foja: 79

CUIJ: 13-05739597-9()

LUCERO VILLEGAS FERNANDO CERVANDO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105925055*

En Mendoza, a los diez días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n°: 13-05739597-9, caratulada “LUCERO VILLEGAS FERNANDO CERVANDO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

Conforme lo decretado a fs. 78 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. OMAR A. PALERMO; segundo: Dr. JOSÉ V. VALERIO y tercero: Dr. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 5/9 se presenta el señor Fernando Cervando Lucero Villegas, a través de su apoderado, quien demanda al Gobierno de la provincia de Mendoza, con el objeto de que esta Corte ordene el cálculo y pago de la indemnización sustitutiva por vacaciones no gozadas, atento a la incapacidad conocida por la contraria, con más los intereses desde el primer reclamo retoractivo, con costas, toda vez que la administración lo ha denegado tácitamente. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 34/37 y vta. contesta el demandado, y por las razones que expone, solicita el rechazo de la acción procesal administrativa incoada.

A fs. 42/42 vta. comparece Fiscalía de Estado, manifestando que las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia a la pretensión material que se dirigen contra la demandada directa, resultan adecuados a los hechos invocados en el referido responde, por lo que solicita el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 71/73 emite su dictamen el señor Procurador General, quien considera que corresponde hacer lugar a la demanda.

A fs. 75 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 78 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) A fs. 5/9. se presenta el señor Fernando Cervando Lucero Villegas, a través de su apoderado, quien demanda al Gobierno de la provincia de Mendoza, con el objeto de que esta Corte ordene el cálculo y pago de la indemnización sustitutiva por vacaciones no gozadas, atento a la incapacidad conocida por la contraria, con más los intereses desde el primer reclamo retoractivo, con costas, toda vez que la administración lo ha denegado tácitamente.

Relata que ingresó a trabajar para el Estado Provincial el día 01/10/1991, cumpliendo funciones en el Ministerio de Salud, en el paraje El Puerto, Ruta Altas Cumbres, Lavalle, Mendoza.

Señala que el día 01/02/2019 sufre una incapacidad producto de una miocardiopatía con limitación de la movilidad que deriva en una licencia por enfermedad conforme art. 40/44 de la ley n.º 5811. Agrega que, atento a la gravedad de la patología, se declara la incapacidad suficiente para que acceda al beneficio jubilatorio por incapcidad conforme el dictamen de la Comisión Médica dependiente de la S.R.T. En virtud de ello, relata que renunció a su función con fecha 28/03/2019 a fin de acceder al beneficio previsional.

Indica que, con fecha 16/10/2020, a través de una presentación virtual efectua reclamo administrativo, generándose los tickets 940408 y 949731, sin formarse ningún expediente. Luego, expresa que con fecha 24/11/2020 fue notificado a su correo electrónico que para poder darle curso a su recurso, debía acompañar el código 04. Ante ello, expresa que contestó el mail informando que se trata de un reclamo administrativo que goza del beneficio de gratuidad, sin códigos, por lo que reitera lo expresado en el el ticket 940408, bajo apercibimiento de de ley. Sin embargo, agrega que nunca se formó el expediente.

Sostiene que, al encontrarse en ese momento en el medio de una pandemia, el medio virtual era el único habilitado para presentar reclamos administrativos y sin embargo, la sistemática negativa del Gobierno de dar curso a su reclamo so pretexto del pago una tasa que no corresponde, importó la denegatoria tácita, que dio lugar a la presente demanda.

Sostiene que tal inacción, atento el carácter alimentario de lo peticionado, deber ser considerado como una respuesta negativa, y que afectan derechos subjetivos amparados por garantías constitucionales.

b) A fs. 34/37 vta. se hace parte el Gobierno de la Provincia de Mendoza, a través de su apoderado, quien por las razones que expone, solicita el rechazo de la acción procesal administrativa.

En primer lugar interpone planteo de prescripción, en los términos del art. 38 bis del Dec.Ley 560/73, por cuanto señala que el reclamo de marras fue presentado habiendo vencido el plazo de dos años dispuesto por dicha normativa.

En subsidio, sostiene que la demanda tampoco puede ser admitida atento a que el accionante no ha cumplido con los recaudos prescriptos por la ley n.º 5811.

Señala que el actor no funda en su demanda la pretensión de fondo y tampoco recisa el pago de que licencias está reclamando.Agrega que tampoco resulta preciso en su reclamación administrativa, por cuanto solo se remite al informe emitido en el expte. n.º 2019-01499961-GDMZA-SSDS-MSDSYD.

Indica que en dicho informe se señala que el Sr. Lucero no había gozado de las siguientes licencias ordinarias, a saber, 19 dias del ejercicio 2016; 40 días del 2017; 40 días del 2018 y el proporcional de 10 días del 2019. Ahora bien, señala que dichas licencias han caducado puesto que el Sr. Lucero nunca solicitó su goce.

Sostiene que en el presente caso, el actor, luego de extinguida la relación laboral, solicitó el pago de las licencias no gozadas, lo cual es improcedente, puesto que debió haber pedido su goce en forma previa, siendo el pago en dinero una excepción. Resalta que la licencia por razones de salud otorgada al Sr. Lucero, concluyó el día 19/01/2019 y la relación laboral se extinguió el día 01/04/2019. En consecuencia, considera que por lo menos debió, una vez culminada la licencia por enfermedad, haber pedido el goce de las licencias ordinarias pendientes antes de la extinción de la relación laboral.

Concluye que el no pedido o el pedido extemporáneo implica la pérdida del beneficio que no fue gozado dentro del plazo legal.

Indica que la única forma de acreditar que las licencias fueron pedidas, denegadas, suspendidas o limitadas, es con los pertinentes actos administrativos que decidieron en tal sentido, emitidos ante cada pedido del efectuado por el empleado en tiempo y forma y en la forma establecida por la ley, lo cual no sucedido en el presente caso.

Asimismo, añade que tampoco corresponde el pago de licencias ordinarias correspondientes a ejercicios en que el accionante estuvo de licencias por enfermedad. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

c) A fs. 42/43 vta. comparece Fiscalía de Estado y asume defensa que por ley le corresponde.

Sostiene que el actor no tomó su licencia anual en las fechas estipuladas por el art. 38 inc. 3 de la ley n.º 5811. Asi tampoco suspendió la licencias mediante resolución fundada de repartición motivada en necesidad de servicio, como lo requiere el art. 38 inc. 7 de la ley n.º 5811, por lo que de ninguna manera puede acceder a la situación de de excepción prevista por el art. 39 del mismo cuerpo legal.

d) A fs. 71/73 emite dictamen Procuración General, quien propicia el acogimiento favorable de la demanda.

Señala los antecedentes de la causa, y la normativa aplicable, los cuales a su entender, evidencian que la relación de empleo se extinguió por Resolución n.º 2139/19 y el reclamo por el pago de las vacaciones no gozadas fue tramitado mediante Ticket n.º 940408 de fecha 11/11/20, es decir, sin que haya transcurrido el plazo de dos años que prevé el art. 38 bis del Estatuto de Empleado Público. En consecuencia, considera que corresponde desestimar la defensa de prescripción opuesta por la demandada.

Asimismo, y con relación al planteo sustancial, considera que durante los periodos que el accionante se encontraba con licencia paga por enfermedad, lo que le impidió solicitar y gozar de las licencias anuales que quedan suspendidas por razones de salud, corresponde su pago luego de la baja. Por lo tanto, sugiere se acoja la demanda interpuesta.

II. PRUEBA RENDIDA

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental

* Los expedientes administrativos EX-2022-00455282-GDEMZA-DASJU#MSDSYD;EX-2019-01499961--GDEMZA-SSDS#MSDSYD, EX#2020-03095996--GDEMZA-SEGE#MSDSYD y EX-2020-04893024--GDEMZA-SEGE#MSDSYD acompañados en formato digital (fs. 54/56).

III. SOLUCIÓN DEL CASO

1.- Normativa aplicable

La ley n° 5811 regula todo lo referido régimen de remuneraciones y licencias para el personal de la administración pública provincial.

En su artículo 38 determina las normas que regulan el goce de la licencia anual ordinaria.

En el inc. 3) dispone que la licencia anual deberá ser otorgada entre el 1 de diciembre del año al que corresponda y el treinta de abril del año siguiente y su fecha comunicada al agente beneficiario con treinta (30) días corridos de anticipación al inicio de su goce. Si no fuere comunicada en término el agente podrá establecer la fecha de iniciación de su licencia anual, con el sólo recaudo de comunicarlo fehacientemente al responsable de la repartición, de tal manera que el término del goce se produzca antes del 31 de mayo del año correspondiente.

En su inc. 7 dispone que la licencia anual ordinaria se suspenderá:

a) Por resolución fundada del responsable de la repartición en que trabaje el agente, motivada en necesidad del servicio público;

b) Por enfermedad o accidente del empleado, que le acuerde el derecho de obtener licencia paga por razones de salud, hasta la obtención del alta médica o el cumplimiento de los plazos de licencia paga por razones de salud. No se reconocerán otras causas de suspensión de la licencia anual ordinaria.

Por su parte, el artículo 39 dispone que la licencia anual no podrá compensarse en dinero y vencidos los plazos fijados por la presente ley para su goce, se perderá el beneficio, excepto que ocurra alguna de las siguientes circunstancias: …3) que se haya producido la suspensión o interrupción de la licencia anual del agente, por los motivos previstos en el inciso 7) del artículo 38 de la presente ley.

2.- Antecedentes Relevantes

Los antecedentes fácticos acreditados en la causa dan cuenta que el Sr. Lucero Villegas ingresó a trabajar para el Estado Provincial el 01/10/1991, cumpliendo funciones en el Ministerio de Salud, en el Paraje El Puerto, Ruta Altas Cumbres, Lavalle, Mendoza.

De las actuaciones administrativas n.º EX-2022-00455282 surge que durante los periodos que van del 16/09/2012 al 24/12/2012; del 25/12/2012 al 04/06/2013; del 04/06/2015 al 10/01/2016 y del 15/12/2016 al 19/01/2019 el accionante se encontraba de licencia por enfermedad de largo tratamiento.

El día 28/03/2019, el actor presentó por escrito su renuncia para que sus efectos corrieran a partir del 01/04/2019. Fundamentó la misma en que recibió por parte de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo la evaluación que dictaminó un 70% de incapacidad laborativa. Ese mismo día solicitó informe de sus licencias pendientes.

Por Resolución N° 2132 de fecha 22-7-2019, la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes tuvo por aceptada la renuncia al cargo presentada por el ahora actor, a partir del 01/04/2019, con motivo de acogerse a los beneficios de Retiro Transitorio por Invalidez.

Del Expte Administrativo n.º 2019-01499961-GDEMZA-SSDS#MSDSYD surge que con fecha 08/10/2020 se le informa al accionante las licencias adeudadas que corresponden a 19 días del ejercicio 2016; 40 días del ejercicio 2017, 40 días del ejercicio 2018 y 10 días proporcional ejercicio 2019.

Con fecha 11/11/2020 el actor presenta reclamo administrativo peticionando el pago de las vacaciones no gozadas, generándose el ticket n.º 940408. Alli se resuelve, que previo a expedirse, deberá presentar el código 04 en un plazo de siete días, por lo que vencido el plazo sin adjuntar dicho código el ticket se cerró automáticamente sin formarse el expediente conrrespondiente.

El actor reitera pedido el día 24/11/2020 generándose ticket n.º 949731.

En el Expte Administrativo n.º EX-2020-03095996 GDEMZA-SSDS#MSDSYD obra dictamen de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, considerando que se deberían reconocer las licencias adeudadas.

Con fecha 27/05/2021 vuelven las actuaciones a Asesoría Letrada quien entiende que corresponde reconocer las licencias adeudadas al reclamante efecutando el procedimiento de estilo, informando que dicha deuda podría enmarcarse en el art. 14 de la ley 9278 y art. 7 de su decreto reglamentario.

Con fecha 31/05/2021 el Sr. Lucero interpone de acción procesal administrativa al considerar denegado tácitamente su reclamo ante el silencio de la Administración, la cual es admitida formalmente el día 02/08/2021.

El día 17/06/2021 se notifica al accionante que deberá presentar los formularios de licencias no gozadas y el acuerdo jubilatorio o norma legal por la cual ANSES otorga dicho beneficio, a fin de dar continuidad al trámite.

Con fecha 22/12/2021 se emplaza en forma perentoria e improrrogable al accionante, por el términa de 30 dias hábiles a que acompañe la documentación solicitada.

3.- Cuestiones a resolver. Valoración del caso

Conforme ha sido trabada la controversia, la cuestiones a decidir son: a) si está prescripto el reclamo por la indemnización sustitutiva de las licencias ordinarias anules no gozadas b) si debe ser reconocido al actor el derecho a una indemnización sustitutiva de las licencias ordinarias anuales respecto de los periodos 2016, 2017, 2018 y proporcional 2019, que no pudo gozar porque estuvo de licencia por enfermedad, hasta que feneció la relación por haber accedido a uno de los beneficios del régimen de previsión social.

a.- Prescripción

La demandada alega que el reclamo de la actora está prescripto por cuanto fue iniciado vencido el plazo de los dos años alli previsto.

Por el otro lado el actor sostiene que nada de lo reclamado está prescripto pues la indemnización por las vacaciones no gozadas se trata de un crédito que recién se torna exigible desde la baja o extinción de la relación de empleo, como así también porque se encotraba de licencia por enfermedad por lo cual no podía reclamar las mismas mientras subsistía dicha circunstancia.

El art. 39 de la Ley 5811 dice que el derecho a una indemnización supletoria nace cuando el agente cesa en el servicio, por cualquier causa, pero sin gozar de su licencia anual.

De la simple lectura de la norma jurídica y su cotejo con la plataforma fáctica del caso, cabe dar la razón a la parte actora, pues la relación se extinguió a partir del 01/04/2019 (Resolución n° 2132/2019 del Ministerio de Salud) y el reclamo fue incoado el 11/11/2020, es decir, sin que hayan transcurrido los dos años que prevé el art. 38 bis del estatuto del empleado público provincial.

Por lo cual, a modo de primera conclusión, entiendo que corresponde desestimar la defensa de prescripción incoada por la demandada.

b. Indemnización supletoria por la licencia ordinaria anual no gozada

El pago de las licencias no gozadas sólo procede excepcionalmente, cuando concluye la relación de empleo público y no se alcanzó a disfrutar del descanso anual obligatorio por configurarse alguna de las situaciones previstas en los incisos 1,2 y 3 del art. 39 de la Ley n° 5811 (ver autos CUIJ N° 13-03852629-9, “Ortiz, Norma Silvia”, sentencia del 15/02/2018).

De lo hasta aquí expuesto se advierte que, efectivamente constan licencias adeudadas a la actora que corresponden a 19 días del ejercicio 2016; 40 días del ejercicio 2017, 40 días del ejercicio 2018 y 10 días proporcional ejercicio 2019 cuyo goce se vio suspendido debido a la licencia por razones de enfermedad en la que estuvo sumido el Sr. Lucero Villegas.

Si bien la ley prescribe que tal suspensión se extiende hasta el cumplimiento de los plazos máximos de licencia paga (2 años en el caso del ámbito de la salud), lo cierto es que también cabe reconocer el mismo efecto suspensivo al periodo en que el actor estuvo en reserva de empleo pues ello se debió a que -justamente, como lo prevé el art. 47 de la misma ley- venció el plazo de licencia paga por razones de salud, y el agente no estuvo en condiciones de incorporarse efectivamente al servicio. Tal circunstancia merece ser considerada como una causal de fuerza mayor impeditiva de la posibilidad de reclamar el goce del beneficio, por causas ajenas al titular del derecho.

Por tanto, haciendo aplicación al caso concreto de la normativa citada se debe reconocer una indemnización equivalente al importe de la retribución de un día por cada veinte trabajados en favor de la actora.

Ahora bien, debo señalar que si bien el presente análisis y resolución difiere de otros pronunciamientos en los que me ha tocado decidir, tales como “Penin, Stella Maris c/ Gobierno de la Provincia s/ APA” (autos N° 109.775, sentencia del 16/10/2014), entre otros sustancialmente análogos, un nuevo y más profundo estudio de la cuestión me lleva a cambiar de criterio.

En efecto, a más de la interpretación del texto legal anteriormente realizada, en el caso de autos no puede soslayarse que el actor es un adulto mayor que se ha jubilado por invalidez, por lo cual, ante tales circunstancias el Tribunal se encuentra obligado a analizar su caso con mayor premura y desde un enfoque de Derechos Humanos, toda vez que el envejecimiento y/o la discapacidad son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad.

La afirmación anterior halla sustento en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en condiciones de Vulnerabilidad, donde expresamente se tiene a la edad y a la discapacidad como constitutivas de causas de vulnerabilidad, circunstancia que justifica una especial y preferente tutela. Por cierto, esta Corte ha adherido a dicho instrumento por Acordada Nº 24.023.

En el mismo sentido, el Máximo Tribunal ha señalado que la garantía constitucional consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional importa no sólo el derecho de acceder a un tribunal de justicia imparcial e independiente, sino el de ser oído y, de ahí, que las decisiones que se adopten hagan debido mérito de los planteos conducentes que realicen los litigantes (arg. doct. Fallos: 317:638, entre otros).

A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicitado que la reforma constitucional introducida en 1994 dio un nuevo impulso al desarrollo del principio de igualdad sustancial para el logro de una tutela efectiva de colectivos de personas en situación de vulnerabilidad, estableciendo "medidas de acción positiva" -traducidas tanto en "discriminaciones inversas" cuanto en la asignación de "cuotas benignas"- en beneficio de ellas. Es que, como se ha dicho, "en determinadas circunstancias, que con suficiencia aprueben el test de razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa 'discriminación' se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas (...) se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado..." (García, María Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad, sentencia de fecha 26/03/2019, citando a Bidart Campos, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional Argentino", 2000- 2001, Editorial Ediar, Buenos Aires, Tomo I B, pág. 80).

Debe también considerarse que la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por la Organización de Estados Americanos durante la 45' Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes para adoptar y fortalecer todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (in re “García Mabel, CSJN).

4.- Conclusión:

Por lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda, reconociendo al actor el derecho a que se le abone una indemnización supletoria por vacaciones no gozadas, devengadas durante los periodos 2016, 2017, 2018 y proporcional 2019, que no pudieron ser gozadas porque estuvo de licencia por enfermedad, hasta que feneció la relación por haber accedido al beneficio jubilatorio por invalidez.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda entablada a fs. 05/09 por el señor Fernando Cervando Lucero Villegas.

En consecuencia, se condena a la demandada dictar el acto administrativo por el que se reconozca el derecho a percibir la indemnización por las licencias no gozadas correspondientes a los años 2016, 2017, 2018 y proporcional 2019.

Asimismo deberá la demandada practicar liquidación y pagar al actor el monto correspondiente a las licencias no gozadas por los periodos señalados, con más los intereses legales calculados desde la fecha del reclamo, 16/10/2020, hasta el día del efectivo pago. Para el cálculo de los intereses se deberá aplicar la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), de conformidad con los arts. 1 y 4 de la Ley 9.041 hasta el 16/04/2024 y desde el 17/04/2024 la tasa de interés prevista por ley 9516, contando para ello con el plazo determinado en el art. 68 de la ley 3918.

Finalmente, de acuerdo con el art. 54 de la ley 8706, corresponde eximir de la espera legal a la actora y ordenar el pronto pago de su acreencia dentro del plazo del art. 68 del CPA, durante el cual la demandada deberá abonar lo adeudado a la actora, bajo apercibimiento de lo dispuesto en su art. 69.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. OMAR A. PALERMO, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 05/09 por el señor Fernando Cervando Lucero Villegas, en consecuencia, condenar a la demandada a emitir el acto administrativo por el que se reconozca al actor el derecho a percibir la indemnización por las licencias no gozadas correspondientes a los años 2016, 2017, 2018 y proporcional 2019, como también a practicar liquidación y pago en favor del actor, conforme a lo establecido en la Segunda Cuestión.

2°) Eximir de la espera legal al actor y ordenar el pronto pago de su acreencia dentro del plazo del art. 68 del CPA, durante el cual la demandada deberá abonar lo adeudado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en su art. 69.

3°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida.

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5°) Dar a conocer la presente a la Caja Forense y a la A.T.M a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas. Oportunamente, archívese.