foja: 10

CUIJ: 13-07150762-3((65320))

LOPEZ NANCY VIVIANA C/ HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)

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En Mendoza, a dieciséis días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunida esta Sala con Competencia Originaria de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-07150762-3 caratulada: “LÓPEZ NANCY VIVIANA C/ HOSPITAL LUIS LAGOMAGGIORE S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1CPA; ART.187 LEY 9003)”

Conforme el sorteo realizado en fecha 02 de febrero de 2023 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE; tercero: JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

El 01.02.2023, mediante escrito cargo N° 6957014/2023 la Sra. López Nancy Viviana interpone acción procesal administrativa contra el Hospital Luis Lagomaggiore a fin de que este Tribunal revoque por contrario imperio el Decreto N° 1409/2022 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia y el acto que lo antecedió, la Res. N° 396/2020 mediante la cual se dispuso el rechazo del reclamo, solicitando declare su anulación y en consecuencia se proceda a abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (15 de noviembre del 2013) hasta la fecha en que se efectivice el reencasillamiento en el régimen correspondiente, con más los intereses correspondientes, con expresa imposición de costas. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

El 11.04.2023 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Director del Hospital Lagomaggiore y al Sr. Fiscal de Estado.

El 15.05.2023, mediante cargo N° 7326806/2023 comparece la apoderada de la demandada directa, solicita el rechazo de la acción, con costas.

El 13.06.2023, mediante escrito cargo N° 7434235/2023 se hace parte la Sub Directora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado. Requiere se rechace la acción con costas. Hace reserva del caso federal.

El 26.06.2023 (cargo N° 7480097/2023) el actor evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, alegaron las partes, el de la parte actora (cargo N° 8279169/2024); el de Fiscalía de Estado (8279379/2024) y el de la demandada directa (8271129/2024).

El 04.04.2024 (cargo N° 8381163/2024) se incorpora el dictamen de la Procuración General; y el 10.04.2024 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Señala que es Licenciada en Enfermería y ejerce funciones en el Hospital Luis Lagomaggiore desde el año 1981; que en el año 2013, obtuvo su título de Licenciada en la Universidad Nacional de Cuyo, por lo que día 15 de noviembre del 2013 inició formal reclamo administrativo dirigido a la Jefa de Unidad de Consultorios Externos del Hospital L. Lagomaggiore en el que puso en conocimiento haber obtenido el título de Lic. en Enfermería y que por tanto solicitada el cambio de agrupamiento, acompañando la documentación respaldatoria a su reclamo.

Detalla que en octubre de 2015 obtuvo el reconocimiento de su título y en consecuencia el correspondiente cambio de régimen salarial al 27, mediante la Resolución N°1913/2015; que sin embargo no le fueron calculados ni liquidados los retroactivos correspondientes, por lo que el día 07 de octubre de 2016 presentó reclamo administrativo solicitando su correspondiente cálculo y liquidación a efectos de que le sean abonados desde la presentación de su reclamo en el año 2013.

Relata las constancias del expediente administrativo, resaltando los dictámenes favorables que obtuvo y precisa que, luego de una acción de amparo por mora, obtuvo el dictado de la Res. N° 396/2020 emanada de la Ministra de Salud de la Provincia donde se resuelve el rechazo del reclamo en virtud de no haber cuestionado oportunamente la Resolución N°1913/15, por lo tanto se considera que el acto administrativo se encontraba firme y consentido.

Añade que contra dicho acto presentó recurso jerárquico ante el Sr. Gobernador, el que fue desestimado en lo sustancial mediante el Decreto N° 1409.

Especifica que no impugnó la Resolución N° 1913/15 atento a que se reconoce su derecho al cambio de régimen solicitado siendo reencasillada en el régimen correspondiente; que más tarde se solicita el pago de los retroactivos, correspondientes al momento en que inicia el reclamo administrativo.

Considera que es aplicable lo establecido en materia de prescripción; que tratándose de un reclamo administrativo formulado al solo interés del pago de los retroactivos de la deuda generada desde que se inicia el reclamo administrativo hasta que el derecho es reconocido, el efecto interruptivo de la prescripción cesa si la inactividad en sede administrativa se prolonga durante dos años, que es el tiempo de la prescripción pero no 12 meses como ocurrió en el caso.

Sostiene que la interposición del reclamo administrativo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo, aun cuando se adhiera a la postura que sostiene que tal efecto cesa por la inactividad procesal durante el tiempo de la prescripción, es inaplicable en caso que se hallen en juego derechos alimentarios protegidos constitucionalmente o cuando en la especie resulte inaplicable el art 4017 C.C., que consagra la liberación del deudor por inacción o silencio del acreedor ya que, la propia Administración en su sede reconoció la procedencia del reclamo, siempre teniendo en cuenta que el instituto de la prescripción es de interpretación restrictiva.

Precisa que la reclamación administrativa interrumpe la prescripción y no podrá oponerse mientras no exista pronunciamiento expreso; que una vez reconocido el reencasillamiento, la administración omitió el pago de los retroactivos correspondientes desde que se efectuó el reclamo administrativo, por lo tanto se inicia un nuevo reclamo.

Efectúa diversas consideraciones sobre la prescripción y alega que la demandada no puede ampararse en que dejó transcurrir el tiempo para recurrir dejando firme y consentido el derecho; que contrariamente, se presentó un nuevo reclamo por el pago de intereses adeudados.

Se agravia de que la actitud asumida por el nosocomio choca con lo establecido en la LPA de Mendoza respecto a la observancia del deber básico y común de administradores y administrados de actuar con lealtad en la tramitación de todo asunto administrativo, de colaboración, buena fe, veracidad, responsabilidad, respeto y decoro; que si bien la Ley 9003 no estaba vigente al momento de interponer el reclamo administrativo, resulta un deber básico para lograr la buena administración.

Refiere que la buena administración implica que los asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad, imparcialidad y resolverse en plazo razonable, conforme las circunstancias de cada caso, apreciadas razonablemente con el fin último del servicio a la dignidad de la persona humana como contenido inexcusable del bien común.

Expresa que se la ha colocado en una situación absurda, por el hecho de haber cumplido con todos los requisitos de la norma; que desde que se inicia el reclamo hasta que se reconoce el derecho en octubre de 2015, transcurren más de dos años, dilatando su petición sin reparo.

Considera que la actitud asumida por la demandada negando el pago de los retroactivos atenta contra el principio pro homine, en virtud del cual el intérprete debe preferir el resultado jurídico que proteja en mayor medida a la persona humana, su dignidad y el respeto de los demás derechos que le son debidos; más aun teniendo en consideración que hay en juego derechos alimentarios.

Detalla que la omisión del pago de los retroactivos se encuentra afectada por vicios graves que las tornan nulas en los términos de lo dispuesto por los artículos 32, 35, 39, 45,), b) 53 inc. 54 y 72, 75 y concordantes de la Ley 9003.

Afirma que el pago fuera de término de aquéllos le significa un empobrecimiento irrazonable en los términos del artículo 17 de la Constitución Nacional.

Insiste en que el pago de los retroactivos era debido desde el mismo momento en que comenzó a ejecutar su actividad como licenciada en enfermería; y que la demora en hacerlo le generó una pérdida en términos inflacionarios y poder adquisitivo de más del 1000%.

Reitera que debe tener presente que este es un crédito de carácter netamente alimentario por cuanto compensa al agente, su trabajo y actividad laborativa, lo que hace palmario y manifiesto a la luz del plenario “Aguirre” la inconstitucionalidad de la Ley 7198 atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).

Enumera como derechos constitucionales vulnerados por el acto cuestionado, el de propiedad (art. 17) y el de la igualdad y no discriminación (art. 16), destacando que se le ha negado lo que a otros licenciados en enfermería en las mismas circunstancias se le ha concedido.

En relación a los intereses solicita que se abonen sobre el saldo adeudado en concepto de intereses devengados a su favor desde noviembre de 2013 a abril de 2018 la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (conf. Plenario CUIJ: 13- 00845768-3/1((010404-28144) “CITIBANK”) o en subsidio una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) desde el 02.01.2018.

B) Posición de la demandada.

Luego de una negativa genérica de las afirmaciones efectuadas por la contraria, repasa las constancias de las actuaciones administrativas y refiere que el dictamen de la Asesoría Letrada del Minsiterio de Salud, D.S.Y D. indicó categóricamente que en ninguna norma se reconoce el derecho al cobro retroactivo desde el momento de la matriculación, sino que expresamente establece la Resolución de reescalafonamiento que tendrá vigencia a partir del mes siguiente a la fecha de su dictado y no surge de las constancias de autos que el reclamante haya cuestionado el ajuste de su situación de revista ni los pagos recibidos como consecuencia de dicho ajuste.

Sostiene que por Resolución Nº 1913/2015, de fecha 9 de octubre de 2015, se ordenó el reescalafonamiento y el cambio de régimen salarial, pasando a revistar en el régimen 27, de profesionales de la salud, la que se encuentra debidamente notificada y consentida por la agente ya que no ha interpuesto ningún recurso en contra de la mencionada norma, por lo cual se debe entender que la misma se encuentra se encuentra firme y consentida por la parte actora.

Insiste en que el acto administrativo que ordena el cambio de régimen salarial tiene efectos desde su dictado y no en forma retroactiva, transcribe el art. 1 de la Ley 7759, que afirma se encuentra vigente y agrega que si bien es cierto que la ley 8798 incluye a los licenciados en enfermería en el artículo primero de la 7799 ley de profesionales de la salud, no provoca la derogación expresa del régimen legal citado por la mencionada norma, Ley 7799, ya que la ley 8798 es posterior y solo ordena incluir en el régimen de la ley 7759 a los licenciados en enfermería, pero la ley anterior resulta aplicable y vigente en tanto no se oponga en forma expresa en el contenido de sus normas al régimen regido por la ley 7759.

Argumenta que es por eso que debe ser rechazada la acción interpuesta por la actora de ser incluida en el régimen 27 en forma retroactiva a la fecha de su matriculación como licenciada en enfermería con los requisitos establecidos por el régimen de carrera constituido por la ley 7799 con el reconocimiento de la clase o la categoría correspondiente y el pago de las diferencias salariales, ya que no se contempla el reconocimiento retroactivo de dicha situación.

Relata que el artículo 7º de la resolución 1913/ 2015, estableció que lo dispuesto en dicha resolución tendrá vigencia a partir del primero de octubre de 2015 por lo que en forma clara y contundente la norma rechaza toda pretensión en forma retroactiva de diferencias salariales que pudieran ser pretendidas por la actora; que no surge de los expedientes administrativos que la agente López haya cuestionado la norma que dispuso el cambio de régimen salarial y el ajuste de su situación de revista, ni de los pagos percibidos en consecuencia.

Concluye que la situación de reescalafonamiento ha sido resuelta en debida forma y de acuerdo a la normativa vigente en la materia aceptada por la autoridad y consentida por la actora, resultando aplicable los precedentes “Carrión”; “Videla”; “Cañas de Valtolina” y “Burgos María Isabel”.

Precisa que en el caso, no existían normas que autorizaran el pago pretendido ni el reconocimiento retroactivo de su condición profesional, por lo que no es posible autorizar el pago de las diferencias salariales.

Agrega que con relación la supuesta afectación al derecho de propiedad y de igualdad, se encuentra claro que no se han afectado, ya que la misma solución se ha dado a todos los agentes que se encontraban en esa situación y de acuerdo a la estricta aplicación de la normativa dictada al respecto y a los Acuerdos Paritarios vigentes y que se encuentran debidamente Homologados y ratificados por Ley.

Expresa que la legislación vigente no establece concretamente que los licenciados en enfermería deban incluirse en el régimen salarial 27, sino que recién mediante la homologación del acuerdo paritario correspondiente, para los que se encuentren en el régimen salarial 15 y estén cumpliendo funciones relativas a la incumbencia de su título continuando en la actualidad y con la correspondiente norma legal, se deberá proceder al cambio de régimen salarial revistando como profesionales de la Salud, Ley 7759 (régimen salarial 27).

Indica que la ley 7759, para el caso de personal profesional, no reconoce ese derecho a la antigüedad, ni tampoco existen previsiones que incluyan el reconocimiento retroactivo solicitado.

Por otra parte manifiesta que la asignación provisoria de funciones no genera derecho a percibir salarios, sino se encuentran debidamente autorizados por la Administración, fundado en las normas presupuestarias correspondientes.

Afirma que en este caso la acción deducida por la actora, debe ser rechazada ya que las normas atacadas no presentan vicios administrativos, ni contradicciones, no se ha afectado el Derecho de Estabilidad laboral de la agente, desde que la misma ha sido dictada en plena vigencia de la normativa actual y dentro de las facultades del Poder Ejecutivo Provincial, encontrándose debidamente motivada.

Niega que existan vicios en la voluntad o en el proceso, ya que los actos han sido dictados conforme el derecho aplicable; sosteniendo que por ende, tampoco existe violación al derecho del trabajo, de la garantía de igual remuneración por igual tarea, ni se afecta la estabilidad del agente, ni el derecho de igualdad, que no se han lesionado los derechos de la actora, ni hubo trato discriminatorio en la norma objetada por aquella.

C) Posición de Fiscalía de Estado.

La Subdirectora de Asuntos Judiciales del Organismo de Control expone que el cambio al régimen salarial 27 fue dispuesto por Resolución N° 1913 de fecha 9 de Octubre de 2015 por la Sra. Ministro de Salud, Desarrollo Social y Deportes, que modificó la situación de revista de la actora, al producirse el traspaso al Régimen Salarial 27, con vigencia a partir del 01 de Octubre de 2015; lo que afirma es reconocido por la Sra. López.

Considera que el art. 7 de la Res. 1913/2015, al establecer que tendría vigencia a partir del 01.10.2015, en forma clara y contundente rechaza toda pretensión en forma retroactiva de diferencias salariales que pudieran ser pretendidas por la actora.

Añade que la reclamante no acreditó que la Administración hubiere actuado en forma arbitraria o ilegítima, toda vez que ha seguido las pautas establecidas; es decir que ha hecho un cumplimiento ajustado a dicha norma.

Pone de relieve que la parte actora consintió la Resolución N° 1913/15; que dicho acto administrativo nunca ha sido impugnado por aquélla, encontrándose firme y consentido al haber dejado vencer los plazos procesales que establece la ley de procedimiento administrativo, siendo de plena aplicación el el principio jurídico “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, debiendonos atener a lo que expresamente ha manifestado la actora al fundar su Recurso administrativo, contra la Resolución 396/2020, la cual se encuentra en el expediente Nº 80-D-2020- 20108. Transcribe la parte pertinente del recurso y concluye que la actora ha reconocido no haber hecho uso de su derecho.

D) Dictamen de Procuración General.

El Ministerio Público aconseja rechazar la acción intentada. Señala que en un caso casi idéntico al de autos, en el que una licenciada en enfermería reclamaba las diferencias salariales retroactivas (autos N° 13-05361049-2, “Quiroz, María Paula c/ Hospital Pediátrico Humberto J. Notti s/ APA”, Sala I, del 19.04.23), sostuvo que resultaban de aplicación al caso- aun cuando no era idéntico- los criterios sentados por este Tribunal. en el Expediente N° 13-04221864-7, carat. “Carrion, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11.10.2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial, en el que, atento a las circunstancias particulares del caso, se decidió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto cuestionado, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de aquélla, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

Precisa que en la especie la Resolución N° 1913/15 que reconoce la incorporación al Régimen 27 de la Sra. López Nancy, determinó la vigencia a partir del 01.10.2015, sin retrotraer sus efectos y sin que la actora impugnara la misma, quedando el acto administrativo firme y consentido.

Transcribe los fundamentos expuestos en “Quiroz” y concluye que este Tribunal podrá evaluar si resultan de aplicación los mismos criterios expuestos en el antecedente citado (v. cfr. Luqui, Roberto, “Revisión Judicial de la Actividad Administrativa”, Tomo II, pág. 403/404).

II.- PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

1.- Copia de Decreto N° 1409, con su constancia de notificación.

2.- Actuaciones administrativas N° 3639-H-2013-04186 caratuladas: “Hospital Luis Carlos Lagomaggiore s/ Cambio de R.S. Agte. López Nancy Viviana” y N° 80-D-20-20108 (cargo N° 7118440/2023).

3.- Copia digitalizada del legajo de la actora (cargo N° 7755801/2023).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Cuestión a resolver.

Conforme ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto rechazó el reclamo de la actora tendiente a que se le reconozca el derecho a percibir diferencias salariales retroactivas desde la interposición del reclamo administrativo (15.11.2013) hasta la fecha en que se produjo su reencasillamiento en el Régimen 27 (01.10.2015),

2.- Circunstancias relevantes acreditadas.

De las actuaciones administrativas que precedieron a este proceso, así como de las restantes constancias obrantes en la causa, surgen los siguientes elementos de relevancia para la solución del caso:

- En primer término cabe tener presente que no existe controversia en esta causa acerca de que la accionante ingresó al Estado el 01.02.1981 por concurso, mediante Res. 70/81, como Auxiliar de Enfermeria en el Hospital H. Emilio Civit. El 31.12.1981 se transfirió su cargo al Hospital Lagomaggiore (Res. 2758) comenzando a cumplir funciones el 01.01.82. El 22.09.2008 obtuvo el título de Enfermera Profesional. El 02.02.2011, descentralizado ya el nosocomio, mediante Res. 36/11, el 02.02.2011 se le asignaron funciones como Encargada de Consultorios Externos en forma provisoria, hasta que se llamara a concurso; que mediante Res. 372/15 se le asignaron funciones como Encargada de Sala de Partos a partir del 02.09.2015, no modificándose su situación de revista.

Tampoco resulta un hecho controvertido que el 27.09.2013 obtuvo el título de Licenciada en enfermería de la Universidad Nacional de Cuyo, otorgándosele la matrícula N° 6750 desde fecha 30.10.2013 al 30.04.2015 y que el 09.10.2015, mediante Res. 1913/15 se modificó su situación de revista del régimen 15-2-02-03 clase 12 al Reg. 27-3-04-21 clase 01/ Lic. Enfermería y se le otorgó el adicional por mayor dedicación al 50%; a partir del 01.10.2015.

- Asimismo, de las actuaciones administrativas N° 3639-H-2013-04186 surge que el 15.11.2013 la actora presentó nota ante la Sra. Jefa de Unidad de Consultorios Externos, a fin de informarle que había obtenido el título de Licenciada en Enfermería, solicitando el cambio de agrupamiento (régimen 33) y adjuntando fotocopia de analítico, de matrícula provisoria N° 6750, del DNI y de bono de sueldo.

- El 13.11.2013, con el Visto Bueno de dicha funcionaria, se remitió al Supervisor del Área de Consultorios Externos y el 14.11.2013 a la Gerencia de Recursos Humanos.

- El 16.09.2014 la Gerencia Administrativa puso de resalto que si bien se había sancionado la Ley de Presupuesto N° 8701, el crédito asignado a dicha Unidad Organizativa resultaba insuficiente para cubrir las necesidades hasta fin de año, quedando a la espera de refuerzo presupuestario por el incremento de sueldos acordados en paritarias. Aconsejó que fueran retenidas las piezas administrativas que por su naturaleza debieran contar con imputación presupuestaria establecido en las normas legales vigentes. Asimismo recordó las restricciones establecidas por la Ley 8701, el Decreto 155/14, la Resolución N" 735/14 y demás notificaciones y memos girados por responsabres del Ministerio de Hacienda y Finanzas y Ministerio de Salud.

- El 05.06.2016 la actora solicitó al Jefe de Sección de Sala de Partos se le entregara copia del expediente a fin de realizar el reclamo de pago del correspondiente retroactivo; con el Visto Bueno de dicha jefatura, se enviaron las actuaciones al Jefe de Servicio y luego a la Asesoría Letrada.

- El 07.10.2016 la Sra. López presentó pronto despacho. En dicha ocasión manifestó que estaba cobrando el reescalafonamiento en Régimen 27 desde octubre de 2015; por lo que solicitaba los retroactivos que correspondía fueran abonados conforme al art. 162 y cc. LPA.

Acompañó bonos de sueldos y copia de la Res. 1913 de fecha 09.10.2015 en la que el Ministro de Salud consideró que conforme al Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 772/15, ratificado por Ley 8798, correspondía el reencasillamiento de los Licenciados en Enfermería que revistieran en el Régimen Salarial 15, para que fueran transferidos al Régimen Salarial 27. Resolvió entre otras cosas, modificar la planta de personal prevista en el Presupuesto General vigente de la Administración Pública Provincial y transferir al Régimen 27 a los agentes que se encontraban detallados en el Anexo IV, entre ellos la actora, quien pasó de revistar en el Rég. Salarial 15-2-02-03-12 al Rég. 24-3-04-21-001 (art. 4). Asimismo otorgó el adicional por “Mayor Dedicación Profesional” del 50% a los agentes mencionados en la Planilla Anexo IV y aclaró que lo dispuesto por dicha Resolución tendría vigencia a partir del 01.10.2015 (art. 7).

- El 24 de octubre de 2016 dictaminó el Área Legal en el sentido que se debía tener en cuenta que la jerarquización se había efectuado en el momento en que había existido la vacante presupuestaria correspondiente, ya que de acuerdo a la normativa actual, según lo ordenado por la Res. 1913/15, la modificación tendría vigencia a partir del 01.10.2015.

Agregó que además de las limitaciones en cuanto al cargo vacante con crédito presupuestario, debían tenerse presente las establecidas por la Ley de Emergencia Financiera N° 8833 y de presupuesto 2016 (Ley 8838 y su Decreto Reglamentario 282/16).

Concluyó que el sólo hecho de haber obtenido el título de Licenciada en enfermería, no daba derecho al reclamo del retroactivo correspondiente.

- El 10.02.2017 dictaminó la Dirección de Asuntos Juridícos del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes. Consideró que de acuerdo a las constancias de la causa, lo prescripto por la Ley 7799 y la Res. 1913/15, resultaba procedente el reclamo de diferencias salariales en el período comprendido entre la fecha de la matriculación y el cambio de régimen salarial, es decir desde noviembre de 2013 y septiembre de 2015.

- Atento a los dictámenes contradictorios entre los servicios jurídicos intervinientes, el 02.06.2017 Fiscalía de Estado solicitó dictamen a la Asesoría de Gobierno, quien requirió previo a expedirse, se incorporara copia del legajo y foja de servicio de la actora, así como el expediente N° 2442-D-2015-04186.

- El 24.10.2017 se expidió la Asesoría de Gobierno. Refirió, tal como se había indicado en el Dictamen N° 78/08 que el encuadramiento de los Licenciados en Enfermería en el régimen salarial 27 no encontraba su fundamento en el CCT aprobado por Ley N° 7759, por una supuesta remisión de la Ley 7799; sino que ello había acaecido mediante la sanción en el año 2015 de la Ley N° 8798, ratificatoria del Decreto N° 772/15, que homologó el Acta Acuerdo celebrada en fecha 07.05.2015, mediante la cual se dispuso el cumplimiento del acta acuerdo del año 2014 respecto del traspaso al Régimen 27 de los profesionales Licenciados en Enfermería. Consideró que en consecuencia, habiéndose producido una modificación legislativa que expresamente incluía a los agentes mencionados en el régimen salarial solicitado (27), con vigencia desde el mes de junio de 2015, previsión que no existía a la época de interposición del reclamo, el pago de diferencias salariales, por aplicación retroactiva del régimen salarial 27- resultaba procedente sólo desde ésta última fecha, junio de 2015 y no desde la obtención por la agente del título de Licenciada en Enfermería. Resaltó que los efectos del acuerdo paritario alcanzado, homologado por Decreto No 772/15 y ratificado por Ley 8798, sólo podían producirse hacia el futuro, es decir, desde la vigencia legal de dicho acuerdo, y no ex tunc. Concluyó que correspondía reconocer parcialmente el derecho de la reclamante a obtener el pago de diferencias salariales correspondientes a la aplicación retroactiva del régrmen salarial 27, desde el mes de junio de 2015.

- El 15.12.2017 el Departamento de Personal del nosocomio, solicitó al Departamento de Remuneraciones las diferencias salariales de junio de 2015 a octubre de 2015, lo que fue cumplido el 27.12.2017, arrojando un monto de $134.406,01.

- El 05.07.2019 la actora solicitó copia del expediente a fin de continuar con su reclamo; el 15.08.2019 presentó pronto despacho.

- El 10.12.2019 se expidió el Área Legal de Ministerio de Salud. Manifestó que procedería a emitir dictamen teniendo en cuenta lo dictaminado sobre la materia por la Asesoría de Gobierno.

- El 07.02.2020 la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes emitió la Resolución N° 396 por medio de la cual resolvió rechazar el reclamo referente al pago de diferencias salariales desde su matriculación como Licenciada en enfermería de la Lic. Nancy Viviana López. El acto se notificó el 04.06.2020.

- El 19.06.2020 la Sra. López interpuso recurso jerárquico, el que tramitó mediante expediente N° 80-D-20-20108.

- El 01.12.2021 se expidió la Subdirección de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, sugiriendo se desestime el pedido de pago de retroactivo. El 30.05.2022 dictaminó la Asesoría de Gobierno aconsejando el rechazo del recurso.

- El 17.08.2022 el Sr. Gobernador de la Provincia emitió el Decreto N° 1409 por el que aceptó en lo formal y rechazó en lo sustancial el recurso jerárquico interpuesto por la Lic. Nancy Viviana López. El decreto se notificó a la actora el 02.12.2022.

3.- Precedentes del Tribunal.

En la causa “ATSA” de la Sala II del Tribunal (sentencia del 03.07.2012, L.S. 440- 62), se planteó la inconstitucionalidad del Decreto N° 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21.04.2015, L.S. 475-264) hizo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15. Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele de acuerdo con ese régimen (en diciembre de 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05.10.2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08.05.2007, con el fundamento que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) (sentencias del 22.11.2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “Mogro Herrera Érica Joana c/ Gob. De la Provincia de Mendoza p/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “Toledo Graciela del Carmen c/ Gob. De la Prov. de Mendoza p/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “Videla Juan Carlos c/ Gob. De la Prov. de Mendoza p/ APA”, entre muchos otros).

En el mismo sentido resolvió la Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” (CUIJ: 13-02848891-7, “Marón Fátima Noemí c/ Gob. De la Prov. de Mendoza y ots. p/ APA”, sentencia del 04.10.2018).

Por otra parte, la Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01.04.2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13- 03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”; CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”).

Recientemente, se admitieron pretensiones similares a la examinada en este caso, considerando que la retroactividad de las diferencias salariales pretendidas fueron un aspecto omitido por la administración al reconocer el derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, y que la aplicación de la normativa (Ley 7759) se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Concretamente, se reconocieron las diferencias salariales retroactivas que correspondían al actor en el régimen 33 desde la fecha de su reclamo acreditando el cumplimiento de los requisitos para revistar en dicho régimen y también las debidas en el régimen 27 a partir del 09.09.2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798, de conformidad a la Res. 1516 del Ministerio de Salud (CUIJ: 13-05074002-6, “Ábalos Alejandro Eliseo c/ Hospital Central de Mendoza p/ APA”; CUIJ: 13-04623893-6 “Pereyra José Antonio c/ Hospital Central /APA”, sentencias del 30.03.2023; CUIJ: 13-04879893-9 “Montenegro Ana María c/ Hospital Dr. Humberto Notti p/ APA” y CUIJ: 13-04879900-5 “Martínez Gladys Ester c/ Hospital Central p/ APA”, sentencias del 24.08.2023, también en CUIJ: 13-05017382-2 “Lencinas Daniela Elizabeth c/ Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti p/ Acción Procesal Administrativo” del 23.12.2023, recientemente en la causa N° 13-05505150-4 caratulada: “De Montis Díaz Jaqueline Adriana c/ Gobierno de Mendoza (Hospital H. Notti) p/ Acción Procesal Administrativa, del 24.05.2024).

4.- Análisis de la pretensión de la actora. Procedencia de la acción.

Considero que corresponde hacer lugar a la demanda, con base lo que he sostenido, entre otras, en las causas “Di Montis”; “Pereyra”; “Montenegro” arriba indicadas, por sus similitudes fácticas y juridicas, cuyo criterio reproduciré a continuación.

i.- Como se anticipara se encuentra acreditada y fuera de discusión la prestación de servicios de la agente como Licenciada en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 1.913 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Dicho ello, se advierte que en el caso la actora pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciada en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15 y la reconocida por la Resolución N° 309/16 en el régimen 27 (CUIJ: 13-04403321-0, “Gómez, Patricia Ruth C/ Provincia de Mendoza P/ APA, sentencia del 08/07/2021; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” “Montenegro” y “Martinez” citadas).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por un lado, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante los pases con Visto Bueno de sus superiores jerárquicos y que se “paralizó” por cuestiones presupuestarias (ver constancias expte. N° 3639-H-2013-04186); de lo que se deduce que ello forma parte de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- Tanto la demandada directa como Fiscalía de Estado plantean que la acción no debe prosperar porque la incorporación de la actora al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 01.10.2015, fecha fijada de manera expresa en el art. 7 de la Resolución N° 1913.

También señalan que la actora tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; que además, el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23.06.2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta a la actora por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de Profesional de la Salud - Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452- 27, 465-1).

Surge claro de las actuaciones acompañadas, que en sede administrativa, una vez obtenido el título de Licenciada en Enfermería en el año 2013, la agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, en ese momento en el Régimen 33 entonces vigente y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración, existiendo por lo tanto un concreto interés jurídico de contenido patrimonial.

iii.- Diferencias retroactivas.

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23.06.2015). Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también la Fiscalía de Estado en esta instancia.

Ahora bien, tampoco la demandada ha controvertido en esta instancia ni en sede administrativa el derecho que poseía la actora a ser recategorizada al momento de interponer su reclamo en el año 2013, en el régimen 33, lo que -insisto- fue paralizado únicamente por cuestiones presupuestarias. Dicha omisión ilegítima de la administración sumada a la circunstancia de haber acreditado oportunamente la accionante las condiciones necesarias para revestir en tal régimen, generó a su favor el derecho a percibir las diferencias salariales- en caso de existir- entre el régimen 15, que ostentaba a esa fecha, con el régimen 33 en que debió revistar, cuya vigencia había comenzado a partir del 01.04.2010, de conformidad a la Ley N° 7799, Decreto N° 1640/10; Ley N° 8379 y Res. 666-H-2010 (ver “Salvaneschi”).

Por otra parte, se observa que la Resolución N° 1918 ordenó el traspaso al Régimen 27 de la actora, entre otros agentes, en cumplimiento del Acta Paritaria Homologada por Decreto N° 772/15, ratificado por Ley N° 8798, indicando que dicha resolución tendría vigencia a partir del 01.10.2015 No obstante lo cual, de los bonos de sueldo adjuntados por la actora en sede administrativa, se evidencia que recién en el mes de noviembre de 2015 comenzó a percibir su sueldo conforme a tal régimen.

Lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25.08.2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01.04.2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01.09.2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Por ello, teniendo en cuenta lo analizado y los criterios jurisprudenciales expuestos, procede reconocer las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 15.11.2013 –esto es, desde la fecha de su reclamo en sede administrativa- y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01.09.2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798 (y de la concordante Ley 8857) y hasta el 01.11.2015, mes a partir del cual fue efectivizado el cambio de régimen.

iv.- Por lo expuesto, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía a la actora, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión.

Por lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta en el modo indicado en los párrafos anteriores.

Así voto.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. PEDRO J. LLORENTE DIJO:

i.- Disiento respetuosamente con la conclusión a la que se arriba y la solución que aquél propugna, por los fundamentos que paso a exponer.

De acuerdo al modo en que ha quedado trabada la litis, se evidencia que la actora en su demanda circunscribe su reclamo al pedido de anulación de la Resolución N° 396 emitida por la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes y su confirmatoria, Decreto N° 1409 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia; en cuanto rechazaron su pedido tendiente a que se le abonaran las diferencias salariales desde su matriculación como Licenciada en Enfermería.

Concretamente en esta sede, delimita como objeto de la acción procesal administrativa y como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos referidos, que se proceda a abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (15.11.2013) hasta la fecha efectiva del reencasillamiento.

Es decir, el reclamo originario relativo al cambio del Régimen 15 al 33 y las posibles diferencias salariales que se podrían haberse generado a su respecto, no ha sido traído a esta sede y por lo tanto no corresponde que el Tribunal ingrese en su tratamiento.

ii.- Circunscripto el ámbito de análisis al interrogante si asiste razón a la actora en cuanto pretende las diferencias salariales desde el reclamo que interpuso en el año 2013 respecto al régimen 27, se observa que la demandada directa repele esta postura en el entendimiento que el acto administrativo que ordenó el traspaso del Régimen 15 al 27, la Res. N° 1913/15, no mereció cuestionamiento alguno por parte de la reclamante, a través de los recursos que habilita la Ley de Procedimiento Administrativo, quedando por ende, firme y consentido.

Por su parte, el Gobernador de la Provincia al rechazar el recurso jerárquico intentado por la accionante, consideró que correspondía distinguir diferentes periodos en los cuales se había efectuado e1 escalafonamiento de los Licenciados en Enfermería, partiendo desde e1 dictado de Ia Ley 7799, que creó e1 régimen de carrera de los Licenciados en enfermería, con disposiciones transitorias consagradas en su Art. 56, su implementación definitiva mediante el Decreto N° 1712/09, Resolución N° 666/10 y Ley N° 8379; siguiendo por el periodo en donde se amplió la vigencia temporal de dichas normas, a través del Decreto N° 772/15, ratificado por Ley N° 8798, así como las actas complementarias de la Comisión Negociadora de la Ley N° 7759 de fechas 07.05.2015, 22.04.2016, 05 y 26 de diciembre de 2017. Transcribió el art. 1 de la Ley N° 7799 y aclaró que si bien la Ley N° 8798 incluía a los licenciados en enfermería en el art. 1 de la Ley N° 7759, no provocaba la derogación expresa del sistema legal creado por la Ley N° 7799. Argumentó que por ello, de acuerdo al criterio de Asesoría de Gobierno, el acto administrativo de cambio de régimen tenía efectos desde su dictado y no en forma retroactiva.

iii.- Analizadas las constancias de la causa, destaco en primer término que no luce ajustado a derecho el fundamento principal en que la demandada directa hace residir el rechazo del reclamo, esto es, que el acto administrativo que ordenó el traspaso del Régimen 15 al 27 no mereció cuestionamiento alguno por parte de la Sra. López quedando por ende, firme y consentido.

Ello dado que, en consonancia con lo expresado en los precedentes “Cano” (Cuji N.º 13-03998608-0, sent. 06.09.2019, Sala I) y “Quiroz” (Cuij N°13-05361049-2 sent. 19.04.2023, S.I), la Resolución N° 1913/15 no efectuó precisión alguna respecto a la petición de cambio de régimen que efectuó la actora en las actuaciones administrativas N.º 3639-H-2013-04186, debiendo tenerse particularmente en cuenta que, a diferencia del precedente “Abrego” en el que adherí al voto del Dr. Valerio (Cuij N.º13-05073969-9, sent. Del 15.09.2023, Sala II), no surge de los elementos incorporados a la causa -ni en esta instancia ni el procedimiento administrativo previo-, que se haya notificado a la peticionante en forma expresa el traspaso al régimen 27, como ocurrió en aquél precedente en el que constaba en el expediente administrativo, que se había notificado en forma personal a la accionante la Resolución que dispuso el cambio de régimen a partir de una determinada fecha, no habiendo esgrimido al respecto cuestionamiento alguno.

No obstante lo expuesto, en lo que respecta a la sustancia de la controversia analizada, a la luz de la normativa aplicable, entiendo que recién a partir del dictado de la ley N° 8798 (B.O. 23/06/2015) surgió el derecho de la actora, Licenciada en Enfermería al traspaso al régimen 27. Asimismo, tal como se expuso en el precedente “Quiroz” aquél derecho requería de una instrumentación para su efectivización, en particular, presuponía la existencia de cargo vacante a cubrir en el nuevo régimen de revista, lo cual pudo realizarse según las constancias de la causa, luego de los trámites de rigor con el dictado de la Resolución N° 1913/15, cuya vigencia se dispuso expresamente a partir del 01.10.2015 (art. 7).

Además, tal como se resaltó en el fallo citado, debe tenerse presente que no existe dentro del marco normativo en cuestión, precepto alguno que contemple una fecha inicial obligatoria a partir de la cual debería computarse el retroactivo correspondiente al reescalafonamiento en el Régimen Salarial 27, a diferencia de las disposiciones expresas contenidas, por ejemplo, en el acuerdo paritario homologado por el Decreto N° 1640/10, aplicable al análogo Régimen Salarial 33 de Enfermeros Profesionales, lo cual este Tribunal tuvo oportunidad de analizar en el caso "Salvaneschi" (sent. del 01.08.2016 en expte. 13-02123080-9).

Por otra parte, no es posible considerar el derecho al traspaso al Régimen de Profesionales de la Salud (27) de los Licenciados en Enfermería, antes del dictado de la Ley N° 8798 (B.O. 23.06.2015) y de la Resolución N° 209-HyF (del 25.08.2015) que dispuso los códigos de estructura, funciones y clases escalafonarias del nuevo régimen (v. voto Dr. Gómez en "Marón", sent. del 04.10.2018 en expte. n° 13-02848891-7; en sentido análogo "Vargas" sent. del 29.11.2017 en expte. n° 13-03705581-0, entre otros).

A consecuencia de lo expresado, lo valorado hasta el momento se vincula a aquellas situaciones en que la falta de vacancia y la partida presupuestaria del cargo, excede lo meramente contable -o instrumental- y obedece, por el contrario, a una inexistencia constitutiva del derecho reclamado (cfr. “Ávila” sent. del 01.10.2019 dictada en expte. n° 13-04204192-5 y "Argüello" sent. del 18.11.2020 en expte. n° 13-04242489-1).

Se evidencia entonces que la demandada actuó conforme al compromiso asumido en el Convenio Colectivo homologado por el Decreto N° 772 y ratificado por la Ley N° 8798, concretando el traspaso de la actora al Régimen 27 dentro de un plazo razonable (nótese que la Resolución N° 209-HyF arriba mencionada dejó sin efecto el régimen 33, disponiendo la vigencia del nuevo régimen a partir del 01.09.2015 y la actora fue recategorizada a partir del 01.10.2015), no generándose en consecuencia diferencia salarial alguna a su favor.

Atento a lo expuesto las resoluciones cuestionadas, que denegaron el reclamo de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio al Régimen Salarial 27, aparece como un acto administrativo regular, ajustado a derecho y por tanto legítimo, debiendo rechazarse la acción en trato.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, SEGÚN SU VOTO, EL DR. VALERIO DIJO:

Concuerdo con la solución que propugna en el caso el Dr. Llorente aunque por los fundamentos que paso a exponer.

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos CUIJ:13-028848891- 7 Maron, Fátima Noemí c/ Gobierno de la Provincia p/ APA (sentencia del 04/10/! 8) manifesté mi voto, en minoría, efectuando un análisis de la normativa aplicable a fin de dilucidar la fecha en que se dispuso el traspaso a los Enfermeros Profesionales con título universitario al régimen 27. La pretensión en este precedente se basó en que la ley 7799 (2007) estableció para los enfermeros profesionales el régimen del decreto acuerdo 142/90 y modif. (ratif. Por ley 6268), entendiendo que correspondía ubicarlos al régimen 27, lo que no se llevó a cabo por parte del Poder Ejecutivo por falta de reglamentación y creación de los códigos para la implementación del nuevo régimen escalafonario.

Tal situación no guarda identidad sustancial con el presente caso, en el que, conforme se plantea la controversia corresponde analizar si existió inactividad (silencio de la administración) frente al particular requerimiento de que se le reconozcan los retroactivos que reclama; o, si la Administración se manifestó al respecto al momento de reconocer su reencasillamiento a partir de una fecha determinada.

Resultan aplicables al caso los criterios sentados en el Expediente N.º 13-04221864-7, carat. “Carrion, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11/10/2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N° 1158 de fecha 30 de junio de 2015. En el precedente señalado el Tribunal entendió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto N° 1158 del Poder Ejecutivo Provincial, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

Vengo insistiendo en la distinción entre mi voto expresado en minoría en “Maron”, como también en la similitud del caso sub examen con lo resuelto en “Carrión”; habiendo dejado, recientemente, plasmadas ambas situaciones en CUIJ: 13-05073969-9 “Abrego Adriana Fabiana c/ Dirección de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (ex Dinaf) p/ Acción Procesal Administrativa” (publicado el 26 de Octubre de 2023).

En la especie surge de las actuaciones administrativas que por Resolución Ministerial 1913/15 la reclamante fue reescalafonada en el Régimen Salarial 27 con efectos a partir del 01 de octubre de 2015. Y a pesar de reconocer que a partir dicho mes comenzó a cobrar conforme a régimen 27, no surge de las actuaciones administrativas que la actora haya recurrido la Resolución Ministerial antes aludida, ni tampoco lo invoca en su demanda, encontrándose firme y consentida por haber transcurrido el plazo para su cuestionamiento administrativo conforme lo dispuesto por el art. 177 Ley 3909.

Se verifica un pronunciamiento administrativo que dispuso el reescalonamiento de la actora a partir de una fecha fija cierta, siendo clara la voluntad de que rija para el futuro; siendo inequívoca la voluntad de la Administración de rechazar el reclamo de retroactivos articulado por la actora. Frente al pronunciamiento, la interesada dejó transcurrir los plazos para recurrirlo consintiendo lo resuelto; firme este último, (luego de casi 12 meses) intenta un nuevo reclamo que es rechazado por la administración y que habilitó la competencia de esta Suprema Corte, no pudiendo retrotraer el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma.

El acto reconoce derechos a la accionante, comenzó a ejecutarse y fijó el ámbito temporal de dichos reconocimientos. Es claro que la voluntad expresada en el mismo no retrotrajo los efectos del reencasillamiento a fecha anterior alguna, siendo expreso que rige para el futuro a partir del 01 de octubre del 2015.

Atento a lo expuesto, la Resolución Ministerial 396/2020 denegando la solicitud de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio de Régimen Salarial, aparece como un acto administrativo regular, resulta ajustada a derecho y por tanto se presume legítima. No habiendo podido desvirtuar la actora tal presunción, el mismo se mantiene vigente. Por lo expuesto, corresponde el rechazo de la acción procesal administrativa deducida.

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento al resultado de la votación de la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la primera cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Llorente y Valerio adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Conforme al modo en que han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la actora vencida (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.)

Respecto de los honorarios de los profesionales, dado que el litigio se refirió a la legitimidad del obrar administrativo impugnado, en que se rechazó el pedido de reconocimiento de diferencias salariales retroactivas, su objeto carece de valuación pecuniaria y no existe elemento alguno que permita su cuantificación, corresponde aplicar las pautas contenidas en el artículo 10 de la Ley n° 9131, no obstante las hipotéticas consecuencias económicas que podría haber traído aparejadas una sentencia favorable a la actora, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (L.A. 134-419).

Se valora así la naturaleza del reclamo, los fundamentos esgrimidos por las partes y su incidencia en la solución del pleito, la prueba rendida, el tiempo que insumió el proceso, como la efectiva labor profesional. Por tales motivos se estima justo y equitativo fijar en $ 900.075 los honorarios por el patrocinio de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres.Llorente y Valerio, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de septiembre de 2024.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala con Competencia Originaria de esta Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta mediante escrito cargo N° 6957014/2023 por la Sra. López Nancy Viviana.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la causa de la siguiente manera: al Dr. Alfredo DESHAYS en la suma de pesos NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETENTA Y SIETE ($945.077); a la Dra. Alicia LÓPEZ REVOL en la suma de pesos CUATROCIENTOS CINCO MIL TREINTA Y SEIS ($405.036); a la Dra. María Victoria ALICO en la suma de pesos SEISCIENTOS TREINTA MIL CINCUENTA Y CUATRO ($630.054) y al Dr. Carlos ALICO en la suma de pesos TRESCIENTOS QUINCE MIL VEINTISIETE ($315.027) (art. 3,10, 13 LA).

4°) Dese intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza.

Regístrese, notifíquese. Oportunamente archívese.