foja: 288

CUIJ: 13-04313976-7

ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104388454*

En Mendoza, a los dieciseis días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04313976-7 caratulada: “ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

            Conforme lo decretado a fs. 287, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Mario D. ADARO, segundo Dr. Dalmiro F. GARAY CUELI y tercero Dra. Alejandra M. ORBELLI.

ANTECEDENTES:

A fs. 27/42, mediante representante comparece la Asociación de Funcionarios Judiciales y solicita la nulidad de la Acordada N° 28.502 emitida por la Suprema Corte de Justicia, que ha instaurado una modalidad del sistema presencial y no presencial de actividades y un régimen de ingreso a zonas de alto riesgo para los trabajadores sociales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario.

A fs. 51 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria.

Luego de un comunicado suscripto por algunos miembros de este Superior Tribunal con relación a dicha norma, la actora recusa a todos los miembros de este Cuerpo, y solicita la integración del Tribunal con Conjueces, medidas que son rechazadas conforme auto agregado a fs. 78/79.

A fs. 86/88 contesta la Provincia de Mendoza solicitando el rechazo de la acción con costas.

A fs. 91/95 obra la contestación de la Fiscalía de Estado.

A fs. 101 la actora responde el traslado conferido a fs. 97 y ofrece prueba con relación a hechos nuevos que invoca.

Admitidas y producidas las pruebas ofrecidas a fs. 104/105 y agregados los alegatos presentados por las partes a fs. 247; 250/261 y 264/265, dictamina la Procuración General a través de su Fiscal Adjunto Civil a fs. 268/269 vta.

A fs. 271 se llama al acuerdo para sentencia y se deja constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ADARO, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

A.- Posición de la accionante.

Solicita la declaración de nulidad de la Acordada N° 28.502 dictada el 23-11-2017 por la Sala Tercera de esta Suprema Corte de Justicia que dispuso una modalidad del sistema de prestación de funciones como presencial y no presencial, y una modalidad para el régimen de ingreso a zonas consideradas de alto riesgo con respecto a los Trabajadores Sociales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (C.A.I.).

Relata que en contra de la mencionada Acordada interpuso recurso de revocatoria, el que fue rechazado. Que tal rechazo carece de motivación, lo que constituye un vicio grave de forma encuadrado en el art. 68 inc b) por remisión al art. 104 de la L.P.A., vicio sancionado con nulidad por el art. 72 del mismo cuerpo legal.

Argumenta que, por el principio de reserva de la ley, la función reglamentaria de la Corte no es absoluta, al igual que cualquier derecho. Que la función reglamentaria sobre la materia ha sido ejercida por los legisladores nacionales mediante el dictado de la Ley 11.544 que consagra la jornada legal de trabajo en armonía con convenios internacionales de rango supra-legal.

Insiste en que el reglamento es fuente de competencia, jerárquicamente subordinado a la Constitución, a los tratados y a la ley.

Expresa que debe distinguirse entre la materia administrativa que pertenece al ámbito interno de la Administración, de las que afectan, además, a los derechos y deberes de los empleados públicos como tales. Que cuando se trate de cuestiones que impongan obligaciones o limitaciones a derechos, el reglamento debe limitarse a ser complemento de la ley.

Sostiene que, en el caso, la acordada impugnada ha sido dictada por un órgano incompetente en razón de la materia, arrogándose atribuciones legislativas en abierta colisión con el preexistente régimen legal.

Recuerda los principios generales aplicables al procedimiento administrativo.

Alega que el régimen instituido por la acordada, que configura una norma legal irregular, pone en evidencia el exceso o abuso de poder de la Coordinación Provincial del CAI que impuso la realización de guardias pasivas extendiendo la jornada legal de trabajo y modificando unilateralmente las condiciones de trabajo.

Destaca que la acordada carece del principio de ejecutividad inmediata, pues concurre una auto-limitación impuesta por la misma norma en su dispositivo XIV que condiciona su vigencia y exigibilidad a la oportuna firmeza.

Denuncia que antes de la exigibilidad y vigencia de la acordada impugnada, se aplicaron sanciones disciplinarias, configurando vías de hecho, que produjeron efectos negativos en la integridad psico-física de los trabajadores debido a reacciones postraumáticas, que derivaron en licencias pisquiátricas, y provocaron sentimientos de angustia, hostigamiento, persecución, discriminación, temor e intimidación.

Que la situación fue tan perturbadora que el Sr. Presidente de la Suprema Corte ordenó, de oficio, la suspensión de la ejecución de las sanciones disciplinarias dispuestas.

Aduce que la instauración de un sistema presencial y no presencial de actividades, en lo sustancial, agrava la extensión y el tope horario establecido para la jornada de trabajo, que con ello altera la equivalencia de las prestaciones recíprocas y que introduce una modalidad de trabajo en campo desprovista de elementos de seguridad que garantice la integridad física.

Pone de relieve la falta de respuestas de la SSTYE de la provincia y del MTEYSS de la Nación al pedido de control y fiscalización del régimen horario de jornada de trabajo en el marco de las leyes 4974 y 25877.

Peticiona que este Tribunal ejerza el control de legitimidad y constitucionalidad de la acordada 28.502 que, remarca, no está firme hasta que recaiga sentencia definitiva que haga cosa juzgada en sentido material.

En lo que atañe a la función gremial, aduce que el conflicto se ha sustraido del ámbito de discusión en negociación colectiva, siendo por sus características una materia privativa del tratamiento de las condiciones de trabajo. Que se ha vulnerado el principio de libertad sindical en desmedro de la capacidad negocial.

Asevera que la regulación de la jornada de trabajo es legislación sustantiva y constituye una facultad de la Nación delegada por las provincias. Que la misma ha sido fijada por la ley 11.544 y Dec. Reglamentario 16.115/1933, razón por la cual la única vía para modificar el régimen horario de los trabajadores sociales es el convenio colectivo, alternativa consensuada en el ámbito de la negociación colectiva.

Que justamente por ello, la Acordada 28.502 ha sido dictada en exceso de las facultades constitucionales de superintendencia, alterando el orden de prelación normativa, por lo que deviene en inconstitucional al colisionar con el art. 14 bis de la CN que garantiza la jornada limitada de trabajo en términos de razonabilidad, con el tipo de actividad y lugar de desempeño, el descanso asegurado, la equivalencia de las prestaciones recíprocas y la retribución justa y de condiciones dignas y equitativas de trabajo.

Transcribe los arts. 170, 174, 175, 176 y 177 de la Ley 6.354 y subraya que la extensión del ámbito de actuación, modo de ejercicio de la labor encomendada y del vínculo funcional que el Cuerpo tiene con los magistrados del fuero de familia y en lo penal de menores, se ha extralimitado por vía reglamentaria.

Argumenta que la facultad de Superintendencia de la Suprema Corte reconocida por la Constitución de la Provincia ha sido consagrada para proyectar y ejecutar herramientas para una más eficiente y eficaz administración de justicia, pero no para dictar medidas inherentes al plano social o diagramar y proyectar políticas de abordaje de la problemática social.

Que esta labor de cobertura o abordaje integral no es función del CAI, que no surge de la ley de su creación.

Que tampoco corresponde, alegando “nuevas exigencias” modificar o interferir en ámbitos, atribuciones, y modalidades del trabajo social, pues en tal caso corresponde que sean modificadas por otra norma legal de igual rango.

Critica la alusión de la Acordada 28.502 a la dedicación de “tiempo completo” y la referencia a la Acordada 15.222, que establece que los profesionales, cualquiera sea su especialidad, comprendidos en los agrupamientos “Funcionarios y Personal Jerárquico” y “Administrativo y Técnico” deben prestar servicio de modo efectivo y continuado por un periodo no inferior a seis horas diarias. Por ello, insiste, el sistema de guardias pasivas se contradice con la Acordada 15.222.

Aduce que la Acordada 28.502 desconoce dos leyes provinciales en la materia: la Ley 5.126 art. 59 que establece la mayor dedicación, ampliando la jornada en 15 horas semanales con un adicional de sueldo del 50%; y la Ley 5.811 que en su art. 25 amplía la jornada al límite de 48 horas semanales -3 horas más que el de mayor dedicación- con un adicinal del 100%.

Que la prestación de servicios no presencial no deja de ser una modalidad de prestación de servicios como tal. Que el trabajador no dispone libremente de su tiempo, sino que está en “estado de disponibilidad”, hay afectación laboral, y su disposición debe ser computada dentro de la jornada laboral.

Añade que el sistema, en cuanto extralimita las horas de trabajo a las que debe obligarse el trabajador, sean estas de prestación efectiva o presencia pasiva, contraría la Ley 11.544.

Critica también que el sistema de cobertura del horario vespertino que debe diseñar la Coordinadora del CAI no prevé la situación de los trabajadores que hace más de 10 años vienen prestando servicios en horario matutino y que altera la organización familiar y personal de tales trabajadores.

En cuanto a la integridad de los trabajadores, el apartado V) dispone que se formará un equipo de abordaje en zonas de alto riesgo, y que los miembros de tales equipos percibirán el adicional por riesgo mientras dure su afectación. Que ello va en contra de la ley de presupuesto, amplía el adicional por riesgo y deja irresuelta la pretensión de todos los trabajadores sociales que reclaman la percepción de dicho adicional. Que adelanta opinión en el sentido de considerar “actividad de riesgo” solamente al personal afectado a zona roja.

Indica que el suministro de custodia y medios de seguridad que prevé la norma impugnada es “facultativo”, cuando debiera ser obligatorio por la alta probabilidad y grado de exposición a padecer agresiones psíquicas y físicas, lo que emerge como un deber ambiguo y contradictorio.

Hace referencia a la Resolución 1414-S del Ministerio de Seguridad del 11-7-2016 que reglamentó el acuerdo paritario del 22-6-2016 que fijó un protocolo para conformar comisiones policiales en las circunscripciones en horario de 8 a 11 hs., en días hábiles, y que previó la provisión de chalecos antibalas y portación de armamento individual al personal policial y el desplazamiento de movilidad policial de apoyo en prevención del personal del Poder Judicial mientras se desarrolla la medida.

Enfatiza que la Acordada 28.502 nada establece con respecto a la prestación de servicios durante los recesos judiciales de julio y enero.

Transcribe el art. 197 de L.C.T. y concluye que la jornada de trabajo abarca tanto el tiempo en que el trabajador presta servicios, realiza obras o ejecuta actos, como aquél en que está a disposición del empleador aunque éste no lo requiera.

Enumera, además, convenios y normas internacionales que han sido incorporados a nuestra Consitución Nacional. En especial hace referencia al Convenio N° 1 de la OIT que autoriza a sobrepasar el límite diario de 8 horas, en un exceso no mayor a una hora diaria. Que la única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales.

Puntualiza que el nuevo sistema altera sus derechos adquiridos, esto es, sus derechos a percibir determinada suma de dinero como contraprestación de sus servicios, en las condiciones horarias y requisitos laborales previamente estipuladas.

Que los actores adquirieron un derecho de propiedad, que no puede ser lesionado, conforme interpretación jurisprudencial y doctrinaria que transcribe.

Reitera que en sede administrativa interpuso recurso de revocatoria en contra de la Acordada 28.502, el que fue rechazado y su resolución padece de falta de motivación.

B.- Posición de la demandada.

Formula negativas genéricas y específicas de las circunstancias invocadas por la accionante.

Expresa que la acción debe ser rechazada por cuanto el acto administrativo atacado rechazó legítimamente el reclamo interpuesto por la Asociación demandante cuestionando la Acordada 28.502, la cual se trata de un reglamento en los términos de la Ley 9.003.

Resalta que, conforme lo señala la Secretaría Legal y Técnica de la Corte en las piezas ofrecidas como prueba, los empleados y funcionarios judiciales se encuentran afectados full time a las funciones que desempeñan, de acuerdo con lo afirmado por este Tribunal en los autos 74.939 “Sosa, Edmundo c/ Gobierno de la Provincia p/ APA” y en numerosas resoluciones de la Sala Tercera de esta Suprema Corte, citando como ejemplo los autos 63.882 “Vinci Aldo Manuel”.

Menciona que esta Suprema Corte, en ejercicio de las potestades de Superintendencia atribuidas constitucional y legalmente para reglamentar las diversas actividades de todas las oficinas del Poder Judicial, dictó la norma impugnada a efectos de lograr un obrar más eficiente y eficaz en la administración de justicia, puntualmente en el Fuero de Familia y Penal de Menores, con relación a la competencia otorgada al citado Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario.

Destaca que es competencia de este Superior Tribunal dictar las medidas inherentes a la organización interna del Poder Judicial en relación a la administración de justicia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 144 inc.1 de la Constitución de Mendoza, al art. 13 de la Ley Orgánica de Tribunales (que reglamenta las facultades de las Salas y de la Corte en su conjunto) y demás normativa concordante y reglamentaria, ejerciendo la facultad de dictar regalmentos y acuerdos necesarios para el servicio interno de justicia.

Manifiesta que la Acordada otorga al CAI la facultad para actuar como auxiliar de la justicia en el abordaje inmediato e integral a los requerimientos urgentes que planteen los magistrados del Fuero de Familia y Penal de Menores. Que por ello resulta razonable lo dispuesto por la acordada cuestionada para brindar un servicio de justicia eficiente.

Sostiene que este Tribunal no solo ha actuado en ejercicio legítimo de su competencia, sino que además lo hizo en virtud del Compromiso con la Comunidad por la Justicia, atendiendo a la problemática infanto-juvenil.

Asevera que en los fundamentos de la Acordada expresamente se menciona la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.601 y la ley provincial 6.354.

Que esta última norma en su art. 170 dispone la creación del CAI, y que la Acordada pretende establecer un servicio eficiente, con el propósito de alcanzar una cobertura integral, durante las veinticuatro horas todos los días del año, y para dar estricto cumplimiento a los objetivos que justificaron la creación del CAI como cuerpo de abordaje integral de la problemática infanto-juvenil y de familia. Que con ese fin se dispuso un adecuado refuerzo de ciertas áreas y la previsión de una reglamentación para asegurar una disponibilidad permanente de los profesionales integrantes del CAI para proteger, custodiar y dar efectiva preeminencia a los derechos del niño.

Subraya que en aras de este propósito, la Sala Administrativa ha expresado en diversas oportunidades que el “Equipo de Turno” constituido mediante Resolución dictada en el Expediente 61.158 “Implementación Ley 6.354” (29-10-1999) tiene una dedicación de tiempo completo. Por otro lado, menciona que la Acordada 15.222 prevé que los profesionales de cualquier especialidad comprendidos dentro de los agrupamientos “Funcionarios y Personal Jerárquicos” y “Administrativo y Técnico”, deben prestar servicios de modo efectivo y continuado por un periodo no inferior a las seis horas diarias.

Remarca que la Acordada dispone, además, una compensación horaria, por lo cual no puede invocarse una modificación de las condiciones laborales que violente derechos laborales protegidos constitucionalmente.

C- Posición de la Fiscalía de Estado.

Entiende que la acción debe ser desestimada por cuanto la Acordada constituye un reglamento, en los términos del art. 104 de la Ley 9.003.

Que este Tribunal, en ejercicio de las potestades de Superintendencia atribuidas constitucional y legalmente para reglamentar las diversas actividades de todas las oficinas del Poder Judicial, dictó la cuestionada Acordada a efectos de lograr un obrar más eficiente y eficaz en la administración de justicia, puntualmente en el Fuero de Familia y Penal de Menores, con relación a la competencia otorgada al citado Cuerpo.

Manifiesta que el art. 144 de la Constitución Provincial prescribe que la Suprema Corte dentro de sus atribuciones y deberes, tiene la superintendencia sobre toda la administración de justicia y la facultad de establecer correcciones y medidas disciplinarias que considere conveniente (inciso 1).

Que asimismo, la Ley Orgánica de Tribunales en su art. 1° dispone que el Poder Judicial de Mendoza será ejercido por la Suprema Corte de Justicia a los efectos de la administración, superintendencia y demás atribuciones que por esa ley se le acuerdan, precisando en su art. 13 que la Suprema Corte dentro de sus atribuciones deberá dictar los reglamentos y acuerdos necesarios para el servicio interno y disciplinario tanto de la Suprema Corte como de los Tribunales y Juzgados inferiores, consultando la mejor administración de justicia (inc. 3) y aumentar las horas de trabajo en uno o más juzgados o tribunales si así lo exigieran las circunstancias (inc.14).

Advierte que la Acordada 28.502 ordena y reglamenta la modalidad de servicio presencial y no presencial del CAI en todas las circunscripciones judicales de la provincia. Tiene como finalidad asegurar la asistencia de ese cuerpo las veinticuatro horas al día, todos los días del año.

Que como auxiliar de la justicia, el cuerpo cuenta con la facultad para actuar en el abordaje inmediato e integral que requieran de manera urgente los Sres. Magistrados del fuero.

Argumenta que ante requerimientos de urgencia, resulta razonable lo dispuesto por la Acordada 28.502.

Expresa que de los considerandos de la Acordada emergen los fundamentos que llevaron al dictado del reglamento, entre los que menciona la Ley 23.849 que aprueba la Convención de los Derechos del Niño (que posteriormente por la reforma constitucional del año 1994 adquirió jerarquía constitucional); la Ley 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, norma que prevé la obligación de proyectar políticas públicas por parte de los distintos órganos de los Estados nacional, provincial y municipal, orientadas a la concreción efectiva de los derechos y garantías contenidas en la normativa internacional, la que subraya es de orden público.

Que justamente en el marco de estos principios, en la provincia se dictó la ley 6.354 (modificada parcialmente por la ley 9.120) que creó el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario.

Agrega que, dentro de las reformas vinculadas con la temática de Familia y Minoridad, el Poder Judicial implementó la descentralización de la Justicia de Familia, la creación de órganos con competencia específica como la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, la iniciativa de facilitar a la ciudadanía el acceso a un asesoramiento y consulta legal gratuita, entre otras medidas.

Que en ese camino de transformación y modernización de la justicia, se impone la adecuación estructural y operativa del CAI a efectos de adecuarlo a los requerimientos que la sociedad demanda. Que por ello el CAI tiene nuevas exigencias, que derivan de la ley 8.008 del Ministerio Público Fiscal y de la ley 8.928 del Ministerio Pupilar.

Asegura que, para encarar adecuadamente tales cambios, fue necesario fortalecer la estructura del CAI y asegurar una cobertura integral todos los días del año por lo que se reforzaron determinadas áreas y se estableció una reglamentación para asegurar la disponibilidad permanente de los profesionales del CAI.

Con respecto a la jornada laboral, invoca el art. 13 del Decreto-Ley 560/73; el art. 154 inc.6 de la Ley 552 y el art. 1 del Reglamento del Poder Judicial. También menciona jurisprudencia relativa a la dedicación full time; resoluciones dictadas por la Sala Tercera y el Acuerdo 15.222.

Resalta que cuando los agentes deban cumplir con la modalidad de prestación de servicios no presencial, los integrantes del cuerpo tendrán una compensación horaria, por lo cual no puede invocarse una modificación de las condiciones laborales que violente derechos protegidos constitucionalmente.

Por todo lo que expone, concluye en que el reglamento impugnado no resulta inconstitucional, ni arbitrario, ni ilegítimo.

D- Dictamen de la Procuración General.

El Fiscal Adjunto en lo Civil de la Procuración General considera que, conforme a los argumentos esgrimidos por las partes y a los elementos de juicio incorporados a la causa, corresponde rechazar la acción intentada.

Destaca que no se ha acreditado la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación de la resolución dictada. Que el acto atacado explica las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, y la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio, por lo que no carece de motivación.

            II. PRUEBA RENDIDA

            Se encuentra incorporada en autos la siguiente prueba instrumental:

• Fotocopias simples de resolución dictada en el expediente administrativo 81952 caratulado “Asociación de Funcionarios Judiciales p/ Recurso de Revocatoria c/ Acordada N° 28.502 del 23/11/17” y su cédula de notificación (fs. 4/6);

• Fotocopia simple de Acordada 28502 (fs. 7/10)

• Nota presentada por la Asociación de Funcionarios al Sr. Delegado del Ministerio de Trabajo, Empleo y S.S. de la Nación (Deleg. Reg. Mendoza) el 2-3-2018 en la que pone en conocimiento la demora en la resolución de la STEySS de la Provincia al pedido de contralor del régimen horario de los trabajadores sociales del CAI (fs. 11).

• Nota presentada por la Asociación de Funcionarios al Sr. Subsecretario de Trabajo y Empleo del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia de la Provincia de fecha 1-3-2018, donde solicita la realización de contralor de la extensión de la jornada laboral de los trabajadores sociales del CAI (fs. 12/13).

• Fotocopia simple de la Resolución N° 1414-3 del Ministerio de Seguridad de la Provincia de fecha 11-7-2006, en la que se disponen medidas de seguridad entre las comisiones policiales y los trabajadores sociales, para intervenir en zonas consideradas de alto riesgo (fs. 14/15).

• Fotocopia simple de convenio celebrado ante la Comisión Negociadora de la Paritaria del Sector Judicial para brindar condiciones de seguridad en el desarrollo de la actividad laboral de los Trabajadores Sociales del CAI (fs. 16/17).

• Fotocopia simple de acta paritaria celebrada en fecha 22-6-2006 en la que se acompañó copia de nota remitida por el Subsecretario de Relaciones con la Comunidad del Ministerio de Seguridad en la que manifestaba estar de acuerdo con el borrador del acuerdo celebrado para intervenir en zonas rojas con los trabajadores sociales del CAI (fs. 18/20).

• Fotocopias simples de resoluciones y su correspondientes cédulas de notificación de los expedientes administrativos N° 100421; 100422 y 100423, por los que el Presidente de esta Suprema Corte dispone suspender la ejecución de las resoluciones internas del CAI N° 04/2018; 05/2018 y 06/2018 hasta tanto recayera resolución en el Expte. 81.952 (fs. 21/26).

• Fotocopia simple de Comunicado emitido por la Suprema Corte de Justicia el 4-5-2018 con relación a la Acordada 28.502 (fs. 52/53).

• Fotocopia simple de acta celebrada el 5-11-2017 en la Subsecretaría de Trabajo y Empleo ante un mediador, por parte de repersentantes de la Asociación de Funcionarios y del Poder Judicial con relación a la implementación de la Acordada 28.502 (fs. 98/99).

• Fotocopia simple de nota de fecha 22-11-2018 emitida por la Jefa del Servicio de Libertad Sindical de la OIT con relación al caso 3141 – queja presentada ante el Gobierno de Argentina (fs. 100).

• Expediente administrativo n° 81.952 caratulado “Asociación de Funcionarios Judiciales p/ Recurso de Revocatoria c/ Acordada N° 28.502 del 23/11/17” registrado en este Tribunal como AEV n° 99.210/2.

• Expediente digital n° PV-2017-00259724-GDEMZA-DAYD#MG, “ASOC. FUNCIONARIOS JUDICIALES DE LA PROV. DE MENDOZA – DENUNCIA VIOLACIÓN REGIMEN HORARIO”, el que impreso es agregado a fs. 125/146.

• Expediente digital n° PV-2018-00588662-GDEMZA-DAYD#MG, “ASOC. FUNCION. JUDICIALES DE MZA – VIOLENCIA LABORAL”, el que impreso es agregado a fs. 147/237.

            III. SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Cuestión a resolver.

Corresponde examinar la legitimidad de la Acordada 28.502 dictada por la Sala Tercera de esta Suprema Corte de Justicia, que ha instaurado un sistema presencial y no presencial de prestación de servicios y un régimen de ingreso a zonas de alto riesgo, para los Trabajadores Sociales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario.

2.- El acto cuestionado.

El 23-11-2017, la Sala Tercera Administrativa de esta Suprema Corte de Justicia, emitió la Acordada N° 28.502, mediante la que se dispuso que todas las áreas del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (Salud Mental, Medicina Interna y Trabajo Social) de todas las Circunscripciones Judiciales de la Provincia, debían prestar servicio de lunes a viernes de 7:30 a 13:30 horas en el turno matutino; de 14:00 a 19:30 horas en el turno vespertino; y de 20:00 a 07:00 horas en guardia nocturna. No consta que la Acordada haya sido publicada en el Boletín Oficial ni en el S.P.A.

Se dispuso, asimismo, implementar una prestación de servicios no presencial la que se concretaría semanalmente durante la guardia nocturna y los fines de semana, días feriados e inhábiles, desde las 19:30 horas del último día hábil inmediato anterior hasta las 07:30 horas del primer día hábil inmediato posterior (art. I).

En el resolutivo II), se aclaró que se consideraba como modalidad de prestación de servicio no presencial, al estado de disponibilidad en que se encontraría el profesional del CAI, sin concurrencia a su lugar de prestación de servicio, pero con la carga de concurrir a la mayor brevedad cuando así lo requirieran las necesidades del servicio.

En el resolutivo III) se creó un sistema para disponer la compensación de modalidad de prestación de servicio no presencial en los siguientes términos: a) por cada semana sin medidas ordenadas se compensaría un día; b) por cada semana con hasta tres medidas ordenadas, se compensarían dos días; y c) por cada semana con más de tres medidas ordenadas se compensarían tres días.

Para lograr alcanzar las directrices de celeridad, intereses superiores que debían resguardarse, eficiencia, eficacia y distribución equitativa de las tareas, la Coordinación del CAI debía implementar un sistema de cobertura del horario vespertino y la modalidad del servicio no presencial (resolutivo IV).

En el resolutivo V se ordenó formar un equipo de abordaje para las zonas de alto riesgo, disponiendo su composición. Estos miembros percibirían por ello el adicional por riesgo intertanto durara su afectación. Además, contarían con la capacitación necesaria para el manejo de contingencias y serían asistidos en sus intervenciones por personal del Ministerio de Seguridad si así lo considerara el/la profesional actuante.

Se previó el reemplazo del profesional afectado a la prestación de servicios presenciales y no presenciales para supuestos de enfermedad o licencia, y su correspondiente compensación (resolutivo VII).

Para así resolver, se basó en la facultad de superintendencia de esta Suprema Corte sobre toda la administración de justicia, citando al efecto el art. 144 inc. 1 de la Constitución Provincial y las leyes 552 y 4.969, con especial referencia a la facultad de dictar reglamentos y acuerdos para la eficiente y eficaz administración de justicia.

Expuso que la reforma del año 1994 de la Constitución Nacional, incorporó la Convención de los Derechos del Niño, (Ley 23.849) en el art. 75 inc 22. Citó, asimismo, la ley local 6.354, para remarcar el compromiso de concretar y resguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, considerados como sujetos de derecho.

Mencionó que la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, prevé en su articulado la obligación de proyectar políticas públicas a los distintos órganos de los Estados Nacional, Provincial y Municipal, orientadas a la concreción efectiva de tales derechos y garantás, catalogados como de “orden público”. Específicamente señaló que el art. 42 inc. c) incluyó a las provincias dentro de los niveles de la protección integral consagrada en la ley, y las facultó para concretar convenios con los municipios y otros organismos para la ejecución y seguimiento de tales planes de protección integral diseñados en sus respectivas jurisdicciones.

Analizó también que el art. 170 de la ley 6.354 creó el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y dispuso su composición, para la asistecia a la Justicia de Familia y Penal de Menores.

Describió que la realidad social demuestra un incremento de la conflictividad y complejidad, que ha impuesto al Poder Judicial la tarea de emprender reformas encaminadas a lograr un obrar más eficiente y eficaz en la administración de justicia. Citó como ejemplo la descentralización de los juzgados de familia, la creación de órganos como la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia, y el Centro Móvil de Información Judicial, a fin de facilitar a la ciudadanía el acceso a un asesoramiento y consulta legal gratuita, comprensiva de un amplio espectro de las problemáticas entre las que se encuentra la infantojuvenil.

Agregó que, para continuar en el camino de la transformación y modernización del servicio de justicia, se disponía adecuar estructural y operativamente al Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario para adecuarlo a los nuevos requerimientos que la sociedad demanda.

Por ello, para alcanzar una cobertura integral durante las 24 horas todos los días del año, y en pos de dar cumplimiento a los objetivos que justificaron la creación del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario como cuerpo de abordaje integral de la problemática infantojuvenil, se dispuso un adecuado refuerzo en ciertas áreas y una reglamentación ecuánime, eficiente y eficaz para asegurar la disponibilidad permanente de los profesionales que lo integran.

La Acordada expresamente recordó que los profesionales y funcionarios tienen una dedicación de tiempo completo, citando en abono el Acuerdo 15.222 y la resolución recaída en el expediente 61.158/576 “Implementación Ley 6354”.

3.- Decisión del caso.

Adelanto que, en mi opinión, prospera la acción procesal administrativa.

En ocasión del dictado de la sentencia en CUIJ 13-03888269-9 “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación C/ Gobierno de Mendoza P/ Acción de Inconstitucionalidad” (8-5-2018) el Tribunal en pleno debió resolver la constitucionalidad del denominado “ítem aula”.

En mi voto analicé el deber del Estado de garantizar el pleno goce del derecho constitucional de “enseñar” y “aprender” (arg. art. 14 C.N., v. considerandos del Decreto Nº 228/16 y art. 4 de la Ley Nº 26.206) y que tales derechos se encontraban íntimamente entrelazados, de forma tal que el derecho de los niños/as a la educación (aprender) dependía del derecho de los docentes a enseñar, percibiendo una remuneración justa por imperio del artículo 14 bis de la Carta magna. Así, sostuve que ambos intereses debían ser armonizados sin ser jerarquizados o priorizados, lo que importaría sacrificar a uno por el otro.

En tal postura, destaqué que el Estado tiene la obligación convencional de alentar y fortalecer los espacios de diálogo social y de agotar todos los medios necesarios para establecer las condiciones de trabajo en el ámbito paritario.

Entiendo que el presente caso se asemeja al citado.

Allí en el apartado IV cuestioné ¿Puede el Estado, en su carácter de empleador, fijar condiciones de trabajo fuera del ámbito de la negociación colectiva?

Para responder tal interrogación expresé “Resulta conveniente hacer un repaso por el marco constitucional y supra legal al que debería adecuarse la labor en análisis.

“1. La Constitución Nacional, en su artículo 75 inciso 22, incorporó con rango constitucional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

“Dicho Tratado tiene previsto en su cláusula 8ª las denominadas “garantías sindicales”, así como la consagración de la supremacía del “Convenio de OIT N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (1948) y el cual se encuentra íntimamente vinculado con los acuerdos que le siguieron: “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva” de 1949 (núm. 98); “Convenio sobre los representantes de los trabajadores”, 1971 (núm. 135); “Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública”, 1978 (núm. 151); Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154), entre otros.

“A su vez, los Convenios 87 y 98 han sido elevados al rango de “Convenios fundamentales” por la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), con la intención de establecer un piso mínimo de obligatoria aplicación para todos los Estados que pertenecen a la Organización, los hayan o no ratificado (Conf. “Los Convenios Fundamentales De La Organización Internacional Del Trabajo”, Oficina Internacional del Trabajo, Programa In Focus sobre la Promoción de la Declaración, 2002, Primera edición, Segunda impresión 2003, p. 7 y 8).

“De ahí, la trascendencia de las disposiciones referenciadas y de su interpretación (“en las condiciones de su vigencia”) por los organismos especializados -en particular, por el Comité de Libertad Sindical.

“En lo que aquí interesa, el Estado posee los siguientes deberes:

a. Permitir la agrupación en organizaciones, sin intervenir en las mismas; otorgarles capacidad para determinar, por medio de convenios colectivos llevados a cabo libremente, los salarios y otras condiciones de empleo (Conf.: “Libertad sindical y relaciones de trabajo”, Informe VII, Conferencia Internacional del Trabajo, 30ª reunión, Ginebra, 1947, p. 53).

1. En particular, debe regir la negociación colectiva libre y voluntaria en el establecimiento de “salarios, prestaciones y subsidios, duración del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de selección en caso de despido, un alcance del convenio colectivo”, etcétera. Tales cuestiones “no deberían excluirse del ámbito de la negociación colectiva en virtud de la legislación” (Comité de Libertad Sindical, 338° informe, caso núm. 2326, párrafo 450).

2. ...

(iii) En relación con Argentina, el Comité de Libertad Sindical indicó que debe honrarse lo normado por el artículo 7 del Convenio Nº 151 OIT, el que indica que deben “adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones” (Párrafo 231, Informe definitivo N° 336, Marzo 2005, Caso núm. 2370 - Argentina).

“ b. El Estado miembro de OIT no sólo debe permitir la libre negociación, debe fomentarla y estimularla (arg, art. 4 Convenio OIT 98 y 7 Convenio OIT 151). Máxime, cuando las autoridades públicas actúan como empleadores. (Comité de Libertad Sindical, 299° informe, caso núm. 1807, párrafo 356).

“(i) La libertad de negociación rige plenamente en el ámbito público (conf. Recopilación de 1996, párrafo 792 y 334° informe, caso núm. 2222, párrafo 211; además, véase Párrafo 208, Informe definitivo - Informe núm. 326, Noviembre 2001, Caso núm. 2117, Argentina)...

“En suma, la negociación colectiva es el medio apropiado para solucionar conflictos sobre las condiciones de empleo (conforme Recopilación de 1996, párrafos 793 y 893, informe 308, caso núm. 1902, entre muchos otros).

“2. Por otra parte, el artículo 14 bis de la Carta Magna (al igual que el art. 8 del Convenio Nº 151 de la OIT) garantiza el derecho de los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y el de recurrir a la conciliación y al arbitraje. Sobre este punto, se reconoce la validez de dichos procedimientos con carácter previo a la adopción de medidas de acción directa, siempre y cuando las mismas reconozcan carácter voluntario (v. Párrafo 288, Informe definitivo N° 359, Marzo 2011, Caso núm. 2776 – Argentina).

“3. En el ámbito nacional fueron sancionadas diversas normas con el objeto de amoldar la legislación interna a los Convenios de la O.I.T. ya mencionados. Los cuerpos normativos más trascendentes son los siguientes:

“a. La Ley 24.185, que en su artículo 8 establece: “La negociación colectiva regulada por la presente ley será comprensiva de todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo… Las tratativas salariales o aquéllas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección…”

“b. Mediante el artículo 24 de la Ley de Presupuesto N° 6.656 del año 1999, la Provincia de Mendoza adhirió a la Ley Nº 24.185 y, acto seguido, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Nº 955/2004 que reglamentó la negociación colectiva en el sector público provincial. El mismo fue emitido en el marco de la referida Ley Nº 24.185, el Convenio Nº 154 de la O.I.T. y la Ley local N° 7.183.

“Esta última, en su artículo 107, sentó el siguiente compromiso: “Las estructuras salariales y las condiciones de trabajo de los empleados del sector público, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades, deberán ser tratados en el ámbito de las paritarias del sector ya convocadas, por el Poder Ejecutivo, por efecto de la ley 24.185 o nro. 14.250, según corresponda, ley provincial nro. 6656 y decreto de convocatoria nro. 681/99. El Poder Ejecutivo deberá designar sus representantes para cada sector (administración, salud, educación, organismos descentralizados) e iniciar las convenciones antes del 30 de abril de 2004…”

“A su vez, el mentado Decreto Nº 955/2004, desde sus considerandos, elogió el valor de la negociación colectiva como mecanismo para avanzar en la reforma del sistema de empleo público, en aras a lograr su eficiencia, mejores parámetros de capacitación, estímulos a la producción, entre otros fines, todos a lograrse en el marco de la vinculación con el sector sindical y siempre dentro de los lineamientos de la OIT.

Allí concluí que “...la regla general es que las partes tendrán que resolver las condiciones de trabajo dentro del ámbito paritario y el Estado tiene la obligación de fomentar por todos los medios posibles, la negociación colectiva libre y voluntaria. Debe, entonces, evitar recurrir a dictar decretos frente al más mínimo fracaso en la negociación paritaria.

“El fundamento de esta regla encuentra su reconocimiento en la propia Constitución Nacional (arts. 31 y 14 bis), el P.I.D.E.S.C. (art. 75, inciso 22 CN), los Convenios 87, 151 y 154 de la OIT, la Ley N° 24.185, la Ley Nº 6.656 (art. 24), la Ley Nº 7.183 (art. 7), el Decreto Nº 955/2004.”

Con posterioridad, en los autos CUIJ 13-03995443-9 “Unión del Personal de Juegos y Casinos de Mendoza (U.P.J.C.M.) C/ Gobierno de Mendoza p/ Acción de Inconstitucionalidad” (14-6-2019) al analizar la constitucionalidad de la Ley N° 8.901, sostuve:

“1. La negociación colectiva como derecho humano fundamental.

“a. En nuestro sistema normativo, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a los gremios el derecho a concertar convenios colectivos de trabajo y a recurrir a la conciliación y al arbitraje, entre otros derechos íntimamente ligados con la libertad sindical y, en particular, con la negociación colectiva libre y voluntaria.

“b. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha previsto que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (art. 23, inciso 4°), prerrogativa inescindible del instituto en análisis.

“c. En igual sentido, el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, luego de reconocer el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para “promover y proteger sus intereses económicos y sociales” señala que las únicas restricciones permisibles son las necesarias “en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (conf. inciso a, Artículo 1).

“No obstante, el inciso 3° aclara que: “Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.”

“(i) En efecto, la libertad sindical tiene un interés innegable en el contexto internacional, al punto que llevó a que la Organización Internacional del Trabajo, la incorporase en su Constitución (1919), como uno de los objetivos de su programa de acción. De esta forma, el preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Versalles incluye “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical” entre los objetivos de la O.I.T.

“(ii) En 1944, se agregó a la Constitución del organismo la “Declaración de Filadelfia”, instrumento mediante el cual se reafirmó la trascendencia de la libertad sindical “como uno de los principios fundamentales sobre los cuales está basada la O.I.T.”, toda vez que: “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante”. Del mismo modo, esa declaración reconoció la obligación solemne de la entidad de fomentar “el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas”, principios todos que deben ser respetados por cada Estado Miembro de la Organización.

“(iii) Este cometido dio sus primeros frutos en el año 1948 con la suscripción del “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (N° 87) y, al año siguiente, con el “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva” (N° 98), instrumentos fundantes en la materia.

“(iv) En 1951 se dictaron la “Recomendación sobre los contratos colectivos” (N° 91) y la “Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios” (N° 92); en 1981 se adoptó el Convenio N° 154 y se emitió la Recomendación N° 163 sobre la negociación colectiva.

“Aquí, definió a la negociación colectiva como: “…todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez…” (v. Artículo 2° del Convenio Internacional del Trabajo N° 154)

“(v) En 1975, la Conferencia adaptó ciertos instrumentos a particulares circunstancias como la de la administración pública (Convenio N° 151 y la Recomendación N° 159); la de los representantes sindicales (Convenio N° 135 y Recomendación N° 143); la Resolución de 1952 sobre la independencia del movimiento sindical; la Resolución de 1970 sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles, en la que se destaca que aquéllos carecen de sentido cuando no existen las referidas libertades, entre otras normas vinculadas a la temática. (Conf. “Libertad Sindical y Negociación Colectiva”, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo, 81ª reunión 1994, ISBN 92-2-308947-6, ISSN 02151-3226, Primera edición 1994).

“(vi) En este mismo sendero, años más tarde, declaró que todos los Estados Miembros, aun cuando no hayan ratificado los Convenios N° 87 y 98, por su carácter de “fundamentales”, quedaban obligados a respetarlos y promoverlos por su mera pertenencia a la Organización. (Conf. “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998, Anexo revisado, 15 de junio de 2010, ISBN 978-92-2-324803-1, ISBN 978-92-2-324804-8, Primera edición 1998, Segunda edición con anexo revisado, 2010).

“De esta forma, los referidos Convenios han quedado en idéntico rango de otras normas de fundamental trascendencia en todo el orbe, tales como las relativas a “la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio”; la de “abolición efectiva del trabajo infantil”, y la de “eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación…” (Conf. “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales…”, op. cit.).

“(vii) En este marco normativo, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que: “…El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, y los sindicatos deberían tener el derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros medios lícitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan, mientras que las autoridades públicas deben abstenerse de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legítimo ejercicio impedido. Tal intervención violaría el principio de que las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberían tener el derecho de organizar sus actividades y formular su programa…” (“La libertad sindical”, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Sexta Edición, 2018, ISBN 978-92-2-331118-6, ISBN 978-92-2-331119-3)

“e. En su tiempo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también consagró expresamente, en su artículo 22, el derecho de toda persona a “asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”, facultad que sólo puede ser objeto de restricciones legales “…necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás…”

“El dispositivo, en su parte final, realiza idéntica salvedad que su par Económico, Social y Cultural.

“f. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XXII) reconoce a toda persona el derecho de “…asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica, también establece que sólo son admisibles las restricciones legales que sean “…necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás…” (art. 16, 2° párrafo)

“Esto último también está consagrado en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador, artículo 8.2.

“g. Además, en la Declaración de los Principios Sociales de América, se tiene previsto que corresponde: “…Considerar de interés público internacional la exposición en todas las repúblicas americanas de una legislación social que proteja a la población trabajadora y consigne garantías y derechos… cuando menos en los siguientes puntos (…) reconocimiento del derecho de asociación de los trabajadores (…) contratos colectivos de trabajo (…) derecho de huelga…” (v. VEHILS, Rafael, “Los Principios Sociales de la Conferencia de Chapultepec”, Montevideo, 1945, https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos /10221.1 /67079/1/212765.pdf).

“h. Finalmente, no puedo preterir que está vedado a las partes de un convenio internacional “…invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” (v. art. 27 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y C.S.J.N., autos: “Strada”, Fallos 308:490).

“i. En definitiva, la libertad de asociación (sindical) y la negociación colectiva se encuentran inescindiblemente unidas, de forma tal que no se concibe una sin la otra; y tal es la importancia que se les ha otorgado a nivel internacional, que aun los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo que no han ratificado esos Convenios se encuentran obligados a respetarlos, debido al rango de convenios “fundamentales” que ostentan.

“2. El contenido de la negociación colectiva.

“a. En términos generales, la negociación colectiva abarca “materias que normalmente pertenecen a la esfera de las condiciones de empleo” (Conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 250), y de conformidad con los elementos esenciales del artículo 4° del Convenio N° 98, las autoridades públicas deben fomentar la negociación entre los interlocutores sociales pero siempre con carácter voluntario.

“De esta forma, es contrario a los principios del referido Convenio el “…excluir ciertas materias que atañen a las condiciones de empleo, o exigir la aprobación previa de un convenio colectivo para que pueda entrar en vigor, o permitir que sea declarado nulo porque sería contrario a la política económica del Gobierno (…) El Gobierno debería esforzarse por convencer a las partes de que, voluntariamente, tengan en cuenta en sus negociaciones las razones mayores de política económica y social y de interés general que sustentan su política…” (conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 265)

“b. En particular, la negociación colectiva libre y voluntaria debe regir en el establecimiento de: “salarios, prestaciones y subsidios, duración del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de selección en caso de despido, un alcance del convenio colectivo”, cuestiones que “no deberían excluirse del ámbito de la negociación colectiva en virtud de la legislación” (“La libertad sindical”, Recopilación de decisiones, op. cit., párrafo 1291).

“c. Mas, cuando existan importantes motivos de interés económico por los que el Gobierno estimara que no pueden fijarse por negociación colectiva las tasas de salarios en el sector privado, esa restricción debería aplicarse como medida de excepción, limitándola a lo indispensable, no sobrepasar un período razonable e ir acompañada de garantías que protejan el nivel de vida de los trabajadores. (conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, ídem).

“3. La negociación colectiva en el sector público.

“No puede negarse que este ámbito reconoce ciertos matices que imponen diferencias respecto a la negociación en el ámbito privado, aun cuando, en términos generales, se tenga dicho que no existen diferencias sustanciales entre la regulación en la administración pública y la del Convenio N° 98. (Conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, ob. cit., párrafo 262).

“Esas características especiales están dadas por el doble rol que asume el Estado, al actuar como empleador y legislador, en forma simultánea; con un margen de maniobra acotado a los ingresos del fisco, y atado a la responsabilidad que le asiste ante el electorado por la asignación y la gestión de los recursos públicos (v. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 261).

“No obstante, ello no conduce a liberar al Gobierno de las obligaciones que ha asumido con los organismos internacionales por ratificar las normas emitidas en el marco de la Organización Internacional del Trabajo: estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria (arg. art. 4, Convenio 98 y art. 7, Convenio 151 O.I.T.) la negociación colectiva y de respetar los acuerdos concertados en un marco de buena fe. ...

“b. Efectividad de los acuerdos.

“La negociación implica un proceso de concesiones mutuas, para lo cual es imperioso poseer una certeza razonable de que se mantendrán los compromisos negociados, al menos mientras dure el convenio (el “pacta sunt servanda”), y de la renuncia a determinadas exigencias de negociación con el fin de obtener otros derechos considerados como más prioritarios.

“Por ello, si “…estos derechos, a cambio de los cuales se han hecho concesiones en otros puntos, pueden cancelarse unilateralmente, no podría haber ninguna expectativa razonable de estabilidad en las relaciones laborales, ni confianza suficiente en los acuerdos negociados…” (conf. “Libertad Sindical”, ob. cit., párrafo 1337.) ...

“4. La negociación colectiva en el derecho positivo.

“a. A más de las normas supra-legales a las que he hecho mención en párrafos precedentes, mediante ley N° 24.185 (B.O. 21/12/1992) se instituyó el sistema de negociación colectiva en el ámbito público, al que podían adherir las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy, Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

“(i) En ese contexto normativo, se emitió la ley 25.164 (B.O. 08/10/1999) que delimitó el contenido librado a la negociación colectiva, entendido como todo aquello no comprendido en el Anexo de este último ordenamiento, que al mismo tiempo funciona como mínimo inderogable (arg. art. 1).

“Así, a modo ejemplificativo, la ley 25.164 impone a los convenios colectivos la obligación de prever criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el ingreso al empleo público (art. 4°, inciso b); respetar los principios de estabilidad en el empleo y el respeto por la carrera administrativa (arts. 8, 16, inciso “a” y 17); procedimiento para la reubicación en caso de supresión de organismos (art. 11); libre afiliación sindical y negociación colectiva (art. 16, inciso e), entre otros.

“Por su parte, la ley 24.185, efectuó exclusiones expresas a la negociación colectiva: a) la estructura orgánica de la Administración Pública nacional; b) las facultades de dirección del Estado; y c) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa. ...

“b. La Provincia de Mendoza adhirió a esta normativa, mediante Ley N° 6.656 (B.O. 19/01/1999) y, en su consecuencia, emitió el Decreto N° 955/2004 (B.O. 28/05/2004) “…atendiendo a la importancia de promover la negociación colectiva entre el Estado y sus agentes con miras a avanzar en la reforma de las relaciones de empleo público…” (textual de los considerandos). …

“No obstante, la ley N° 8.729 (B.O. 12-11-2014), instauró a la Subsecretaría de Trabajo y Empleo como la autoridad competente para intervenir en la negociación colectiva del sector público provincial (art. 81), y consagró en forma expresa las excepciones referidas: “…a) La estructura orgánica de la Administración Pública Provincial. b) Las facultades de dirección del Estado Provincial. c) El principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción de la carrera administrativa…” (art. 82).

En síntesis, en el caso en estudio, la Administración se ha puesto en evidente contradicción con los artículos 7° y 8° del Convenio 151, según la interpretación que ha efectuado el Comité de Libertad Sindical (v. “Libertad Sindical”, obra y párrafos citados N° 1444, 1438, 1446, 1447, 1449 y 1452).

El primero de los referidos, textualmente reza: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.”

El artículo 8° prescribe: “La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.”

También se ha opuesto al Convenio 154, artículo 6°: “Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva.”

Además, ha contrariado la Recomendación N° 163, artículo 2°, mediante la cual el organismo internacional insiste en el deber de los Estados Miembros de establecer medidas “con carácter voluntario”; y su artículo 5°, inciso 1°, que contempla “la oportunidad de recibir una formación adecuada” a favor de las partes en la negociación, precepto concordante con el artículo 7 incisos 1 y 2.

Por lo expuesto, no encontrando razones excepcionales que habiliten a la Administración a evadir el diálogo en el ámbito de la negociación colectiva, considero que asiste razón a la parte accionante.

Ello sin desconocer que el Poder Judicial se ha impuesto la tarea de emprender distintas reformas encaminadas a lograr un obrar más eficiente y eficaz en la administración de justicia. En especial, con relación a la necesidad de fortalecer la estructura del C.A.I., a efectos de brindar a la sociedad las respuestas adecuadas y oportunas que reclama de los Tribunales de Familia y Penal de Menores.

Pero tal camino debe ser transitado en conjunto, diseñando un sistema de trabajo que permita atender los requerimientos de los magistrados del Fuero de Familia y Penal de Menores, sin violentar la negociación entre las partes involucradas.

En todo caso, si la Administración insistiera en el diseño de la prestación de servicios y el cronograma de turnos y guardias para profesionales del CAI que contempla la Acordada 28.502, debería ponerlo en vigencia con personal distinto del que cumple sus funciones desde hace tiempo, o que el sometimiento a tal régimen especial fuere voluntario para los profesionales del C.A.I.

5.- Conclusión

Por todo lo dicho, concluyo que el obrar de la Administración no ha sido conforme a derecho, en atención a que en pos de los objetivos planteados para fortalecer el fuero de familia, se ha apartado de la negociación paritaria a la que está obligada en virtud de las leyes nacional 24.185 y provincial 6.656.

Por lo expuesto y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta por la Asociación de Funcionarios Judiciales.

En virtud de lo expuesto, no ingresaré en el análisis de los restantes agravios y defensas desplegados por las partes en el conflicto.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN LOS DRES. DALMIRO GARAY y ALEJANDRA MARINA ORBELLI en voto ampliatorio, dijeron:

Coincidimos con la solución propuesta por el Ministro preopinante.

Señalamos que la República Argentina ratificó el Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978, Convenio núm. 151 y el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981, núm. 154.

El art. 7 del Convenio núm. 151 prevé que “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

Esta norma avanza en el sentido de superar la simple consulta como método de participación en la determinación de las condiciones de empleo de los empleados públicos.

En síntesis, el Convenio núm. 151 permite ampliar los derechos reconocidos en el Convenio núm. 98, haciéndolo aplicable a los empleados públicos, a quienes se les otorga el derecho a participar en la determinación de las condiciones de sus empleos.

Con relación al Convenio 154, los arts. 2 y 5 en sus primeros párrafos respectivamente, indican que debe promoverse la negociación colectiva de las condiciones de trabajo y empleo. Se reconoce, entonces, que la negociación colectiva constituye el medio privilegiado para reglamentar las condiciones de trabajo, tanto para el sector público como para el privado.

En cuanto a la negociación colectiva en la administración pública, la comunidad internacional se ha percatado de que las condiciones de trabajo no pueden establecerse de manera unilateral y que, a la larga, ello es reflejo de la penetración del derecho laboral en las administraciones públicas.

Se tiene presente, en el documento que citamos, que la negociación colectiva en la administración pública está condicionada por los procesos presupuestarios y su lógica, pues influyen factores como el nivel de crecimiento económico, el nivel de ingresos y la inflación, las tasas de interés y la deuda pública. También señala que la negociación colectiva en el ámbito de la administración pública depende del marco político e institucional, la tendencia política del Gobierno, la demografía, la tasa de desempleo, la participación del sector público en el PIB, etc. (pág. 86).

En el caso en estudio, en donde se discute el alcance de los poderes de dirección, de organización y control de la Administración, con relación a las disposiciones de la Acordada 28502 que establece condiciones de trabajo para un sector de funcionarios de este Poder Judicial, entendemos que tal régimen debió ser sometido a análisis dentro del ámbito paritario.

Así votamos.

            SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ADARO, dijo:

           Atento el modo como se resuelve la cuestió anterior, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar inaplicable la Acordada 28.502 con respecto a los y las lic. en trabajo social del CAI.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro Garay Cueli y Alejandra Orbelli, adhieren al voto que antecede.

            SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. ADARO dijo:

            De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (conf. art. 36, ap. V, del C.P.C.C.y T., y art. 76 del C.P.A.).

A los fines regulatorios se advierte que la pretensión ejercida se refiere a una Acordada emitida por la Sala Tercera de esta Suprema Corte, la que no tiene traducción económica directa, por lo cual la regulación de honorarios debe realizarse conforme a las pautas establecidas en el artículo 10 de la Ley Arancelaria.

A dichos efectos, se tiene en cuenta los argumentos expresados por las partes en sus escritos de traba del litigio y en los alegatos; la prueba rendida en la causa; la duración del proceso (cuatro años aproximadamente) y, por último, se valora la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso. Por estas razones se estima justo fijar en 3 jus ($1.348.398) el patrocinio total de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Dalmiro Garay Cueli y Alejandra Orbelli, adhieren al voto que antecede.

            Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

            S E N T E N C I A:

            Y VISTOS:

            Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

            R E S U E L V E:

          1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 27/42 por la Asociación de Funcionarios Judiciales y, en consecuencia, declarar inaplicable la Acordada N° 28.502 a los y las lic. trabajo social del C.A.I.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida.

3°) Regular honorarios profesionales al Dr. José Atilio Lucero en la suma de pesos un millón trescientos cuarenta y ocho mil trescientos noventa y ocho ($ 1.348.398).

4°) Firme la presente, remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dar intervención a la Caja Forense y a la A.T.M. a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, archívese.