foja: 2531

CUIJ: 13-03757381-1()

FUNDACIÓN CENTRO LATINOAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS C/ GOBIERNO DE LA PROV. DE MENDOZA P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*103790122*

En Mendoza, a los diecinueve días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la siguiente causa N° 13-03757381-1, caratulada: “FUNDACION CENTRO LATINOAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD".

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.T.M. y lo decretado a fs. 2513, quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JOSE VIRGILIO VALERIO y tercero: DR. OMAR ALEJANDRO PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 33/50 se presenta Lucas E. Gómez, en su carácter de presidente de la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José Archua e interpone acción de inconstitucionalidad contra la Provincia de Mendoza (en los términos del art. 48 de la Constitución provincial y el art. 223 del C.P.C.), a fin de que el Tribunal declare la inconstitucionalidad y, en consecuencia, la inaplicabilidad de la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes, sin exigir la acreditación del requisito constitucional de idoneidad.

Afirma que las normas cuestionadas violan directamente la Constitución Provincial, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional, así como las leyes que regulan el marco general de acceso a los cargos públicos, pues lesionan el principio de igualdad en el acceso al cargo público y la transparencia en el uso de los recursos en materia de contrataciones de personal.

Solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la ratificación impugnada, en los puntos que se citarán de los acuerdos paritarios, ya que restringe y altera de un modo manifiesto e ilegítimo los derechos de sus representados y los derechos colectivos que por ese medio se defienden, todos de rango constitucional.

A fs. 51 se dispone el traslado de la demanda al Gobernador de la Provincia y al Fiscal de Estado.

A fs. 72/81, la parte actora solicita medida cautelar de no innovar, de la que se corre vista a fs. 82 al Gobierno de la Provincia y a Fiscalía de Estado, los que responden a fs. 89/98vta. y fs. 102/108 respectivamente.

A fs. 114/116 dicta auto por el cual se admite la intervención voluntaria de los terceros individualizados a fs. 95 vta. como coadyuvantes de la parte demandada; quienes se presentan a fs. 138/139; la Asociación de Funcionarios Judiciales de Mendoza; a fs. 145/148 el Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación (S.U.T.E.); fs. 169/172 la Asociación Trabajadores del Estado (A.T.E.); a fs. 178/179 la Unión del Personal Civil de la Nación (U.P.C.N.); a fs.. 186/198vta. la Asociación Mendocina Profesionales de la Salud (A.M.Pro.S.); a fs. 223/230vta. la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial de Mendoza; fs. 264/270vta.; fs. 274/275vta el Sindicato de Trabajadores Estatales Autoconvocados (S.I.T.E.A.).

Por auto de fs. 301/302 se admiten las pruebas ofrecidas en el marco de la medida precautoria de no innovar.

Por decreto de fs. 449, se dispone el levantamiento de la suspensión de procedimientos del principal, previo extracción de compulsa de la presente causa, a los fines de su tramitación por pieza separada.

A fs. 454/462 contesta el Gobierno de la Provincia de Mendoza, solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

A fs.519/532 se presenta Fernando Simón, Fiscal de Estado y contesta demanda, solicitando se rechace la demanda, con costas.

Por auto de fs. 544/545 se admite la intervención voluntaria de los terceros individualizados a fs. 461 ap. VII, como coadyuvantes de la parte demandada y citar a cada una de las referidas asociaciones sindicales, haciéndoles saber de la existencia del presente juicio. Se suspende inter tanto el proceso.

A fs. 578/582, se presenta Janet C. Maldonado, en representación de la Unión del Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M.); a fs. 590/602 se presenta Carlos A. Alico, en nombre y representación de la Asociación Mendocina Profesionales de la Salud (A.M.Pros.).

A fs. 607 se abre la causa a prueba y a fs. 624 se admiten las pruebas ofrecidas.

Ofrecidas y rendidas las pruebas, se declara caduca la prueba pendiente de producción.

Posteriormente se agregan los alegatos, obrando a fs. 746/768 el de la actora; a fs. 769/774 el de la Asociación de Funcionarios Judiciales de la Provincia; a fs. 775/779 el de Asociación Trabajadores del Estado (A.T.E.); a fs. 780/781 el de la demandada directa y a fs. 783/786 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 787/793 se incorpora el dictamen de la Procuración General.

Por auto de fs. 797, el Presidente de la Sala I de la Suprema Corte convoca a Tribunal Plenario.

A fs. 810/811, no se hace lugar al planteo formulado a fs. 804/807 y se rechaza el planteo de fs. 799 y vta.

A partir de fs. 813, lucen múltiples presentaciones de diversos agentes que solicitan participar en el proceso y que se desestiman por auto de fs. 1328/1333. Por auto de fs. 1602/1610 se rechaza el recurso de reposición y el incidente de nulidad interpuestos a fs. 1563/1568 y las presentaciones obrantes entre fs. 1334 y fs. 1599 y a fs. 2354/2359 se desestiman las presentaciones de fs. 1611/2349.

Por auto de fs. 2421 el Presidente de la Suprema Corte deja sin efecto la convocatoria a Tribunal Plenario y a fs. 2431/2437 se rechaza el recurso de reposición e incidente de nulidad de fs. 2360/2369.

A fs. 2460/2464 se admiten las presentaciones de Fundación Poder Ciudadano, Fundación Nuestra Mendoza y Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia agregadas a fs. 2375/2418 en calidad de “amicus curiae”.

Por auto de fs. 2473, se dispone como medida de saneamiento del procedimiento, la notificación a la Asociación del Personal de los Organismos de Control (APOC), para que tome la intervención que estime corresponde, obrando a fs. 2479/2489 la presentación de dicha Asociación.

A fs. 2500/2505 se desestima el pedido de intervención de terceros formulado por APOC a fs. 2479/2489.

A fs. 787/792vta corre agregado el dictamen de la Procuración y a fs. 2507 ratifica lo dictaminado en razón de que no han variado las circunstancias fácticas de manera tal que amerite un nuevo dictamen y a fs. 2512 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

A fs. 2513 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

a) Posición de la parte actora.

Solicita que el Tribunal declare la inconstitucionalidad y, en consecuencia, la inaplicabilidad de la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes, sin exigir la acreditación del requisito constitucional de idoneidad, en tanto violan directamente la Constitución Provincial, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional, así como las leyes que regulan el marco general de acceso a los cargos públicos, pues lesionan el principio de igualdad en el acceso al cargo público y la transparencia en el uso de los recursos en materia de contrataciones de personal.

Precisa que la acción se dirige contra el art. 1° de la Ley N° 8.798 y “contra todos aquellos actos que dependan directa o indirectamente de ese precepto legal, en cuanto dispone ratificar los decretos homologatorios de los acuerdos celebrados en las negociaciones paritarias, tendientes a la titularización de distintos agentes que fueron contratados en forma directa por la administración central y por los entes descentralizados del Estado provincial, sin el previo cumplimiento de los recaudos instituidos por la Constitución y normas dictadas en su consecuencia”.

Señala que se impugnan los siguientes decretos:

Decreto N° 767 (Paritaria de Dirección General de Escuelas), punto 4.2. Titularización de Celadores, que dispuso la titularización a los celadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que reúnan las condiciones y requisitos necesarios, establecidos en leyes vigentes y acuerdos paritarios anteriores.

Decreto N° 771 (paritaria de Guardaparques), punto 5: Pase a planta de los trabajadores con contratos de locación: pasarán a planta del estado los trabajadores contratados al 31 de diciembre de 2014, en agosto de 2015 como tope máximo.

Decreto N° 772 (paritaria de Salud), punto 2 “Con relación al pase a planta y efectivización, se propone la incorporación a planta al personal contratado de los regímenes 15, 27 y 33, de la administración pública provincial y OSEP con contratos de locación de servicios o por cualquier otra modalidad de trabajo, incluidos los trabajadores de PROFE, Comunitarios, correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014, con continuidad al momento de su pase a planta, el cual se hará efectivo al 30 de noviembre de 2015, como término máximo; también el ingreso a planta permanente como efectivo, del personal que se encuentre al momento de la firma del presente acuerdo, en un cargo temporario o interino (en cargo vacante efectivo) de planta permanente, considerándole la antigüedad para el escalafón según ley 7759. Asimismo exclusivamente en el régimen 15 los subrogantes, así como aquellos que perciben el adicional compensatorio por función creado por acuerdo paritario, homologado por Decreto 1585/2011, en cuyo caso deberá procederse al ajuste de los respectivos cargos a los fines de la efectivización”.

Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas), punto 2: “Los contratados se incorporarán en forma conjunta en concordancia con el cronograma que disponga el ejecutivo para los trabajadores contratados del Estado Provincial, incluyendo las personas indicadas en listado obrante a fs. 619 y sin mediar requisito extraordinario”.

Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta a fs. 484/485, en virtud de lo dispuesto por el art. 60 de la Ley de Presupuesto N° 8701, actualmente vigente. Al respecto, reproducimos el mencionado dispositivo al punto b: “La incorporación se hará efectiva previa transferencia del crédito donde se venía registrando el costo de la persona a la partida de personal, por un monto no inferior al 100% del costo total del contrato presupuestado oportunamente...”.

Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos), punto 6: “Eliminación de la cláusula que limita las recategorizaciones de los trabajadores que pasa a planta” y 7 Se ratifica el acta de pase a planta de locadores y temporarios conforme acta de fecha 16 de abril de 2015”.

Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central), puntos 16: “Contratados: se acuerda la incorporación e ingreso al Estado de los trabajadores con contrato de locación de servicio o bajo cualquier otra modalidad de contrato de empleo con fondos provinciales que con fecha 31 de diciembre de 2014 efectivamente presten servicios en el Estado de manera normal y habitual, incluyendo a los que se desempeñan en la Subsecretaria de Trabajo y Empleo, ACARA, A.T.M. y Bolsa de Comercio, que tienen con fecha tope de cumplimiento al 30 de noviembre de 2015” y 17: Efectivización de las Subrogancias e Interinatos: las partes acuerdan la efectivización del personal que se encuentra en un cargo temporario o interino en la clase del escalafón correspondiente, a la función y remuneración que tiene al momento del presente acuerdo, manteniendo clase de revista, antigüedad, adicionales y suplementos, con fecha tope de cumplimiento al 30 de noviembre de 2015. A fin de lograr dicha efectivización se deberá exceptuar por única vez y a ese solo efecto, la aplicación del art. 10, 2° y 3° parte Dec. 560/73 y artículos 10 a 12, 16, 20 a 24, 30 a 32, 37 a 40 y 44 a 46 de la Ley 5126 cuando siendo requerido para desarrollar cargos subrogados, el subrogante no cumpliera, debiendo, en estos casos, iniciarse el trámite de efectivización respectiva desde la ratificación legislativa de la presente acta acuerdo.

Sostiene que estos acuerdos que el legislador ha ratificado violan de manera decidida el principio de igualdad de acceso al cargo público, pues elimina el sistema de concursos previsto por la normativa vigente a fin de acreditar idoneidad o capacidad para el ingreso a la planta permanente del Estado Provincial.

Añade que esta disposición, incluso, en algunos casos, como el punto 17 del Decreto N° 779, llega a eliminar las condiciones de competencias preestablecidas para cada agrupamiento y tramo.

Afirma que la ley impugnada, en definitiva, pone en letra muerta las disposiciones contenidas en el art. 16 de la Constitución Nacional, 30 y 43 de la Constitución Provincial, así como los tratados que ha suscripto la República Argentina en materia de Derechos Humanos.

Respecto a la legitimación activa de Juan José Archúa, manifiesta que la misma deriva de lo dispuesto en el apartado II del art. 223 del CPC, en tanto en el concepto amplio de los particulares quedan comprendidos todos los sujetos de derecho que no sean Fiscal de Estado.

Consigna que el actor es abogado, con experiencia en el ejercicio de la profesión y siendo mayor de edad, cumple con todas las condiciones estatutarias para ingresar a la administración pública. Precisa que el derecho que le asiste, no consiste en el derecho de acceder al empleo público, sino en el de participar en condiciones de igualdad de los procedimientos que se realicen para cubrir las vacantes que se produzcan, derecho reconocido en los arts. 16 de la C.N., art. 30 Constitución Provincial, 23.1.c de la Convención Americana de Derechos Humanos y 25.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Afirma que el Estado demandado, al acordar la designación directa y ratificar lo convenido, ha determinado la necesidad presupuestaria de los cargos y clases incluidos en los acuerdos, por lo que existiendo decisión de la administración, hecha en uso de facultades propias de un juicio de mérito u oportunidad sobre dicha necesidad de recurso humano, la forma en la que habrá de cubrirse las vacantes, debe ser respetando el principio de igualdad y por ende su reglamentación, el llamado a concurso, el que al no cumplirse, viola el derecho del que es titular. El mérito y la oportunidad nunca pueden contravenir la legalidad.

Aclara que dicho accionante no pretende concursar ningún cargo para el cual no tenga idoneidad, como puede ser, por ejemplo, en el caso de prestadores de servicios médicos. El derecho a acceder en condiciones de igualdad tiene expreso reconocimiento constitucional, como se verá, por lo que no es necesaria mayor explicación sobre el punto.

Cita el caso “Halabi” de la CSJN en el que se cristalizó un proceso de reconocimiento de un tipo de derechos que exceden la esfera individual y tienen una condición supraindividual o colectiva, recorrido inaugurado con el caso Ekmedjan.

Sostiene que en el mencionado fallo se distingue entre derechos individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y desarrolla aquellas máximas sentadas por la CSJN en dicho antecedente.

Y Afirma que esta Suprema Corte siguió el criterio de “Halabi” en la causa “Sosa”.

En aplicación del referido estándar al caso del actor CLADH, precisa que cualquier ciudadano que cumpla con las condiciones estatutarias fijadas en cada uno de los escalafones puede aspirar al ingreso a la administración pública en condiciones de igualdad. De igual manera, cualquier agente que actualmente reviste en el Estado puede aspirar a ascender, ocupando los cargos que se intenta titularizar. Esta circunstancia corrobora la presencia de un derecho de incidencia colectiva.

Arguye que puede ser parte en este proceso, en razón del art. 43, segundo párrafo de la C.N., dado que por las particularidades del caso, en el que se discuten cuestiones atinentes a la afectación de derechos humanos de manera general o colectiva, es una de aquellas asociaciones expresamente autorizadas para ello por la norma citada. Además, se encuentra debidamente registrada y acredita numerosa intervenciones en el seno del país y en el extranjero en defensa de los derechos humanos.

Sostiene que el interés colectivo o de grupo, se refiere a la relación por la que un grupo determinable de personas (todos aquellos con derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, art. 25.1.c de la CADH), pretende evitar un perjuicio o conseguir un beneficio en relación con un objeto no susceptible de apropiación exclusiva o en relación a diversos objetos susceptibles de apropiación exclusiva pero cualitativamente idénticos.

Expresa que con esta posición se encontrarán legitimados para reclamar la protección de estos derechos de incidencia colectiva no sólo aquellos titulares del derecho fundamental presuntamente vulnerado -el afectado en los términos del art. 43 de la Constitución- sino también quienes sin ser titulares del derecho tengan un interés legítimo en la preservación de los derechos o libertades de otras personas, situación que se configura en el caso con el CLADH, que invoca esa legitimación con fundamento en los estatutos acompañados en la demanda.

Añade que es una fundación sin fines de lucro entre cuyos fines se encuentra “la defensa integral de los derechos humanos de todas las personas” y “hacer presentaciones judiciales para la defensa de los derechos humanos en Latinoamérica” (según art. 2° del Estatuto del CLADH). Al respecto, el CLADH funda su legitimación en el art. 43 constitucional que prevé que para la defensa de los derechos de incidencia colectiva en general, se encuentran legitimados “el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley...”.

Relata los antecedentes del caso, en particular, respecto a las designaciones directas en el Estado, señala que es sabido que la locación de servicios es un mecanismo existente en el Estado para convocar personal y esta realidad implica que el funcionario de turno, de manera directa, sin concurso o procedimiento de selección alguno, elige a quien ingresa a prestar servicios remunerados para el Estado. Lo elige a su libre arbitrio y puede echarlo de igual manera, cuestión que llevó a lo que es conocido como la precarización en el empleo público.

Sostiene que en la Provincia de Mendoza, esta práctica se consolidó a través de la Ley N° 6.554, que ya había comenzado con los programas de consultoría o asesoramiento de los programas de préstamos internacionales y que en su concepción original había sido aceptada por la Corte Federal, con la obvia salvedad de que dichos contratos directos no podía dotar de la estabilidad constitucional al agente.

Afirma que ante esta situación de precarización, que implicaba un alejamiento del derecho estatutario y de la manda constitucional que busca otorgar estabilidad al empleado idóneo, se busca una salida que mitigara la precarización. En los hechos, la salida ideada consolidó la discriminación estructural del sistema.

A continuación, hace referencia a las paritarias en el sector público y las designaciones directas negociadas por acuerdo paritario. En particular indica, que el fenómeno paritario en el sector público, se inició en el orden nacional a través de la Ley 24.185 y a nivel local, la Ley N° 6.656 dispuso la adhesión de la Provincia de Mendoza a dicha normativa y mediante el Decreto N° 955/04 se inauguró la ronda de negociaciones colectivas que duran hasta hoy y por medio de las que se enmarcan los acuerdos que ratifica la ley impugnada.

Invoca que las paritarias podrían haber funcionado como herramienta para evitar el ingreso al empleo público violatorio de la Constitución y, sin embargo, en vez de acordarse en la mesa de negociación el fin de la inestabilidad laboral a través de algún sistema de concurso, se optó por un sistema tan inconstitucional como el que se intentó dejar atrás: la convalidación de la designación directa a través del acuerdo paritario. Sostiene que tal convalidación viola incluso la misma norma habilitante de las paritarias.

Afirma que en la práctica el sistema lleva a que las partes dispongan de un derecho ajeno expresamente reconocido por normas constitucionales -la igualdad en el ingreso al cargo público- del que no pueden disponer.

Desarrolla las normas y principios constitucionales violadas por la ley impugnada, en particular, el derecho de acceso al cargo público e condiciones de igualdad; afectaciones al derecho a la carrera en condiciones de igualdad; violaciones al principio de inderogabilidad singular de las normas generales que impactan sobre el principio de igualdad.

Respecto a la transgresión al derecho de acceso al empleo público en condiciones igualitarias (Constitución Provincial, art. 30 y 43, C.N.; art. 16, CADH, art. 23, PIDCP, art. 25), señala en orden a la previsión constitucional y convencional sobre el acceso al empleo público de manera igualitaria a través de la acreditación de idoneidad, que la noción de idoneidad como vara igualadora y garantía de todo habitante en el acceso al cargo público ha sido receptada por los pactos internacionales de jerarquía constitucional, pero antes de ello el constituyente nacional y provincial ya había adoptado esta pauta en nuestro sistema jurídico (art. 16 C.N. y arts. 30 y 43 C.M.).

También señala aquello establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Ley N° 23.054, art. 23.1.c,, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25.c.) y por la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Ley N° 26.097.

Luego examina la recepción de estas normas en la jurisprudencia local en materia de empleo público. Así, destaca lo resuelto por esta Suprema Corte en el precedente “SOEM” (causa N° 109.193).

Afirma que el marco legal del empleo público requiere la acreditación de la idoneidad a través del concurso igualitario (art. 10 Decreto-Ley 560/73; art. 3.a Ley 5.126; escalafón del Ministerio de Desarrollo Social y Salud -arts. 8, 11, 14, 17 y 25).

Destaca que cuando se dispuso la primera regularización de empleados temporarios e interinos mediante el convenio ratificado por Ley 7464, luego de ello, en la convención colectiva ratificada por Ley 7.970, se reiteró el mismo principio en el art. 2 y la Ley 7.759, en relación al sistema escalafonario de los profesionales de la Salud, determina en su art. 44 que “La cobertura de los cargos de Profesionales Titulares se efectuar�', en todos los casos, mediante concurso, debiendo respetarse los principios de igualdad, oportunidad, publicidad y transferencia. Deberá llamarse a concurso para cubrir las vacantes que se produzcan, por lo menos una vez al año”.

En orden a la vulneración que produce la norma impugnada, señala que la Ley 8.798 implica una violación directa a las normas constitucionales y legales reseñadas y que la inconstitucionalidad es tan manifiesta y literal que exime de mayores comentarios, dado que basta comparar el texto de la norma constitucional y convencional con el de la Ley 8.798: mientras la primera estructura un sistema que debe garantizar la igualdad para todos los habitantes al momento en que deba cubrirse un cargo o puesto en la administración pública en carácter de estable, generando un derecho exigible (art. 23 de la Convención Americana, entre otros), la segunda anula el sistema y aniquila el derecho.

Expone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.) ha señalado, en sentencia aplicable al caso, que “el artículo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en condiciones generales de igualdad. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando �'los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso (…) sean razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de este derecho” (Caso “Reverón Trujillo vs. Venezuela”, sent. 30/06/2009).

Consigna que es un hecho notorio que las personas que pasan a planta permanente o ascienden en virtud de la ley impugnada, no han accedido al cargo público según procedimientos razonables y objetivos. La ley y los acuerdos que convalida son, en definitiva, inconstitucionales.

Desarrolla la violación de la Constitución en relación al derecho de ascenso en la carrera administrativa en condiciones igualitarias (C. Provincial, art. 30; C.N., art. 16, CADH, art. 23, Convención de la Naciones Unidas contra l Corrupción, art. 7).

Sostiene que al ratificar los convenios paritarios mencionados, la ley impugnada no solo afecta el derecho a la igualdad en el ingreso a la función pública, sino que también avanza sobre el derecho que tienen los agentes que hoy forman parte de la función pública, al ascenso o la carrera.

Señala que los convenios de Administración Central, Salud, Poder Judicial y Juegos y Casinos, disponen la titularización de agentes en clases en las que han sido designados de manera directa -es decir, que no han ingresado por las clases iniciales- y que ello es una muestra implícita de la necesidad de empleados en clases superiores, pero a la vez impone una restricción sobre el derecho a la carrera de aquellos agentes que no han podido concursar para ascender.

Afirma que el derecho a la igualdad de oportunidades en la carrera, está consagrado en forma expresa en los arts. 15 y 41 del Estatuto del Empleado Público. También el Escalafón aprobado por Ley 5.126 establece que los cargos que queden vacantes en el seno de la administración pública deberán ser cubiertos mediante el sistema de concursos internos (art. 3 inc. a.) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Argentina a través de la Ley 26.097 (art. 7 punto 1, subpunto a).

Reseña la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Caso “Reverón Trujillo”, sent. 30/06/2009) y de esta Suprema Corte (“Luján”, sent. 12/11/2014; “Pérez, sent. 16/10/2009), en materia de igualdad de oportunidades en la carrera administrativa.

Afirma que la normativa provincial a nivel constitucional (art. 30) obliga al dictado de una norma específica en relación al ascenso de los empleados públicos y tal norma debe contemplar -por imperativo constitucional y legal- criterios objetivos y razonables que garanticen el respeto de la igualdad de oportunidades en la carrera administrativa.

Concluye el punto señalando que el derecho del personal de planta a la carrera, obliga a que el Estado estructure procedimientos capaces de asegurar el respeto de este derecho. El concurso queda establecido, así, como la medida igualadora que funciona como parámetro en el ascenso. El concurso privilegia el mérito por encima del tiempo, y la idoneidad por encima de la afinidad con el funcionario de turno. A la larga, esto no solo impacta en el agente, sino que beneficia a la ciudadanía con un mejor servicio de los cuadros que forman parte de la misma en pos del bienestar general.

Destaca que en el caso del convenio homologado por el Decreto N° 779, en el punto 17, no sólo se elimina el concurso para cubrir las clases superiores a la inicial, sino que incluso se exime de las condiciones o requerimientos de titulación escalafonarios.

Plantea que la norma viola el principio de supremacía de la Constitución Nacional y provincial, y de la ley nacional 24.185 y ley provincial 6656 (C.N. art. 31, C. Provincial art. 1).

Indica que la negociación colectiva en el ámbito del sector público opera por una expresa habilitación legislativa y tal habilitación no puede nunca contravenir una norma de superior rango como la Constitución y por ello la negociación tampoco puede obviar los principios constitucionales que regulan la materia. A su vez, dado que la provincia adhirió a la ley nacional 24.185, una ley provincial como la impugnada, tampoco podrá vulnerar la norma superior que la habilita.

Desarrolla lo que califica como la prohibición legislativa de negociar sobre el principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción en la carrera administrativa. Reseña a tal fin, aquello dispuesto por el art. 8 de la Ley 24.185 en orden a las cuestiones que pueden ser objeto de negociación.

Añade que la Ley 8.729 al regular las funciones de la Subsecretaría de Trabajo, dispone que queda expresamente prohibido acordar entre las partes de la negociación colectiva del sector estatal, cláusulas que impliquen la obligación para el estado provincial del pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente.

Analiza la aplicación de la prohibición según la jurisprudencia local (causa “Zaffaroni”, sent. 21/10/2013) y afirma que el concurso forma parte del sistema vigente para el ingreso y promoción en condiciones de igualdad al empleo público y, a la vez, la jurisprudencia reseñada deja en claro que el principio de idoneidad es un principio innegociable en las paritarias.

Concluye el punto afirmando que la ley provincial no puede contravenir la ley nacional 24.185, ni las leyes dictadas en consecuencia, bajo pena de violar el art. 31 de la C.N. y el art. 1 de la Constitución Provincial y el art. 1 del CPC.

Señala que la contradicción de la ley impugnada a la Ley 24.185 puede ser analizada a través de una doble lectura. Por un lado, el sistema estructurado por el complejo entramado de normas constitucionales y convencionales federales, no puede ser evadido a través de una excepción legal provincial, pues una norma inferior no puede contravenir una norma superior. Cita aquello resuelto por esta Suprema Corte en “Lorca” (sent. 15/06/2015).

Por otro lado, afirma que el sistema estructurado genera un derecho ajeno a las partes de la negociación, ni en Estado ni los sindicatos que intrevienen en las paritarias, ni la Legislatura al sancionar la ley convalidando los acuerdos, son titulares del derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública. El concurso, como reglamentación capaz de acreditar la idoneidad de quien quiere acceder o ascender en condiciones de igualdad a la función pública, se constituye como un derecho incorporado a todo habitante, con la correspondiente obligación a cargo del Estado de que cada vez que se produce una vacante que decide llenar, lo haga por ese mecanismo de selección. Tal derecho no es disponible por el Estado en la paritaria y por lo tanto el acuerdo es inválido, así como también lo es la ley que convalida esos acuerdos.

A continuación, plantea la violación de la C.N. y de la C. Provincial, por vulneración del principio de igualdad (C.N. art. 16; C. Provincial, arts. 30 y 32, Convención Americana arts 23.1.c y 24).

Afirma que las cláusulas de la C.N. y Provincial y los tratados internacionales son claras y determinantes: el acceso a los cargos públicos requiere de procedimientos que permitan que todos los habitantes en condiciones de igualdad puedan probar su idoneidad para el empleo.

Señala que el concurso se impone, entonces, como reglamentación del derecho en juego: es la manera, establecida por la ley, en la que cualquier habitante puede ingresar o ascender en la función pública acreditando idoneidad y que un sistema que garantice la idoneidad será constitucional si omite resguardar a igualdad -por ejemplo, una contratación directa de un sujeto idóneo para la función-. A la vez, un sistema que tutele la igualdad, pero que olvide la idoneidad -como el sorteo, por ejemplo-, también colisiona con el principio constitucional.

Considera que es menester que se avance con el estricto cumplimiento de la Constitución: el juego de los artículos citados requiere el concurso ya que asegura la vigencia de la igualdad y la idoneidad.

Se interroga sobre si puede el legislador reglamentar de otra forma el derecho en trato y responde que sí, siempre y cuando garantice los principios de igualdad e idoneidad. Subraya que lo que está prohibido es convalidar ingresos producidos en violación al principio de igualdad, como los que la ley impugnada pretende confirmar.

Plantea que la legislatura no puede tornar constitucional un acuerdo inconstitucional: la inderogabilidad singular de normas generales está prohibida por la violación del principio de igualdad.

En esta línea, indica que un argumento adicional que puede hacerse -y que llega a idéntica conclusión- es el que utiliza el principio de la inderogabilidad singular de normas generales, el cual implica la imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas que no se adapten (o, mejor dicho, que contradigan) a una normativa general, siendo su fundamento el principio de igualdad.

Considera que el demandado podría argumentar que la norma no distingue según categorías sospechosas, pero que precisamente es común que las distinciones que efectúan los órganos administrativos -que en primera instancia son quienes contratan- no estén basadas en categorías sospechosas o de contenido valorativo. Más bien, suelen estar fundadas en razones de afinidad del funcionario (compartir el partido político, la familia, la amistad).

Afirma que este tipo de discriminación también está prohibida, pues no tiene justificación razonable. Alude a aquello resuelto por la CIDH en este sentido y lo expresado por la doctrina.

Plantea que la discriminación que realiza el Estado es arbitraria, no tiene justificación racional alguna y anula el principio de igualdad. Señala que al instaurar un sistema que permite la contratación directa eludiendo la obligación de generar procedimientos que garanticen la igualdad, la ley impugnada -y los acuerdos que convalida- incurren en una discriminación arbitraria, es decir, injustificadas.

Manifiesta que la manera más simple de discriminar en esta situación es omitiendo cualquier referencia al criterio de diferenciación. El Estado provincial selecciona a quienes otorga estabilidad a través de la ley impugnada sin ningún tipo de justificación racional -criterio mínimo que debe satisfacer cualquier norma que afecta el principio de igualdad-.

Arguye que la violación es simple y efectiva: al violar a través de una excepción singular (Ley 8.798) una normativa general (contenida en la C.N., Provincial y demás normas citadas), se vulnera el derecho a la igualdad de todos aquellos que deberían verse beneficiados con la oportunidad de participar en los procedimientos de acceso al ingreso público.

Arguye que ello implica, por un lado, la concesión de un beneficio sin justificación alguna y, por el otro, supone la generación de un perjuicio que quienes no pueden participar del concurso, no tienen ningún deber jurídico de soportar.

Sostiene que la falta de cumplimiento de los requisitos previos en la contratación pública, torna inexistentes los contratos por violación del principio de legalidad, en relación con el principio de igualdad.

En esta línea, plantea que un punto adicional a contemplar en relación al principio de igualdad, es la violación a los principios de la contratación administrativa que el sistema instaurado implica. La falta de cumplimiento de los procedimientos previos, no es más que otra forma de derogar individualmente una norma general.

Afirma que el principio de legalidad informa todo el actuar administrativo y que frente a dicho principio, la autonomía de la voluntad de las partes queda desplazada en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y ello fue confirmado de manera literal en el caso “Servin” de esta Suprema Corte.

Subraya que también en la causa “Lase Disc”, este Tribunal sostuvo que cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, ella debe ser respetada porque se trata de un requisito esencial de su existencia.

Destaca que el objeto del acuerdo de las partes en la negociación paritaria está subordinado al principio de legalidad, entendido en sentido amplio (es decir, incluyendo a la Constitución).

Afirma que el salteo de los procedimientos legales -concurso previo- implica una violación al principio de legalidad en los contratos administrativos y que la actuación de la Legislatura y de la administración provincial por fuera de la legalidad, no puede generar derecho alguno.

Señala que en igual sentido se ha pronunciado la CSJN, siguiendo el dictamen del Procurador en el caso “Cardiocorp”, en orden a que la validez y eficacia de los contratos de la administración pública se supeditan al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. No hay convalidación legal alguna para un acto inconstitucional.

Recuerda aquello resuelto por esta Suprema Corte en autos “González Osvaldo” en orden a la estabilidad y en la causa “Ponce” (sent. 09/09/2010) respecto a que la ratificación legislativa efectuada mediante la Ley 7970 no puede ir más allá de lo que la Constitución Provincial establece en cuanto a la idoneidad.

Finaliza señalando que la vinculación entre el principio de igualdad y el de legalidad es clara: la ley impugnada viola el principio de legalidad al incumplir las normas jurídicas que consagran el principio de igualdad en el acceso y promoción del empleo público.

Formula reserva del caso federal, ofrece prueba y solicita que se haga lugar a la demanda.

b) Posición del Gobierno de la Provincia.

En su escrito de contestación, reitera las razones expuestas en su momento al oponerse a la medida de no innovar explayándose en varios de los puntos analizados. Niega por un imperativo legal las afirmaciones efectuadas por la parte actora; luego plantea la inexistencia de legitimación por parte de los actores, pues no hay interés afectado, no hay caso y por tanto no hay acción ni legitimación para accionar.

Advierte que los acuerdos en cuestión, no afectan en lo más mínimo al actor particular -no se demuestra afectación de un derecho ni de un interés legítimo-, y la Fundación actora -además de no verse afectada- no demuestra que su objeto la legitime para interponer la acción invocando supuestos derechos de todos los ciudadanos.

Entiende que es palmaria la falta de interés y de afectación, y clara la inexistencia de caso y de acción, pues se evidencia que lo que los actores pretenden es perseguir la mera legalidad objetiva del actuar estatal, no siendo ello suficiente para legitimarlos.

Trae a colación sobre el tema, el análisis efectuado por la Procuración General de la Nación en la causa C.1592 XXXVI “Cámara de Comercio, Ind. Y Prod. De Rcia. C/AFIP s/amparo” (dictamen compartido por la Corte Federal en sentencia registrada en Fallos 326:3007). También cita lo resuelto en la causa “Halabi”.

Afirma que nuestro máximo Tribunal exige de manera terminante la existencia de “caso” en todos los supuestos, destacando al respecto que el fin de una acción no puede perseguir la mera legalidad del accionar estatal. Subraya que de los precedentes de la Corte Suprema se desprende la imprescindible necesidad de la existencia de caso, de acreditación de afectación de un derecho, para la consecuente legitimación, lo cual ha sido destacado por la Corte no sólo en el fallo “Halabi”, sino también en fallos posteriores como “Thomas”, insistiendo en que el Tribunal no admite la acción popular genérica, puesto que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad.

Destaca en esta línea el fallo de la CSJN “Zatloukal, Jorge c/Estado Nacional” (Fallos 331:1364), así como que en el fallo “Halabi” la Corte es contundente con referencia a las tres categorías de derechos que se reconocen, la exigencia de caso en los términos del art. 116 de la Constitución nacional se mantiene incólumne, ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición, lo cual no se configura en autos.

Añade que debe haber suficiente seriedad en la fundamentación y precisión de lo peticionado y del derecho afectado, y que el conflicto sea actual, no abstracto, ni remoto, ni prematuro ni hipotético.

Cita lo resuelto por la CSJN en el fallo “Thomas”, en el que máximo Tribunal aclara los alcances de lo dispuesto en “Halabi” e indica que ese plexo de precedentes aplicables al caso ponen en evidencia la falta de legitimación no sólo del actor particular -persona física-, sino también de la Fundación.

Reafirma con los fallos citados que la legitimación substancial para accionar no puede fundarse en el mero interés general de que se cumplan las leyes y la Constitución; agrega que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad. No se acredita lesión efectiva en sus derechos o patrimonio, ni perjuicio alguno lo que es motivo suficiente para el rechazo de la acción.

No se advierte choque directo o flagrante, ni violación alguna con lo dispuesto por la Constitución Provincial por la Corte Nacional.

Recuerda la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación respecto de la gravedad y excepcionalidad de declarar inconstitucional una ley y cita “Gardella” de la CSJN; “Cañas” y “Levy” de la Corte Provincial

Indica que tampoco existe proporcionalidad en lo peticionado, toda vez se perjudica el interés legítimo y derecho de empleados que ni siquiera han sido parte en estos actuados.

Advierte que resulta imposible citar a todos los agentes individualmente y por tal motivo solicita la intervención como terceros a los gremios suscriptores de las actas paritarias que fueron homologadas por la ley cuestionada y cualquier otro gremio o sindicato que este Tribunal considere necesario citar.

Refiere que la Ley 8.798 que se cuestiona, emanada del Poder Legislativo lo ha sido en uso de su competencia constitucional en relación al empleo público y a la planta de persona del Estado y que el ataque constitucional constituye un acto de máxima gravedad institucional.

Achaca a la pretensión de los actores irrazonabilidad al utilizar un medio desproporcionado al fin pretendido no teniendo en cuenta las consecuencias que su petición provocaría de ser acogida.

Finalmente ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda, con costas.

c) Posición de Fiscalía de Estado.

En su escrito de contestación, reitera las razones expuestas en su momento al oponerse a la medida de no innovar explayándose en varios de los puntos analizados. Así plantea la improcedencia formal de la acción en función de la falta de interés jurídico de los actores en la promoción de la acción, en tanto se trata de un particular y de una entidad que acuden a la vía jurisdiccional sosteniendo un interés genérico y amplio, siendo insuficiente para obtener del órgano judicial un pronunciamiento favorable.

Resalta que los actores carecen de un interés jurídicamente protegido con el alcance que prevé el art. 41 del CPC, ya que el señor Archúa es un ciudadano profesional que aspira a poder ingresar a la administración pública y la entidad civil sin fines de lucro no aporta ningún fundamento de hecho y de derecho y tampoco cuál es su interés jurídicamente protegido para impedir el cumplimiento del mandato legal contenido en la Ley 8.798.

En orden a la legitimación para accionar, destaca lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A. 1319 XLIII Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/Estado nacional”, sentencia del día 3 de agosto de 2010; en la que se dijo que la existencia de un caso que presupone la de parte, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. La parte debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma “suficientemente directa” o sustancial.

Destaca que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994, no ha modificado la exigencia de tal requisito, ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene “suficiente concreción e inmediatez” y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes. La reforma constitucional no ha ampliado el universo de sujetos legitimados para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del art. 43 del texto constitucional, es decir, los que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general.

Considera que ninguna de las alegaciones vertidas por los presentantes, permiten tener por acreditada su legitimatio ad causam para asumir la calidad de parte con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso ya que los pretendidos agravios constitucionales carecen de suficiente concreción e inmediatez, quedando reducido el planteo a un mero pedido de declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas, carente de toda virtualidad para habilitar la intervención jurisdiccional.

Menciona que la presunción de legitimidad de la cual gozan los actos administrativos dictados en ejercicio de atribuciones emergentes del art. 128 inc. 1) de la Constitución Provincial en cuya virtud no resulta fundado admitir su ilicitud sin que medie un análisis concreto, preciso de los elementos de prueba. Agrega que la pretensión de los actores importaría modificar aspectos alcanzados en una convención colectiva de trabajo y que ello no puede ser modificado por un tercero.

Sostiene que la accionante no cuenta con la representación legal necesaria ni los presupuestos exigidos para interponer la acción, por no tratarse de una petición dirigida a proteger “derechos de incidencia colectiva referidos a derechos individuales homogéneos”.

Sobre la improcedencia sustancial de la demanda, comienza por señalar sobre los acuerdos paritarios en el derecho público, que la temática fue abordada por el Tribunal en autos N° 83.413 caratulada “Brondo Carlos c/Municipalidad de Luján de Cuyo s/Acc. Inc.”. Reseña aquello que fue expresado por el Tribunal en dicho precedente.

Analiza la naturaleza jurídica del acta paritaria, destaca que se cuestiona, no a la ley o al decreto, sino las cláusulas allí incluidas y que refieren al pase a la planta permanente, ascenso o efectivización en el Estado provincial, tanto en la administración central como en entes descentralizados.

Señala que ese organismo de control tuvo intervención en diversos expedientes administrativos ante denuncias presentadas, como así también a solicitud de organismos de la administración central y de particulares, con motivo de la vigencia de la Ley 8.798, en materia idéntica a la que se controvierte en esta acción de inconstitucionalidad.

Refiere al expediente N° 1656-D-2015, acumulado N° 1655-D-2015-05179 e incorporado N° 1783-D-2015-05178, iniciado por dos profesionales del foro, en la cual solicitaban que Fiscalía de Estado promoviera acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley 8.798 con fundamentos idénticos a los que exponen los accionantes, actuaciones en las cuales en dictamen conjunto la Dirección de Asuntos Jurídicos y Dirección de Asuntos Administrativos, en orden a que la decisión plasmada en el texto normativo no es manifiestamente irrazonable, conforme a las especiales determinaciones de oportunidad, mérito o conveniencia y no pueda ser reputada groseramente inconstitucional, no sería procedente que esa Fiscalía impetrara la nulificación.

Subraya que la decisión tomada por los Poderes Políticos (Ejecutivo y Legislativo), es precisamente de naturaleza política, cuestiones que como regla están al margen del control de constitucionalidad, aun cuando el Alto Tribunal ha sentado criterio de que aquellas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan los derechos de todos los habitantes de la Nación, como tampoco liberar a los ciudadanos de las obligaciones que la Carta Magna impone.

Destaca que fuera de las hipótesis mencionadas, según el constante criterio del Alto Tribunal, el control de constitucionalidad de lo actuado por los restantes poderes del Estado, configura una excepción y su ejercicio solo tiene lugar ante situaciones que exhiban gravedad manifiesta, irrazonabilidad o inequidad y dicho control no posibilita a los jueces pronunciarse sobre el modo en que se ejercitan las facultades de otros poderes, pero sí los habilita a establecer sus límites.

Por tales razones fue que Fiscalía de Estado se pronunció desestimando la pretensión de que ese organismo de control articulara la inconstitucionalidad de la ley, aun cuando esa potestad se la confiere el art. 223 del CPC.

Sobre el encuadre jurídico normativo, señala que en materia de empleo público es criterio de Fiscalía de Estado (Dictamen N° 426/16) sostener judicialmente que los principios rectores se encuentran contenidos en los arts. 14 bis y 16 de la C.N. y art. 30 de la Constitución Provincial; estos son la estabilidad y la igualdad de acceso al mismo sin otra condición que la idoneidad.

Respecto de esta última, manifiesta que es un principio de base constitucional (art. 16), que importa la igualdad de acceso sin otra condición que la idoneidad y tiene también recepción en la jurisprudencia de esta Suprema Corte (causa N° 109.193 “SOEM c/Municipalidad de Mendoza s/APA”).

Destaca que en la Provincia de Mendoza el ingreso de los agentes estatales está regulado por el Estatuto el Empleado Público Decreto Ley 560/73, Leyes 6.126 y 7.920, Decreto N° 1112/11 y en el caso de los agentes municipales en el Estatuto de los Empleados Municipales Ley N° 5.892, debiendo producirse por concurso y hasta tanto se instrumenten los mismos, mediante designación en forma interina y por los tramos iniciales de los respectivos escalafones que corresponde aplicar en cada caso (art. 10 Estatuto del Empleado Pública y art. 19 de la Ley 5.892).

Tales designaciones deben ser realizadas mediante el dictado del acto administrativo regular pertinente (arts. 28, 29, sgtes. y ctes. de la LPA), los que de esta forma, gozarán de la presunción de legitimidad; ejecutividad y ejecutoriedad y estabilidad en sede administrativa una vez notificado al interesado (arts. 96 y 97 LPA), debiendo recurrir en caso de revocación a la acción de lesividad conforme lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 3.918.

Suma al análisis que se han precisado los requisitos de ingreso a la administración pública en general, en el Dictamen N° 940/15 (expte. N° 2110-D-2015-05179), a saber:

-que el ingreso se haga en forma interina hasta que el cargo se cubra por concurso; que sea por la clase inicial del escalafón; que el trámite cuente con dictamen legal previo (siendo esta exigencia subsanable siempre que todo el resto de los requisitos concurrieran en el trámite); que cuente con el volante de imputación preventivo previo a la emisión del acto administrativo; que se le dé la correspondiente intervención a Contaduría General de la Provincia; que se haya respetado el período de veda del art. 46 de la Ley N° 7.314, en caso de corresponder.

Expone que esa Fiscalía, se ha pronunciado sobre los tópicos involucrados en este proceso: ingreso e idoneidad.

Sobre el ingreso al Estado sin la realización previa de concurso, señala que se tiene presente que tanto la Ley de Concursos para ingresar a la administración (Ley 7.970 y su Decreto Reglamentario N° 1112/11) como el Decreto-Ley 560/73, art. 10 y la Ley 5.126, art. 3 y cc., que también exige como requisito dicho procedimiento de selección. No obstante, del análisis de las resoluciones del I.P.V. remitidas, surge que los agentes incorporados lo han sido en forma interina hasta tanto se llame a concurso, por lo que no se encuentra configurada irregularidad administrativa alguna en ese sentido (conf. Dictámenes N° 940/15 y 1096/15 de la Dirección de Asuntos Administrativos).

Respecto de la cuestión de la idoneidad, destaca que como manifestó esa Fiscalía (específicamente para los casos de ingreso por acuerdos paritarios ratificados legislativamente) la cuestión de la idoneidad debe analizarse en cada caso concreto, sin que sea necesariamente el concurso el único modo de acreditar la misma (conf. Dictamen conjunto de la Dirección de Asuntos Administrativos y Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado y el señor Fiscal de fecha 15/07/15).

Cita el caso “Díaz Osvaldo c/Municipalidad de las Heras” (sent. 09/09/1992) y “Ponce María Jorgelina c/Provincia de Mendoza s/APA” (sent. 09/09/2010).

Destaca que un sinnúmero de personas comienzan a prestar para la administración bajo la forma de contratos de locación de servicios, los cuales mayoritariamente son renovados anual y sucesivamente; en otros casos se nombra a personas como personal de planta temporaria, que tiene recepción normativa en el estatuto del empleo público y en el escalafón municipal.

Estas circunstancias provocó, en la mayoría de los casos, que un número importante de agentes estatales que llevaban varios años prestando servicio bajo la forma de contratos de locación o como personal temporario, fueron pasados a planta permanente, fruto de los acuerdos paritarios, por lo cual la idoneidad para el desempeño de las funciones ya había sido acreditada en los períodos en que cumplieron sus trabajos con anterioridad al pase a planta permanente. De igual modo corresponde pronunciarse respecto a los que fueron efectivizados cuando subrogaban cargos.

Considera que la situación fáctica de cada agente debe ser considerada a la luz del principio de verdad material que impera en el derecho administrativo.

Cita la causa “Córdoba Felisa c/OSEP p/Suspensión de ejecución”.

Desarrolla lo que califica como las consecuencias disvaliosas de la inconstitucionalidad de la Ley 8.798 y sostiene que traería aparejada consecuencias perjudiciales para aquellos agentes que en el caso concreto reúnen los requisitos de admisibilidad para pasar a planta permanente o, ser titularizados en el cargo que subrogaban, sus designaciones se han tramitado conforme los procedimientos pertinentes sobre la base de los criterios rectores expuestos. Indica que no podría dar lugar a situaciones injustas respecto a aquellas que cumplían todos los requisitos de ley.

Añade que sería imposible evitar que todas estas personas se hicieran parte como afectados, generando un juicio con miles de demandados con sus lógicas consecuencias en lo que hacen al desarrollo de un juicio con tantos participantes, que seguro también afectan su duración.

Más aún si se considera la multiplicación de las defensas de cada uno tornaría a la acción en un proceso con una cantidad múltiple de sujetos, que atento a la distinta situación particular de cada uno, iría contra los principios de celeridad y economía procesal, y además se desvirtuaría la naturaleza propia de la acción de inconstitucionalidad.

Expresa que reiterada y abundante jurisprudencia ha recepcionado algunos de los principios en la materia, en cuanto que el pase a planta permanente debe ser analizado en cada caso particular.

Invoca que la pretendida inconstitucionalidad de la ley con el alcance impetrado por los accionantes, llevaría a una situación de flagrante violación a la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 C.N.). Es así que, como efecto de la inconstitucionalidad se dejaría sin efecto la designación de agentes que fueron nombrados en planta permanente o efectivizados en cargos subrogados, sin posibilidad alguna de que ejerzan su derecho a defensa y la posibilidad de ser oídos para defender la legalidad de su nombramiento.

Manifiesta que, de hecho, tramitan ante este Tribunal numerosas causas, en donde las autoridades asumidas a partir del 10 de diciembre de 2015, dispusieron la revocación de las designaciones de agentes tanto en la órbita de la administración central o entes descentralizados o autárquicos, y los afectados han acudido al órgano jurisdiccional reclamando la legalidad de los actos administrativos de sus nombramientos; de obtenerse una sentencia favorable en este juicio, un sinnúmero de agentes serían vulnerados en sus derechos sin la garantía constitucional de la defensa en juicio, ya que verían revocado su nombramiento sin ser escuchados y una sentencia dictada sin la intervención de los afectados directos ocasionaría nulidades procesales insalvables que invalidarían el proceso.

Asimismo señala que la CSJN ha sentado un criterio constante: el control de constitucionalidad de lo actuado por los restantes poderes del Estado, configura una excepción y su ejercicio sólo tiene lugar ante situaciones que exhiban gravedad manifiesta, irrazonabilidad o inequidad, circunstancias que no se dan en el caso planteado.

Adhiere a la petición de la Provincia, en orden a la intervención de terceros.

Ofrece prueba y solicita se rechace la demanda, con costas.

d) Contestación de la Unión del Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M.):

Manifiesta que toma intervención en el proceso en carácter de tercero coadyuvante de la parte demandada (arts. 103, 104, 109 y cc. CPC) y reitera las razones expuestas en su momento al oponerse a la medida de no innovar explayándose en varios de los puntos analizados.

En particular, niega que tanto la Fundación actora como el señor Juan José Archúa, tengan legitimación sustancial activa para incoar la acción y que se hubiera violado nuestra Carta Magna Provincial y Nacional, leyes provinciales, nacionales y/o internacionales.

Niega que se haya violado el principio de idoneidad e igualdad ante la ley y que ello no es así en la medida que se comprenda el instituto de la negociación colectiva.

Afirma que dentro del principio de libertad sindical reconocido por casi todas las legislaciones de los países y especialmente por las cartas internacionales de derechos humanos y sociales y los convenios de la OIT N° 87 y 98, uno de los institutos específicos del derecho del trabajo y de trascendencia es el instituto de la negociación colectiva (art. 14 bis C.N., Convenios 98y 154 OIT).

Rescata, que el convenio colectivo de trabajo nace como un contrato y actúa como una ley, tiene cuerpo de contrato y alma de ley, ya que tiene los efectos propios de la ley con alcance general o erga omnes, en la medida de su homologación por parte de la autoridad de aplicación.

Refiere a la normativa de aplicación en la materia (Ley 24.185, Ley 6.656, Decreto N° 955/04 y destaca que los acuerdo cuestionados fueron homologados por el Poder Ejecutivo Provincial bajo los Decretos N° 771, 772, 774, 775, 778 y 779/2015 y luego ratificados por la Legislatura (Ley N° 8.798). Ello demuestra el cumplimiento legal de la normativa cuestionada por los actores.

Analiza el contenido de los acuerdos paritarios y, respecto del principio de igualdad, señala que en el caso de autos hay un universo de personas que se desempeñaban para el Estado provincial, bajo diferentes modalidades contractuales, que luego de varios años de desempeño se decidió -a través de la negociación colectiva- la incorporación a planta permanente.

Afirma que los acuerdos paritarios regularizaron una situación si se quiere “irregular” en la medida que se cumplía funciones públicas bajo distintas modalidades tendientes a soslayar las responsabilidades del régimen público.

Señala que la negociación colectiva (instrumento legal adecuado), luego legitimada por la homologación del Poder Ejecutivo provincial y la ratificación parlamentaria, en estos casos, modifica la vía concursal de ingreso de los regímenes específicos, con motivo de haber cumplido funciones bajo otra modalidad contractual que la de empleo público.

Manifiesta que tampoco se puede cuestionar la “idoneidad” que dan por cierta en la medida que se trata de personal que ya cumple funciones en el Estado y se “presume” que tiene la aptitud necesaria para desempeñar el cargo que venía cumpliendo o su equivalente escalafonario. Añade que de los acuerdos paritarios surge que tanto las incorporaciones como los ascensos tienen relación con el cargo o función que cumplían y a través de éstos acuerdos se los “efectiviza” en la clase del escalafón, función y remuneración que corresponde a la tarea desarrollada bajo la modalidad contractual cumplida.

Insiste que de ninguna manera se viola el principio de idoneidad, ya que el mismo se presume cuando la persona ha estado cumpliendo las funciones que se efectiviza vía convencional (legal). Es por ello que al presumirse la idoneidad (como base del ingreso y promoción en la carrera administrativa, ley 8729), por su desempeño en funciones públicas, se cumple con las exigencias legales, más aún, que el personal pasado a planta o recategorizado lo es en la misma clase, función y remuneración que percibía en el cumplimiento de sus tareas contratadas.

Destaca la falta de interés jurídico particular por la parte actora, ya que tanto la Fundación como Archúa, no especifican el perjuicio concreto sino un interés o perjuicio genera que demuestra la carencia de un interés jurídicamente protegido.

Adhiere en orden a los planteos sobre legitimación, a lo expuesto pro Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado.

Invoca que la legitimación para impugnar solo estaría en cabeza de Fiscal de Estado quien incluso resiste la pretensión actora o de agentes o aspirantes que se han vito discriminados por las actas impugnadas por la contraria, careciendo por ello de interés jurídico los actores. En efecto, lo que impugnan es que no se cumplió con un presunto mandato constitucional de ingreso de empleados al Estado, por lo que para realizar tal impugnación deberían verse ellos afectados por las normas impugnadas y siendo una Fundación que no puede aspirar al ingreso a la función pública en forma algún a (art. 10 Decreto-Ley 560/73), carece de todo interés en la cuestión y de legitimación.

e) Contestación de la Asociación Mendocina de Profesionales de la Saluda (A.M.Pros):

Relata los antecedentes del caso, en particular, la Ley N° 6656 por la cual la Provincia de Mendoza adhirió a la Ley N° 24.185 que regla las convenciones colectivas nacionales, así como el Decreto N° 955, respecto del cual transcribe aquello dispuesto en sus arts. 2° a 5°. Señala que en este marco, el 14 de junio de 2004 aparece publicada en el B.O. la Resolución N° 118-G por la cual se invitó a las partes a iniciar la negociación colectiva de la administración pública provincial en el sector salud. Destaca que la Provincia convocó a la negociación colectiva por actividad (art. 16 Ley 14.250 T.O. Decreto N° 1135/2004).

Relata que A.M.Pros responde a la convocatoria y logra después de largas luchas sindicales, acordar con el Gobierno un CCT, el 8 de mayo de 2007, que comprendió a todos los profesionales de la salud de la Provincia de Mendoza, que contaban con ley de carrera. CCT homologado mediante Decreto N° 1630/07, ad referéndum de la Legislatura, la cual otorgó la ratificación por Ley N° 7.759.

Indica que poco antes se aprobó una ley de regularización N° 7757 que preveía la eliminación de contratos “ad hoc” y contratos de prestación de servicios a fin de terminar con la precarización laboral. Reseña las disposiciones más destacadas de la ley: art. 11 Ley 7757; art. 112 y 12 CCT Ley 7759.

Enfatiza estas condiciones constituyeron una verdadera conquista para los trabajadores del sector, logro que fue posible merced a la voluntad del Estado de hacer efectivo el principio de progresividad que reina en materia de derechos fundamentales laborales. Este derecho fue incorporado definitivamente al patrimonio de sus representados, lo cual, entre otras cosas, los habilitó a partir de allí a solicitar el cumplimiento de las mencionadas disposiciones, lo que se hizo en especial con la Ley 8798, ya que iniciaron individualmente sus expedientes administrativos a fin de que se los pase a plana permanente del estado. Advierte que si bien esto se acordó colectivamente, el ejercicio de estos derechos es individual y no colectivo.

Por imperativo legal realiza negativa de las afirmaciones volcadas por la parte actora como así también sobre la autenticidad de los artículos y notas periodísticas presentadas.

Plantea la inexistencia de interés, de afectación de caso y de acción pone en evidencia la falta de legitimación activa. Destaca que pretenden es perseguir la mera legalidad objetiva del actuar estatal. Cita abundante doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.

Invoca la violación de tratados de derechos humanos, cita el fallo “ATE c/Municipalidad de Salta” de la CSJN y desarrolla los cuatro principios que el Alto Tribunal Nacional ha sentado como básicos para la determinación del desenlace de este tipo de contiendas: el trabajador es sujeto preferente de tutela jurisdiccional; principio de justicia social; principio de progresividad y principio de la seguridad económica.

Añade que debe ponerse de manifiesto que los peticionantes solicitan la no aplicación de la Ley 8,798, por la que el Poder Legislativo aprobó de manera definitiva los acuerdos paritarios cuestionados en uso de su competencia constitucional en relación al empleo público y a la planta de personal del Estado provincial. Refiere jurisprudencia de esta Suprema Corte en materia de declaración de inconstitucionalidad.

f) Contestación de la Asociación del Personal de los Organismos de Control (APOC):

Efectúa a fs. 2479/2489 una contestación con el mismo contenido y alcance que la realizada por AMPROS y ya citada.

g) Dictamen del Procurador General.

Sostiene que la acción debe ser admitida con los alcances que precisa.

A tal efecto, luego de reseñar la jurisprudencia aplicable en materia de inconstitucionalidad de normas y de sentar una serie de consideraciones sobre la acción de inconstitucionalidad, sostiene en cuanto al cuestionamiento por la falta de caso justiciable por inexistencia de interés como a la falta de legitimación sustancial activa, que ambos actores han esgrimido razones por cuales ponen de manifiesto la existencia actual de un interés propio, a lo que agrega que tras la reforma de la C.N. de 1994, se han incorporado a la Carta Magna principios constitucionales que aseguran la tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo y judicial, configurando una valla a las interpretaciones que asignen límites formales e impiden el acceso a la justicia.

Indica que la Fundación actora sustenta su legitimación en el precedente “Halabi” de la CSJN y en ese orden esgrime que su parte se ve comprendida en la previsión del art. 43 ap. 2° CN por tratarse de una asociación que propende a la protección d ellos derechos humanos de manera general o colectiva, ya que es una de aquellas organizaciones expresamente autorizadas para ello en la norma citada, lo que se compadece con sus fines estatutarios, en función de lo cual ha hecho presentaciones no solo en la Argentina, sino también en otros países de hemisferio. Habiendo acreditado lo propio mediante la incorporación de su estatuto y del cual se infiere en su artículo segundo que su objeto se conecta directamente con los planteos de inconstitucionalidad en trato.

Afirma que de allí que si bien pueden quedar dudas en lo atinente a su legitimación en razón de la acción intentada (ya que el art. 43 C.N. refiere a los amparos colectivos, mientras que aquí estamos en presencia de una acción de inconstitucionalidad), la amplitud de criterio sentada por la CSJN a partir del fallo “Halabi” para dar andamiento acciones colectivas, máxime cuando las mismas son intentadas por aquellas asociaciones que propenden en sus fines a la defensa de los derechos de incidencia colectiva general; resultando aplicable al subexámine las razones expuestas en relación al principio in dubio pro actione.

Trae a colación el caso planteado por el Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.) en cuanto se le reconoció legitimación activa para accionar y solicitar la declaración de inconstitucionalidad del inc. d del art. 3 del Código Electoral Nacional.

Que respecto al coactor Archúa, le resultan aplicables los conceptos vertidos por la Procuración en el caso “Alaniz”, en cuanto a que su interés legítimo está plasmado en su intención de ingresar a la administración pública por las vías legales correspondientes, la cual se vio postergada en razón de los convenios colectivos y los decretos y ley ratifacatorios de los mismos, que le privaron de esa posibilidad al promover a personas que no habían pasado por los filtros legales pertinentes.

Analiza la temática de la negociación colectiva en el ámbito de la administración pública, en particular, la normativa aplicable, los límites que surgen de la misma, así como lo resuelto por esta Sala en el precedente “S.O.E.M.”.

Considera que, teniendo en cuenta que la fuente material de los decretos y la ley cuya inconstitucionalidad se denuncia son los convenios colectivos celebrados entre los diferentes sindicatos que agrupan a los agentes de la administración pública provincial, es menester analizar en primer término si en efecto en cada uno de ellos se constatan las circunstancias fáctico-jurídicas en que sustenta su planteo la fundación actora.

Advierte que no en todos los casos se ha dispuesto el pase a planta permanente de personal temporario o contratado sin otro aditamento que refiera a la cuestión de la idoneidad o al modo en que obtuvieran ese estatus anterior, como así también, que en algunos de ellos la regularización ha apuntado a sanear situaciones de antigua data; mientras que en otros, sí, efectivamente, la nómina de personal “regularizado” incluía una importante cantidad de agentes que habían ingresado por las modalidades mencionadas en los años inmediatos anteriores.

Afirma que la incorporación masiva de personal inicialmente contratado o temporario a la planta permanente sin atender a otro requisito que el antes dicho y desentendiéndose ab initio de la normativa general en la materia, como así también de la específica limitación que impone la ley 24-185, implica que en los hechos el requerimiento de la idoneidad para el acceso al empleo público se desdibuje a tal punto que tornan letra muerta los requerimientos constitucionales y legales y que de ninguna manera se puede cohonestar bajo riesgo de validar ilegalidades que comprometen el principio republicano de gobierno y que se sustentarían en el concierto de voluntades entre la dirigencia sindical y las autoridades políticas y/o administrativas.

Entiende que, no obstante, la impugnación genérica y sin otro requerimiento, puede aparejar que se invaliden regularizaciones que en rigor de verdad correspondían, como sería el caso de aquellos agentes y funcionarios que llevaban cumpliendo funciones desde hace muchos años y que, inclusive a algunos de ellos este Tribunal les ha reconocido un estatus distinto al que ab initio detentaban, siéndoles extensibles esa misma situación a todos aquellos que se encontraban a su respecto en similares condiciones.

Ante ese dilema y teniendo en cuenta el voluminoso número de agentes involucrados, diseminados por distintas reparticiones públicas (centralizadas y descentralizadas), conforme a la prueba rendida en autos a partir de fs. 311, como así también las situaciones que se habrían consolidado a partir de la concreción del traspaso según los mecanismos establecidos en cada supuesto, se considera que una respuesta única y unívoca sería muy difícil de dar y seguramente injusta, para uno u otro lado de los contendientes.

De todos modos, comparte con la actora que, aunque se admitiera la acción, de ello no podría inferirse sin más que los agentes involucrados verían afectada su permanencia en el ámbito de trabajo, ya que por la naturaleza declarativa de la acción de inconstitucionalidad, lo propio importaría, en todo caso, la necesidad de instrumentar los mecanismos constitucionales y legales destinados a resolver en cada caso si el agente debe o no pasar a planta permanente. Manteniendo el estatus anterior al traspaso para el caso en que la administración, a raíz de la declaración de inconstitucionalidad, considerare inaplicable la normativa involucrada; en tanto y en cuanto esa situación previa -sustentada en actos administrativos de anterior data- no forma parte del objeto de la presente litis; lo que en algunos casos y/o categorías, ya tienen reconocimiento por este Tribunal y su situación de revista está consolidada; lo que alcanzaría a todos aquellos sujetos que se encontraban a su respecto en condiciones similares.

Concluye poniendo de manifiesto lo expuesto por Asesoría de Gobierno al tiempo de alegar, en cuanto a que predicar la estabilidad del empleo público, sin haber acreditado idoneidad, es un verdadero contrasentido republicano y en definitiva una fórmula inconstitucional.

En tales términos y con los alcances expuestos, considera que puede hacerse lugar a la acción.

II.- PRUEBA RENDIDA:

A.- Documental:

1.- Copia del Acta Constitutiva y del Estatuto de (fs. 1/10).

2.- Copia de la Resolución N° 918 del Director de Personas Jurídicas que aprueba el Estatuto de la Fundación actora (fs. 11).

3.- Copia de acta de sesión de la Fundación del 14/08/2013 (fs. 12).

4.- Copia de la Ley 8798 (fs. 13/32).

5.- Copia de la intervención de Fiscalía de Estado en expediente N° 1656-D-2015-05179, acumulado N° 1655-D-2015-05179 e incorporado al N° 1783-D-05179 (fs. 503/506) y del Dictamen N° 426/16 de la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado (fs. 508/518).

B.- Informativa:

1.- De la Honorable Cámara de Diputados (fs. 642/644), quien acompaña fotocopia certificada del Archivo N° 8798/2015 de la H. Legislatura de Mendoza y Diario de Sesiones N° 6 de fecha 03/06/2015 y quedan registrados en el Tribunal bajo el N° 97.873/10 (fs. 645).

2.- De Fiscalía de Estado (fs. 647/665), quien adjunta copia certificada del Dictamen N° 426/16 y copia certificada del dictamen emitido en expediente N° 1656-D-2015-05179 acumulado 1655-D-2015-05179 e incorporado 1783-D-2015-05179.

3.- Del Ministerio de Trabajo (fs. 667/672), quien informa que las actuaciones administrativas N° 5802/15/951/E/00/1 caratuladas “ATE /ADM. CENTRAL ACUERDO 14/5/15” se encuentran en la Secretaría Judicial N° 1 de la Suprema Corte, desde el 07/10/2015. A fs. 673 Mesa de Entradas de la Sala I, informa que las actuaciones administrativas solicitadas en el oficio que antecede, se encuentran recibidas en el expediente N° 13-03719833-6 “Alaniz Flavio Diego s/APA”, como AEV N° 92.057/15.

4.- Del Ministerio de Gobierno, Justicia y Trabajo (fs. 675/677), quien remite fotocopia de ratificación de Decretos N° 767, 768, 769, 770, 771, 772, 773, 774, 775, 776, 777, 778 y 779, la cual queda registrada en el Tribunal bajo el N° 98.009/29 (fs. 678).

5.- De la Legislatura de Mendoza (fs. 679/680), quien remite fotocopia de la Ley 8798, quedando registrada en el Tribunal bajo el N° 98.007/29 (fs. 681).

III.- DECISION DEL CASO:

Atento a como han sido planteadas y resistidas las cuestiones en el presente proceso, corresponde decidir si la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes resulta constitucional o no en la medida en que ha sido impugnada por la parte actora.

1. Cuestión preliminar. Normas impugnadas. Delimitación de la materia objeto de la presente acción:

a. Atento a como han sido planteadas y resistidas las cuestiones en el presente proceso, corresponde decidir si la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes resulta constitucional o no en la medida en que ha sido impugnada por la parte actora.

Como puede observarse se hace necesario delimitar la materia objeto de la presente acción de inconstitucionalidad a los fines de no excedernos del marco de competencia y control que autoriza la vía procesal elegida.

Sobre ello se tiene dicho de manera reiterada por ambas Salas de esta Suprema Corte que en la acción de inconstitucionalidad, de carácter meramente declarativo, la labor revisora del Tribunal se centra en analizar la supuesta infracción al orden constitucional que las disposiciones atacadas eventualmente contengan, razón que justifica que la apertura a prueba se disponga con las limitaciones propias de esa naturaleza (L.A. 212-120: L.A.: 143-224, 157-59, 157-319, 157-434, 215-131, 220-52; 221-21, entre otros.

También se dijo que la competencia de esta Suprema Corte en la materia, se encuentra instituida por la Constitución de la Provincia (art. 144° inc. 3°), por el Código de rito (art. 223 Código Procesal vigente al tiempo de la interposición de la acción, hoy art. 227 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario), así como por la Ley Orgánica del Tribunal (Ley N° 4.969 y sus modificatorias), complejo normativo del cual surge que corresponde a la jurisdicción originaria de la Suprema Corte el conocimiento y decisión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regidas por la Constitución y se controviertan por parte interesada.

Cabe también rememorar que en la delimitación del ámbito de la acción de inconstitucionalidad -y, en particular, su distinción con otras vías que pueden presentar ciertos aspectos afines (art. 3° y arts. 144 inc. 3° C.M. y 223° C.P.C. y art. 144 inc. 5° C.M. y Ley N° 3.918)-, se ha señalado que dicha acción sirve para atacar leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc., emanados de autoridades locales por ser contrarios a la Constitución Provincial o Nacional (“Filippini”, L.S. 337-109; “Perafan”, 12.12.2019).

Por su parte, marcando la línea divisoria entre la acción de inconstitucionalidad y la acción procesal administrativa, el Tribunal ha indicado en el citado precedente que ambas acciones tienen requisitos y ámbitos distintos de aplicación y así ha afirmado que “la acción de inconstitucionalidad o demanda autónoma no es idónea para que los administrados cuestionen la validez de resoluciones administrativas que deciden casos particulares (normas individuales o de alcance particular); por el contrario, por vía de esta acción o demanda, se impugnan actos estatales normativos o de alcance general; en suma, la materia procesal constitucional que constituye el objeto de la acción está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que infringen la supremacía constitucional...” y que “...la consecuencia de esta tesis es que cuando el acto administrativo se funda en una norma general que se califica de inconstitucional, esta tacha puede deducirse dentro del mismo proceso contencioso administrativo...” (C. S. Mza., 13/6/1984, Marotta c/Pvcia. de Mza., J.A 1985-III-19. Conf. S. T. Justicia de La Pampa, 27/3/1989 Syncro Argentina c/Pvcia. De La Pampa, J.A 1990-III-499)” (en similar sentido L.A. 275-3 y L.S. 399-096).

En el presente caso nos encontramos, por un lado ante la impugnación de la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes y por otra parte, cuando los accionantes delimitan el alcance de la acción, hacen referencia también que direccionan su pretensión a cuestionar a todos “aquellos que dependan directa o indirectamente de ese precepto legal en cuanto dispone ratificar los decretos homologatorios de los acuerdos celebrados en las negociaciones paritarias, tendientes a la titularización de distintos agentes que fueron contratados en forma directa por la administración central y por los entes descentralizados del Estado provincial, sin el previo cumplimiento de los recaudos instituidos por la Constitución y normas dictadas en su consecuencia”.

Que tal pretensión múltiple o heterogénea no se condice con la vía instada, por no tratarse de acto estatal de alcance general impugnable por la presente acción, razón por la cual y en virtud de la jurisprudencia imperante en la materia citada y la normativa aplicable señalada anteriormente, este Tribunal sólo se encuentra habilitado, en el presente caso, para ingresar al tratamiento y examen de la constitucionalidad o no Ley n° 8.798, sin que se pueda avanzar sobre los actos particulares que produjeron efectos jurídicos individuales en forma directa a partir del dictado de tal ley (art. 28° L.P.A.).

Por lo que resulta impertinente y por ende, no se podría avanzar sobre las consecuencias u efectos que podría acarrear una declaración de inconstitucionalidad de la mentada norma legal cuestionada en el presente caso, impidiendo que tal decisión, de tomarse, pudiera proyectarse en una declaración directa de inconstitucionalidad de los actos administrativos o particulares que dieron aplicación a los acuerdos homologados por dicha ley; máxime si consideramos el tiempo transcurrido (más de 9 años) y la cantidad de personas que se vieron beneficiadas con tal homologación (más de 600) con diversas situaciones de revista de las que tampoco se sabe la situación actual de la mismas, como ser si siguen en la administración pública o no.

Razón por la cual la delimitación propuesta resulta no solo necesaria y prudente sino que se presenta en un todo coherente con lo dicho en esta causa al desestimarse la intervención de terceras personas que no fueran los sindicatos convocados, diciendo que: “la conexión por la eventual expansión o influencia en contra de sus derechos o intereses, resulta remota, lejana o no pasible de sencilla comprobación y, en última instancia, dependería de múltiples factores o circunstancias que llevarían hacia un terreno en donde a fin de habilitar la participación requerida debiera suponerse (en especial presuponerse) los posibles comportamientos administrativos frente a una eventual declaración de inconstitucionalidad del tenor de la requerida en la especie, en especial, cómo ello podría resultar articulado en su vinculación con otras garantías constitucionales que podrían hallarse comprometidas en relación a los peticionantes o a limitaciones de otra especie, como aquellas vinculadas al ejercicio temporal de ciertas acciones, lo que forzaría la aplicación del instituto en cuestión (fs. 1328/1333vta., 1602/1612).

Lo que implica, como también se ha dicho, que para la correcta solución del caso es dable considerar que desde antiguo este Tribunal ha señalado que la acción de inconstitucionalidad o demanda autónoma no es idónea para cuestionar la validez de resoluciones administrativas que deciden casos particulares (normas individuales o de alcance singular), sino que, por el contrario, por vía de esta acción o demanda, sólo se impugnan actos estatales normativos o de alcance general. En suma, la materia procesal constitucional que constituye objeto de la acción está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que en el caso particular infringen la supremacía constitucional (LS: 201-73; 201-160; 224-287; 291-188, 399-096, entre otros).

Tal como señala el Sr. Procurador, esta Corte ha aplicado estrictamente el texto legal (art. 223 C.P.C. hoy art. 227 C.P.C.C.T.M) dando carácter puramente declarativo a la sentencia que se pronuncia sobre la acción de inconstitucionalidad y desestimando cualquier intento de que el decisorio judicial contenta un mandato condenatorio, lo cual es coherente con la finalidad exclusivamente preventiva que se asigna al proceso que tiene por objeto el control concentrado de constitucionalidad.

Por todo lo expuesto, el análisis que se propone realizar sólo va estar dirigido al cuestionamiento que se hace de la Ley n° 8.798. en razón del valladar que implica la vía intentada frente a la ampliación formulada por los accionantes respecto del alcance de la misma, obstáculo o límite impuesto por la vía elegida para encaminar su pretensión.

2. Análisis de procedencia de la acción. Legitimación.

a. Hechas las aclaraciones vertidas y delimitaciones fijadas en el punto anterior, corresponde en primer término analizar, el aspecto temporal de la acción deducida, en tanto tiene dicho este Tribunal en forma reiterada que la temporaneidad del planteo es un presupuesto de procedibilidad que puede y debe ser ponderado incluso de oficio, desde que el plazo en cuestión no es disponible por las partes y, por tanto, aún ante el silencio de la accionada al respecto, no se subsana el vicio de la interposición tardía (“Di Paola”, 14/06/2021; L.S. 276-20; 243-479; 438-41 y 67, entre otros).

En tal sentido, la normativa aplicable a los efectos de resolver dicha cuestión es, en primer término el art. 223 del C.P.C., vigente al momento de interposición de la acción, que establece que si esta es deducida por el Fiscal de Estado, debe interponerse dentro del plazo de un mes desde la fecha de la vigencia de la ley o norma general que se impugne, conforme allí se detalla, en cambio, cuando se trata de un particular la acción debe deducirse dentro del plazo de un mes desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante, momento que, según el caso, puede ser coincidente o no con la vigencia de la norma impugnada. Actualmente, similar redacción se mantiene en el artículo 227 del nuevo C.P.C.C.T., vigente desde el 01.02.2018 (cfr. su art. 374 y antecedentes citados).

Así entonces, el legislador ha otorgado al particular un plus que puede variar el día a partir del cual debe contarse el plazo a los efectos de interponer la acción de inconstitucionalidad, cual es: "el día en que la norma afecte su interés" en la medida que -como lo ejemplifica el codificador en la nota- un particular podría atacar una norma de naturaleza impositiva, aunque hubiese entrado en vigencia mucho tiempo atrás, si lo hace dentro del mes computado desde que ese sujeto adquirió el patrimonio que podía ser afectado; en cambio, si la persona se ve afectada en sus intereses en forma directa por la norma general que se impugna, debe entenderse que el "día en que se afecta al interés del particular" es el día de su efectiva entrada en vigencia (L.S. 320-150, 324-35, 337-109, 445-154, entre varias).

Asimismo, en sentencia del 02.08.2017 in re "Granja Tres Arroyos", este Tribunal recordó que sólo las leyes publicadas se presumen conocidas por todos y su ignorancia no sirve de excusa (art. 20 C.C., actual art. 8° del C.C.C.), toda vez que su efectiva vigencia depende del conocimiento que de ellas se tenga. La publicidad es un requisito inexorable para que la ley tenga fuerza obligatoria, por lo que una ley promulgada pero no publicada sólo es obligatoria para el Poder Ejecutivo, pero no para los gobernados (LS: 193-373).

Al respecto, no existe dudas acerca de que las leyes tienen existencia como tales desde que se sancionan y promulgan, obligando desde ese momento al Estado que las crea, pero respecto a los particulares su obligatoriedad corre una vez efectuada su publicación, desde el día que la propia ley lo determine o a partir de los ocho (8) días de su publicación en caso de no establecerse en forma expresa la fecha de su entrada en vigencia (L.S. 235-280).

En el caso, se advierte que la norma impugnada nada especifica en cuanto a su entrada en vigencia, por lo que conforme a las previsiones generales contenidas en el art. 5° del Código Civil y Comercial de la Nación, la misma entró en vigor después del octavo día de su publicación oficial el día 23.06.2015, y la acción se interpuso el día 15.07.2015, con lo cual se encuentra entablada dentro del plazo legal establecido al efecto en el art. 223 del C.P.C., computado de conformidad a lo normado en el art. 6° del C.C.C.

b. Como segunda cuestión a dilucidar corresponde tratar las defensas sustanciales opuestas por la parte demandada y los terceros coadyuvantes en cuanto a la falta de legitimación sustancial activa, falta de caso justiciable por inexistencia de interés.

Tal como surge de la norma de rito y en coincidencia con el Sr. Procurador, la legitimación sustancial activa encierra un concepto amplio de particulares por lo que se puede tener válidamente incluidos a otros sujetos de derecho que no sean el Fiscal de Estado (LS412-200, LS371-124).

En el presente caso, ambos actores (Archúa y la Fundación) invocan razones por las cuales consideran que ostentan un interés propio y actual, a lo que debe sumarse que luego de la reforma constitucional del año 1994 se ha introducido una serie de principios constitucionales que van dirigidos a la tutela judicial continua y efectiva; la inviolabilidad de la defensa de la persona que hacen necesario considerar el acceso a la justicia sin obstáculos formales que se lo impidan (“Círculo Médico de Mendoza”19.03.2013, “Alaniz” 9.05.2019, entre otros).

Como se ha dicho en otras oportunidades, se basa en la legitimación amplia reconocida por el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional que -aunque referido al amparo- debe ser extensivo a la acción de inconstitucionalidad y en la jurisprudencia de este Tribunal que ya le ha reconocido esa legitimación en precedente registrado en LS 275-167 (citado en “Círculo Médico de Mendoza”19.03.2013).

Cabe recordar que la mencionada amplitud de criterio es sostenida también por el máximo Tribunal nacional a partir del reconocido caso “Halabi” para dar tratamiento a acciones colectivas, máxime –como dice el Procurador- son intentadas por asociaciones que tienen como finalidad la defensa de los derechos de incidencia colectiva general bajo la luz del principio in dubio pro actione.

En el caso de Archúa denuncia ser abogado y reunir los requisitos necesarios para cumplir con las condiciones estatutarias para ingresar a la administración pública.

Aclara que su interés está dirigido no al derecho de acceder al empleo público sino que invoca el derecho que le asiste a participar en condiciones de igualdad en los procedimientos que se realicen para cubrir las vacantes que se produzcan y que ello tiene reconocimiento constitucional en los arts. 16 de la Constitución Nacional (C.N.), art. 30 de la Constitución Provincial; art. 231.c. de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 25.c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Que tal derecho a participar en pie de igualdad se vio menoscabado al producirse una vía distinta de ingreso y ascenso en la administración pública mediante la ley que homologó los acuerdos paritarios en ese sentido y que cuestiona justamente por ser violatoria de derechos fundamentales, toda vez que al acordar la designación directa mediante la negociación colectiva homologada por ley no se ha respetado el principio de igualdad y por ende su reglamentación mediante el correspondiente llamado a concurso.

En el mismo sentido, la Fundación también esgrime razones para tenérsela habilitada y tal como se adelantara en párrafos anteriores hay posibilidades válidas de accionar de manera colectiva en defensa de los derechos de incidencia colectiva en general, la propia accionante refiere al caso “Halabi” como parte de su postura y señala que es la misma Corte Nacional la que cristalizó un proceso de reconocimiento de un tipo de derecho s que exceden la esfera de lo individual reconociéndose la existencia de derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos.

Es decir que cualquier ciudadano que cumpla con las condiciones estatutarias fijadas en cada uno de los escalafones puede aspirar al ingreso a la administración pública en condiciones de igualdad y que, de igual manera, cualquier agente que actualmente se desempeñe en el Estado puede aspirar a ascender, ocupando los cargos que se intentan titularizar y que esas circunstancias corrobora la presencia de un derecho de incidencia colectiva.

Agrega a su postura que es la propia Constitución en el art. 43 la que valida a accionar como pretende, por tratarse de cuestiones que involucran la afectación de derechos humanos de manera general o colectiva y que como asociación.

Resulta cierto además, que la accionante es una persona jurídica sin fines de lucro que contempla en su propio estatuto como parte de su finalidad “la defensa integral de los derechos humanos de todas las personas” y “hacer presentaciones judiciales para la defensa de los derechos humanos en Latinoamérica (art. 2del estatuto de la Fundación).

Por todo lo expuesto es que se impone la desestimación de la defensa de falta de legitimación sustancial activa formulada por el demandado y los terceros coadyuvantes.

3. Agravios constitucionales. Cuestiones preliminares.

a. Previo al análisis de los agravios constitucionales volcados en la pretensión de la parte actora, resulta necesario recordar que desde antiguo esta Corte sostuvo la declaración de inconstitucionalidad (cuyo ejercicio se pretende), constituye un acto de la máxima gravedad institucional, por lo que el agravio debe aparecer de una manera clara, ostensible, afectar seria y gravemente el ordenamiento jurídico, razón por la cual constituye una medida restrictiva de carácter excepcional, y procedente sólo ante la evidencia del daño producido a los derechos y a las garantías de tal nivel (L.S. 285-102; “Supercanal S.A.”, 28.11.2018; “A.M.Pros., 23.04.2019; “Quiroz Salvarredi”, 06.02.2020 CSJN, Fallos 290:26; 307:531: 312:72: 314:424, “Galíndez” Fallos: 340:1581; SCJMza, L.S, 299.363; 325-173, entre muchos otros).

También se ha dicho que el ejercicio del control de constitucionalidad de la normativa cuestionada constituye sin dudas la tarea más delicada pero la más propia del Poder Judicial, por cuanto al mismo se le ha encomendado la función de la efectiva declaración y aplicación del derecho en el caso concreto. Lo expuesto pone en evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en el análisis y resolución del caso traído a estudio, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el juzgador (L.S. 359-152; L.S. 387-48).

En la misma línea, se tiene que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición, finalidad y efecto propio de la acción en análisis, es un acto de gravedad institucional, configurativa del remedio extremo al que el juzgador debe acudir sólo como última ratio, cuando no tiene otra alternativa posible. Si la disposición atacada admite más de una interpretación, una que la torna inconstitucional y otra que la adecua al ordenamiento, el Tribunal debe pronunciarse a favor de ésta última (L.S. 224-119; 276-20)."

Asimismo la acción de inconstitucionalidad contemplada en nuestra Constitución Provincial es vía apta para canalizar un verdadero interés público de naturaleza política ligado íntimamente con la efectiva vigencia de la supremacía constitucional. Pero no lo es cuando el aspecto atacado de la norma se vincula con la oportunidad o conveniencia, que es cuestión ajena al control judicial que se encuentra limitado a la constitucionalidad y legalidad de los otros poderes del Estado. De lo contrario, el llamado contrapoder ejercido por el Poder Judicial vulneraría la regla democrática que ha puesto en mano del Poder Ejecutivo y Legislativo la determinación de lo conveniente (L.S.: 386-167).

Por su parte, el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos: 300: 642), puesto que existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a este apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aun en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o injusta (Fallos: 68:238, citado en el voto mayoritario de “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M)”, 14.06.2019).

Así también se ha dicho, que “…, la Constitución de Mendoza prevé en su artículo 48 como susceptibles de ser atacadas de inconstitucionalidad, a toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten. Más adelante, en su artículo 177 habilita a Fiscalía de Estado a peticionar la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, contrarios a las prescripciones de esta Constitución. Incluye expresamente el supuesto de actos bilaterales celebrados por la Administración. Incluye entre los supuestos posibles a actos de naturaleza contractual como lo es el Acta Paritaria celebrada por el municipio demandado con el sector gremial representado en la negociación paritaria…” (causa N° 83.413, Brondo, Carlos C/Municipalidad de Lujan de Cuyo S/ACC. INC.”, 25/06/2007, votos de los Dres. Pérez Hualde-Kemelmajer-Romano”; (citado en el voto mayoritario de “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M)”, 14.06.2019).

b. La negociación colectiva en el ámbito de la administración pública.

(i)Sobre el tópico titulado cabe recordar lo dicho en la causa “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M)” (14.06.2019), allí se hizo referencia expresamente sobre la importancia de la negociación colectiva, el diálogo abierto entre las partes de un conflicto; la necesidad de que la protección no solo se limite al acceso a la negociación colectiva sino también a poder desarrollarla -como dice Garmendia- en forma libre y plena, lo que constituye un valor que ha alcanzado a constituirse en objeto de tutela jurídica privilegiada (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, Director Mario Ackerman, Relaciones Colectivas de Trabajo II, Rubinzal Culzoni, 2007, capítulo I, pág. 21 y sgts.).

Tales premisas se asientan en los convenios: N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (año 1948); N° 98 que contiene cláusulas sobre la protección de los trabajadores contra la discriminación (año 1949); N° 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (año 1978), la Recomendación N° 159 sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública (año 1978), y N° 154 sobre el fomento de la negociación colectiva (año 1981).

Se comparte también que la negociación colectiva aparece, entonces, como un elemento central e identificatorio de la disciplina, porque es una consecuencia del conflicto y una respuesta para evitar que la exacerbación del mismo adquiera una condición de permanencia, que resultaría incompatible con la prosecución normal de las relaciones de trabajo (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, ob. cit., capítulo I, pág. 27). Sin embargo tiene limitaciones.

De esa manera la libertad sindical tiene también un interés innegable en el contexto internacional, al punto que llevó a que la Organización Internacional del Trabajo, la incorporase en su Constitución (1919), como uno de los objetivos de su programa de acción. De esta forma, el preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Versalles incluye “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical” entre los objetivos de la O.I.T.

En 1944, se agregó a la Constitución del organismo la “Declaración de Filadelfia”, instrumento mediante el cual se reafirmó la trascendencia de la libertad sindical “como uno de los principios fundamentales sobre los cuales está basada la O.I.T.”, toda vez que: “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante”. Del mismo modo, esa declaración reconoció la obligación solemne de la entidad de fomentar “el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas”, principios todos que deben ser respetados por cada Estado Miembro de la Organización.

Este cometido dio sus primeros frutos en el año 1948 con la suscripción del “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (N° 87) y, al año siguiente, con el “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva” (N° 98), instrumentos fundantes en la materia.

En 1951 se dictaron la “Recomendación sobre los contratos colectivos” (N° 91) y la “Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios” (N° 92); en 1981 se adoptó el Convenio N° 154 y se emitió la Recomendación N° 163 sobre la negociación colectiva.

Aquí, definió a la negociación colectiva como: “…todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez…” (v. Artículo 2° del Convenio Internacional del Trabajo N° 154).

En la misma línea El artículo 7 del Convenio 151 de la OIT (Ley 23328) respecto del procedimiento para la determinación de las condiciones de empleo, establece que “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.” (“A.M.Pros.”, 23.04.2019).

Resulta importante rescatar y necesario para la correcta solución del caso, que la Constitución Nacional en su art. 14 bis, si bien garantiza el derecho a la negociación colectiva, no lo hace de un modo ilimitado o absoluto, sino sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. art. 28 CN, CSJN in re “Madorran”, Fallos 304:319 y 1293; 312:318; 311:1439; 254:58 entre otros).

Limitación que no resulta ilógica ni irrazonable que se contemple en materia negocial limitaciones en miras al interés general, el orden público, la Constitución, es decir, se establezca un marco indisponible, que no puede ser dejado de lado por la voluntad de las partes. Así la negociación y los acuerdos a los que se arriben, su homologación y ratificación no pueden exceder de ese marco; permitir lo contrario significaría dar a los acuerdos paritarios la fuerza de derogar normas y principios de jerarquía superior.

Ese margen de indisponibilidad en la materia objeto de negociación, para el sector público se encuentra fijado en el art. 8 de la Ley 24.185, aplicable a nuestra Provincia por adhesión mediante Ley 6.656. Regla ratificada por el art. 82 de la Ley 8.729.

El mencionado texto legal tiene dos partes. En primer lugar, asienta que la negociación colectiva en el sector público puede comprender todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo. Más luego, la misma norma habilitante circunscribe el campo de la negoción colectiva, prohibiendo el tratamiento de los siguientes aspectos:

a) la estructura orgánica de la Administración Pública;

b) las facultades de dirección del Estado; y,

c) el “principio de idoneidad” como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa (el destacado me pertenece).

Luego, condicionando sus efectos, la misma norma bajo examen dice que “las tratativas salariales o aquéllas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección”.

En sentido coherente con esa línea el art. 81 de la Ley 8.729, que otorga competencia a la Subsecretaría de Trabajo y Empleo para intervenir en la negociación colectiva del sector público; y en el art. 82, cuando refiere que el contenido de la negociación será comprensivo de las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tales como la estructura salarial y las condiciones de trabajo, a excepción de:

a. la estructura orgánica de la Administración Pública Provincial.

b. las facultades de dirección del Estado Provincial.

c. el “principio de idoneidad” como base del ingreso y de la promoción de la carrera administrativa (el destacado me pertenece).

(ii) Estas limitaciones se han replicado en otras normas como ser:

-La Ley Nº 23.929 de negociación colectiva para los trabajadores docentes, en su art. 7º no abarca dentro de las cuestiones laborales susceptibles de ser comprensibles por las negociaciones colectivas de nivel federal y sectorial, las siguientes:

a) las facultades constitucionales del Estado en materia educativa;

b) la estructura orgánica del sistema educativo;

c) el “principio de idoneidad”, como base para el ingreso y para la promoción en la carrera (el destacado me pertenece).

-La Ley 5.892 Estatuto Escalafón del empleo público municipal, en su art. 62 veda a las comisiones paritarias negociar sobre:

a) la estructura orgánica de los municipios;

b) las facultades de dirección, organización y ius variandi que se aseguran las municipalidades;

c) “la idoneidad” como base de ingreso y promocionen la carrera, demostrada de conformidad con las previsiones sobre selección contenidas en este estatuto escalafón;

d) incrementos retroactivos de remuneraciones;

e) adicionales y otros complementos remunerativos destinados a regir por más tiempo que el que corresponda a la vigencia de la convención en las que se los incluya;

f) la estructura de categorías, adecuación por grados y modalidades de empleo, previstas en esta ley;

g) la fijación de derechos que se adquieran irrevocablemente en perjuicio del servicio.

Como puede observarse, se establecen limitaciones siendo una constante, entre otros impedimentos, la “idoneidad” como base del ingreso, este no es un dato menor.

La propia Corte Nacional Tiene dicho que no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525).

Cuestión que también reitera que los derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Constitución Nacional, no son absolutos, sino que deben ser desplegados con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Voto de los jueces Maqueda y Rosatti y voto del juez Lorenzetti; CSJN Fallos: 344:1151 “shi”, 20.5.2021).

Justamente en “Galinez”, (09.11.2017), el Superior Tribunal reiteró que el art. 16 de la CN determina un presupuesto o condición de acceso para el ingreso a los empleos estatales: que el candidato sea idóneo para la labor que debe desempeñar, presupuesto que constituye un umbral mínimo que debe superarse, lo cual no impide que la reglamentación establezca criterios de selección más exigentes (Fallos: 340:1581, entre otros de la CSJN).

Suma que la previsión del art. 16 de la Constitución Nacional que declara a todos los habitantes admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad es consecuencia de la garantía de igualdad contenida en la misma cláusula, y tiene por finalidad excluir cualquier privilegio fundado en prerrogativas de sangre o nacimiento (en similar sentido Fallos: 330:3160).

Pero así también aclaró que del art. 16 de la Constitución Nacional no se sigue que deba preferirse, entre varios candidatos, a aquel que demuestre tener la mayor capacidad intelectual o técnica, porque no ha consagrado el derecho exclusivo del más capacitado de los aspirantes, sino, simplemente, el derecho de todos los que reúnan las exigencias mínimas de idoneidad que se hubieran previsto.

Siguiendo con el análisis, resulta obvio que los acuerdos paritarios no podrían afectar el interés general, es decir, aquellos en que la comunidad toda está interesada y no sólo las partes que intervienen en la negociación (asociaciones sindicales y entidades estatales empleadoras).

Surge con toda claridad que la consagración de la idoneidad como requisito de admisión, permanencia y remoción en los empleos públicos constituye una reglamentación constitucional en garantía del derecho a la igualdad de oportunidades, cuya reglamentación le incumbe directa y exclusivamente al Poder Legislativo, conforme lo prevé los arts. 30 y 99 incs. 9° y 22° de la Constitución Provincial.

(iii) Todas estas cuestiones no son novedosas como se puede apreciar, han sido objeto de tratamiento en numerosos antecedentes y con diversas integraciones:

-En “Ponce” (09.09.2010) se indicó que “el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza el derecho a la negociación colectiva pero no en forma ilimitada sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la Constitución Nacional).

“… cabe referir que si bien de acuerdo con el art. 8° de la Ley 24.185 la negociación colectiva comprende todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo (…) no son objeto de negociación…: (…) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa”.

“…la realidad es que ni la homologación del acuerdo ni la posterior ratificación legislativa pueden avalar que… se ejerza para un cargo para el que no existe la idoneidad exigida por el propio ordenamiento jurídico… la ratificación legislativa… no puede ir más allá de lo que la Constitución Provincial establece en cuanto a la idoneidad…” (del voto de los Dres. Nanclares y Romano).

-Así en “Luján” (12.11. 2014) esta Corte recordó que “el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reconocido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, tanto en resguardo del derecho a la igualdad de oportunidades para la admisión en los empleos públicos, como garantía de la forma republicana de gobierno.

“…conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S.: 460-237).

“…la conjunción “y” utilizada en el art. 7, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que reconoce el derecho de todo trabajador a la igualdad de oportunidades para ser promovidos a la categoría superior que corresponda “sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”), implica que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio para ascender en el empleo, sino que a ello se debe sumar otro recaudo denominado “capacidad” (del voto de los Dres. Pérez Hualde y Nanclares).

-En “SOEM” (02.9.2014) se hizo referencia a que “…Existe una íntima conexión entre el derecho a la igualdad de oportunidades y la interdicción de las discriminaciones arbitrarias, con los procedimientos de selección de co-contratantes de la administración” (del voto de los Dres. Pérez Hualde y Palermo).

-Igualmente en “SUTE” (08.05.2018), se sostuvo que “que las convenciones colectivas del trabajo ponen en evidencia una “laboralización” del empleo público, en la medida que se introduce una figura propia del derecho laboral en la relación de carácter público que caracteriza a este contrato administrativo. Tal ampliación del instituto de la negociación colectiva ha sido ponderada y considerada constitucional en la medida que el marco normativo específico para el sector público preserva la estabilidad del empleo, al prohibir negociar el principio de idoneidad como base del ingreso y la formación de la carrera administrativa (vid art. 8, Ley 24.185). Ésta, junto a otras limitaciones expresas que contemplan las leyes aplicables al sector (vid: art. 1.3 Convenio OIT n° 154, ratificado por Ley 23.544; art. 7° Ley 23.929; arts. 62° y 68 ° Ley 5894; art. 82° Ley 8729) indican de modo indubitable la diferencia que existe entre las convenciones colectivas propias del régimen laboral en general y las del sector público en especial -LS: 377-198…” (del voto del Dr. Nanclares al que adhieren los Dres. Valerio, Llorente y Pérez Hualde).

- En “A.M.Pros.” (23.04.2019) se enfatizó que el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado sobre ciertas exclusiones razonables al ámbito de la negociación respecto de “las cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno” (OIT, 1996a, párrafo 812).

Con cita de la doctrina especializada se señaló, que el Convenio núm. 154, promueve la negociación colectiva tanto en el sector privado como en la administración pública (exceptuadas las fuerzas armadas y la policía), con la única salvedad de que en ésta la legislación o la práctica nacionales “podrán fijar las modalidades particulares de aplicación.

Se agregó que este tipo de exclusiones de materia negociales, se pueden predicar respecto al ámbito público como el privado, debiendo remarcarse además, que en el sector público campean otros principios que también inciden sobre la negociación colectiva.

Se recordó que la Comisión de Expertos de la OIT ha sostenido en la materia, la existencia de diferencias entre el empleo público y el empleo privado y las particularidades de la administración pública, en base diferentes consideraciones entre las que destacó el hecho de que “mientras que en el sector privado las empresas persiguen intereses particulares y se caracterizan en general por la búsqueda de beneficios económicos, el Estado y la administración pública tienen la obligación de velar por el interés general”.

Se hace hincapié en la prohibición expresa que es acordar entre las partes de la negociación colectiva del sector estatal, cláusulas que impliquen la obligación para el Estado provincial del pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente (del voto de los Dres. Garay, Gómez y Llorente).

-“D.G.E.” (27.07.2021)”…hay que decir que la negociación colectiva en el sector público presenta un matiz diferenciado por cuanto el Estado asume un doble rol, empleador y legislador, en forma simultánea; con un margen de maniobra acotado a los ingresos del fisco, y atado a la responsabilidad que le asiste ante el electorado por la asignación y la gestión de los recursos públicos…”.

Por ello se entiende, que: “…la negociación colectiva en la administración pública está condicionada por diferentes motivos por los procesos presupuestarios y su lógica. Los resultados presupuestarios de los Estados a su vez dependen de numerosos factores económicos: el nivel de crecimiento económico, el nivel de ingresos y la inflación, las tasas de interés y la deuda pública. También dependen del marco político e institucional…” (del voto de los Dres. Valerio y Llorente).

-En “Morales” (17.12.2021) se tuvo presente que el art. 82 de la Ley 8729, en su última parte, establece expresamente la prohibición de acordar entre las partes de la negociación colectiva del sector estatal, cláusulas que impliquen la obligación para el Estado provincial del pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente, por lo que y ante la ausencia de un acto expreso de designación no podría la accionante derivar derechos subjetivos a la designación permanente que persigue sin la actuación administrativa tendiente a la constatación del cumplimiento de los requisitos que la normativa prevé (del voto de los Dres. Llorente y Day).

Entre otros.

(iv) También es justo señalar que las limitaciones a la negociación colectiva no es privativo del sector público, en efecto, también hay limitaciones en el ámbito privado.

En efecto, el principio rector en la materia es que el contenido de los acuerdos debe ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo, a menos que resulten más favorables a los trabajadores y siempre que no afecten disposiciones dictadas en protección del interés general (art 7, Ley 14.250).

Además será presupuesto esencial para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general (art. 4, Ley 14.250).

Se ha remarcado que “debe realizarse, respecto de lo acordado colectivamente, un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y cc., Ley 14250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral” (“Monzón, Ramón Ariel vs. Gefco Argentina S.A. s. Despido”, Fecha: 25/06/2012, CNApelTrab Sala I, Rubinzal Online: RC J 7607/12, en similar sentido “Trigo, Héctor Osvaldo y otros vs. Telecom Argentina S.A. s. Diferencias de salarios”, 19/10/2011, CNApelTrab Sala II, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab, RC J 497/12; (“Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza U.P.J.C.M”, 14.06.2019).

4. Aplicación de estas premisas a la inconstitucionalidad peticionada:

a. Adelanto que en el marco señalado, permitir que la negociación colectiva -y los acuerdos que se logren en su consecuencia- transgredan tales prohibiciones, ancladas en principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, tales como el derecho de igualdad (art. 16, CN; 75, inc. 22 y art. 21, inc. 2 de la DUDH; art. 25, inc. c del PIDECP; art. 7 inc. c del PIDESC, art. 23, inc. c de la CADH; y arts. 30 y 43, CMza) y el de legalidad de la administración (arts. 1, 28 y 31, CN), implicaría otorgar a tales acuerdos un rango normativo superior a las leyes que determinan las condiciones de vigencia de los tratados internacionales en el derecho interno, y a la Constitución misma, tanto nacional como provincial, echando por tierra la operatividad de dichas cláusulas constitucionales o directamente vaciando su contenido (“Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza U.P.J.C.M”, 14.06.2019).

Sentada la constitucionalidad y razonabilidad de las limitaciones a la libertad sindical, corresponde dilucidar si al momento de homologar por Ley un acuerdo, se debe hacer algún tipo de evaluación del mismo.

Elías indica que el análisis de legalidad del negocio colectivo sometido a homologación estará referido a una evaluación de la sustancia del mismo a fin de confrontarlos con el ordenamiento jurídico general, de modo que las cláusulas del convenio no lesionen el orden público (Tratado de derecho del trabajo: relaciones colectivas de trabajo II/ coordinado por Diego Martín Tosca; dirigido por Mario Eduardo Ackerman – 1ª ed. 1ª reimp. – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2007; T. VIII, ob. cit., capítulo IV, pág. 261; citado en (“Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza U.P.J.C.M”, 14.06.2019).

Resulta propicio traer las consideraciones vertidas en la causa “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza- U.P.J.C.M”, 14.06.2019 de analogía sustancial con el presente caso, ya que allí, se cuestionaba la ratificación legislativa parcial de un convenio colectivo (por medio de la Ley 8.901).

Se dijo que la jurisprudencia nacional ha dicho que “el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos de los arts. 7, Ley 14250 y 8, LCT. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad colectiva…” (Hidalgo Correa, Marlyn Jhanel vs. Coto C.I.C.S.A. s. Despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 12-oct-2011; Rubinzal Online; RC J 13546/11, en igual sentido Donikian, Oscar Luis vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s. Despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 29-dic-2014; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3245/15; Dimotta, Héctor Ricardo vs. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. Despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 16-abr-2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 5706/12, entre otros).

Por ello la doctrina afirma válidamente que el contenido del convenio colectivo debe respetar el encuadre legal en el que se encuentra inserto y que no puede derogar ninguna norma constitucional ni legal en cuanto sea de orden público como tampoco afectar el interés general (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, ob. cit., capítulo VIII, págs. 554, 555, 556).

No en vano el Poder Ejecutivo Provincial reglamentó la negociación colectiva en el sector público provincial, mediante los decretos N° 202/01 y 955/04, de manera expresa determinó que “en todos los casos las negociaciones colectivas que se realicen y los acuerdos que sean su resultado deberán respetar las normas y principios de la Constitución Provincial, especialmente lo establecido en los Artículos 30 y 99 inc. 9), el régimen legal vigente en el ámbito del empleo público y las excepciones previstas en el Artículo 8 de la ley 24.185”.

Es dable recordar la opinión del Comité de Libertad Sindical respecto a que la intervención del Estado está en consonancia con los tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo si tiene por finalidad verificar el cumplimiento de recaudos legales; o cuando existen imperiosas razones de justicia social y/o interés general (“La libertad sindical”, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Sexta Edición, 2018, ISBN 978-92-2-331118-6, ISBN 978-92-2-331119-3; Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998, Anexo revisado, 15 de junio de 2010, ISBN 978-92-2-324803-1, ISBN 978-92-2-324804-8, Primera edición 1998, Segunda edición con anexo revisado, 2010; citado en causa “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza- U.P.J.C.M”, 14.06.2019 ).

b. La norma impugnada

Los actores cuestionan la constitucionalidad de la Ley N° 8.798, en cuanto ratifica los Decretos N° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15, todos de fecha 22/05/15, por medio de los cuales se homologa el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado Provincial de un conjunto de agentes.

En efecto, el art. 1 de la mentada ley ratifica los convenios mencionados, los que se integran como anexo.

La crítica que le hacen los actores va dirigida a los siguientes puntos:

-Decreto N° 767 (Paritaria de Dirección General de Escuelas), punto 4.2. Titularización de Celadores, que dispuso la titularización a los celadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre que reúnan las condiciones y requisitos necesarios, establecidos en leyes vigentes y acuerdos paritarios anteriores.

-Decreto N° 771 (paritaria de Guardaparques), punto 5: Pase a planta de los trabajadores con contratos de locación: pasarán a planta del estado los trabajadores contratados al 31 de diciembre de 2014, en agosto de 2015 como tope máximo.

-Decreto N° 772 (paritaria de Salud), punto 2 “Con relación al pase a planta y efectivización, se propone la incorporación a planta al personal contratado de los regímenes 15, 27 y 33, de la administración pública provincial y OSEP con contratos de locación de servicios o por cualquier otra modalidad de trabajo, incluidos los trabajadores de PROFE, Comunitarios, correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014, con continuidad al momento de su pase a planta, el cual se hará efectivo al 30 de noviembre de 2015, como término máximo; también el ingreso a planta permanente como efectivo, del personal que se encuentre al momento de la firma del presente acuerdo, en un cargo temporario o interino (en cargo vacante efectivo) de planta permanente, considerándole la antigüedad para el escalafón según ley 7759. Asimismo exclusivamente en el régimen 15 los subrogantes, así como aquellos que perciben el adicional compensatorio por función creado por acuerdo paritario, homologado por Decreto 1585/2011, en cuyo caso deberá procederse al ajuste de los respectivos cargos a los fines de la efectivización”.

-Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas), punto 2: “Los contratados se incorporarán en forma conjunta en concordancia con el cronograma que disponga el ejecutivo para los trabajadores contratados del Estado Provincial, incluyendo las personas indicadas en listado obrante a fs. 619 y sin mediar requisito extraordinario”.

-Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta a fs. 484/485, en virtud de lo dispuesto por el art. 60 de la Ley de Presupuesto N° 8701, actualmente vigente. Al respecto, reproducimos el mencionado dispositivo al punto b: “La incorporación se hará efectiva previa transferencia del crédito donde se venía registrando el costo de la persona a la partida de personal, por un monto no inferior al 100% del costo total del contrato presupuestado oportunamente...”.

-Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos), punto 6: “Eliminación de la cláusula que limita las recategorizaciones de los trabajadores que pasa a planta” y 7 Se ratifica el acta de pase a planta de locadores y temporarios conforme acta de fecha 16 de abril de 2015”.

-Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central), puntos 16: “Contratados: se acuerda la incorporación e ingreso al Estado de los trabajadores con contrato de locación de servicio o bajo cualquier otra modalidad de contrato de empleo con fondos provinciales que con fecha 31 de diciembre de 2014 efectivamente presten servicios en el Estado de manera normal y habitual, incluyendo a los que se desempeñan en la Subsecretaria de Trabajo y Empleo, ACARA, A.T.M. y Bolsa de Comercio, que tienen con fecha tope de cumplimiento al 30 de noviembre de 2015” y 17: Efectivización de las Subrogancias e Interinatos: las partes acuerdan la efectivización del personal que se encuentra en un cargo temporario o interino en la clase del escalafón correspondiente, a la función y remuneración que tiene al momento del presente acuerdo, manteniendo clase de revista, antigüedad, adicionales y suplementos, con fecha tope de cumplimiento al 30 de noviembre de 2015. A fin de lograr dicha efectivización se deberá exceptuar por única vez y a ese solo efecto, la aplicación del art. 10, 2° y 3° parte Dec. 560/73 y artículos 10 a 12, 16, 20 a 24, 30 a 32, 37 a 40 y 44 a 46 de la Ley 5126 cuando siendo requerido para desarrollar cargos subrogados, el subrogante no cumpliera, debiendo, en estos casos, iniciarse el trámite de efectivización respectiva desde la ratificación legislativa de la presente acta acuerdo.

Sostienen los accionantes que estos acuerdos que el legislador ha ratificado violan de manera decidida el principio de igualdad de acceso al cargo público, pues elimina el sistema de concursos previsto por la normativa vigente a fin de acreditar idoneidad o capacidad para el ingreso a la planta permanente del Estado Provincial.

Añaden que esta disposición, incluso, en algunos casos, como el punto 17 del Decreto N° 779, llega a eliminar las condiciones de competencias preestablecidas para cada agrupamiento y tramo.

Es dable señalar que todos los convenios mencionados dicen expresamente que se dictan “ad referéndum” de la Honorable Legislatura Provincial, y eso no es un dato menor.

Sobre el punto también se ha expedido esta Corte en la causa “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza-U.P.J.C.M” (14.06.2019) en la que se señaló que la acepción etimológica del término “ad referéndum” alude a la sujeción de los efectos del acto a una condición.

En consecuencia el acto homologatorio que se dicta con tal condición implica que necesita de la obtención del refrendo legislativo. Esta particularidad adicional, implica que el mismo Poder Ejecutivo sujetó la validez y eficacia de la homologación a la posterior obtención de aprobación legislativa.

Enseña Gordillo que “si el acto ha sido dictado… “ad referendum” de la autoridad competente, estamos en la hipótesis de un mero acto preparatorio, de un proyecto sin efectos jurídicos hasta tanto la autoridad competente adopte alguna decisión al respecto (https://www.gordillo.com/pdf_tomo5/02/02-capitulo4.pdf, en similar sentido "Mallet c/ Provincia de Mendoza", JA, 8-8; íd., año 1914, "Anselmo Gómez c/Provincia de Buenos Aires", Fallos, 120:57; PTN, Dictámenes, 80:71 CSJN, 22/2/22.).

Se apunta además, en el mencionado antecedente, el marco regulatorio de la negociación colectiva para el sector público impone limitaciones materiales a su objeto o materia, en directa relación con cláusulas constitucionales, a fin de resguardad la potestad de auto-organización de la administración pública, sus estructura jerárquica, las subsiguientes facultades disciplinarias y la garantía de igualdad en el reparto de los cargos públicos.

Como puede observase de lo que se viene analizando hasta el momento, les asiste razón a los accionantes de que la Ley cuestionada resulta inconstitucional en los aspectos criticados; afecta normas constitucionales, como si tratara de facultades discrecionales.

Transgrede el principio de igualdad que debe imperar en materia de ingreso y de ascensos en la administración pública, al no respetar la manda constitucional, al poner en letra muerta las disposiciones constitucionales como así también los tratados suscriptos por la Argentina en materia de Derechos Humanos, arts. 30 y 32; Convención Americana arts. 23.1c y 24. art. 16, CN; 75, inc. 22 y art. 21, inc. 2 de la DUDH; art. 25, inc. c del PIDECP; art. 7 inc. c del PIDESC, art. 23, inc. c de la CADH; y arts. 30 y 43, CMza) y el de legalidad de la administración (arts. 1, 28 y 31, CN).

No por nada, se dictó la Ley N° 9015 que tiene como objetivo fijar un régimen de concursos que será de aplicación para los agentes comprendidos en el Escalafón General establecido para el Personal de la Administración Pública Provincial Ley Nº 5.126 y aquellos agentes que no estén comprendidos en otros regímenes de concursos especiales (art. 1). Norma que justamente viene a cumplir con el mandato constitucional.

Asimismo establece que el régimen de concursos es tanto para el ingreso del personal a planta permanente efectiva, como también la promoción a clases de carácter efectivo.

Refiere además que se deberán respetar los principios de igualdad de oportunidades, publicidad, transparencia e igualdad de trato por razones de sexo y discapacidad (art. 2).

Como puede observarse, reitero, se avanzó en sintonía con las exigencias constitucionales, garantizando de esa manera transparencia e igualdad en el procedimiento de selección. Tan es así que los concursos serán cerrados o abiertos, de antecedentes y oposición. Serán siempre públicos y con plena difusión anterior y posterior a su realización (art. 3).

Sin perjuicio de ello y tal como se ha señalado en todos los puntos anteriores, las normas tanto de la Constitución Nacional como de la Constitución Provincial y los tratados internacionales resultan claros y determinantes respecto del acceso a los cargos públicos requiere de procedimientos que permitan que todos los habitantes en condiciones de igualdad puedan probar su idoneidad para el empleo.

Si el sistema utilizado para ingreso y ascenso no da estas garantías se presenta inconstitucional. No quiere decir que el Legislador no pueda adoptar otra forma de reglamentar el derecho en trato siempre y cuando se garantice los principios de igualdad e idoneidad, a diferencia que los que la ley impugnada pretende confirmar.

Sin embargo, como adelanté, el Legislador ha diseñado un sistema que lo garantiza con el dictado de la Ley 9015.

No obstante la ley cuestionada, en algunos casos avanza de una manera gravosa como señalan los accionantes y llega a eliminar incluso las condiciones de competencias preestablecidas para cada agrupamiento y tramo (ver punto 17 del Decreto 779).

No se desconoce la situación de precariedad del empleo público pero ello no puede significar que su solución sea consolidar la discriminación arbitraria para el ingreso y ascenso en la estructura administrativa.

No se explica tampoco como por ejemplo, en el Decreto 767 por un lado en su art. 4.2 titulariza a los celadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2014 de manera masiva y por otra parte dispone el llamado a concurso para el ingreso a la Jerarquía Directiva y para el Maestro Secretario, lo que implica un trato discriminatorio injustificado.

La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación señala que la adquisición de la estabilidad en el empleo se halla supeditada a que se acrediten condiciones de idoneidad (CSJN, Fallos: 331:735).

En el caso que nos ocupa existe una norma legal que limita la discrecionalidad administrativa pues la adquisición de estabilidad en el cargo, está supeditada a que se acrediten en condiciones de idoneidad (CSJN, Fallos: 342:1393).

Es necesario tener presente que la igualdad de oportunidades en la carrera, está consagrada en forma expresa en los arts. 15 y 41 del Estatuto del Empleado Público. También el escalafón aprobado por la Ley 5126 (art. 3 inc. a) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción ratificada por Argentina a través de la Ley 26097 punto 1.a); todo lo cual implica en los hechos que se deje a un lado mandatos constitucionales como ya se ha referenciado.

Sin embargo no se ha hecho en el presente caso el control de legalidad correspondiente, como sí lo hizo en su momento mediante la Ley 8.901, que dio lugar a la causa “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza- U.P.J.C.M”, 14.06.2019 al homologar “parcialmente” los convenios en razón de que transgredían materia indisponible; sin embargo se cuestionó que la ratificación legislativa del convenio colectivo fuera parcial y esta Corte rechazó la acción en razón de que el Poder Legislativo había realizado un correcto control de legalidad al observar que entre lo paritado se encontraba materia indisponible para las partes del acuerdo y no dio aval a tales puntos por más que hubieran sido fruto de una negociación colectiva.

Es de vital importancia que el Poder Legislativo cumpla con esta función de control, por un lado porque el Estado tiene en este sector una doble responsabilidad, al ser a la vez, empleador y legislador (la distinción a veces imprecisa entre estas dos funciones y sus contradicciones potenciales pueden dar origen a dificultades), y por el otro, el Estado cuyo margen de maniobra depende estrechamente de los ingresos del fisco, es, en definitiva, en su calidad de empleador, responsable ante el electorado de la asignación y gestión de estos recursos; ello fue dicho en la Conferencia Internacional del Trabajo Libertad sindical y negociación colectiva (81ª reunión, 1994, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, págs. 125, 126, 127), informe titulado: Libertad Sindical y Negociación colectiva (citado en “Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza U.P.J.C.M”, 14.06.2019).

Además se suman las normas especiales en materia de gasto público o de legalidad administrativa, como condicionamiento de los temas sujetos a la libre disponibilidad del órgano administrador, cuando son llevados a la mesa paritaria, toda vez que “Existe un mayor grado de regulación, formalismo y rigidez en los procedimientos de adopción de decisiones de las entidades públicas, muchas veces para evitar el nepotismo y la corrupción” (del estudio general e informe realizado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (2013) denominado “La negociación colectiva en la administración pública: Un camino a seguir”, página 87).

Finalmente y en razón de todo los hasta aquí analizado me pronuncio por declarar la inconstitucionalidad del art.1 de la Ley 8798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (Paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5, del Decreto N° 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2, del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 delDecreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central).

5.Conclusión: por todo lo expuesto y si mi opinión es compartida por mis distinguido Colegas de Sala, me pronuncio por hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José ARCHUA; rechazar la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y los terceros coadyuvantes y declarar la inconstitucionalidad del art.1 de la Ley 8798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (Paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5, del Decreto N° 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2, del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 del Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central).

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Adhiero al desarrollo argumental efectuado en el voto preopinante del Dr. Llorente, por los fundamentos expuestos (a más del relato de la causa) en el título III (Decisión del caso) 2.- Análisis de la procedencia de la acción. Legitimación; 3.- Agravios constitucionales. Cuestiones preliminares; 4.- Aplicación de estas premisas a la inconstitucionalidad peticionada.

Por el contrario, respecto al tratamiento dado en dicho voto a la Delimitación de la materia objeto de la presente acción (título III punto 1), así como a la conclusión desplegada en el punto 5.- del título III, poseo diferencias que me conducen a formular las siguientes consideraciones particulares. Por otra parte, añadiré una serie de argumentos propios sobre la sustancia de la inconstitucionalidad planteada.

1.- La pretensión planteada. Delimitación

a.- Como se destaca en el voto preopinante, las pretensiones desplegadas por los accionantes resultan múltiples o heterogéneas, dado que persiguen no solo la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 8.798, sino también la de “todos aquellos que dependan directa o indirectamente de ese precepto legal, en cuanto dispone ratificar los decretos homologatorios de los acuerdos celebrados en las negociaciones paritarias, tendientes a la titularización de distintos agentes que fueron contratados en forma directa por la administración central y por los entes descentralizados del Estado provincial, sin el previo cumplimiento de los recaudos instituidos por la Constitución y normas dictadas en su consecuencia” (título IV punto 2 de la demanda).

En oportunidad de alegar, aclara la parte actora cuál es la consecuencia concreta que se producirá, en su entendimiento, en el supuesto en que la acción sea acogida por esta Suprema Corte: los empleados que se vieron beneficiados por la normativa cuestionada, no serán cesados, sino que seguirán en sus posiciones de la misma manera en la que estaban antes de la sanción de las normas impugnadas. Añade que la diferencia es que no podrán acceder a la planta permanente sin un procedimiento que cumpla los recaudos constitucionales (fs. 747).

Tal articulación exige precisar como punto de partida del examen del caso, que la materia sometida a decisión del Tribunal con el alcance antes descripto, no resulta susceptible de ser impugnada en su integridad a través de la vía procesal instada.

En efecto, de las pretensiones desplegadas por los accionantes, solo puede ser canalizada a través de la acción de inconstitucionalidad (art. 144 inc. 3 C.P.; art. 227 CPCCyT), la dirigida en contra de la Ley 8.798.

Por el contrario, no es viable el tratamiento de aquel segmento del planteo accionante que persigue la declaración de inconstitucionalidad de todos aquellos actos que dependen directa o indirectamente de dicha ley, dado que la acción de inconstitucionalidad se encuentra solo habilitada para cuestionar normas o actos normativos de alcance general y no actos administrativos o de aplicación (conf. causas “Perafán”, sent. 12/12/2019; L.S. 309-096; entre otras).

En consecuencia, debe dejarse fuera del presente pronunciamiento, aquella pretensión accionante que rebasa del ámbito propio de actuación de la acción declarativa de inconstitucionalidad y que se proyecta como un procurado pronunciamiento de condena que, en forma expresa -o como derivado implícito de la declaración de inconstitucionalidad- declare la nulidad por transgresión constitucional de los actos administrativos de aplicación de tales acuerdos paritarios.

Lo contrario implicaría la desnaturalización de la específica vía regulada por el art. 227° del CPCCyT, en base a una equivalencia inapropiada con el proceso administrativo.

Ambas vías, como lo resaltara este Tribunal especialmente in re “Filippini” (L.S. 337-109), tienen requisitos y ámbitos distintos de aplicación: por un lado, en la mayoría de los supuestos, la acción procesal administrativa requiere haber agotado la vía administrativa, recaudo innecesario en la acción de inconstitucionalidad; por el otro, también el Tribunal tiene resuelto que "La acción de inconstitucionalidad o demanda autónoma no es idónea para que los administrados cuestionen la validez de resoluciones administrativas que deciden casos particulares -normas individuales o de alcance singular- (L.S. 201-073); por el contrario, por vía de esta acción o demanda, se impugnan actos estatales normativos o de alcance general; en suma, la materia procesal constitucional que constituye el objeto de la acción está determinada por los conflictos generados por la aplicación de normas generales que infringen la supremacía constitucional, siendo la consecuencia de esta tesis que cuando el acto administrativo se funda en una norma general que se califica de inconstitucional, esta tacha puede deducirse dentro del mismo proceso contencioso administrativo. Dicho en otros términos, el control de la legalidad no excluye al de constitucionalidad; por el contrario, ésta aparece como parte integrante y primaria de aquella, en tanto fundante de todo el orden jurídico”.

b.- La conclusión formulada lleva a profundizar en una serie aspectos que me distancian de algunas consideraciones efectuadas en el voto preopinante en el punto 1.- del título III, en particular, con la afirmación que allí se realiza en orden a que el Tribunal no podría avanzar sobre las consecuencias o efectos producidos por la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798; así como a que el carácter declarativo de la sentencia obstaría a un temperamento diverso.

En este cometido, advierto la necesidad de diferenciar los diversos aspectos que subyacen en la problemática de autos.

Por una parte, la demarcación de aquel segmento de las pretensiones accionantes que habilita ser objeto de impugnación a través de la acción de inconstitucionalidad prevista por el art. 144 inc. 3 de la C.P. (actos normativos de alcance general), conduce en el caso tal como se especificó precedentemente, a que el planteo destinado a obtener la declaración de inconstitucionalidad de todos los actos de alcance individual que han sido consecuencia directa o indirecta de la ley cuya inconstitucionalidad se plantea, quede excluído del control de constitucionalidad en esta instancia.

Tal delimitación posee un significado concreto: deja a dichos actos administrativos fuera de aquel control de constitucionalidad instado en el proceso. Tal exclusión, por lógica, resulta NEUTRAL desde la perspectiva del examen constitucional pretendido, en tanto no importa declarar a tales actos ni acordes al orden constitucional ni tampoco opuestos al mismo. Se trata de una materia que se encuentra fuera de la competencia del Tribunal a través de la vía escogida.

Cuestión diversa, aunque con evidente vinculación con la precitada, es que ya circunscripto el objeto de decisión al ámbito propio de la acción de inconstitucionalidad (en la especie, a la Ley 8.798), si el análisis sustancial del caso concluye en la inconstitucionalidad de la ley, el Tribunal determine los efectos o consecuencias que poseerá tal declaración de inconstitucionalidad. Esto es, si esa declaración será retroactiva sin más -teniendo, por tanto, la potencialidad de alcanzar a los actos particulares de aplicación de dicha ley cumplidos hasta la declaración de inconstitucionalidad en sede judicial, ello, claro está, no en modo automático o directo, sino a través de los mecanismos previstos por el régimen jurídico del acto administrativo, o si, por el contrario, los efectos de tal declaración deban morigerarse en virtud de alguna circunstancia que de basamento a la adopción de tal temperamento.

En este último aspecto, de decidirse que los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad deben ser atenuados y no podrán comprender a los actos administrativos que hicieron aplicación de tales convenios y que hayan sido emitidos hasta la declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley (con la salvedad, claro está, de aquellos que hubieran sido incididos antes del presente por actos posteriores que provocaron su extinción en la esfera jurídica, aún cuando la legitimidad de estos últimos se encuentre aún en vías de discusión), configura una declaración NO NEUTRAL, en tanto implicará resolver que tales actos no puedan ser afectados por efecto específico de la inconstitucionalidad que se declara, ni aún a través de las vías y competencias previstas en el régimen jurídico del acto administrativo. Se trataría de una veda a que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 culmine poseyendo efectos sobre tales actos (v.g. mediante la declaración de lesividad de actos regulares o de inexistencia de actos que entienda afectados por vicios groseros en su objeto por transgredir el orden constitucional, en base a la declaración judicial de inconstitucionalidad).

Existe un último aspecto que resta a los dos analizados hasta el presente, que es el de la vinculación que el presente pronunciamiento podrá poseer para casos futuros en su condición de precedente judicial.

Como he señalado en mi voto en la sentencia del pleno del Tribunal en autos “Félix Emir y otros. C/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad”, (sent. 01/08/2024), no pueden ser confundidos los efectos de la decisión judicial con la vinculación de un precedente. Cuando hablamos de efectos nos referimos a las consecuencias jurídicas en una causa determinada, a cuántos sujetos obliga dicha decisión (ámbito personal). Así, cuando hablamos de la extensión de los efectos jurídicos de la sentencia en una causa determinada (que habitualmente comprende sólo a quienes fueron partes) se hace referencia a que en ocasiones, por las particulares circunstancias del caso, sus efectos pueden extenderse a sujetos que no han intervenido en el proceso.

Mientras que, cuando nos referimos a la vinculación de esa decisión, estamos especificando si la misma obliga, a quiénes y cómo, hacia el futuro, al tener que resolver otros casos, en cuanto al criterio con el cual se resolvió aquélla.

No hay lugar a dudas que en una misma causa, lo resuelto por el tribunal que ejerza la potestad de revisión es vinculante con relación a los jueces que intervienen en instancias inferiores. Asimismo, los jueces (de todas las jerarquías e instancias) deben estar a sus propios precedentes (el holding o stare decisis) en otras causas, para casos idénticos o análogos; debiendo aclarar cuando no los aplican (por no ser similares; y en caso de apartarse, siempre es conveniente que se expliquen los motivos de porqué se lo relegan o cambian).

Los precedentes de la Suprema Corte de Justicia sólo son vinculantes (obligatorios) para las Salas que los dictan, y para todos los jueces de la Suprema Corte en el caso de fallos plenarios. El resto de los jueces también tienen el deber institucional de seguirlos, por el principio de seguridad jurídica y para resguardar el derecho de igualdad (art. 7, Const. de Mza.), de manera que pueden apartarse cuando se argumente fundadamente que existen circunstancias esenciales que no fueron tenidas en cuenta o que sean sobrevinientes.

Con respecto al resto de los fallos de la Suprema Corte de Justicia (en pleno o de alguna de sus salas) los jueces inferiores tienen un deber moral y, por razones de economía procesal, es conveniente que estén a tales precedentes (evitando la demora que trae consigo que al resolver el caso se insista en un razonamiento distinto, cuando se sabe cómo resolverá el superior, lo que es en perjuicio para la administración de justicia).

Conclusión:

El desarrollo efectuado hasta el presente, me lleva a consignar las siguientes conclusiones:

i.- En lo que respecta al aspecto específico de la delimitación de la litis, los fundamentos expuestos conducen a concluir que de aquellas inconstitucionalidades planteadas en la acción deducida, el Tribunal sólo se halla habilitado a ingresar en este proceso, sobre aquella que se dirige contra la Ley 8.798 (art. 144 inc. 3 C.P. y art. 227 CPCCyT). No procede avanzar a través de la vía procesal instada en el control directo de constitucionalidad de los actos que hubiesen sido consecuencia directa o indirecta de los acuerdos paritarios cuya homologación fue ratificada mediante la Ley 8.798. No podría declarar ni resolver que tales actos son o no inconstitucionales y tal exclusión deberá poseer su consecuente concreción tanto en la segunda cuestión del presente pronunciamiento, como en su resolutivo.

ii.- Asunto diverso y que, en su caso, deberá ser abordado por el Tribunal al dar respuesta a la segunda cuestión, es la de los efectos del presente pronunciamiento en caso de concluirse que la Ley 8.798 es inconstitucional. Esta es la oportunidad en que el Tribunal deberá interpelarse, de así considerarlo pertinente, sobre los efectos o consecuencias que corresponde asignar a tal declaración.

iii.- Por último, en lo que respecta a la vinculación que esta sentencia podrá o no poseer en su condición de precedente para casos futuros, se trata de una temática que excede al presente y que transitará por las vías y reglas pertinentes.

2.- Sustancia del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 8.798:

a.- En el marco de las observaciones adicionales que consignaré en relación a aquellas desarrolladas en el voto preopinante en los puntos 3 y 4 del título III sobre la sustancia de la inconstitucionalidad planteada, parto por dejar establecidas aquellas consideraciones que formulé en mi voto en el precedente del pleno del Tribunal “Felix Emir Roberto y ots. C/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad” (sent. 2 de agosto de 2019).

En nuestro sistema jurídico el art. 1 de la C.N. dispone que “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”, con lo que instituye, define y limita nuestro forma de gobierno representaviva republicana federal; sintagma jurídico que constituye una unidad lógico-jurídica que no se puede fragmentar a gusto del intérprete, desuniendo la fórmula para hacer prevalecer una parte por sobre las otras; por ello, no se debe razonar nuestro derecho en función de otras formas de gobierno o de estado, o de su doctrina o su jurisprudencia.

Además, esta norma dispone la primer fuente de conocimiento de nuestro ordenamiento jurídico vigente que es el texto de la Constitución (“...según la establece la presente Constitución”) y establece el principio normativo constitucional, que se corresponde con el principio normativo convencional (Convención de Viena) y con el principio normativo legal (art. 19 de la C.N. y art. 34 de la C. de M). En consecuencia, nuestro sistema jurídico es normativo, porque está constituido por reglas escritas a través de las cuales debemos comprender su sentido y se deben configurar sus teorías (Alvarez Gardiol, Ariel; “Estructura de una Teoría General del Derecho”; Editorial Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas; Rosario, Santa Fe, Argentina; 2012; p. 79).

Pero nuestro sistema jurídico además de ser normativo, constituye un ordenamiento jurídico al establecer en primer lugar la unidad que nace de la supremacía de la Constitución (arts. 31, 75 inc. 22, 27 y 28, C.N.). Como expresamente el art. 148 de la Constitución provincial dispone “Los... jueces deben resolver siempre según la ley, y en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitución de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura”.

Con lo cual se consagra sin lugar a dudas la supremacía de la Constitución, que está sobre todos y descarta absolutamente de nuestro derecho la supremacía legislativa (soberanía parlamentaria), la supremacía del ejecutivo (autocracia), la supremacía judicial (de los jueces) o la supremacía del pueblo sin reglas (que no se trata de la soberanía popular sometida en su ejercicio a las reglas establecidas).

En segundo lugar, impone la coherencia, con el principio de inalterabilidad (art. 28, C.N.) y la cláusula argentina de conformidad de los tratados al derecho público establecido (art. 27, C.N.).

Finalmente, la plenitud, constituyendo un sistema jurídico dinámico (arts. 14, 14 bis, 27, 28, 33, etc, C.N.) y en el art. 149° de la C. de M. se dispone que “Las sentencias ... se fundarán en el texto expreso de la ley, y a falta de ésta en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”, establece una norma general inclusiva con dos métodos de autointegración: 1°) la analogía, y 2°) los principios generales del derecho” (Bobbio, N.; cit., p. 233).

Entonces, la Constitución es más sabia que los constituyentes y que los juristas -se suele decir acertadamente-, con lo cual descartamos la postura de que la norma tiene un autor, y de que la interpretación de la norma remonta al intérprete hasta la voluntad del autor de la norma. Partimos de la idea de soberanía popular y de democracia, por la cual el pueblo consagró el Contrato Social que nos rige y que establece sin lugar a dudas la supremacía de la Constitución.

Según la línea que venimos desarrollando, entiendo que nuestro derecho es un ordenamiento jurídico normativo, jurídicamente sólo es posible y conveniente una interpretación normativa dentro del sistema jurídico vigente, porque tenemos como presupuesto que dicho sistema jurídico es consecuencia de un derecho democrático; es decir, que cuenta con legitimidad democrática de origen y con legalidad democrática de ejercicio (formal y sustancial, de manera ininterrumpida desde 1983); y como condición, que ese sistema jurídico expresamente establece la supremacía de las normas y la obligación de cumplirlas.

El origen de la obligación de cumplir con el ordenamiento normativo nace del vínculo jurídico de cada representante con la función que materializa, impuesta a los legisladores (arts. 28, 29 y 67, C.N.), el presidente (arts. 93 y 94 inc. 2, C.N.), y los jueces (art. 112, C.N.); como a los gobernadores (art. 128, C.N.). Y en la Constitución de Mendoza, a los legisladores (art. 98, C. de M.), el gobernador (art. 119, C. de M.) y los jueces (arts. 148, 149 y 157, C. de M.). Al gobierno federal (legislativo, ejecutivo y judicial) en el art. 27 de la C.N., como al gobierno provincial (arts. 5, 121, 122 y 123, C.N.)

Solo por esta obligación de cumplir con la supremacía de la Constitución se puede entender y justificar constitucionalmente porqué se reconoce a un juez la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma dictada por el Congreso o la Legislatura o un Decreto del Presidente o el Gobernador.

La cuestión no es “¿Quiénes son los interpretes de la constitución? Desde luego, quien pueda interpretar cualquier texto normativo, y por lo tanto también una constitución: un juez, un abogado, un ciudadano, etcétera” (Gustiani, ob. cit., p. 43), sino que debemos preguntarnos cuando en nuestro ordenamiento jurídico normativo una interpretación produce efectos jurídicos; es decir, quienes son los sujetos que realizan una interpretación auténtica. “Pues bien, en general, los intérpretes auténticos de cualquier texto normativo son los órganos competentes para aplicarlo… y, en último análisis, por los jueces …: en particular, por los jueces de última instancia” (Gustiani, ob. cit., p. 43).

En nuestro derecho, tanto federal, como provincial, los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) en el respectivo ejercicio de sus funciones interpretan o pueden hacerlo, sea cuando se sancionan leyes (reglamentando derechos, etc.), cuando se decreta (decreto reglamentario, delegados, veto, etc.) o cuando se dictan sentencias. Pero a pedido de parte interesada corresponde a los tribunales la revisión de las interpretaciones efectuadas tanto por la legislatura, como por el ejecutivo y en su caso, por los jueces de instancia inferior.

b.- En este marco de análisis, aquellos argumentos desplegados en el voto preopinante sobre la sustancia de la inconstitucionalidad opuesta y los que añadiré en el presente, me conducen a afirmar que la Ley 8.798, en tanto ratificó los decretos homologatorios de los acuerdos paritarios en cuestión, resulta inconstitucional.

A tales fines entiendo necesario profundizar en la categoría de la idoneidad; en particular, en el art. 16° de la C.N., cuando dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.

El concepto de idoneidad consagrado en la norma fundamental nacional supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la Constitución, ley o el reglamento, tanto nacionales como provinciales, e incluso locales. La aptitud técnica, física y en particular la moral, configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras lo son para determinadas funciones, ya que no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, que ha de ser juzgada con relación a la diversidad de funciones y empleos (Fallos 321:194). En ese entendimiento, en el diseño constitucional argentino tal regulación admite un importante margen de apreciación local que las provincias se han reservado con la finalidad de mantener la diversidad cultural local, que enriquece al régimen federal (Fallos 347:640).

Concuerdo con la afirmación que destaca que el requisito previo consagrado por la Constitución Nacional en su art. 16 constituye una condición basal para conformar la estructura organizacional estatal y para acceder a otras garantías o consolidar derechos, para lo cual el Estado tiene un deber positivo exigible de cubrir cada uno de los puestos gubernamentales respetando un mecanismo que garantice la posibilidad para todos los habitantes de nuestro país de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones con un solo condicionante ineludible, la comprobación objetiva de idoneidad (Schrehinger, Marcelo José; “La idoneidad como condición estructural del sistema republicano constitucionalizado y la legitimación para su exigibilidad”; Revista Derechos en Acción, Año 4/N 12, 2019).

Añade el autor citado otro aspecto que considero de trascendencia en el examen de la materia y que lleva a poner el foco en que la garantía de idoneidad consagrada en la Constitución desde su génesis en el año 1853, tiene una doble función: por un lado, poner en un pie de igualdad a todos los habitantes de la República y, por el otro, imponer al propio Estado la exigencia de condiciones de idoneidad suficientes a los postulantes para acceder a los cargos a cubrir, lo que supone limitar la discrecionalidad en la selección y procurar una gestión pública más eficiente. La exigencia del requisito de idoneidad en condiciones de igualdad no solo debe respetarse en cada uno de sus poderes sino también en los distintos niveles de la organización federal, esto es: nacional, provincial y comunal, dado que la previsión constitucional de acceso igualitario a los cargos públicos con la sola exigencia de la idoneidad que contiene el artículo 16 de la Constitución Nacional debe ser respetada por todas las jurisdicciones locales en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 de la Carta Federal, al ser una de las garantías consagradas en dicha norma.

Comparto en este aspecto, aquellas importantes consideraciones efectuadas en el voto del Dr. Pérez Hualde en la causa “Alaniz c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA” (sent. 09/05/17), en oportunidad de analizar la constitucionalidad de uno de los acuerdos paritarios cuya homologación fue finalmente ratificada por Ley 8.798.

Señaló el Dr. Pérez Hualde en dicha oportunidad que en materia de empleo público la Constitución de la Nación, tras reconocer la igualdad ante la ley de todos los habitantes, dispone que son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16 de la C.N.) y que desde una perspectiva basada en los derechos humanos, este artículo no puede analizarse de una manera aislada, sino que debe ser interpretado juntamente con las disposiciones de derecho internacional que integran el ordenamiento jurídico argentino por efecto del art. 75, inc. 22 de la misma C.N. con tal inteligencia debe recordarse que el art. 21, inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce a toda persona el derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas; disposición que se repite en el art. 25, inc. c- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como así también en el art. 23, inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (L.S. 469-31).

Se añadió allí que el referido art. 16 de la C.N. se traduce no sólo en un mandato conforme al cual quien pretenda ocupar un cargo en la administración estatal (no político) debe poseer la aptitud, capacidad y suficiencia exigida, sino también como una condición de acceso a los cargos y, con ello, en una garantía del derecho constitucional a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación (ver: ZINGARETTI, Gisela: “Idoneidad en la función pública con especial referencia al empleo público”, en Revista de derecho público, nro. 2012: Empleo público-II, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe., p. 171/172).

Puso de resalto asimismo la íntima conexión existente entre el derecho a la igualdad de oportunidades y la interdicción de las discriminaciones arbitrarias, con los procedimientos de selección de cocontratantes de la administración, recordando que por Ley 24.759 nuestro país ha aprobado la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), por la cual los Estados partes se han comprometido a aplicar, a modo de medidas preventivas, “sistemas para la contratación de funcionarios públicos… que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia…” (art. III, inc. 5).

En esta línea, promovida por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), la “Carta Iberoamericana de la Función Pública” (Aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, desarrollada en Santa Cruz de la Sierra, el 26 y 27 de junio de 2003; y respaldada por la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, s/Resolución Nº 11 de la “Declaración de Santa Cruz de la Sierra”, realizada en la misma ciudad el 14 y15 de noviembre de 2003), en su art. 20 referido al “acceso al empleo”, orienta que los procedimientos de selección se deben llevar a cabo de acuerdo con principios como: publicidad, libre concurrencia, transparencia, especialización de los órganos técnicos encargados de gestionar, garantía de imparcialidad, etcétera. Asimismo, el art. 23 de la Carta señala que se debe garantizar en los procedimientos de acceso al empleo público “la efectividad de los principios de igualdad y no discriminación”.

En particular, concuerdo con aquella aseveración formulada por el prereferido voto minoritario del Dr. Pérez Hualde en la causa “Alaniz”, en punto a que no cabe sino adherir a las corrientes doctrinarias conforme las cuales la Ley Fundamental impone la obligación a los entes estatales que ejerzan función administrativa de implementar un concurso para cubrir los cargos administrativos no políticos, salvo que concurran los recaudos excepcionales para la contratación directa previstos normativamente que, por otra parte, deben ser de interpretación restrictiva (ver: BUTELER, Alfonso; “Los medios de selección de empleados públicos”, en Revista de derecho público, nro. 2012: Empleo público-I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, p. 156).

Al amparo de tales máximas, el orden legal en sus diversos ámbitos de aplicación, se ha ocupado por dejar excluido como materia pasible de negociación colectiva en el sector público, aquella que tiene que ver con la idoneidad en el acceso en el empleo público (art. 8 Ley 24.185; art. 81 Ley 8.729; art, Ley 5.892).

Limitaciones que han sido reivindicadas en su constitucionalidad por este Tribunal. En particular, en el precedente "Ampros y ATE c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad" (sent. 23/04/2019; L.S. 584-69), en oportunidad de ser cuestitucionada la constitucionalidad el art. 81 de la Ley 8.729, en tanto norma que reproduce la regulación establecida en la Ley 24.185 adherida por Mendoza mediante la Ley 6.656 y excluye de la negociación colectiva del sector público determinadas materias (estructura orgánica de la Administración Pública Provincial, las facultades de dirección del Estado Provincial y el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción de la carrera administrativa), el Tribunal rechazó dicho cuestionamiento.

Fundamentó allí en particular que no resultan inconstitucionales las limitaciones impuestas por la norma. Así, la organización de la administración excede de las condiciones de empleo negociables por los asalariados públicos pues se relacionan con la dirección de los asuntos de gobierno. A ello se vincula también el pase a planta de los contratados, pues en definitiva integra la dirección de los asuntos de Gobierno en punto a su funcionamiento y que encuentra regulación constitucional y legal suficiente, habiendo ya este Tribunal sostenido que “si bien no se niega la forma autónoma y descentralizada de legalidad a que conlleva la negociación colectiva en el ámbito del sector público, se ha precisado que tales convenciones colectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado (L.S. 460-237).

Concluyó entonces que las exclusiones fijadas en la Ley 8.729, no afectan la libertad sindical ni mucho menos el derecho a la negociación colectiva, respecto del cual, el Estado Argentino ha asumido la obligación de su fomento y reglamentado la manera en que la misma habrá de desarrollarse, sin que las exclusiones y condiciones que impone la norma, se evidencien como arbitrarias o cercenadoras del derecho en trato.

Y es que como se ha destacado en el precedente "Alaniz", si bien el art. 14 bis de la C.N. garantiza el derecho a la negociación colectiva, ello no lo es en forma ilimitada sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. art. 28 de la C.N.) y, por otra parte, que dicho precepto debe ser objeto de una interpretación coherente y armónica con todo el plexo constitucional, en particular, con la clara línea trazada por el constituyente a través del denominado principio de igualdad.

Como corolario de lo expuesto y de los restantes fundamentos sustanciales expresados en el voto preopinante, afirmo que la idoneidad, en tanto garantía y una exigencia constitucional, llamada a cumplir la doble función ya destacada y materia expresamente excluída de la negociación colectiva en el sector público, ha sido percutida de manera inconstitucional por la norma aquí impugnada.

El legislador, al haber procedido a ratificar la homologación de los acuerdos paritarios en cuestión, que poseyeron una amplitud y alcance como la ya descripta, incurrió en una clara transgresión constitucional.

Asi voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, EN DISIDENCIA, DIJO:

Puesto a resolver la cuestión en tratamiento, adelanto que discrepo con mis distinguidos colegas de Sala, puesto que me encuentro convencido que la norma atacada es constitucional en función de las razones que en lo sucesivo expondré.

A efectos de brindar una fundamentación adecuada al tratamiento del caso (sobre la justificación de este deber, véase «Farres Paluj», «Duarte Actis», «Álvarez Castillo», entre otros), me ocuparé en primer lugar de reconstruir los antecedentes relevantes (a); para luego realizar consideraciones preliminares sobre la materia sometida a control de este Tribunal (b) y, finalmente, analizar el fondo de los planteos efectuados (c).

a.- Antecedentes

En el caso que nos ocupa, los accionantes (Juan José Archúa y la Fundación del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos –en adelante, CLADH−) plantean la inconstitucionalidad de la ley n° 8.798 y de todos los actos que de ella dependan, por cuanto ratificó los decretos n° 767/15, 771/15, 772/15, 774/15, 775/15, 778/15 y 779/15 emitidos por el Poder Ejecutivo provincial.

Tales decretos, afirman, homologan el pase a la planta permanente o ascensos en el Estado provincial de un conjunto de agentes, sin exigir la acreditación del requisito constitucional de idoneidad. Consideran que tanto la ley como los decretos vulneran tratados internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, la Constitución Nacional y la Constitución de Mendoza, así como leyes que regulan el acceso a cargos públicos. Entienden afectado el derecho a la igualdad –en el caso, al acceso cargos públicos− y la transparencia en el uso de recursos en materia de contrataciones. Afirman que la mencionada ley ratifica decretos que realizaron nombramientos realizados sin los concursos previos que la normativa exige para acreditar la capacidad o idoneidad en el ingreso de personal a la planta permanente del Estado.

Explican que los decretos ratificados por la ley impugnada resultaron de acuerdos paritarios tendientes a regularizar la situación precaria de personal contratado por el Estado mediante designaciones directas, y consideran que tal ratificación es inconstitucional, viola la norma que habilita las paritarias en sí, y conduce a que las partes de la relación laboral dispongan de un derecho ajeno de raigambre constitucional, como lo es la igualdad en el ingreso al cargo público, del que no pueden disponer. Ello afectaría, además, el derecho a la carrera en condiciones de igualdad.

Me remito al apartado pertinente del voto mayoritario en honor a la brevedad.

b.- Consideraciones preliminares sobre la materia a revisar

Hecha la reseña precedente, he de señalar en primer lugar que la ley y los decretos cuya inconstitucionalidad se plantea han agotado su objeto y no son susceptibles de producir ulteriores efectos jurídicos, por lo cual la materia sometida a control constitucional no constituye el caso típico que justifica el control por parte de este Tribunal.

En efecto, el especial contenido de la Ley N° 8.798, en cuanto norma ratificatoria de diversos decretos homologatorios de acuerdos paritarios celebrados en el ámbito del sector público provincial, nos lleva a interpelarnos sobre si dada su especial naturaleza, dicha ley representa una norma con efectos operativos en la actualidad o, por el contrario, si los mismos, en cuanto a tales, se agotaron con su emisión.

¿Podría sostenerse que la sustancia de la ley impugnada posee vigencia actual y que al presente el control jurisdiccional sobre la misma resulta oficioso? No hay dudas que dicha ley no ha sido derogada, pero también es evidente que la misma poseyó un contenido y alcance específico determinado por la intervención legislativa impuesta a nivel legal en materia de acuerdos paritarios.

Tales acuerdos implicaron la adopción de una serie de medidas concretas o decisiones específicas con relación a una pluralidad determinada o determinable de personas. No poseyeron el objetado alcance de una regulación permanente y general de condiciones laborales en el ámbito del empleo público provincial. No implementaron un régimen jurídico que reglamentara las condiciones de empleo de algún sector público en particular (como, por ejemplo, ocurrió con la Ley 7.759 que vía ratificación de un decreto estableció un régimen de carrera de los profesionales de la salud con regulaciones sobre categorías, jornadas de trabajo, régimen laboral, régimen salarial, ingreso, progreso y cesación en el régimen, derechos, deberes y prohibiciones, etc.).

Por el contrario, los convenios colectivos ratificados por la ley impugnada, en aquellos aspectos cuestionados, se circunscribieron a la toma de decisiones concretas respecto de segmentos de personal que se encontraban en una determinada condición a la fecha de celebración de las paritarias, segmento respecto del cual las partes acordaron la adopción de temperamentos concretos, que se agotarían en su concreción −a través de los respectivos actos de aplicación− y sin efectos «regulatorios» hacia el futuro.

En efecto, por medio de los decretos alcanzados por la ratificación legislativa se convino: i) la titularización de los celadores ingresados hasta determinada fecha de corte −31/12/2014− (decreto n° 767); ii) el pase a planta de los trabajadores contratados al 31/12/2014 en el tope máximo establecido −31/08/2015− (decreto n° 771); iii) el pase a planta del personal de salud con contratos correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 con continuidad al momento de su pase a planta, a la fecha 30/11/2015 como término máximo (decreto n° 772); iv) el ingreso como efectivo del personal que se encontraba al momento de la firma del acuerdo en un cargo temporario o interino (en cargo vacante efectivo); v) la incorporación de contratados, incluyendo a las personas indicadas en listado (decreto n° 774); vi) el pase a planta de los trabajadores bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, individualizados en planilla adjunta (decreto n° 775); vii) el pase a planta de locadores y temporarios conforme acta de abril de 2015 (decreto n° 778); viii) la incorporación a planta permanente de trabajadores con contratos de locación de servicio o bajo cualquier otra modalidad de contrato de empleo con fondos provinciales que presten efectivamente servicios al 31/12/2014, con fecha tope de cumplimiento 30/11/2015; y ix) la efectivización de subrogancias e interinatos, con fecha tope de cumplimiento 30/11/2015 (decreto n° 779).

Tales decisiones tomadas en el ámbito paritario −con acuerdos homologados y ratificados por ley−, tuvieron efectos a través de actos de aplicación emitidos por la administración. Es claro que esos actos dictados al amparo de dicha normativa −así como sus efectos− pueden hallarse vigentes en la actualidad, pero ello no implica que la norma continúe produciendo efectos por sí misma. Se trata de una norma que, en cuanto tal, en las partes pertinentes que los actores alegan como inconstitucionales, ha agotado su objeto.

Por todo ello, advierto que aun cuando se considerara que existen consecuencias subsistentes de tales acuerdos ratificados por ley que podrían verse alcanzadas por la declaración de inconstitucionalidad pretendida, y que tal circunstancia determinaría −y convalidaría− la presencia de un caso o controversia y la actualidad del planteo de inconstitucionalidad impetrado, ello no podría soslayar la presencia de los restantes principios que se encuentran involucrados en la especie, que poseen raigambre constitucional y que amparan a los agentes comprendidos en el ámbito personal de dichos acuerdos. Es más, tales derechos forman parte de aquellos propios derechos humanos por los que la accionante postula bregar.

Estas particularidades del caso permiten entrever que, a la fecha de esta resolución, ingresar al tratamiento del fondo del asunto implica un notorio desfasaje, inoportuno e irrazonable.

Ello por cuanto las problemáticas e interpelaciones planteadas por los accionantes encuentran su génesis en la particular morfología que exhibe el fenómeno de la negociación colectiva en el ámbito público, cuya constitucionalidad ya ha sido evaluada por este Tribunal.

Así, este Tribunal reconoció la procedencia de la impugnación vía acción de inconstitucionalidad del instrumento paritario en forma directa (conf. «Brondo c/Municipalidad de Luján de Cuyo s/Acción de inconstitucionalidad», L.S. 377-198), aunque destacó también que, dada la naturaleza contractual que poseen −misma naturaleza que el contrato cuya normativa modifican−, era forzoso considerar que en la acción debió incluirse al sector gremial involucrado en tanto también es autor del Acta Paritaria atacada, y que no es posible dejar sin efecto un acto que ha comprendido a dos partes sin el concurso de ambas en el proceso (L.A. 37-116).

En el precedente «Alaniz c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/APA» (sent. 09/05/2017; Sala I), el Tribunal abordó la impugnación por nulidad a un decreto homologatorio de un acta paritaria, en función de transgresiones constitucionales y legales en que, se alegaba, había incurrido. En tal contexto, reconoció el Tribunal que el acto estatal de homologación, por su sustancia normativa, contenido, proyección y destinatarios, resulta un acto susceptible de ser objetado en su constitucionalidad. En sentido similar, en el precedente de la Sala Segunda «IPJC c/Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad» (sent. 14/06/2019) fue cuestionada la constitucionalidad de la Ley N° 8.901 por cuanto procedió a la ratificación parcial del convenio colectivo celebrado el 13/10/2015.

La reseña efectuada deja entrever la multiplicidad y complejidad de cuestiones que plantea el fenómeno de la negociación colectiva en el sector público, así como la especial deferencia que exige la materia, a fin de dar respuestas jurisdiccionales que, cualquiera sea el sentido sustancial que posean, no soslayen sus especiales notas, ni conduzcan a decisiones inconsecuentes ni inoportunas.

c.- Consideraciones sobre el fondo de los planteos

c.1.- Sobre la legitimidad democrática de la ley impugnada

En primer lugar, debo subrayar el origen democrático de la norma cuestionada, en tanto se trata de un producto jurídico emanado del órgano democrático por excelencia en la Provincia, lo cual supone que fue votado en su ámbito en forma afirmativa por las diversas fuerzas políticas que conforman la representación de la ciudadanía mendocina.

Dicha circunstancia determina, tal como lo he sostenido recientemente, que para que una decisión de dicha índole pueda ser declarada inconstitucional se deban ofrecer poderosas razones que lo justifiquen (conf. «García María Paula, representantes de la Comisión de Reinas de Guaymallén (Coreguay) y ot. c/Municipalidad de Guaymallén p/APA»). La inconstitucionalidad debe ser tan ostensible que su no declaración constituya una omisión inadmisible por parte del tribunal que tiene en sus manos la resolución del caso. En efecto, la trascendencia institucional de la declaración de inconstitucionalidad obliga a recurrir a ella solo en caso de extrema necesidad (véase CSJN, Fallos 249:51, 264:364; 288:325; 328:1416). Además, el Poder Judicial puede pronunciarse sobre el acierto, mérito o error de decisiones como la Ordenanza en cuestión solo cuando sean claramente irrazonables o arbitrarias (véase CSJN, Fallos 310:642; 312:1681; 320:1166). Por esa razón, la declaración de inconstitucionalidad procede excepcionalmente, cuando la afectación de cláusulas constitucionales es manifiesta, y la incompatibilidad con estas últimas es inconciliable (v. CSJN, Fallos 285:322).

Manifesté en dicho precedente que un argumento central para sostener la constitucionalidad de la allí objetada ordenanza municipal, consistía en darle a su legitimidad democrática el peso que le corresponde al realizar el control de su constitucionalidad y que esa legitimidad venía dada, desde el punto de vista procedimental, por el amplio consenso logrado por el Concejo Deliberante de Guaymallén al momento de su votación. Afirmé también que el peso social de ese consenso no puede ser soslayado a la hora de decidir sobre su constitucionalidad.

Tales máximas resultan de aplicación al caso, al tratarse de una ley que expresa la voluntad de los representantes del pueblo de la Provincia, quienes votaron un proyecto que tuvo su origen en el Ejecutivo Provincial, habiendo sido la ley sancionada en forma consensuada, plural y democráticamente.

c.2.- Consideraciones generales sobre la técnica impugnativa empleada

Antes de ingresar al tratamiento de cada derecho presuntamente vulnerado, he de advertir un rasgo común a todos los planteos, cual es la insuficiencia e imprecisión que los alcanza, particularidad que determina en sí misma que la inconstitucionalidad impetrada no pueda ser receptada.

En efecto, resulta un elemento común a sus diversos planteos la ausencia de debida especificación en punto a los concretos aspectos de los múltiples convenios colectivos impugnados que implicarían las invocadas transgresiones, más allá de algunas referencias o alusiones que se efectúan circunstancialmente. La sola lectura de los diversos acuerdos paritarios involucrados en el impugnación accionante deja entrever que, más allá de aquel núcleo común que puede entenderse que los alcanza, sus contenidos no resultan idénticos y, aún en aquellos aspectos que los asemejan, existen evidentes notas particulares que no han sido consideradas en el planteo.

Estas falencias son decisivas, tal como lo ha sostenido este Tribunal al especificar que «[…] hay que tener presente diversos principios: a) La declaración de inconstitucionalidad de la norma es un remedio excepcional, la última ratio del ordenamiento jurídico, la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el Poder Judicial frente a la vigencia de una norma de carácter general y en consecuencia debe advertirse con toda claridad y evidencia la lesión a los principios constitucionales; b) la declaración de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto, en una causa judicial, frente a agravios expresados y con efectos particulares para el caso; c) la declaración de inconstitucionalidad no debe interferir con las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir que no puede sustituir la voluntad del legislador, ni en la voluntad de los cambios legislativos introducidos […]» (conf. «ATE c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/Acción de inconstitucionalidad», sent. 22/12/2015, Sala Segunda, en igual sentido, «Puente Cuello»).

Ello en tanto el ataque de inconstitucionalidad y su declaración constituyen un acto de máxima gravedad institucional, por lo que el agravio debe aparecer de una manera clara, ostensible, y afectar seria y gravemente el ordenamiento jurídico. Por esa razón, se trata de una medida restrictiva, de carácter excepcional y solo procedente ante la evidencia del daño producido a los derechos y a las garantías invocadas (L.S. 285-102).

c.3.- El núcleo del planteo: la idoneidad en el empleo público y la igualdad de oportunidades

Los actores reclaman una relación de correspondencia entre la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público y en la carrera, por un lado, y la idoneidad, por el otro. A partir de esas proposiciones deducen que el ingreso y la mejora en la carrera que tuvieron lugar en el marco de las paritarias en cuestión, transgreden tales principios constitucionales. En íntima vinculación a ello, añaden que dicha transgresión habría importado asimismo la eliminación del sistema de concursos previsto por la normativa como mecanismo de acreditación de la idoneidad. En consecuencia, las categorías de igualdad de oportunidades e idoneidad son los ejes en que se fundamenta la pretensión actora, por lo que estimo pertinente detenerme en ellos, como primer estadio del análisis.

Ya en el precedente «SOEM c/Municipalidad de Mendoza s/APA» (02/09/2014) adherí al voto preopinante del Dr. Alejandro Pérez Hualde, quien dejó sentado que en materia de empleo público la Constitución de la Nación, tras reconocer la igualdad ante la ley de todos los habitantes, dispone que son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (conf. art. 16 CN), y que este artículo no puede analizarse de una manera aislada, sino que debe ser interpretado juntamente con las disposiciones de derecho internacional que integran el ordenamiento jurídico argentino por efecto del art. 75, inc. 22 de la misma C.N. En tal inteligencia, se recordó que el art. 21, inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce a toda persona el derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas; disposición que se repite en el art. 25.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como así también en el art. 23.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En aquel precedente, se agregó que el referido art. 16 de la C.N. se traduce no sólo en un mandato conforme al cual quien pretenda ocupar un cargo en la administración estatal (no político) debe poseer la aptitud, capacidad y suficiencia exigidas, sino también como una condición de acceso a los cargos y, con ello, en una garantía del derecho constitucional a la igualdad de oportunidades y a la no discriminación. Se aseveró que existe una íntima conexión entre el derecho a la igualdad de oportunidades y la interdicción de las discriminaciones arbitrarias, con los procedimientos de selección de co-contratantes de la administración. También se señaló que el análisis constitucional no puede pasar por alto que la tutela del empleo público se cimenta en otras normas jurídicas internacionales que poseen rango superior a las leyes. Justamente, la República Argentina ha adherido a los convenios de la OIT Nº151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública (ratificado por Ley 23.328 de 1986), como así también al convenio Nº 154 sobre el fomento de la negociación colectiva (ratificado por ley 23.544 de 1987).

Se subrayó que los convenios Nº 151 y Nº 154 de la OIT produjeron una trascendente innovación en el sistema de fuentes que, si bien no ha llevado a un abandono pleno del modelo unilateralista (o estatutario), lo atenúa sensiblemente a partir del protagonismo normativo que se atribuye a la negociación colectiva y, en particular, que el reconocimiento de derechos a favor de las organizaciones colectivas de trabajadores dependientes de la Administración pública surge así como el fruto de un largo proceso, animado por los vientos de la democracia y la participación social, por oposición y retroceso de la teoría estatutaria de la relación unilateral, de imposición por el Estado de las condiciones de empleo.

La vinculación entre la idoneidad y la igualdad de oportunidades en el ingreso al empleo público y en la carrera, también fue abordada por este Tribunal, en el precedente «Alaniz» antes citado, antecedente que reviste particular trascendencia dado que en su marco fue objetada la constitucionalidad de uno de los convenios colectivos impugnados también en el presente (el decreto n° 779). Entiendo esclarecedoras las consideraciones realizadas en tal oportunidad por el colega Dr. Julio R. Gómez, quien subrayó la importancia del postulado que reivindica y defiende la idoneidad como pilar sobre el que debe asentarse la función pública, tanto en el ingreso a la misma, como en su permanencia y movilidad. En relación con el concurso como medio de selección para el ingreso a la función pública y para la movilidad dentro de la misma, se afirmó que representa el sistema más eficaz para consumar el mandato constitucional que sindica a la idoneidad como condición necesaria para el acceso y ejercicio de dicha función.

Sin embargo, tal como se expresara en dicho precedente, entiendo que no deviene procedente formular un razonamiento por exclusión que lleve a concluir que si dicho procedimiento de selección no es utilizado, la idoneidad exigida por imperativo constitucional resulta necesariamente ausente y, en consecuencia, transgredida.

Zanjada mi posición en orden a la impronta de tales pilares del empleo público, que parte de la reivindicación de la necesaria aptitud, capacidad y/o idoneidad que se impone en dicho ámbito, creo necesario detenerme en la profundización de aquel segundo aspecto que integra la proposición accionante y en el cual fundamenta dicha parte su legitimación, esto es, el de la igualdad de oportunidades que denuncia afectada en virtud de aquello convenido en paritarias.

Advierto una circunstancia evidente que aparece omitida en las impugnaciones desplegadas: la existencia de plataformas fácticas desiguales respecto de las cuales se proclama una pretendida asimilación y, principalmente, la ausencia de mérito en orden a la protección y/o amparo del que también debe ser pasible aquel segmento personal que poseyó un vínculo previo con el Estado provincial, que culminó colocándolo en las posiciones objetadas.

Debe tenerse presente que «igualdad» no implica «igualitarismo» sino «equivalencia» de trato (conf. CSJN, Fallos 345:1184, véase también 344:3401), máxima en función de la cual se deriva que el legislador tiene permitido contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas. De tal manera que el principio no se limita a una mera garantía formal que impida dotar de contenido a esos derechos.

Descarto que en el caso que nos ocupa sea posible afirmar de forma categórica −o, al menos, suficiente−, que exista una equivalencia entre quienes, a la fecha de la suscripción de los acuerdos paritarios, tenían un vínculo previo con la administración que determinó los acuerdos paritarios luego sometidos al control estatal; y quienes aspiran, legítimamente, a acceder a un vínculo de empleo permanente con el estado provincial.

La equiparación que postula el accionante quebranta el principio de igualdad puesto que reivindica un derecho sobre cargos públicos concretos. En una coyuntura semejante, pretender en forma global la declaración de inconstitucionalidad de una ley ratificatoria de los decretos que homologaron diversos acuerdos paritarios, que adoptaron decisiones concretas respecto de un segmento que poseyó determinados antecedentes de hecho y de derecho, y considerar que la Legislatura provincial obró en forma inconstitucional por haber ratificado acuerdos paritarios de tal alcance, constituye una consecuencia irrazonable.

c.4.- El principio de supremacía constitucional

La misma suerte debe correr el argumento según el cual la negociación colectiva en el ámbito del sector público opera por una expresa habilitación legislativa, y tal habilitación no puede nunca contravenir una norma de superior rango como es la Constitución y por ello la negociación tampoco puede obviar los principios constitucionales que regulan la materia. A ese argumento, añaden los actores que, dado que la provincia adhirió a la ley nacional 24.185, una ley provincial como la impugnada tampoco podrá vulnerar la norma superior que la habilita, dada la prohibición legislativa de negociar sobre el principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción en la carrera administrativa (art. 8 de la Ley 24.185). También destacan que la Ley 8.729, al regular las funciones de la Subsecretaría de Trabajo, dispone que queda expresamente prohibido acordar entre las partes de la negociación colectiva del sector estatal, cláusulas que impliquen la obligación para el estado provincial del pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente.

En primer lugar, –como he señalado en el apartado anterior− no es posible afirmar que los principios de idoneidad e igualdad se hayan visto afectados.

En lo que respecta a la denunciada transgresión que el obrar estatal ratificatorio de los convenios habría importado en relación a lo que se identifica por los accionantes como una «ley superior» −en referencia a la Ley N° 24.185−, desestimo la proposición en que se basó dicho argumento, en tanto la referida ley no participa de los caracteres invocados por los accionantes. Se trata de una norma dictada por la Nación destinada a regular las negociaciones colectivas que se celebren entre la administración pública nacional y sus empleados. De hecho, la propia Ley N° 24.185 prevé que las provincias y la CABA pueden adherir al sistema de negociación allí establecido, de conformidad con las reglamentaciones que dicten sus órganos competentes. La impertinencia de la invocación resulta clara.

En consecuencia, la supuesta «habilitación» que la referida ley nacional habría importado a los fines de posibilitar las negociaciones colectivas en el ámbito público provincial, no es tal. En lo que respecta a las transgresiones legales en relación a normas provinciales, abordaré el punto a continuación, conjuntamente con aquellos otros quebrantamientos que se denuncian respecto de leyes provinciales.

c.5.- Invocadas transgresiones a la legislación local

Los accionantes añaden a las argumentaciones reseñadas en el punto anterior que, a través de la ratificación operada por Ley N° 8.798, se ha producido una transgresión al principio de inderogabilidad singular de normas generales, en virtud del cual arguyen que la Legislatura habría dotado de constitucionalidad un acuerdo inconstitucional.

En este orden, refieren que dicho principio implica la imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas que no se adapten (o, mejor dicho, que contradigan) a una normativa general, con fundamento en el principio de igualdad.

Los argumentos no pueden ser acogidos en esta instancia.

Ya en el precedente registrado en L.S. 460-237, en mi voto en minoría, he señalado que todo dispositivo jurídico −sea de fuente legal, convencional o reglamentaria− por el cual se habilite el ingreso directo a la planta de personal permanente de la Administración en calidad de titular de los derechos del empleado público, debe ser leído y aplicado en forma restrictiva, pues aparece en pugna con la acreditación previa de la idoneidad suficiente para el cargo que las Constituciones Nacional y Provincial prevén como garantía del derecho a la igualdad en el acceso a los empleos públicos. También sostuve allí que en materia de contratos, como el de empleo público, la Administración se halla sujeta al principio de legalidad.

En lo que respecta al denominado personal «contratado» recordé que se encuentra en una situación compleja, en el sentido de que está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal, lo cual deriva no sólo de posibles desviaciones de la Administración en la aplicación del régimen para el personal transitorio −cuya contratación autoriza el art. 8 del Decreto-Ley 560/73− sino, especialmente, porque tal personal contratado puede serlo también bajo un régimen de derecho privado. Esto conduce a la difícil cuestión de resolver en la práctica si tal contratación, bajo la forma del contrato de locación de servicios (o de obra), en realidad encubre una verdadera relación de trabajo dependiente.

Esta situación ha llevado a concluir que corresponde desplazar la noción de «contrato de empleo público», para dar paso a una más amplia, la de «relaciones de empleo público»; en la cual el término «público» no se vincula con el régimen aplicable, sino con el carácter de las actividades que llevan a cabo los agentes y por el sujeto empleador (Ivanega, Miriam, Las relaciones de empleo público, 1ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 101).

También subrayé que este tipo de contratación no es exclusiva del ámbito mendocino, sino que ha sido objeto de debate en otras provincias y en el ámbito federal. En este último llama la atención la dificultad para encontrar pronunciamientos jurisdiccionales previos. Esto puede obedecer a dos posibles razones. Por un lado, a que tanto los «contratados» como sus representantes gremiales hayan renunciado a que se les reconozca, a los efectos de la antigüedad, los servicios prestados bajo un régimen de locación previo a su incorporación a la planta permanente de personal de la Administración. Por otro, a que la Administración haya reconocido el carácter laboral de la mayoría de tales «locaciones de servicios», y que luego continuaran como relaciones de empleo público permanente. La experiencia, sumado a lo improbable de una renuncia general y anticipada de derechos, me inclinan por a la segunda explicación.

He señalado que en el ámbito provincial mendocino la controversia acerca del carácter laboral y en relación de dependencia de los servicios prestados previo a su pase a la planta permanente, conforme el régimen propio del empleo público, ya está resuelta. La realidad laboral de la situación en la que se encontraban –entre otros− los actores sin lugar a dudas fundamenta y da causa legítima a la celebración y validez de los acuerdos paritarios, en virtud de los cuales se transformaron esas locaciones de servicios y/o de obra en cargos públicos −y subsecuentes designaciones− en la planta permanente del personal.

Como puede fácilmente colegirse, postulo un criterio que encuentra alejado de aquel que despliegan los accionantes respecto a la categoría de personal «contratado». Aquellas consideraciones que introducen los actores, a partir de poner el eje en lo que entienden como un tipo de discriminación que se consumaría por los órganos administrativos cuando efectúan tales contrataciones fundadas en razones de afinidad del funcionario, no constituye un argumento que pueda ser evaluado en su sustancia a efectos de sustentar la inconstitucionalidad argüida.

La impertinencia de una declaración de dicho tenor resulta evidente, a lo que se añade que, en todo caso, aquellas objeciones que pudieran sostenerse en relación al sistema de contratación −así como de las ulteriores medidas que el estado adopte a su respecto (como el pase a planta permanente de dicho personal)−, podrán canalizarse a través de las vías pertinentes, tendientes a acreditar en debida forma las ilegitimidades que se atribuyen al obrar estatal en cada caso concreto. Sin embargo, a mi juicio es indudable que las pretendidas irregularidades alegadas frente a supuestos individuales, no habilitan en modo alguno a receptar una declaración general que alcance a un universo de afectados con situaciones diferentes, y menos aún a través de un procedimiento sin su intervención directa.

Otro aspecto que los accionantes introducen se centra en el invocado quebrantamiento al principio de legalidad, en virtud de lo que señalan como la «falta de cumplimiento de los requisitos previos en la contratación pública», marco en el cual añaden que el objeto del acuerdo de las partes en la negociación paritaria está subordinado al principio de legalidad, entendido en sentido amplio (es decir, incluyente de la Constitución).

Dicha construcción se basa en pilares cuya procedencia he descartado −fundamentalmente, aquel que considera que a través del obrar estatal se ha consumado una transgresión al principio de igualdad−.

A ello añado que en este caso –al igual que en el precedente «Alaniz» citado− también se advierte que los elementos obrantes en la causa no permiten convalidar una petición como la que solicitan los accionantes, dado que las normas cuya inconstitucionalidad se solicita homologan el resultado de una negociación colectiva del sector público, con las garantías que implica la participación y recíproco sistema de contrapeso de los diversos actores participantes en la misma. Dicho en términos claros, hacer lugar a la petición importaría, por parte de este tribunal, incurrir en los vicios constitucionales en que se funda la acción.

Particularmente relevante resulta el hecho de que no se ha incorporado a este proceso ninguna constancia o elemento de prueba que acredite que alguno de los sujetos alcanzados por los acuerdos no cumpliera o no respondiera a la condición cualificada exigida constitucionalmente, sin que resulte procedente efectuar una presunción de ese tenor en una materia como la que el caso involucra.

No es dable concluir que el principio de idoneidad como base del ingreso y de promoción en la carrera con el alcance establecido en la aludida normativa, puede entenderse −y, mucho menos, presumirse o suponerse− transgredido a través de aquello acordado en las paritarias en cuestión.

Por el contrario, en un contexto como el señalado y ante la prudencia que el ejercicio de la función jurisdiccional impone frente a planteos del tenor del analizado, considero no puede entenderse que los dispositivos cuestionados hayan importado un quebrantamiento constitucional, máxime cuando se observa el alcance de las excepciones que contempla el acuerdo en relación al Decreto-Ley 560/73 y a la Ley 5.126. En efecto, el art. 10 del Decreto-Ley 560/73 deja fuera de las reglas excepcionadas para la implementación del acuerdo alcanzado sobre tal punto, el ingreso a la función pública previa acreditación de la idoneidad; mientras que la Ley 5.126 alude a los preceptos relativos a los requisitos de ingreso en cada uno de los agrupamientos, agregándose que «cuando siendo requerido para desarrollar cargos subrogados, el subrogante no cumpliera, debiendo, en estos casos, iniciarse el trámite de efectivización respectiva desde la ratificación legislativa de la presente acta acuerdo». Aunque de deficiente redacción, esta última norma se orienta hacia una mayor garantía pues ordena esperar la ratificación legislativa previo a iniciar el trámite de efectivización.

Por último, me ocuparé de los argumentos según los cuales el legislador, a través de la Ley N° 8.798, habría violado el principio de legalidad y el principio de «inderogabilidad singular de normas generales».

Este principio, receptado por el art. 32° de la Ley de Procedimiento Administrativo, se centra en la prohibición que alcanza a la administración para violar normas administrativas de carácter general a través de actos administrativos. Como se recordó en el precedente «Tieppo c/HTC s/APA» (sent. 05/07/2012), la importancia de esta regla es mayúscula ya que, por un lado, constituye uno de los ejes centrales que sostienen las diferencias entre los regímenes jurídicos de la ley, el reglamento y el acto administrativo. Y, por otra parte, se enlaza con la efectiva vigencia del principio de legalidad y el de jerarquía de las fuentes contenido en el art. 31 de la C.N. y en el art. 48 de la Constitución Provincial.

Dadas las singularidades que genera la inclusión del reglamento en el sistema de fuentes, del principio general de la legalidad administrativa surge que la administración se comporta ante el derecho al modo de un sujeto, no como un tipo objetivamente determinable de función estatal. Es decir, la administración está sometida, como sujeto de derecho que es, a todo el ordenamiento y, por lo tanto, también a sus propios reglamentos.

Ha dicho la Corte Federal que el principio de la «inderogabilidad singular de los reglamentos» no se aplica a los actos legislativos de sustancia normativa, como las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales según las cuales la norma posterior deroga a la previa y la particular a la general (conf. CSJN, «Promenade SRL», Fallos 312:1394). Pero la administración no tiene tales atributos en ejercicio de la potestad reglamentaria, ya que su ejercicio se inserta en la posición jurídica general de la administración frente al derecho, y con ello, en su condición de sujeto alcanzado por todas las normas, incluso por las que ella misma produce.

Las máximas reseñadas determinan que los argumentos de los actores resulten impertinentes. En el caso que nos ocupa, se objeta una ley y no actos administrativos que se entiendan alejados de aquello dispuesto por la administración por vía reglamentaria. Repárese que la impugnación que procuran introducir los actores respecto de los actos administrativos se plantea vía refleja en función a la inconstitucionalidad que arguyen en relación a la Ley N° 8.798, y no con base a un apartamiento de los actos administrativos en cuestión frente a esa ley.

Es la norma misma la que resulta objetada y, por tanto, el obrar de la Legislatura Provincial de haber procedido a ratificar decretos homologatorios de acuerdos paritarios que, a juicio de las accionantes, se apartaron de principios establecidos a nivel constitucional y legal.

De allí que, aunque se encuentre latente en la causa el reproche a un obrar administrativo (en concreto, el desplegado en la celebración y homologación de acuerdos paritarios), es el producto jurídico emanado de la Legislatura el aquí objetado.

Por otra parte, si aquello que subyace en el planteo actor se centra en considerar que la «excepción singular» que denuncian se consumó por el dictado de la Ley N° 8.798 en relación a la normativa general (Ley N° 6.656; Ley N° 8.729), nos encontraríamos con que el Poder Legislativo no estaría afectado por una vinculación a la legalidad. Estamos ante un escenario por demás cuestionable a efectos de cimentar una declaración de inconstitucionalidad como la pretendida, en tanto dicha Legislatura se encuentra por regla habilitada a disponer vía legal la ratificación realizada.

c.6.- Necesidad de precisar y delimitar el control

La cuestión sometida a decisión del Tribunal se centra en el control de constitucionalidad de un producto jurídico (la Ley N° 8.798), en cuanto procedió a ratificar una serie de decretos homologatorios de acuerdos paritarios que, entre otras cosas, dispusieron el pase a planta permanente de un segmento personal determinado.

La condición jurídica que, en función de ello, exhiben dichos agentes, no es una temática que concierna al presente. Por ello, los argumentos en torno a la estabilidad del empleo público que esgrimen los presentantes no pueden ser objeto de este pronunciamiento. En efecto, la condición dentro de la planta del Estado de los agentes alcanzados no es algo que resulte concerniente al presente, dado que la impugnación se centra en una instancia anterior a dicha cuestión: el ingreso a la planta.

Sin embargo, sí resulta pertinente advertir que dichos agentes han ingresado a la planta permanente del Estado provincial y, como consecuencia de ello, están alcanzados por garantías. De allí que resulta evidente que la extinción de dichos actos en virtud de su supuesta ilegitimidad originaria, encuentra límites consagrados por el orden jurídico vigente.

Esta conclusión encuentra apoyo en jurisprudencia de la Corte Federal. En efecto, en «Ramos» consideró que la conducta de una municipalidad que podría haber generado en los actores una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección contra la ruptura discrecional del vínculo por parte de la administración. De modo que la municipalidad demandada no podía dejar sin efecto tales actos por no concurrir los supuestos excepcionales que autorizan a la administración a revocar, en su propia sede, un acto que generó derechos subjetivos incorporados al patrimonio de los particulares (conf. CSJN, Fallos 333:311; véase también «Kek», «Madorrán», «Schnaiderman», Fallos 338:212, 330:1989 y 331:735, respectivamente)

Los precedentes citados ponen de manifiesto que en la cuestión se encuentran involucrados una serie de principios jurídicos de raigambre constitucional que resultan que no deben ser soslayados, a efectos de evitar decisiones que resulten inconsecuentes en relación a la integridad de los antecedentes que la cuestión involucra.

Estimo que no sería razonable considerar que los actos de aplicación de los convenios colectivos aquí objetados, que declararon derechos de los agentes, pudieran entenderse como no alcanzados por la garantía de estabilidad de los actos administrativos, es decir, como actos revocables en virtud de la entidad de los (eventuales) vicios que pudieran asignarse a los mismos desde la perspectiva accionante (supuesta transgresión constitucional a los principios de idoneidad e igualdad de oportunidades). Máxime, considerando que el segmento personal alcanzado por las medidas convenidas revestía el carácter de personal «contratado» y que las decisiones adoptadas a su respecto fueron tomadas en el marco de discusión paritaria, por medio de acuerdos sometidos al control estatal a través de la homologación y ratificación legislativa y respecto de los cuales han transcurrido más de siete años de aplicación de tal normativa.

Todo ello me conduce a analizar en el punto siguiente algunos aspectos de interés que hacen a los vínculos de empleo en cuestión erigidos al amparo de tales convenios colectivos.

c.7.- Consideraciones sobre el tiempo transcurrido desde los acuerdos paritarios homologados y ratificados

El transcurso del tiempo es una variable relevante que convalida la razonabilidad de la solución que postulo en el presente.

En primer orden debe tenerse presente que la propia administración empleadora hizo uso −en relación al personal alcanzado por tales acuerdos paritarios− de la facultad de revocar las designaciones efectuadas durante el período de prueba, lapso en el que la administración está habilitada a comprobar la idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido (art. 12° Decreto-Ley N° 560/73). En relación con esa facultad, este Tribunal ha señalado que hacer uso de la revocación cuando la persona contratada lleva varios años en el mismo puesto cumpliendo las mismas tareas permanentes y habituales, requiere «[…] un particular esfuerzo argumentativo y probatorio de la autoridad […]», y que «[…] mientras un acuerdo paritario no sea cuestionado por los procedimientos legalmente previstos para ello, forma parte del derecho vigente y la Administración se encuentra obligada a sus términos por virtud del principio de juridicidad (conf. art. 1.II.b), LPA 9003; autos CUIJ N° 13-04194765-3, “Benitez”, sentencia del 01/10/2019) […]» (conf. «Suáres Gisela Noelia c/OSEP s/APA» y «Gauna Etel Gisela c/OSEP s/APA»; sentencias del 28/07/2020).

También se ha analizado la incidencia de que el nombramiento haya tenido lugar en el marco del cumplimiento de acuerdos paritarios, lo cual, a juicio de los interesados, habría implicado que adquirieran estabilidad en el empleo (en concreto, de uno de aquellos impugnados en el presente: Decreto N° 772 ratificado por Ley N° 8.798), que había dispuesto el pase a planta permanente de personal contratado desde el momento mismo del dictado del acto de designación al considerar que con el desempeño previo como personal contratado, se había acreditado la respectiva idoneidad (causas «Argüello c/OSEP s/APA»; «Sesano María Fernanda c/OSEP s/APA» y «Giménez Silvina c/OSEP s/APA», sentencias del 01/02/2021). En tales oportunidades, la Sala Primera −por unanimidad− hizo lugar a la demanda, en función del vicio en la motivación que exhibieron dichos actos.

Las circunstancias reseñadas en este punto dan cuenta de la coyuntura que ha acompañado a la concreción de los actos de aplicación de aquello convenido en el ámbito paritario, en cuyo marco la administración empleadora ha hecho uso respecto del personal ingresado a la planta permanente en función de los acuerdos paritarios aquí impugnados, de aquella específica herramienta consagrada legalmente a los fines de corroborar la idoneidad de dicho segmento personal y que este Tribunal, más allá de las notas particulares exhibidas por tales pronunciamientos, convino en considerar operativo dicho instrumento respecto de tal segmento.

Tal elemento resulta demostrativo de que la accionante no ha demostrado que las relaciones de empleo alcanzadas por tales normas hayan transitado al margen de la exigencia de la idoneidad y, por ende, de la igualdad.

Así, el cotejo entre el sistema objetado con los principios constitucionales invocados demuestra que, así como la idoneidad y/o capacidad de dicho personal fue tenida por comprobada por el Estado en función de los vínculos contractuales que precedieron al pase a planta permanente dispuesto, también dicho personal −lejos de los privilegios denunciados− fue sometido a mecanismos legalmente previstos para comprobar, ya en el ejercicio de sus funciones en planta permanente, la respectiva idoneidad (revocación art. 12° Decreto-Ley N° 560/73). Escrutinios estos a los que el personal público está sujeto durante todo el transcurso del vínculo, en virtud de los deberes y obligaciones que los alcanzan a nivel legal y al ejercicio de la potestad disciplinaria de la administración.

En un contexto como el descripto, considero que no es posible tener por razonablemente comprobado un quebrantamiento de los principios constitucionales argüidos. Será, en todo caso, en el marco de las situaciones individuales generadas por dicho sistema que deberán presentarse aquellas objeciones que, en los casos particulares, se desplieguen en función de las irregularidades, desviaciones o arbitrariedad que pudieran denunciarse a su respecto. Pero la potencial existencia de dichas anomalías, no resulta a mi juicio una circunstancia hábil para sustentar una declaración de inconstitucionalidad del tenor y alcance de la peticionada en este proceso.

En función de todos los argumentos desplegados, considero que la acción debe ser rechazada en su integridad.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PEDRO LLORENTE, DIJO:

Atento al resultado arribado en la primera cuestión y la delimitación dispuesta en el apartado III. 1., corresponde hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 33/50 por la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José ARCHUA; rechazar la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y los terceros coadyuvantes y declarar la inconstitucionalidad del art.1 de la Ley 8798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (Paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5, del Decreto N° 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2, del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 delDecreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central).

Así voto

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Dada la respuesta mayoritaria que se ha dado a la primera cuestión, en mi entendimiento corresponde dar la siguiente solución al caso:

Primero: Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 33/50 por la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José Archúa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 8.798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5 del Decreto 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2 del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 del Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central) y rechazar la acción en cuanto a la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de todos los actos que dependan directa o indirectamente del art. 1 de la Ley 8.798.

Segundo: Determinar los efectos o alcances que poseerá la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en la que se concluye en el punto primero, ello en función de las características, morfología y trascendencia de la materia sometida a decisión.

Considero que resolver la acción sin dar una respuesta jurisdiccional concreta frente a la probabilidad y riesgo de que la declaración de inconstitucionalidad posea proyecciones sobre los múltiples actos de aplicación de aquello acordado en los acuerdos paritarios ratificados y dejar tales situaciones en la más absoluta incertidumbre e inseguridad jurídica, entiendo no configura una respuesta jurisdiccional adecuada ni razonable, máxima por la naturaleza de los derechos subyacentes.

La debida aprehensión y tratamiento por parte de los operadores jurídicos de una realidad que exhibe evidentes peculiaridades y connotaciones estructurales, exige respuestas que ponderen la integridad de los elementos involucrados.

A dicho fin, desde la perspectiva del ámbito personal de aplicación o extensión de este pronunciamiento, advierto que la parte actora ha accionado en base a invocar una representación plural, segmento personal que será destinatario de los efectos declarativos de inconstitucionalidad de la ley que postulo en el presente, hallándose frente a dicha parte, la demandada directa (autora de la norma inconstitucional) a quien también le será oponible la presente decisión.

Sin embargo, la morfología misma de aquel segmento jurídico puesto en cuestionamiento en este proceso, deja entrever la existencia de una multiplicidad de sujetos que podrían verse incididos y/o afectados a partir de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798, esto es, aquellas personas a los cuales se les ha aplicado aquello convenido en los acuerdos paritarios cuya homologación fue ratificado por dicha ley y que se encuentran en diversas situaciones jurídicas, algunas de las cuales son amparadas al presente por la garantía de estabilidad del acto administrativo, la cual también posee basamento constitucional (Fallos 310:1040).

Parte de tal segmento personal, ha requerido su intervención en el presente proceso invocando poder verse alcanzado en forma directa o indirecta por el pronunciamiento judicial de fondo y el Tribunal descartó tal intervención en base a considerar que la afectación por ellos argüida no exhibía la inmediatez ni substancia necesarias a tal fin, al no resultar acreditado –ni siquiera de manera somera- que la pretensión demandada en autos pudiera producir un gravamen jurídico, ya sea directo o actual o indirecto o potencial, en relación a las posiciones o situaciones jurídicas que los mismos invocan poseer (autos de fs. 1328/1332; 1602/1705).

Para así decidir, sostuvo el Tribunal que las situaciones descriptas por tales peticionantes, no resultaban aptas para dar debido apoyo a la intervención coadyuvante requerida en los términos del artículo 109 del C.P.C.C. y T., dado que la afectación que se argüia podría poseer la decisión de la materia litigiosa respecto de los mismos, no exhibía la inmediatez ni substancia necesarias a tal fin. Ello por cuanto no resultaba acreditado -ni siquiera de manera somera- que la pretensión demandada en autos pueda producir un gravamen jurídico, ya sea directo o actual o indirecto o potencial, en relación a las posiciones o situaciones jurídicas que los mismos invocan poseer.

Se agregó que partiendo de la legitimación sustancial pasiva exclusiva del Estado Provincial para asumir en autos la defensa de las normas atacadas en el caso, se advertía que no se comprobaban aquellas especiales situaciones que habilitarían excepcionar dicha máxima, al no hallarnos ante un supuesto que posibilite la llamada intervención coadyuvante litisconsorcial o adhesiva autónoma, donde el tercero procure hacer valer en el proceso un derecho propio frente a una de las partes originarias adhiriendo en forma simultánea a la calidad de la otra, ni tampoco comprobarse la presencia de aquellas especiales circunstancias que posibiliten una intervención asistente o adhesiva simple, es decir, la de aquellos sujetos que sin estar legitimados para demandar o ser demandantes, defienden un derecho ajeno (del actor o del demandado) pero en interés propio.

Se concluyó en que esa última aseveración formulada, se desprendía en virtud de no poder comprobarse (ni siquiera de manera superficial) la presencia de un interés jurídico inmediato indirecto en el resultado de la relación litigiosa planteada en autos, que haga que ésta resulte condicionante respecto de aquellas que los presentantes pudieran poseer en relación a alguna de las partes. Ello en tanto, como se consignó en el precedente registrado en L.S. 269-80, aquello que debe probar el tercero adherente simple para que su intervención sea admitida, es la presencia de un interés, el cual se configura cuando la decisión ha de influir jurídicamente en favor o en contra, mediata o inmediatamente, sobre sus relaciones.

Reafirmo al presente dichos razonamientos y la inexistencia de cualquier efecto directo sobre tales sujetos que pudiera pretender desprenderse de la sentencia de autos, no solo por estar dicho segmento excluido del control directo de constitucionalidad del caso tal como fundamenté en el punto 1., sino porque las situaciones jurídicas en que se hallan tales sujetos y los derechos que pudieran poseer con basamento en los acuerdos paritarios en cuestión, se encuentran regidos por un régimen jurídico propio -el del acto administrativo-.

En consecuencia, si bien se reitera que el Tribunal no se encuentra habilitado en el presente a realizar un test directo de constitucionalidad en relación a los actos administrativos de aplicación de los acuerdos paritarios ratificados por la ley cuya inconstitucionalidad aquí se declara, sí se impone determinar en forma precisa los efectos que corresponde asignar a dicha inconstitucionalidad, ello dentro de las incumbencias propias de la competencia originaria y exclusiva que titulariza este Tribunal al respecto, máxime al sopesar que existen múltiples derechos reconocidos a través de actos administrativos respecto de los cuales resultan operativos principios que también poseen raigambre constitucional.

En consecuencia, existen razones jurídicas suficientes y evidentes en el caso que determinan la adopción de una decisión específica en punto a las consecuencias o efectos de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en la que se concluye en autos.

En este cometido, entiendo se impone la adopción de un temperamento semejante a aquel que llevó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente registrado en Fallos 344:3636, a declarar la validez de los actos cumplidos por el Consejo de la Magistratura, referidos al sistema allí examinado, conforme doctrina de Fallos: 319:2151; 330:2361; 338:1216; entre otros.

En virtud de ello, corresponde declarar que la inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en la que se concluye en el presente y que alcanzó a la misma desde su génesis, no podrá operar como motivo para invalidar aquellos actos administrativos de aplicación de los acuerdos paritarios que hubieran sido emitidos bajo la vigencia de la Ley 8.798 y que no hayan sido incididos al presente por ningún otro obrar particular de la administración que hubiese provocado su extinción jurídica (declaración de inexistencia; revocación), aún cuando estos últimos se encuentren a la fecha de emisión de este pronunciamiento ya radicados en instancias administrativas o judiciales de discusión en relación a la legitimidad de tales actos administrativos extintivos o poseyeran pronunciamientos definitivos en tales sedes.

Dicho corolario se impone ante la necesidad de brindar seguridad jurídica frente a una materia de la trascendencia para la vida institucional de la Provincia como la involucrada en el presente proceso.

De no efectuarse tal morigeración de los efectos retroactivos de la inconstitucionalidad declarada y de dejarse librado a la misma administración demandada a quien le es oponible el presente, que en el marco del régimen jurídico del acto administrativo avance sobre los referidos actos de aplicación en función del presente pronunciamiento (v.g., mediante la declaración de inexistencia de los mismos asignándoles un vicio grosero), se produciría una respuesta inoportuna y opuesta a aquellas otras garantías de raigambre constitucional que este Tribunal no debe soslayar (art. 29 C.P.).

A tal fin, tengo presente que en comentario al referido precedente “Colegio de Abogados...”, han destacado García-Masilla y Calvo que la inconstitucionalidad de una norma supone, en muchos casos, efectos idénticos a la nulidad, si bien esa consecuencia puede ser morigerada por los tribunales, así como que el sistema de control judicial de constitucionalidad estadounidense, que fue adoptado por la Constitución Nacional, implica que “las leyes inconstitucionales son inconstitucionales per se y no porque sean declaradas en virtud de alguna atribución otorgada a un tribunal”. Los jueces se limitan a reconocer esa inconstitucionalidad; su sentencia no es constitutiva sino declarativa. La norma no es inconstitucional porque así lo sostengan los jueces, sino porque contradice la Constitución y los tribunales solamente constatan esa inconstitucionalidad. Al ser declarativas y no constitutivas, esas decisiones tienen, en principio, efecto retroactivo. Al tratarse de una constatación, la inconstitucionalidad existe desde el origen mismo de la norma, por lo que los efectos de esa declaración también son desde ese origen (García-Mansilla, Manuel y Ramírez Valvo, Ricardo; “Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de leyes derogatorias: a propósito de una peculiar disidencia”; La Ley Suplemento Constitucional; 2022-2, pág. 27/55).

También sopeso que, como señalan dichos autores al analizar el modelo estadounidense, en el caso “Chicor County Drainage v. Baxter State Bank” (1940), la Suprema Corte aceptó el principio general y advirtió que podía estar sujeto a limitaciones basadas en la existencia de derechos adquiridos o de situaciones consolidadas que no pudieran ser ignoradas. Este caso es importante ya que aplica un criterio casi idéntico al de la mayoría en “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”. Allí la Suprema Corte estadounidense sostuvo: “Los tribunales inferiores han procedido bajo la teoría de que la ley del Congreso, habiendo sido declarada inconstitucional, no era una ley; que era inoperante, que no confería derechos ni imponía deberes, y que, por lo tanto, no proporcionaba fundamento para el decreto impugnado (…) Sin embargo. Es bastante claro que declaraciones tan amplias acerca del efecto de una declaración de inconstitucionalidad deben tomarse con salvedades. La existencia real de una ley, antes de tal declaración, es un hecho operativo y puede tener consecuencias que no pueden ignorarse con justicia. El pasado no siempre puede ser borrado por una nueva declaración judicial. El efecto de la sentencia posterior en cuanto a la invalidez puede tener que ser considerado en varios aspectos, con respecto a las relaciones particulares individuales y corporativas, y la conducta particular, privada y oficial. Cuestiones de derecho que, se alega, han sido adquiridos, de estatus, de determinaciones previas que se consideran definitivas y se actúa en consecuencia, de políticas públicas a la luz de la naturaleza tanto de la ley como de su aplicación anterior, exigen ser examinadas. Estas cuestiones se encuentran entre las más difíciles de aquellas que han llamado la atención de los tribunales, estatales y federales, y se desprende de numerosas decisiones que no puede justificar una declaración de un principio de nulidad retroactiva absoluta aplicable a todos los supuestos”.

Asimismo, con cita del caso “Norton v. Shelby”, la mayoría de la Corte declaró precisamente que la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad es el principio en el caso “Afip c/Intercorp” (15/06/2010; Fallos 333:935). Allí se reconoció que el principio general es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley implica su invalidez retroactiva, pero que ese principio puede ser morigerado o dejado de lado cuando las circunstancias así lo exijan. Es decir que, salvo que el tribunal disponga lo contrario, una declaración de inconstitucionalidad tiene efectos desde el momento mismo de la sanción de la ley inválida. En otras palabras, la norma nunca pudo tener efectos, ya que es inconstitucional desde el origen mismos.

Precisó en dicho precedente la CSJN que en “Rosza” se recordó que en el ámbito del derecho constitucional comparado, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sostuvo que si bien una ley del Congreso declarada inconstitucional no es ley, que es inoperativa y que no confiere derechos ni impone deberes, su existencia efectiva en forma previa a esa declaración es un hecho operativo cuyas consecuencias no pueden ser justamente ignoradas. El efecto de una sentencia posterior que declara la invalidez debe ser considerado en diversos aspectos referidos a las relaciones particulares -personales y societarias- y a conductas particulares -privadas y oficiales-. Las cuestiones concernientes a derechos que se alegan como adquiridos, al estado legal, a las decisiones previas que se consideran firmes y en cuyas consecuencias se ha actuado, y al orden público a la luz de la naturaleza de la ley y de su anterior aplicación requieren ser examinadas. Estos interrogantes aparecen entre los más difíciles que han ocupado la atención de los tribunales, estaduales y federales; y surge en forma manifiesta de numerosas sentencias que la afirmación general de un principio de invalidez retroactiva absoluta no puede ser justificada (conf. doctrina emanada de los casos “Norton vs. Shelby County” 118 U.S. 425, “Chicot County Drainage Dist. vs. Baxter State Bank” 308 U.S. 371, 374).

Y en este marco indicó que las decisiones con las repercusiones de ese caso, no podían dictarse desatendiendo las consecuencias que, de modo inmediato, derivarán de ella. Ello exige que el Tribunal, en cumplimiento de su deber constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar la eventual afectación de la percepción de la renta pública, establezca pautas claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pronunciamiento operarán en el tiempo. Para satisfacer ese objetivo en dicho caso, admitió la validez de las medidas cautelares que, al amparo de las disposiciones de la ley 11.683, los funcionarios del Fisco Nacional hayan dispuesto y trabado hasta esa fecha, sin perjuicio de que los jueces de la causa revisen en cada caso su regularidad y procedencia en orden a los demás recaudos exigibles.

Se aclara que la morigeración que se efectúa en orden a los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en relación a los actos administrativos de aplicación de los acuerdos paritarios cuya homologación fue ratificada por dicha ley, alcanza solo a aquello que se refiere a la materia que ha sido examinada en el presente, esto es, a la atinente a la transgresión en que incurrieron tales acuerdos en relación al principio de igualdad de oportunidades e idoneidad en el empleo, sin implicar una declaración de validez genérica respecto de los mismos que excede del presente.

En conclusión, propugno que corresponde adoptar la siguiente solución en el caso:

1.- Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 33/50 por la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José Archúa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 8.798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5 del Decreto 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2 del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 del Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central) y rechazar la acción en cuanto a la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de todos los actos que dependan directa o indirectamente del art. 1 de la Ley 8.798.

2.- Determinar la morigeración de los efectos o alcances de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en la que se concluye en el punto primero, y, en consecuencia, decidir que la inconstitucionalidad de la Ley 8.798 no podrá operar como motivo para invalidar aquellos actos administrativos de aplicación de los acuerdos paritarios que hubieran sido emitidos bajo la vigencia de la Ley 8.798 y que no hayan sido incididos al presente por ningún otro obrar particular de la administración que hubiese provocado su extinción jurídica (declaración de inexistencia; revocación), alcanzando tal morigeración solo a aquello que se refiere a la materia examinada en el presente proceso (transgresión en que incurrieron tales acuerdos en relación al principio de igualdad de oportunidades e idoneidad en el empleo), sin implicar una declaración de validez genérica respecto de los mismos que excede del presente.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

En primer lugar, encuentro que la solución que se impone en el caso, como consecuencia de la resolución mayoritaria que se ha dado a la primera cuestión, es la admisión parcial de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el art. 1° de la Ley N° 8.798 en cuanto ratifica la homologación de los puntos cuestionados, ello debido a la delimitación que se ha efectuado en los dos votos que conforman la mayoría en la primera cuestión y que coinciden en dejar fuera de la decisión del caso todo aquello que tiene que ver con la impugnación directa de inconstitucionalidad que formulan los accionantes sobre todos aquellos actos que dependan directa o indirectamente de la Ley 8.798.

La consecuencia natural del alcance de la delimitación efectuada en el tratamiento de la primera cuestión en los votos de los Dres. Llorente y Valerio, debe ser la admisión parcial de la acción, solo en relación con la declaración de inconstitucionalidad planteada respecto de la Ley N° 8.798 en los puntos cuestionados de la misma y el rechazo de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad de todos los actos que dependan directa o indirectamente de ese precepto legal.

En segundo lugar, señalo que dada la posición que he desarrollado en mi respuesta a la primera cuestión tratada en este pronunciamiento, en la cual he concluido en que el quebrantamiento constitucional planteado no puede tenerse por comprobado, toda mesura que se propugne respecto de los efectos que corresponda asignar a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798, resulta apropiada, máxime dadas las particulares características de la materia traída a decisión, que he desarrollado a lo largo de mi voto.

En consecuencia, entiendo procedentes los dos puntos de solución del caso que se propugnan en el voto del Dr. Valerio a la segunda cuestión.

Así voto.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO LLORENTE DIJO:

Atento al resultado arribado en las cuestiones anteriores las costas del proceso se imponen por su orden a mérito de la complejidad de la causa, las razones esgrimidas por las partes (art. 36 CPCCT).

En cuanto a los honorarios profesionales, corresponde diferir la regulación para el momento en que existan elementos suficientes para ello.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. José V. VALERIO y Omar PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 19 de septiembre de 2024.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Exma. Suprema Corte de Justicia, por mayorías,

RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 33/50 por la Fundación Centro Latinoamericano de Derechos Humanos y en nombre y representación de Juan José Archúa y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 8.798 en cuanto ratifica la homologación de los siguientes puntos: punto 4.2. Titularización de Celadores, Decreto N° 767 (paritaria de Dirección General de Escuelas); punto 5 del Decreto 771 (paritaria de Guardaparques); punto 2 del Decreto N° 772 (paritaria de Salud); punto 2 del Decreto N° 774 (paritaria del Tribunal de Cuentas); Decreto N° 775 (paritaria Poder Judicial), en cuanto “las partes acuerdan: el pase a planta, de los trabajadores que se encuentran bajo la modalidad de contratos de locación de servicio, en la categoría que revisten actualmente, los cuales están individualizados en la planilla adjunta; punto 6 del Decreto N° 778 (paritaria del Instituto Provincial de Juegos y Casinos); punto 16 y 17 del Decreto N° 779 (paritaria de Administración Central) y rechazar la acción en cuanto a la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de todos los actos que dependan directa o indirectamente del art. 1 de la Ley 8.798.

2.- Determinar la morigeración de los efectos o alcances de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 8.798 en la que se concluye en el punto primero, y, en consecuencia, decidir que la inconstitucionalidad de la Ley 8.798 no podrá operar como motivo para invalidar aquellos actos administrativos de aplicación de los acuerdos paritarios que hubieran sido emitidos bajo la vigencia de la Ley 8.798 y que no hayan sido incididos al presente por ningún otro obrar particular de la administración que hubiese provocado su extinción jurídica (declaración de inexistencia; revocación), alcanzando tal morigeración solo a aquello que se refiere a la materia examinada en el presente proceso (transgresión en que incurrieron tales acuerdos en relación al principio de igualdad de oportunidades e idoneidad en el empleo), sin implicar una declaración de validez genérica respecto de los mismos que excede del presente.

3.- Imponer las costas por su orden (art. 36 CPCCT).

4.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5.- Dese intervención a la A.T.M. y a la Caja Forense.

Regístrese, notifíquese, devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas y oportunamente archívese.