran debidamente formadas, ni los hierros ni con el hormigón colado en la forma adecuada, no cumpliendo (en su condición actual) su función estructural y antisísmica que es la función de dichas columnas, que esta situación, que ahora es visible es un vicio oculto, ya que las mismas fueron observadas luego de una inspección ocular previo picar los bloques mencionados. El ingeniero luego de observar la obra y dar algunas directivas técnicas al señor Artero, procede a elaborar un informe sobre el estado de la obra en general y de las columnas en particular. En el se informan las deficiencias encontradas y las mejoras que deben ser realizadas a los efectos de subsanar dichas fallas; juntamente con dicho informe se presenta un plano de estructura en el cual se encuentran marcadas las columnas mencionadas, El presente informe junto con el mencionado plano se adjuntan y forman parte integrante de la presente acta. El requirente señor José Lemos, procede a leer dicho informe y presta conformidad con el mismo. Dejo constancia que desde el comienzo de la presente tome diecisiete (17) fotografías las que reflejan la realidad objetiva, las que complementan la presente acta Siendo las 20.30 minutos del día la fecha y no habiendo mas que agregar se da por finalizada la presente acta invitando al requirente y a los presentes a firmar, quienes la firman de conformidad ante mi, doy fe.”.-

• Que la jueza a quo le resta importancia en forma totalmente arbitraria e infundada a una prueba fundamental para la resolución del conflicto, ya que la Escribana no se limitó a consignar todo lo que le indica el Ingeniero Lemos en cuanto a los supuestos desperfectos que habrían tenido las columnas de la vivienda, sino que constató in situ con sus propios sentidos lo desperfectos que además el ingeniero le explicaba en que consistían, y además tomó las 17 fotografías que se adjuntan al acta notarial. por tanto, habiéndose constatado personalmente por la escribana dichas deficiencias, y dando fe de las mismas por su embestidura, no cabe otra forma de desvirtuar dicha prueba que la redargución de falsedad, que no ha sido planteada, haciendo entonces dicha prueba plena fe de lo constatado.

b-2) La prueba pericial y su impugnación:

Asimismo agravia de la errónea y absurda valoración por la jueza de grado respecto a las deficientes y contradictoria conclusiones del Perito Ingeniero Civil. En efecto, afirmq que impugnó oportunamente la pericia presentada por el Ingeniero Civil Cuello, en tanto el mismo no respondió todos los puntos periciales, y a su vez, dio respuestas vagas y ambiguas en otros puntos. Así, resulta más que evidente que el perito propuesto por la parte actora, no fue imparcial en su examen pericial y solo dio respuesta concreta y detallada al punto solicitado por la actora, y por el contrario omitió responder y dio respuestas evasivas al pliego propuesto por esta parte. Así al plantear las impugnaciones, esta parte expresó:

1) Observación respuesta a punto b) del cuestionario de la demandada - PRUEBA PERICIAL -:

• Que en este punto se solicitó al experto que informe e indique: las “actividades no ejecutadas” en la obra por el Sr. Arce.

• Por su parte, el perito respondió que las únicas tareas NO realizadas fueron “HºAº de Columnas de PLANTA BAJA (Faltó hormigonadar desde 1,60 m hasta la altura total 3.00 m = 1.40 m. Columnas incompletas, ver artículo III d) del presente Informe de Pericia)”, a la que le asigna una unidad de medida m3 y una cantidad de 2.13. Es decir, el propio perito reconoció que habían dos tareas básicamente no realizadas, que describe como i)“Faltó hormigonar columnas de planta baja, desde 1,60 m hasta la altura total 3.00 m = 1.40 m”, y ii) “Columnas incompletas”. Ahora bien, la observación de la pericia en este punto radica en que el perito da una respuesta vaga y ambigua en relación a la especificación de las tareas no ejecutadas por el Sr. Arce, ello en tanto: i.- Si bien refiere que faltó hormigonar 1,40m las columnas de la planta baja, NO detalla cuántas columnas integran la planta baja, y por tanto no especifica cuantos metros cúbicos TOTALES representa dicha tarea no ejecutada, ni especifica si la cantidad “2.13” se refiere a éstas columnas que faltó hormigonar o también a las que quedaron “incompletas”, ni explica cómo llegó a ese cálculo. ii.-Por otro lado, refiere VAGAMENTE a que existen “Columnas incompletas”, pero NO explica cuántas son en total, qué extensión de esas columnas se encuentra “incompleta”, cuál es la ubicación de la mismas en el plano y en la obra, cuál es la carga que soportan dichas columnas y su relevancia para la rigidez estructural, centro de masa, centro de rigidez en el cálculo de la estructura sismorresistente de la vivienda. Tampoco aclara en este caso, cuál es la cantidad de metros cúbicos no llenados o mal llenados con hormigón o incompletos, ni especifica si la cantidad “2.13” se refiere también a estas columnas incompletas o sólo a las que faltó hormigonar, como tampoco explica cómo llegó a ese cálculo y cantidad. Así entonces, la conclusión del experto en el presente punto resulta sumamente contradictoria e ilógica, ya que según refiere el mismo, pudo corroborar que se encuentran “columnas incompletas”, pero, por otro lado, refiere en el punto siguiente que “por desconocimiento y falta de certeza no se puede determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias, para ello habría que realizar nuevos análisis y estudios de mayor complejidad”. Que, asimismo, al identificar las “Columnas incompletas” como tareas No realizadas por el Sr. Arce, hace la siguiente remisión “ver artículo III d) del presente Informe de Pericia”. Y al remitirnos a dicho punto puede leerse que el propio perito refiere que “no se pudo determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias o no. Ahora bien en caso de que existiesen deficiencias importantes como por ejemplo columnas mal hormigonadas (con oquedades en su interior o incompletas) lo que podría haber sucedido tal lo respondido en el artículo III b) del presente Informe de Pericia, implicaría que se modifiquen la hipótesis de cálculo consideradas (rigidez estructural, centro de masa, centro de rigidez) en el cálculo de la estructura sismorresistente de la vivienda.” Es decir, el mismo perito en su respuesta al punto d, vuelve a contradecirse a sí mismo, en tanto refiere que no puede determinarse deficiencias, pero reconoce que, si hubieran, estas podrían consistir en “columnas incompletas”, que, a su vez, el mismo admite que se trató de uno de los trabajos no ejecutados. Resulta más que clara la AUTO-CONTRADICCIÓN del experto en este punto, y por tanto debe ser debida y suficientemente aclarado. A su vez, es menester destacar que el reconocimiento por parte del perito de que existen “columnas incompletas” surge necesariamente de la observación que efectúa de las 18 fotografías adjuntas al acta de constatación notarial a labrada por ante la Escribana Mercedes Graciela Vázquez, Notaria, titular del Registro Notarial número Mil Ciento Doce de Capital, ya que (como luego refiere el perito), al momento de la inspección “la casa se encontraba habitada”, y lógicamente a simple vista no se puede observar en la actualidad dichas deficiencias, en tanto debieron subsanarse a costo del Sr. Lemos, a fin de continuar con la ejecución de la obra. Por tanto, no explica el perito como es que puede determinar que hay columnas incompletas, pero no puede corroborar las deficiencias de la obra, las que surgen claramente de las misma prueba documental. El perito también refiere que realizó la inspección del lugar, pero omite referirse a la labor pericial desarrollada in situ, esto es que se corroboró una por una la ubicación de las columnas sin rellenar e incompletas que surgen acreditadas con las 18 fotografías acompañadas, y se pudo verificar específicamente en qué lugar de la obra se encuentran las mismas, como así también la ubicación de estas en el plano adjuntado por el ingeniero Martínez y plano de la obra. Es más, el experto además de corroborar el lugar específico donde se encontraban dispuestas las columnas deficientemente llenadas, tomó fotografías (entre ellas las que se acompañan a la pericia) del estado actual de cada una de esas columnas. Por tanto, resulta por demás llamativo que no haga mención a dicha constatación en el propio lugar de los hechos, y a su vez que a la hora de determinar si hubo deficiencias en la obra, omita hacerlo con la excusa “por desconocimiento y falta de certeza no se puede determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias, para ello habría que realizar nuevos análisis y estudios de mayor complejidad”. Es que no le puede resultar ajeno al conocimiento y experiencia de un Ingeniero Civil, si las “columnas incompletas” de una obra, constituyen una deficiencia de la misma, sobre todo cuando la prueba en la que se basó para determinar que se trató de una tarea NO ejecutada por el actor, es la misma que debe observar para determinar la deficiencia o no de la obra. Claramente, y apelando al sentido común, se advierte que las columnas mal hormigonadas, con oquedades en su interior o incompletas, son una grave deficiencia de la obra, que además se vio agravada por tratarse de vicios ocultos de la misma, que puso en peligro y riesgo cierto tanto la estructura de la vivienda y su solidez, como así también la vida e integridad de las personas que iban a vivir en ellas.

Observación respuesta a punto c) del cuestionario de la demandada - PRUEBA PERICIAL -: Que en dicho apartado se solicitó expresamente que el perito determinara “si las labores realizadas muestran deficiencias y en su caso detalle cuales son”; sin embargo, el perito responde lo siguiente: “Al momento de la inspección la casa se encontraba habitada, ver relevamiento fotográfico en el artículo I del presente Informe de Pericia. A simple vista se pudo observar rastros de humedad en el subsuelo y losa de entrepiso a la salida hacia el patio trasero. De todos modos, por desconocimiento y falta de certeza no se puede determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias, para ello habría que realizar nuevos análisis y estudios de mayor complejidad (auscultaciones, rayos X, extracción de probetas, etc.) lo que implicaría la utilización de elementos costosos y una mayor demanda de tiempo”

Que esta parte considera incompleta y omisiva su respuesta, debiendo precisar, que al ofrecerse la prueba pericial a cargo de un ingeniero civil, se señaló expresamente que el mismo debía realizarse “previo análisis de la documentación adjuntada al expediente”, esto es precisamente la documental acompañada por esta parte en el apartado “B” del punto VII de la contestación de la demanda denominado “PRUEBAS” a saber: Dieciocho Fotografías de la vivienda; Contrato de Locación de Obras de fecha 20 de Diciembre de 2.017, con firmas certificadas en actuación notarial N° 000381088, labrada por la escribana Mercedes Graciela Vazquez, Notario Público, Titular del Registro Notarial Número Mil Ciento Doce de Capital; Plano Ubicación de columnas; acta de constatación notarial a solicitud de Jose Lemos, Escritura Numero Cuarenta, labrada por ante la Escribana Mercedes Graciela Vazquez, Notaria, titular del Registro Notarial número Mil Ciento Doce de Capital, de fecha 20 de Noviembre de 2.018 y muy especialmente el Informe del Ingeniero Mario Martínez. Por tanto, resulta por demás absurda y carente de logica, la conclusión del perito de que “por desconocimiento y falta de certeza no se puede determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias”, en tanto tiene a su disposición todos los elementos suficientes para poder determinarlas, en especial las 18 fotografías certificadas por escribano y que no han sido desconocidas por la actora, y así mismo, pudo corroborar in situ la disposición de las columnas, como así también las labores de subsanación de dichas deficiencias para que la vivienda pueda ser habitable en la actualidad. Es decir, el perito omite irrazonablemente explicitar que las referidas “columnas incompletas” que el mismo describe como tareas NO realizadas al responder el punto b) del cuestionario, se tratan de una deficiencia de la obra, y en que extensión de la obra se ubican dichas deficiencias. Por otro lado, no debería resultar una tarea compleja para un Perito Ingeniero Civil especialista en la materia, poder identificar que, si hay columnas incompletas en la obra, por consecuencia necesaria va a haber deficiencias en la misma. Salvo que crea que, aun habiendo columnas sin llenar en distintas partes, la obra se encuentra ejecutada a la perfección, lo que a todas luces es insostenible.

Lógicamente, en la actualidad y después de más de 5 años desde que ocurrieron los hechos ventilados en autos, las deficiencias de la obra no se encuentran a simple vista, ya que debieron subsanarse para que pudiera ser habitable como vivienda, y es por tal motivo que se certificó oportunamente mediante acta de constatación de pasada ante escribano público y se adjuntó las fotografías de las distintas deficiencias y vicios ocultos a fin de poder continuar luego con la obra y no perder el objeto de prueba. Asimismo, cabe resaltar que, a fin de poder visualizar las referidas deficiencias, se debió hacer agujeros en todas las columnas para identificar en qué lugares habían quedado huecos sin hormigonar y así poder llenarlos como correspondía. Y ello es lo que se puede constatar con las fotografías certificadas por la notaria. Es decir, la labor pericial de inspección del lugar no consistía en corroborar en la actualidad y en forma personal las deficiencias de la obra, ya que esto resulta una tarea imposible, sino poder inspeccionar y constatar que la prueba adjuntada a la causa y de la cual resulta inobjetable que hay deficiencias en el llenado de las columnas, se trata de la misma obra y cuál es la ubicación de esas deficiencias, para que, a su vez, pudiese determinar la importancia de las deficiencias para la estructura y rigidez de la construcción, así como el costo de reparación. Nada de esto es lo que el perito informa, y por tanto debe subsanar las omisiones al contestar la presente impugnación.

Observación respuesta a punto d) y e) del cuestionario de la demandada - PRUEBA PERICIAL -:

• En los presentes puntos del cuestionario, esta parte le requirió al experto que informe e indique: d) “si en el caso de haber deficiencias en las actividades realizadas en obra las mismas habrían puesto en peligro la estructura de la vivienda y su solidez”; y e) Si en el caso de haber deficiencias en las actividades realizadas en obra las mismas habrían puesto en peligro la vida de las personas que iban a vivir en ellas”.

• En su respuesta el perito concluye que: “d )De acuerdo a lo respondido en el artículo III c) del presente Informe de Pericia no se pudo determinar si las tareas realizadas tuvieron deficiencias o no. Ahora bien en caso de que existiesen deficiencias importantes como por ejemplo columnas mal hormigonadas (con oquedades en su interior o incompletas) lo que podría haber sucedido tal lo respondido en el artículo III b) del presente Informe de Pericia, implicaría que se modifiquen la hipótesis de cálculo consideradas (rigidez estructural, centro de masa, centro de rigidez) en el cálculo de la estructura sismorresistente de la vivienda. Ver artículo III g) del presente Informe de Pericia, en este se menciona el Reglamento INPRES-CIRSOC 103, REGLAMENTO ARGENTINO PARA CONTRUCCIONES SISMORRESISTENTES, Parte III: CONSTRUCCIONES DE MAMPOSTERÍA”, y “e) Respondido en el artículo III d) del presente Informe de Pericia. Ver artículo III g) del presente Informe de Pericia, en este se menciona el Reglamento INPRESCIRSOC 103, REGLAMENTO ARGENTINO PARA CONTRUCCIONES SISMORRESISTENTES, Parte III: CONSTRUCCIONES DE MAMPOSTERÍA”.

• Como expresé en la observación al punto b) del cuestionario, es aquí donde el propio perito deja entrever que en realidad si ha podido corroborar las deficiencias, ya que refiere que “en caso de que existiesen deficiencias importantes como por ejemplo columnas mal hormigonadas (con oquedades en su interior o incompletas) lo que podría haber sucedido”. O sea, el mismo perito pone como ejemplo de deficiencias que podrían haber sucedido a las “columnas incompletas”, que por otro lado enumera en el punto b) como tareas NO ejecutadas, siendo claro entonces que LA PERICIA ADOLECE DE UN GROSERO ERROR Y VICIO DE AUTO-CONTRADICCIÓN Y RESULTA INCOMPLETA Y VAGA EN SUS TÉRMINOS, EN TANTO OMITE VALORAR PRUEBA DECISIVA Y FUNDAMENTAL PARA RESPONDER LOS PUNTOS DEL CUESTIONARIO.

Observación respuesta a punto f) del cuestionario de la demandada - PRUEBA PERICIAL -: en relación a este punto del cuestionario, esta parte le solicitó al perito: “Si puede indicar cuál ha sido el costo económico de mano de obra, materiales y actuación de profesionales que intervinieron con posterioridad a la actuación del Sr. Arce en obra tendiente a subsanar los defectos u omisiones en el accionar del actor”. Al responder este punto el experto refirió: “Por desconocimiento y falta de certeza no se puede determinar el costo económico solicitado”. Es evidente en este caso que la respuesta del perito es ACOTADA Y VAGA, en tanto se limita a negar la posibilidad de determinar el costo económico de mano de obra, materiales y actuación de profesionales para la subsanación de defectos u omisiones en el accionar del actor, pero no da los fundamentos que lo llevan a concluir tal imposibilidad. Pero, además, reitera la excusa utilizada para negar la respuesta a los puntos c), d) y e) del cuestionario de esta parte, esto es “desconocimiento y falta de certeza”, que como ya expresé en las restantes observaciones, es absolutamente irrazonable e ilógico, ya que se encuentran incorporados a la causa los elementos necesarios y suficientes para poder llevar a cabo dicha labor. Así, el experto debe valerse de los elementos objetivos de los que surge acreditada las deficiencias y omisiones en la ejecución de la obra (en especial acta de constatación y fotografías certificadas por escribana), y contrastarlas con el estado de la obra en la situación actual, lo que pudo relevarse en la inspección, para luego calcular estimativamente el costo de mano de obra y materiales con los que se subsanaron las deficiencias. Pero, además, resulta por demás llamativo que el perito propuesto por la actora, haya podido calcular sin ningún inconveniente el costo por las tareas de mano de obra del actor, y, por el contrario, no pueda hacerlo en relación al costo que insumió hacer las reparaciones de las deficiencias por este dejadas, teniendo en cuenta que la fuente que debía consultar era exactamente la misma, esto es “los honorarios mínimos establecidos por el Centro de Ingenieros de Mendoza para la construcción de una vivienda de mediana calidad”.

Por tanto, debe el perito al contestar la presente impugnación, subsanar la omisión y elaborar el presupuesto indicado de mano de obra, materiales y costo de honorario de profesionales que debieron intervenir en la refacción de la obra, y que en caso de haberse ejecutado de manera correcta las labores encomendadas al Sr. Arce, no hubiese sido necesario disponer de esos fondos para la reparación de los defectos encontrados.

Por lo que la respuesta del perito, a nuestro criterio, nos lleva a concluir que el Ingeniero Cuello ha omitido analizar la documentación referenciada en el párrafo anterior, ya que no puede esgrimir “desconocimiento” y “falta de certeza” o argumentar la necesidad de “realizar nuevos análisis y estudios de mayor complejidad” para determinar si las tareas realizadas por el Sr. Arce, tuvieron deficiencias.-

Que al contestar las observaciones el perito manifestó:

“II. Respecto a las conclusiones que intenta la parte demandada efectuar, se aclara que este experto no halló ni constató ningún tipo de columnas sin llenar a la fecha de la inspección; que si bien se analizó todas las pruebas que obran en autos no es competencia del perito dar certeza de las fotografías que se acompañan en el expediente, siendo ello exclusivo de Usía.

III. Considero importante aclarar, tras la observación efectuada, que cuando a lo largo del informe hago referencia a "columnas incompletas", reitero lo ya sostenido no significa que se hayan constatado por este perito columnas no llenadas o defectuosamente, sino que me refiero a que las columnas de PLANTA BAJA (P.B.) no fueron hormigonadas al 100 %, conforme lo declarado por la parte actora en la demanda y reconocido por el demandado en su contestación.

IV. Atento a que faltó hormigonar desde 1.60m hasta la altura total 3.00m = 1.40m, corresponde a una cantidad total de 2.13m3 (47% del volumen total de las columnas), volumen obtenido a partir de computar todas las columnas de P.B. de los planos de estructura del expediente municipal. Estos 2.13m3 de hormigón, este perito considera que debiera ser completada por los albañiles contratados con posterioridad a que al actor se lo desvinculara de la obra, situación que debe ser controlada y constatada por el director de obra antes de proceder a materializar las vigas, y con posterioridad la losa del entrepiso (techo de planta baja).

Reitero y ratifico que el Director de Obra es el que da las directivas a los albañiles y controla cada etapa de la construcción, siendo este el responsable en caso de haber deficiencias, sin embargo este experto no ha constatado deficiencias en las tareas que efectuó el actor.”

Que el perito en su contestación, omitió una vez más efectuar un presupuesto de los gastos que pudo insumir el trabajo de reparación de las deficiencias dejadas por el Sr. Arce, alegando que no era competencia del perito dar certeza de las fotografías que se acompañan en el expediente.

En definitiva solicita pretende la revocación del resolutivo de grado, y en su lugar sea rechazada totalmente la demanda, con costas a la contraria.

2) Corrido traslado de ley, contesta la parte actora y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.

IV. SOLUCIÓN DEL CASO:

Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar - reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano "ad quem", la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad." (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).

Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravio por el codemandado recurrente Sr. Lemos, habiendo quedado firme la condena contra el codemandado Artero.

Adelanto mi opinión que pese al esfuerzo argumentativo desplegado por el codemandado apelante, su memorial no ha podido conmover las fundadas razones por las cuales la sentenciante admitió la demanda, condenando a ambos demandados al pago.

De un análisis de los agravios podemos advertir que éstos se circunscriben a los siguientes aspectos: (i) Arbitrariedad de sentencia; (ii) La aplicación e interpretación en forma errónea de los arts. 1071 CCCN (acción directa), 736 CCCN (interpretación restrictiva) y 737 CCCN (recaudos) todos ellos referidos a la procedencia de la acción directa y (iii) El yerro incurrido en cuanto a la valoración de la prueba a los fines de acreditar la existencia de desperfectos.

(i) La arbitrariedad de la sentencia:

El codemandado Lemos desde su propia estrategia procesal califica a la sentencia de arbitraria en varios aspectos.

Esta queja no puede válidamente sostenerse.

En efecto, dado que los agravios se basan en que la sentencia es arbitraria, cabe señalar que, no cabe confundir recurso de apelación con recurso extraordinario por arbitrariedad, como dijo el Dr. Gianella en los autos n.187.550/36.099, caratulados: "Araya Salvador Clemente c/ Castro Fernando Luis P/ D. Y P.” de fecha (24/10/2011): “… una de las diferencias esenciales entre ambos recursos –el de inconstitucionalidad por arbitrariedad y el de apelación radica en que el primero sólo queda habilitado ante aquellos errores groseros que implican un palmario apartamiento de la solución normativa que corresponde, o una decisiva carencia de fundamentos de la decisión recurrida –no siempre respetado por los tribunales superiores, mientras que la apelación se torna procedente si el tribunal de alzada considera meramente erróneo el pronunciamiento, aunque el error no sea grosero o consista la cuestión en una divergencia de interpretación jurídica o de los hechos distinto al efectuado en la primera instancia. Como queda visto la procedencia del recurso de apelación no requiere tanto como el de inconstitucionalidad por arbitrariedad porque, además, aquél es una segunda instancia, mientras que éste no lo debe ser. Por ello es que, no es técnicamente adecuado acudir a la arbitrariedad para fundar un recurso de apelación. No corresponde desestimar un recurso de apelación, no obstante advertir el tribunal errores en la aplicación de la solución normativa o en la apreciación de los hechos o de las pruebas, por no implicar ello un palmario apartamiento de la solución normativa que corresponde, o una decisiva carencia de fundamentos, propios del recurso extraordinario.” (Tal criterio ha sido reiterado por este Tribunal en la causa Nº 185.131/51832 “Lopreste, Marcos Iván c/ Nievas Hugo Ariel p/ D Y P” mayo de 2016).

Por lo que el agravio en cuanto a este aspecto debe ser desestimado ya que no resulta técnicamente adecuada la impugnación del decisorio por arbitrariedad.

(ii) La aplicación e interpretación en forma errónea de los arts. 1071 CCCN (acción directa), 736 CCCN (interpretación restrictiva) y 737 CCCN (recaudos) todos ellos referidos a la procedencia de la acción directa:

En este punto, se queja el codemandado recurrente por entender que no correspondía en el caso aplicar el art. 1071 del C.C.C. Nación y en particular no la aplicación de lo normado en cuanto a la acción directa.

Afirma que la magistrada de grado yerra en el análisis al otorgar la acción directa, la que es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva conforme lo autorizan los arts. 736 y 737 del CCCN. Por lo que no se han acreditado tampoco los recaudos que la habilitan.

Destaca que existe un evidente error en el resolutivo de grado ya que no podía exigirle al demandado el pago de todo lo adeudado porque los pagos se hicieron conforme las labores y etapas ejecutadas hasta ese momento y en el caso si bien reconoce que se le abonó al Sr. Artero la suma de $ 1.088.100, el Sr. Artero no podía exigirle el total del pago porque la obra en ese momento no estaba terminada. Por ello existió una interpretación irrazonable en cuanto el pago parcial.

Entiende que en el caso no existía tal posibilidad ya que la única relación que podía acreditarse en el caso era la locación de obra de fecha 20/12/17 y que en la cláusula tercera se había pactado que el contratista era el Sr. Artero y no el actor.

Sostiene que tampoco podía el actor ejercer la acción directa ya que no existían obligaciones pendientes y que él no reconoce la subcontratación.

En definitiva resalta que no podían considerarse cumplidos los recaudos exigidos ni por el 1071 ni por el 737 del CCCN; por lo que propicia la revocación de la sentencia en crisis,

En mi opinión, todos los agravios en este punto deben ser rechazados. Explicaré por qué:

a) En cuanto a la inexistencia de subcontratación y la falta de legitimación sustancial para reclamar del actor contra el codemandado Lemos:

La parte apelante sostiene que no existía subcontratación; por lo que no podía ser demandado ya que con quien había contratado era con el Sr. Artero con fecha 20/12/17, siendo éste el Contratista.

Cabe precisar que el fallo parte su análisis de que no está discutido el contrato de locación de obra que unía a los codemandados: Sr. Lemos en carácter de comitente y el Sr. Artero en su carácter de contratista. Asimismo precisa que tampoco está discutido que el actor se relacionaba con el Sr. Artero en razón de que éste lo había subcontratado para que realizara ciertos trabajos (mano de obra gruesa) que se desarrollaron desde diciembre de 2017 a mayo de 2018.

Este punto de partida del fallo se comparte ya que el contrato principal fue debidamente probado y el codemandado Lemos no ha desconocido que se realizaron los trabajos de construcción de su vivienda y que las personas que intervinieron en esa etapa fueron el actor y el Sr. Colque. Esto resulta corroborado por la póliza de accidentes personales que el propio Sr, Lemos contrató como asegurado, denunciando que los Sres. Colque y Arce debían estar cubiertos en caso de que les acaeciera un siniestro (Ver póliza N° 002115832 agregada a la causa con fecha de vigencia desde 22/03/18 al 4/08/18). Asimismo los testimonios de los Sres. Colque y Altamira resultan contundentes en cuanto a la ejecución de los trabajos y el rol que cumplía cada uno de los intervinientes, haciendo hincapié en que tanto el director de la obra, Sr. Artero como el Sr. Lemos concurrían y verificaban los avances de la obra, siendo quien daba las directivas era el Sr. Artero y que éste o a veces el Sr. Lemos era quien le abonaba a Arce para que éste les pagara a ellos. Ambos testigos coinciden en que existían problemas en cuanto a la entrega de materiales y al pago por las labores prestadas. También corroboran que muchos retrasos se debían a que no llegaba el material y como la construcción era con bloques de cemento, el hormigón que necesitaban era el “hormigón elaborado” y no sólo el que podían preparar los obreros con sus propias hormigoneras.

Asimismo surge del expte administrativo de Obras Privadas de la Municipalidad de Luján de Cuyo ( Expte 5069/18) que el Sr. Artero era el maestro mayor de obra encargo de los diferentes proyectos (cálculo, arquitectónico, etc.) como también el responsable de la Dirección técnica de arquitectura, estructura, etc. )( ver fs,. 23 del expte administrativo referido). Por su parte todos los planos requeridos fueron visados por el Sr. Artero y presentados por éste, siendo aprobados el día 14/11/18, ver fs. 43 del expte). Esto también lo corroboran los testimonios de Colque y Altamira.

Por otra parte en dicho expediente administrativo se observa que el día 27 de diciembre de 2018 a fs. 44 compareció el Sr. Artero manifestando que ya se había iniciado la obra y que no se habían solicitado las inspecciones correspondientes a hormigonado de fundaciones y losa conformada por elementos cerámicos, responsabilizándose como director técnico de las tareas que fueron supervisadas por éste. Esta conducta motivó que con fecha 16/03/19 se les aplicara tanto al Sr. Artero como profesional a cargo como al dueño del Inmueble Sr. Lemos multas por incumplimiento (ver fs. 48 y 49 del expte administrativo).

De todo lo expuesto se advierte que el contrato se estaba ejecutando y que el codemandado recurrente tenía conocimiento de que el Sr. Artero estaba ejecutando las obras por otras personas como también que el Sr. Artero era el encargado de la obra, pero que el dueño de la obra Sr. Lemos no era ajeno ni al avance de los trabajos y además los testigos corroboran que verificaba el trabajo e incluso efectuó pagos.

Por otra parte, el recurrente afirma que la jueza de grado en forma irrazonable analizó que existía dicha subcontratación; sin embargo la sentenciante - al analizar la defensa de falta de legitimación opuesta por el codemandado Lemos- efectuó precisiones en torno a la relación que tenía el actor Sr. Arce con el codemandado Lemos, concluyendo que existía una subcontratación; argumento que no ha sido impugnado en forma certera y puntual por el recurrente máxime cuando si bien no se desconoce el contrato principal de locación de obra; éste en su cláusula tercera habilitaba a la subcontratación de personal idóneo y especializado.

Sumado a ello, tampoco existen elementos convictivos que contradigan que el actor no trabajó desde diciembre de 2017 a mayo de 2018 en la obra del Sr. Lemos como subcontratado. En efecto, en el propio contrato cuando se pacta el pago la fecha de inicio conforme la cláusula segunda está era desde el día 26 de diciembre de 2017. Por su parte, cuando los demandados fueron intimados mediante carta documento al pago de lo adeudado ni el codemandado Artero ni tampoco el codemandado Lemos en particular cuestionaron el carácter de subcontratista invocado por el actor (ver misivas de fecha 29/06/18 y 27/09/18 remitidas a Lemos). Es más los recibos que daban cuenta de pagos efectuados por todo el período que trabajó el Sr. Arce para el Sr. Artero en la obra del Sr. Lemos (acompañados por el propio demandado) son los recibos de fecha 27/12/17 por la suma de $ 125.000 en concepto de acopio de materiales, el de fecha 31/01/18 por la suma de $ 77.000 por acopio de obra y el de 2/02/18 por la suma de $ 70.000 por acopio de obra. Es decir, que a la fecha de que el actor dejó de trabajar, no existe ningún recibo emanado del Sr. Lemos del cual surja que canceló montos correspondientes a la mano de obra; máxime cuando el propio Artero en sede administrativa el día 27 de diciembre de 2017 reconoció haber hormigonado las fundiciones y la losa (ver fs. 43 del expte administrativo). Por otra parte, los testimonios corroboran la realización de los trabajos de mano de obra, limpieza, etc. en el Inmueble del codemandado Lemos.

Por tanto, no puede sostenerse que no existió subcontratación de personal ni tampoco que el actor no era un subcontratista ya que se ha cumplido con lo dispuesto por el art. 1069 y 1070 del C.C.C.N.; por lo que evidentemente estando pendiente el contrato de locación de obra (principal) la ejecución de la mano de obra fue subcontratada y el actor ostenta tal calidad ya que no surge que la provisión de esa mano de obra fuera ejecutada por el Sr. Artero en forma personal.

La solución adoptada resulta corroborada por la doctrina que ha expuesto que ….“la construcción se presenta en el mercado con una: (i) gran atomización de empresas; (ii) una relevante especialización de los trabajos y las tareas que acompañan a la actividad; (iii) distintas fórmulas de descentralización productiva; (iv) empresas de distinta dimensión…y (v) trabajadores autónomos…la subcontratación constituye una forma característica de organizar el trabajo en la construcción siendo el subcontrato uno de los instrumentos más difundidos…el art. 1254 dispone que “el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulta que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”. Esta disposición siguiendo los lineamientos del Código Velezano comprende no sólo a las personas dependientes del empresario sino a los subcontratistas por ej. Carpinteros, azulejistas, plomeros…” expresamente mencionados en el art. 1274 inciso a). Por lo demás, el subcontrato está regulado expresamente en el libro Tercero. Título II, Contratos en General, Capítulo 1.1. El artículo 1069 define al subcontrato como un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquel tiene en el contrato principal…” ( Kemelmajer de Carlucci, Aída “ La construcción de inmuebles en el Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Contratos Parte Especial I.- 2017-2 Editorial Rubinzal Culzoni, Mayo 2017, Santa Fe).

Por otra parte, también se ha dicho que …“conforme lo dispuesto en los arts. 1069 y 1070 del Código Civil y Comercial de la Nación, la subcontratación requiere: (i) la coexistencia de dos contratos: el contrato principal y el subcontrato; (ii) que el contrato principal contenga obligaciones cuyas prestaciones se encuentren pendientes de cumplimiento: al momento de la subcontratación y (iii) que esas prestaciones pendientes de cumplimiento no revistan carácter intuitu personae… A los tres requisitos señalados cabe añadir un cuarto…”que la subcontratación debe encontrarse en principio expresa o tácitamente permitida por el cocontratante originario ya sea en el contrato principal u otro acuerdo entre las partes de éste último”… (Fernández, Leonardo “Contratos Conexos. Incumplimiento. Daños” publicado en Revista de Derecho de Daños, 2019-1 Responsabilidad por Incumplimiento Contractual Editorial Rubinzal Culzoni, Junio 2019, Santa Fe).

En definitiva, se rechazan las quejas en torno a la inexistencia de subcontratación.

b) El yerro en cuanto a la acción directa reconocida al Sr. Arce contra el codemandado Lemos:

En este punto, toda la queja del recurrente se centra en que en forma irrazonable en relación al Sr. Lemos se lo condenó por entender que el actor había ejercido contra éste la acción directa y que ella era de carácter excepcional; por lo que el actor mal podría reclamar contra el codemandado Lemos.

Por lo que entiende que no correspondía aplicar el art. 1071 ni tampoco se habían configurado los recaudos que habilitaban el reclamo a través de la acción directa dispuesta por los arts. 736 y sgtes del C.C.C.N.

Tampoco estas críticas pueden ser admitidas.

En efecto, existiendo un subcontrato, el art. 1071 concede acciones al subcontratado quien dispone de las acciones emergentes del subcontrato contra el subcontratante (inciso a), en este caso sería el Sr. Artero y además las acciones que corresponden al subcontratante contra la otra parte del contrato principal en la extensión que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratista. Estas acciones directas se rigen por lo dispuesto por los arts. 736, 737 y 738 del CCCN.

La doctrina ha señalado que la acción directa está regulada de modo genérico en el Libro tercero Título I, Capítulo 2, Sección 1° del Código Civil y Comercial de la Nación y no la menciona expresamente entre las disposiciones del contrato de obra, instituto que surgía en el Código Velezano de disposiciones casuísticas. Sin embargo, también la doctrina ha dicho que “si bien la acción directa procede en los casos expresamente previstos por la ley, este sería un supuesto en que la propia ley lo autoriza por los siguientes argumentos :...(i) la interpretación sistemática. El art. 2 el CC. Y C. entre las reglas de interpretación, señala que la interpretación de cada norma debe ser coherente con el resto del ordenamiento. (ii) Esa interpretación sistemática lleva en primer lugar al art. 1069…Por lo tanto no hay duda que los subcontratistas que prestan actividades en la construcción titularizan esta acción…” (ver Kemelmajer de Carlucci, Aida; trabajo citado precedentemente).

En tal sentido el art. 736 establece que …“es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor hasta el importe de su propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional es de interpretación restrictiva y sólo procede en los casos previstos por la Ley”

En efecto, mediante esta acción el acreedor obtiene lo que debe el tercero sin que el bien objeto de su obligación pase por el patrimonio del deudor de aquel. Esto marca la diferencia con la acción subrogatoria donde su ejercicio por el acreedor tiene como objetivo ejercer los derechos y acciones del deudor moroso inactivo para conseguir un incremento de su patrimonio y así poder cobrarse la deuda.

La apelante se abroquela en que el actor no ha acreditado los requisitos que habilitaban la acción directa haciendo hincapié en el carácter restrictivo y excepcional del instituto.

El fallo –con sano criterio- acordó que existía tal acción en cabeza del Sr. Arce contra el codemandado Lemos y entendió que si bien era un instituto excepcional, los requisitos estaban cumplidos conforme lo autorizaba el art. 737 del CCCN detallando en forma precisa de qué manera el actor había acreditado el cumplimiento de los requisitos.

Este argumento esencial no ha sido debidamente replicado por el recurrente quien se abroquela en el carácter excepcional del instituto.

Asimismo la resolución en crisis distinguió que podía tenerse por cumplido el primer requisito “un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor” ya que el Sr. Arce acreditó que tenía un crédito en contra de su propio deudor por las tareas que llevó a cabo en el Inmueble; ello resulta corroborado por la condena en contra de Artero que ha quedado firme y consentida. Además, el actor acreditó que sólo recibió la suma de $ 56.000 cuando los trabajos cumplidos tenían un costo mucho más elevado según surgía del plan de erogaciones que surge del expediente digital tal como acertadamente concluyó la resolución impugnada. Estos recibos acompañados por el actor no fueron ni siquiera contradichos por el codemandado ni mucho menos por el Sr. Artero. Además si cotejamos los recibos emanados del Sr. Artero a favor de Lemos (acompañados por el codemandado Lemos) por el período en el cual trabajó el subcontratista Arce ( de diciembre de 2017 a mayo de 208) los recibos eran sólo tres que daban cuenta de la entrega de las siguientes sumas en concepto de acopio de materiales y acopio de obra y no por el ítem mano de obra (ver recibos de fecha 27/12/17, por la suma de $ 125.000, 31/01/18 por la suma de $ 77.000 y 2/02/18 por la suma de $ 70.000. Los otros recibos acompañados por el codemandado Lemos datan desde julio de 2018 a junio de 2019 cuando ya el actor no trabajaba y sumando todos ellos totalizan sólo una parte de lo debido por la mano de obra.

Por lo que no se advierte como irrazonable que la magistrada de grado haya considerado la existencia de un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor máxime cuando el testigo Colque hizo hincapié en los problemas suscitados en cuanto a los pagos.

En cuanto al cumplimiento del segundo requisito que establece el art. 737 “una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor” Asimismo de una atenta lectura de todos los recibos de pago acompañados por el propio Lemos se advierte que totalizan la suma de $ 1.088.1000 a junio de 2019 cuando la suma acordada ascendía a $ 2.372.150 tal como surge de lo pactado. Por lo que tampoco se advierte ilógica la resolución en crisis en tanto tuvo por acreditado el cumplimiento de este requisito ello por cuanto se advierte que existe un saldo que no fue cancelado teniendo en cuenta los recibos proporcionados por el propio recurrente.

En este aspecto el apelante sostiene que no era tal la diferencia; pero omite hacerse cargo de que la diferencia que surge de un simple cálculo aritmético máxime cuando al momento en que el Sr. Arce dejó la obra en mayo de 2018 no había abonado las sumas correspondiente a mano de obra sino sólo a acopio de materiales y conforme el expediente administrativo si se había cumplido con las tareas iniciales descriptas en la memoria descriptiva. Además los testigos corroboran que no sólo hicieron tareas de albañilería sino también de limpieza del lugar y que muchas veces no recibían los materiales a tiempo.

Asimismo tampoco el recurrente impugna que se ha acreditado el cumplimiento de los otros requisitos que exige la norma consistente en la homogeneidad de ambos créditos (tercer requisito), que ninguno de los créditos haya sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa (cuarto requisito) y la citación al deudor (quinto requisito),

Por ello entiendo que aun cuando el instituto es de carácter excepcional, resulta acreditado en la causa el cumplimiento de los recaudos que habilitaban la acción directa respecto del codemandado Lemos tal como acertadamente concluyó el decisorio en crisis.

El supuesto de autos no es idéntico al caso recaído mediante sentencia de fecha 20/03/23 CUIJ: 13-04633711-9((010302-56128)) “BALMOR INGENIERIA Y SERVICIOS S.A. C/ EQUIPAR UPGRADE S.R.L. Y BODEGAS CHANDON S.A. P/ COBRO DE PESOS” en el que se rechazó la promoción directa por no encontrarse cumplidos los recaudos; en el caso que nos ocupa se comparte el decisorio en cuanto tuvo por acreditados los requisitos.

En definitiva, se rechazan las críticas en este punto.

(iii) El yerro incurrido en cuanto a la valoración de la prueba a los fines de acreditar la existencia de desperfectos:

En este aspecto de la queja la parte recurrente sostiene que no se ha considrado el acta notarial de la cual surgían en forma manifiesta vicios constructivos que eventualmente avalaban la falta de pago del monto correspondiente a la mano de obra.

En particular el apelante sostiene que se ha omitido considerar un acta notarial de fecha diciembre de 2018 y que además se ha dado prevalencia a la prueba pericial cuando el perito hizo caso omiso a las impugnaciones expuestas.

Tampoco estas críticas pueden ser admitidas.

En primer lugar y tal como razonó el fallo quien estaba a cargo de la dirección de la obra era el codemandado Artero, lo que surge en forma clara e indubitable de las constancias del expediente administrativo N° 5069/18. Es decir que el demandado Artero era el maestro mayor de obra encargado de la dirección técnica del proyecto, dirección de arquitectura, director de proyecto y cálculo, quien confeccionó todos los planos aprobados.

Por otra parte, es quien expuso que la obra se había iniciado en diciembre de 2017 sin haber solicitado la inspección correspondiente al hormigonado; lo que importó la imposición de una sanción tanto a él como al codemandado Lemos en Marzo de 2018.

El Sr. Arce cumplió con las tareas de mano de obra de diciembre de 2017 a mayo de 2018; no se ha acompañado en la causa elemento convictivo alguno que dé cuenta que los trabajos realizados por el actor fueron de mala calidad tal como se abroquela el apelante pretendiendo hacer valer un acta de constatación de una escribana efectuada siete meses después del distracto.

Eventualmente si el demandado Lemos sustentó su defensa en una eventual mala calidad de la mano de obra realizada, debió acompañar elementos convictivos que abonaran su postura ya que ni el demandado comitente ni el demandado contratista acompañaron el Libro de Obras que conforme el propio contrato de obra, era parte integrante y que eventualmente hubiera acreditado que conforme el avance de obra los pagos efectuados estaban correctamente efectuados y además que la falta de pago de la mano de obra se debió a vicios constructivos. Es decir, el codemandado debió probar que no existía deuda exigible y que eventualmente los servicios prestados no fueron abonados por deficiencias.

Si el comitente entendía que existían errores en la ejecución de la obra, debía intimar al Sr. Artero a dar cumplimiento con ello y eventualmente ejercer las acciones que el propio ordenamiento le confiere conforme el art. 1072 del CCCN.

Por lo que no se advierte como irrazonable la conclusión de la jueza de grado en la valoración del acta de constatación ya que no sólo es de fecha muy posterior al distracto del actor sino que los desperfectos descriptos no eran razón suficiente para no abonarle al Sr. Arce por las tareas cumplidas bajo la dirección y control del Sr. Artero máxime cuando tanto del acta notarial como el informe del ingeniero Martínez ( sin fecha) fue desconocido por el actor y la escribana sólo consignó los que le indicaba el codemandado Lemos.

El codemandado reitera en esta sede las objeciones que merecía la pericia del ingeniero pero no se hace cargo de las conclusiones de la resolución impugnada en cuanto el perito ingeniero puntualizó al contestar las observaciones que no halló ni constató ningún tipo de columna sin llenar a la fecha de inspección y que además el propio ingeniero Martínez en diciembre de 2018 ( luego de siete meses de haberse retirado el Sr. Arce de la obra) corroboró que la estructura y las deficiencias encontradas se podían subansanar para no afectar la construcción, por lo que ésta cumplirá estructuralmente con el objetivo de seguridad.

Tampoco del expediente administrativo de la Municipalidad de Luján surge la existencia de inspecciones que corroboren los desperfectos expuestos por el codemandado o la irreversibilidad que el codemandado pretende acreditar cuando su propio ingeniero en diciembre de 2018 expuso que no afectaban a la estructura, además existen varios recibos de pago emanados del Sr. Artero a favor de Lemos en los cuales ni siquiera se consignaron las objeciones y/o desperfectos, ni tampoco se le hicieron descuentos al Sr. Artero por tales conceptos.

Por tanto, todas las críticas en torno al yerro incurrido en la valoración de la prueba rendida no pueden ser admitidas.

V. CONCLUSIONES:

Por los motivos expuestos, corresponde el rechazo del recurso de apelación interpuesto por el codemandado José Lemos contra la sentencia de fecha 26/09/23, la que se confirma en todas sus partes.

Así voto.

LA DRA. FURLOTTI DIJO, POR SUS FUNDAMENTOS:

Comparto la solución propiciada por la ministra preopinante, pero por otros fundamentos, que expondré.

En el escrito de demanda, la actora, indica en el exordio que: “Que siguiendo las expresas instrucciones impartidas por mi representado, viene a promover formal demanda ordinaria por COBRO DE PESOS en contra del Sr. FERNANDO J. ARTERO, con domicilio (….) en tanto subcontratante y director de obra y contra el Sr. JOSÉ LEMOS (…) en su calidad de titular de la propiedad, comitente y como tal codeudor solidario, a fin de que previo trámite de ley, se los condene solidariamente al pago de la suma de (…)”

Luego, en los hechos, refiere que: “El actor Juan Alejandro Arce es un reconocido trabajador de la construcción, quien principio a trabajar para la obra del Sr. José Lemos en fecha de 06 de diciembre de 2017. El Sr. José Lemos encomendó la dirección de la construcción de la vivienda ubicada en el Lote n° 45 del Barrio Terruño de Araoz, de Luján de Cuyo, Provincia de Mendoza, al Sr. Fernando J. Artero, quien además resultaba ser el encargado del pago a mí persona, la entrega de los materiales entre otras funciones.

Los aquí accionados encargaron a su vez a mi representado, el Sr. Arce, la construcción de la vivienda mencionada precedentemente, dicha mano de obra gruesa se dividiría en dos etapa una de subsuelo y planta baja hasta el dintel y otra planta alta y techo.”

La actora, agrega, en el relato que: “ Tal como ya se manifestó y tras haberse llegado a un acuerdo con el Sr. Lemos y su director de obra el Sr. Artero, comenzó a trabajar junto con su personal, ya que contaba con dos ayudantes en un comienzo y desde marzo con tres ayudantes, para fecha 06 de diciembre del 2017 y hasta el 09 de mayo del 2018, fecha en la cual se produjo de manera intempestiva e infundada la rescisión del contrato de obra que los unía; luego de varios reclamos de mi apoderado para que le paguen lo que le adeudaban ya que éste había cumplido con su obligación y ellos venían retrasado con los pagos.”

Y que: Si bien, mi mandante cumplió en tiempo y forma las tareas encomendadas en concepto de mano de obra gruesa, la cuales iban certificándose por el señor Artero y Lemos; sin embargo de manera repentina y sin previo aviso le informan que no venga más ya que la obra la iban a parar por un tiempo, por cuestiones económicas y que a lo adeudado se lo abonaban dentro de quince días.”

También aducen que: “Mi representado comenzó a tener diferencias con el sr. Lemos y Artero, cuando vio que había avanzado bastante en la obra y que ellos no cumplían con su paga, y éste ya se encontraba terminando la primera etapa, ya que necesitaba cubrir lo que le adeudaba a la gente que trabajaba para él en dicha obra.”

Refieren que: “De todo ello se desprende que el contrato concertado entre mi parte y los Sres. Artero y Lemos existió, fue ejecutado y cumplido en tiempo y forma por mi representado, quien presentó los correspondientes trabajos encomendados inmediatamente después de terminados y hasta su finalización, sin que se le hayan abonado la totalidad de la suma acordada por dichas tareas”

Y que: “Solo le fueron abonados pesos cincuenta y seis mil setecientos con 00/100 ($56.700,00.-) conforme surge de los recibos otorgados y firmados por el Sr. Fernando Artero en concepto de “Obra Lemos”. Producida en fecha 09/05/2018 la rescisión intempestiva e injustificada del contrato de locación de obra y de subcontratación que fuera oportunamente celebrado para fecha 04/12/2017 y encontrándose pendiente el pago de la suma de $220.000 por la construcción gruesa hasta la línea dintel, con colocación de hormigón de limpieza, instalación de electricidad, cañería embutida y subterránea, por lo que mi representado reclamo en reiteradas oportunidades tanto al Sr. Lemos como al Sr. Artero que le fueran abonado los montos adeudados, pero ellos hicieron caso omiso y determinaron no solo rescindir el contrato sino que además no abonarle la suma adeudada.

Si bien esta parte, trato extrajudicialmente de arribar a un acuerdo y que se le abonara simplemente lo que se le debía, pero los demandados solo dilataron y nunca pagaron hasta la fecha, estando en diferentes oportunidades por pagar y luego colocaban excusa.

En un reiterado momento, y ante la negativa en el pago el Sr. Arce, mediante Carta Documento n° CD 911184477, de fecha de recepción 08 de junio de 2.018 remitida al Sr. Fernando J. Artero, solidariamente responsable, a fin de que en el término perentorio e improrrogable de 48 horas de la recepción de la misiva hiciera efectivo el pago de los honorarios adeudados ($220.000) con más sus intereses pactados desde la fecha de la

mora (01/05/2018) y hasta su efectivo pago.

No habiendo obtenido respuesta alguna del destinatario, para fecha 28 de junio de 2018 mi mandante remite nueva Carta Documento N° CD 911190954 al Sr. Artero; haciendo lo propio respecto del Sr. Lemos para fecha 29/06/2018 Carta Documento N° CD 9111190999, la cual fue RECHAZADA, conforme la constancia remitida al domicilio del Sr. Arce. Sin embargo, mi representado remitió una nueva Carta Documento n° CD 88357336 3 al Sr. Lemos, la cual fue recepcionada para fecha 28/09/2018, con la cual se lo “… intima en su carácter de titular de la obra de referencia, para que en el plazo perentorio e improrrogable de cinco (5) días hábiles a contar de la recepción de la misiva procediera a abonar la suma de pesos doscientos veinte mil con 00/100 ($220.000.-) con más sus intereses legales a desde la fecha 01/05/2018 y hasta su efectivo pago".

De La extensa transcripción del objeto y de los hechos narrados en la demanda interpreto que la actora nunca ejercitó la acción directa contra el tercero deudor de su deudor, nacida de un contrato de sublocación y, menos aún, intentó probar los requisitos de tan excepcional acción.

La actora demandó al Sr. Lemos porque, según afirma, este “rescindió” (ver CD) el contrato celebrado entre las partes y Lemos quedó adeudándole trabajos realizados. Es decir, que lo demandó en carácter de acreedor de una obligación de dar sumas de dinero que encuentra su causa fin en los trabajos realizados en la obra del Sr. Lemos, quien resulta ser el deudor de la obligación de entregar una suma de dinero.

Así lo refiere el actor, en la Carta documento en donde intima a pagar lo adeudado al Sr. Lemos y, también, de los recibos emitidos por el codemandado Artero, quien consigna en cada recibo “obra Lemos”.

Si bien, el relato y el encuadre jurídico realizado por la actora no tiene la claridad necesaria, ya que refiere a una sublocación con Artero y, otras veces, refiere a un contrato de obra con Lemos, lo mismo sucede en los textos de las cartas documentos, no cabe interpretarlo como el ejercicio de una acción directa.

También, llama la atención, que se demanda al Sr. Lemos y al Sr. Artero como “codeudores solidarios”, sin especificar de donde surge la solidaridad y porque el carácter de “codeudores”. Pareciera fundar la demanda contra Artero en un contrato verbal celebrado con Artero, que a veces lo califica de sublocación y otras veces se refiere a Artero como el encargado de la obra y la demanda en contra de Lemos en un contrato verbal de obra.

Pero dicha confusión no amerita, sin más a encuadrar este supuesto como una acción directa en contra de Lemos, por ser, “un tercero que le debe a su deudor” (art. 736 CCyC) por una supuesta sublocación, y no lisa y llanamente en su calidad de deudor de una obligación de entregar una suma de dinero que nace de un contrato de obra (art. 1061 y conc. Del CCyC). La actora siempre considera al demandado Lemos como su deudor, nunca como un tercero.

Me inclinan a propiciar dicha interpretación el modo en que el Sr. Artero redacta los recibos de pago, en donde señala “obra Lemos”, y no los otorga en su calidad de deudor frente al Sr. Arce, más las múltiples referencias a que ha contratado con Lemos.

El carácter excepcional y de interpretación restrictiva que tiene la acción directa según el art. 736 CCyC, justifican dicha interpretación de los hechos narrados en la demanda y se respeta el encuadre jurídico dado por la actora, que nunca menciona la acción directa y siempre refiere a Lemos como su deudor.

Es por ello que habiendo la actora probado la existencia de la obligación (art. 727 CCyC) y el deudor demandado no probó que esté pagada (art. 894 CCyC), adhiero al resto de los fundamentos dados en el voto que precede.

ASI VOTO.

La Dra. Marsala dice que adhiere, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Furlotti.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA DOCTORA CARABAJAL MOLINA DIJO:

Las costas generadas en la Alzada, deben ser soportadas por la apelante por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.C. y T. de la Provincia de Mendoza).

Así voto.

Las Dras. Furlotti y Marsala dicen que adhieren, por sus fundamentos, al voto precedente.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

S E N T E N C I A.

Mendoza, 28 de Agosto de 2.024.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el codemandado José Lemos mediante escrito ingresado al Portal Iol el día 2/10/23 y en consecuencia, confirmar la sentencia de fecha 26/09/23 en todas sus partes.

2°) Imponer las costas a la apelante por resultar vencida (arts. 35 y 36 C.P.C.C. y T. de la Provincia de Mendoza).

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Marianela Lucía Castiglia en la suma de $29.120 y Marcelo Alejandro Bartolomé en la suma de $20.384. Art. 15 ley 9131 y art. 33 CPCCyT.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.