foja: 67

CUIJ: 13-06801645-7()

SOSA GAUNA JESICA ROMINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*106055447*

En Mendoza, a los nueve días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ: 13-06801645-7 caratulada “SOSA GAUNA JESICA ROMINA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De acuerdo a lo decretado a fojas 66, se deja constancia del orden de estudio efectuado en el expediente para el tratamiento de las cuestiones por los ministros del Superior Tribunal: primero Dr. MARIO D. ADARO, segundo Dr. OMAR A. PALERMO, tercero Dr. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 4/9 la Sra. Jésica Romina Sosa Gauna promueve Acción Procesal Administrativa en contra de la Provincia de Mendoza, en procura de la anulación de la denegatoria tácita de rechazar el Recurso de Revocatoria interpuesto en contra de la Resolución Nº 642/18 emanada del Ministerio de Seguridad, que le impuso la sanción de cesantía. Funda en derecho, ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.

A fs. 16 se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Gobierno de Mendoza y a la Fiscalía de Estado.

A fs. 20/22 vta. el Gobierno de la Provincia solicita el rechazo de la demanda. Cita jurisprudencia, funda en derecho y ofrece pruebas.

A fs. 27/30 vta. la Fiscalía de Estado peticiona el rechazo de la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de la parte actora (fs. 59, cargo N° 6847859/2022) y de la Fiscalía de Estado (fs. 63, cargo N° 6977667/2022).

Se incorpora el dictamen de la Procuración General (fs. 64, cargo N° 7031796/2022).

Se llama al acuerdo para la sentencia a fs. 65.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincial, esta Sala Segunda se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora:

La Sra. Jésica Romina Sosa Gauna demanda a la Provincia de Mendoza y solicita la anulación de la Resolución Nº 642/18 emanada del Ministerio de Seguridad de la Provincia de fecha 25 de abril de 2018 en el expte. N° 5143-D-2016-00107, por la que se dispuso aplicarle la sanción disciplinaria de cesantía.

Relata que las actuaciones n° 5143-D-2016-00107 tuvieron su inicio en virtud de una denuncia que se efectuó ante la Inspección General de Seguridad de la Zona Este, por la que el Sr. Yamil Manzur concurrió a la Comisaria 19° y expresó que en el mes de diciembre realizó una denuncia anónima llamando al 911 y acusó al Sr. José Luis Zapata de maltrato infantil. Que una semana más tarde, el 14-12-2016, recibió en su teléfono celular particular un WhatsApp que provenía del número 2634754486, donde le enviaban el audio de la denuncia que había realizado al 911 junto con una amenaza.

Que ante esta situación, se originó el Expediente N°1175/16 en la Oficina Fiscal de Junín.

Agrega que posteriormente, el denunciante se comunicó telefónicamente e informó que el nombre de la esposa del Sr. Zapata, era Jésica Sosa y trabajaba en el CEO de Zona Este.

Menciona que se dictó la Resolución N° 834/17 por la que se dispuso la instrucción de sumario administrativo a su respecto, con verbos en potencial, sin constancia certera de que el celular le perteneciera.

Explica que el Sr. Manzur compareció espontáneamente ante la Inspección General de Seguridad, 5 días después de que aceptara el cargo la Instructora Sumariante, y expuso en su declaración hechos que no constan en el acta de denuncia obrante a fs. 33 y aportó un CD con la supuesta llamada nueve meses después. Que por lo tanto, el mismo no puede ser tomado en cuenta, al no haber mediado cadena de custodia desde que se obtuvo esa prueba hasta su presentación.

Indica que su parte se abstuvo de declarar y que luego presentó descargo. Que de la prueba instrumental acompañada en esa oportunidad, se rescata la existencia de un particular encono entre el denunciante y la familia de la accionante.

Enfatiza que negó que el número 2634754486 correspondiera a un celular de su propiedad y que ofreció que ello se verificara requiriendo informe a observaciones judiciales.

Señala que la instrucción sumarial sugirió aplicar 60 días de suspensión y, previa vista para alegatos, elevar el expediente a la Inspección General de Seguridad; pero que nunca se le corrió vista para alegatos, ni tomó conocimiento de las conclusiones de la instrucción sumarial.

Resalta que no surge del sumario disciplinario, ni del expediente penal, que alguien hubiera escuchado el audio supuestamente enviado por ella, ni que se hubiera transcripto. Que tampoco se ofició a las tres empresas que prestan el servicio de telefonía celular.

Manifiesta que esa prueba que servía para descartar de plano la imputación nunca se produjo.

Arguye que el acto incumple con lo previsto por el art. 45 inciso d) acarreando la nulidad de lo establecido por el art. 68 inc. b) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Expresa que el procedimiento sumarial estuvo lleno de arbitrariedades y se violaron todas las garantías del debido proceso adjetivo. Que no se la ha oído, ya que la resolución administrativa atacada no tiene referencia alguna a su defensa, ni se produjo la prueba ofrecida por su parte. Que en consecuencia, el acto administrativo incurre en el vicio previsto por el art. 60 inc. a) de la Ley 9003.

Asimismo, cuestiona que el acto no da una razonada explicación de los hechos, lo que acarrea falta de motivación.

Solicita la reincorporación a sus funciones.

Al alegar, destaca que el celular desde donde supuestamente habría recibido la llamada amenazante el Sr. Mansur, no estaba activo para esa época.

B) Posición de la Provincia de Mendoza:

El Gobierno de la Provincia solicita el rechazo de la demanda.

Por imperativo procesal reconoce algunos hechos relevantes invocados en la demanda. Por otra parte, niega categóricamente que los actos administrativos cuestionados sean nulos e ilegítimos y que se haya violado el derecho de defensa o el debido proceso legal.

Menciona que el Ministro de Seguridad, mediante la Resolución N° 1750, resolvió el recurso de revocatoria interpuesto por la actora, y que en consideración al principio del informalismo en favor del administrado, encuadró el recurso de revocatoria in extremis interpuesto posteriormente como recurso jerárquico (art. 179 Ley 9003). Reconoce que a la fecha de la contestación de la demanda, aún no había sido resuelto.

Con relación al aspecto sustancial, entiende que la demanda resulta improcedente, ya que la sanción aplicada es válida y se ajusta a las previsiones legales.

Asegura que se respetaron las reglas del debido proceso y el derecho de defensa de la administrada. Que la misma ha tenido oportunidad de ser oída, de ofrecer prueba y alegar, conforme al procedimiento sumarial previsto en la Ley 6722

Que sobre la base de las pruebas colectadas, la autoridad administrativa competente consideró acreditada la falta imputada y que la sanción de cesantía se encuentra debidamente fundada y motivada, de conformidad con el art. 45 de la Ley 9003.

Manifiesta que los elementos incorporados al sumario administrativo han sido valorados adecuadamente y que la actora no explicita claramente cuáles son los vicios que habilitarían su revisión en esta sede.

Sostiene que la sanción de cesantía aplicada no resulta arbitraria ni desproporcionada y que la accionante no ha logrado desvirtuar los hechos tenidos en cuenta por la autoridad administrariva al momento de imponerla. Que el acto cuestionado ha sido dictado por la autoridad competente y con facultades suficientes para ello.

C) Posición de la Fiscalía de Estado

Luego de reseñar las posiciones de las partes, considera que la investigación se realizó dentro del marco legal aplicable, que en el caso concreto se ha respetado el ejercicio del derecho de defensa de la accionante, el de ser oído y ofrecer pruebas que hacen al descargo de la Sra. Sosa Gauna. Que por tanto, se ha cumplido con el debido proceso.

Entiende que la resolución que se impugna se encuentra debidamente fundada, que en sus considerandos se detallan las pruebas que llevaron a la aplicación de la sanción que se impugna.

Sostiene que el instructor valoró la prueba, tanto al momento de la presentación del descargo como en las conclusiones, la que se vincula íntimamente con la investigación ordenada y con las circunstancias comprobadas.

Que el encuadre legal que tipifica la conducta de la sumariada es correcto, pues es evidente que la misma no ha cumplido con las obligaciones que le impone su desempeño funcional.

Argumenta que la falta fue graduada atendiendo a las cuestiones probadas.

Recuerda los límites establecidos por este Tribunal, respecto al control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador. En este sentido, asegura que solo cabe apartarse de las sanciones impuestas, si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

Asegura que en ese contexto, la sanción impuesta debe confirmarse.

D) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

La Procuración General propicia el rechazo de la demanda, expresando que, más allá del esfuerzo argumental desplegado por la parte actora, no se advierte irregularidad en el procedimiento que llevó a la sanción, habiéndose respetado el derecho de defensa de la ocurrente.

Considera que ha quedado debidamente acreditado el hecho denunciado, que a la actora se le notificó correctamente el sumario, que de fs. 51 surge que se dió lectura de los hechos y que realizó su descargo contestando el traslado conferido, que a fs. 83 obra cédula de notificación electrónica por la que se la emplazó a presentar alegatos, y que a fs. 86/87 obra el dictamen de la Junta de Disciplina. Que finalmente, se funda en debida forma la clausura del sumario y se gradúa la sanción adecuadamente. Por ello queda acreditado el respeto del debido proceso y el derecho de defensa.

Por último, recuerda que las sanciones son irrevisibles a menos que se haya demostrado su irrazonabilidad, lo que no ha ocurrido en autos.

II.- PRUEBA RENDIDA:

1- Instrumental:

a) Copia de la Resolución 642 S de abril de 2018, emitida por el Sr. Ministro de Seguridad de la Provincia de Mendoza (fs. 1y vta.) .

b) Copia de Pronto Despacho interpuesto el 4-9-2018 (fs. 2).

c) Expte. digitalizado 5143-D-2016-00107 caratulado “C.E.O. Zona Este E/ Preventivo Av. Delito” proveniente de la Inspección General de Seguridad – Gobierno de Mendoza, conforme cargo n° 5876949/2021 (fs. 14).

d) Expte. digitalizado N° P-117.055/16 caratulado “Fiscal en Av. Delito” de la Unidad Fiscal Departamental Rivadavia-Junín, Fiscalía N° 01, cargo n° 6733778/2022 (fs. 53).

2.- Informativa:

De la Dirección de Informática y Comunicaciones del Ministerio de Seguridad, que expresa que la línea en mención en Orden 2, no corresponde a una línea provista por el Departamento de Redes de Datos y Telefonía, de la Dirección de Informática y Comunicaciones del Ministerio (cargo n° 6620245/2022 - fs. 47).

De la empresa Movistar (Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A.), que manifiesta que la línea 2634754486 no corresponde a las que otorga a sus clientes (cargo n° 6642578/2022 - fs. 49).

De la empresa Telecom Argentina S.A., que informa que la línea 2634754486 no corresponde ni ha correspondido a un cliente de esa compañía (cargo n° 6649078/2022 - fs. 51).

De la empresa AMX Argentina S.A. (Claro), que informa que la línea 2634754486 fue activada el 27-11-2019 y fue cancelada el 22-8-2022. Como titular figura María Sol Montivero DNI 35079486, con domicilio en Tres Acequias 1, Medrano y Plan PP (prepago) (cargo n° 6758182/2022 - fs. 55).

III.- LA SOLUCIÓN DEL CASO:

a.- Cuestión a resolver:

Conforme ha quedado trabada la litis, corresponde revisar la legitimidad del obrar administrativo que impuso la sanción disciplinaria de cesantía a la Señora Jésica Romina Sosa Gauna, en orden a los vicios denunciados. En su caso, si corresponde la reincorporación de la accionante.

b.- Antecedentes fácticos relevantes:

De la compulsa del procedimiento administrativo previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a esta causa y de los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica:

I- Expediente N° 5143-D-2016-00107 “C.E.O. Zona Este E/ Preventivo Av. Delito”

A) La referida pieza administrativa se inicia por elevación de un Preventivo, fechado el 14 de diciembre de 2016, que hace referencia a las actuaciones labradas en la Oficina Fiscal Junín.

Se expuso que aproximadamente a las 10:50 hs. se recibió en el Box 22 del CEO un llamado telefónico de una persona que se identificó como Yamil Mansur, quien expuso que la semana anterior había realizado una denuncia anónima al 911 por maltrato infantil, siendo acusado del hecho el Sr. José Luis Zapata y que momentos antes de hacer este nuevo llamado, recibió en su teléfono celular un WhatsApp del número 2634754486 donde le enviaron el audio con la grabación de su denuncia efectuada al 911, junto con una amenaza.

El Sr. Mansur concurrió a la Comisaría 19°, donde le aconsejaron radicar denuncia.

Se ordenó Información Sumaria Administrativa y se designó Instructor Sumariante (fs.7/8). Se requirió información sobre la causa judicial N° 117055/16 y sobre las circunstancias personales y el concepto funcional de la Auxiliar PP Sosa Gauna.

A fs. 13, el Subcomisario P.P. Daniel Gómez informó los datos personales de la accionante y que su concepto en el aspecto laboral en el CEO Zona Este era muy bueno.

Con relación al número de teléfono 2634754486 desde donde se habría mandado el WhatsApp con la denuncia efectuada al 911, expresa en el informe que “...pertenecería a la Aux. Sosa de acuerdo a lo informado por la Sub-comisario P.P. Jofre Hilda, quien lo tendría ajendado en su contacto personal.<sic>”

A fs. 16 se informa que la Aux. P.P. Sosa Gauna se encontraba cumpliendo funciones el 14-12-2016, en la Sala de Telefonía (911) recepcionando los llamados de emergencia y como despachadora; que su turno de guardia era desde las 19 hs. hasta las 7 hs del día siguiente (15-12-2016), pero que se había retirado a las 3:50 hs. por encontrarse descompuesta.

El mismo informe ilustra sobre el funcionamiento del sistema: expresa que ingresan llamados al CEO Zona Este, el sistema genera una grabación, y según el caso, el telefonista cataloga el suceso como aviso, consulta o falsa. Que los telefonistas derivan a los despachadores por el mismo sistema. Que el sistema permite rever la comunicación para agilizar la carga de datos o ampliar los datos para el personal de calle que lo solicita, lo cual evita revictimizar al denunciante.

Que hay dos sistemas: TELYGES (sistema generador de carga de emergencia y sucesos) y TELYREC (sistema integrado de grabación de radio y telefonía), los que son de libre uso por el personal que tiene la función de telefonista y despachador, y que solo pueden verlo hasta 24 hs. desde el momento en que se registran o toman funciones.

Informa sobre los elementos con los que está dotado cada puesto de trabajo (parlante, micrófono, casco alámbrico, etc.) y la posibilidad de utilizar parlantes, para hacer una escucha general. Concluye expresando que “Los equipos no permiten ingreso de otros periféricos como celulares o pendrive para la extracción de audios”.

Desde fojas 22 a fojas 32, se incorpora microlegajo de la Auxiliar P.P. Sosa Gauna, con sus antedecedentes funcionales y de servicios, de imposible lectura.

A fs. 33 se incorpora copia del acta de denuncia formulada por el Sr. Yamil Alberto Mansur Zapata sobre la recepción de un whatsapp con la conversación grabada que mantuvo con el 911 por escuchar llorar mucho a un menor.

B) Clausurada la investigación, el Directorio de la Inspección General de Seguridad emitió la Resolución 834/17 por la que ordenó instruir formal sumario a la accionante. Se le imputó infracción al art. 100 inc.1, en función con los arts. 8 primera parte y 43 inc. 3 de la Ley 6722, con los agravantes del art. 88 inc. 3 y 11 de la norma citada (fs. 36/38).

Se designó instructora sumariante y se dispuso la notificación a las oficinas pertinentes. La instructora sumariante aceptó la designación y designo secretario de actuación.

A fs. 40 obra exposición espontánea de Yamil Manzur.

A fs. 51/52 la accionante, debidamente impuesta del cargo en su contra y de las pruebas recolectadas por la instrucción, fija domicilio legal electrónico y se abstiene de prestar declaración indagatoria. Se le conceden cinco días para la presentación de pruebas de descargo.

A fs. 53/70 presenta descargo y acompaña prueba instrumental. La Instructora Sumariante la tiene por producida e incorporada.

El 6-11-2017 la Instructora Sumariante clausuró el sumario administrativo y sugirió aplicar una sanción de sesenta días de suspensión laboral (fs. 73/76).

El 14-12-2017 el Directorio General de la IGS emitió la Resolución N° 1185/17 por la que sugirió aplicar la sanción de cesantía (fs. 80/81). En el mismo sentido se expidió la Junta de Disciplina del Ministerio de Seguridad, (Resolución N° 056-PM, fs. 86/87).

Previo dictamen de la Asesoría Letrada del Ministerio de Seguridad, el 25-4-2018 el Jefe de Gabinete Lic. Hugo Sanchez Pugliese, por orden del Ministro de Seguridad, emitió la Resolución N° 642 S, que aplicó la sanción de cesantía a la Sra. Sosa Gauna (fs. 94/95).

La misma fue notificada el 3-5-2018 e hizo entrega de su credencial policial. Expresó que el arma y chaleco antibalas los había entregado aproximadamente en el mes de diciembre de 2016 (fs. 96).

Se realizaron las comunicaciones pertinentes a la Dirección de Administración (Liquidaciones), a la Dirección General de Policías, a la Dirección de Capital Humano y Capacitación y a la Mesa General de Entrada y Salida del Ministerio de Seguridad.

C) En contra de la Resolución 642 S, la accionante interpuso recurso de reconsideración (fs. 106/113), el que fue rechazado por Resolución N° 1750 S (fs.128/131). La actora fue notificada el 22-8-2018 en su domicilio legal (fs. 132).

D) En contra de esta última, con nuevo patrocinante interpuso recurso de reposición in extremis, ampliando prueba posteriormente (fs. 136/138 y 141).

A fs. 151, interpuso pronto despacho.

El 9-11-2021 emite dictamen la Asesoría Letrada de la I.G.S. (fs. 156/157).

El expediente es enviado a este Tribunal (fs. 160).

II- Expediente N° P-117.055/16 “F. p/ Av. Delito”.

El Sr. Yamil Mansur radicó denuncia en la Oficina Fiscal de Junín, Fiscalía N° 1, el día 14-12-2016. La ratificó el mismo día, se le entregó constancia de denuncia y se le notificó sobre los derechos de las víctimas (fs. 1, 2, 4 y 5) .

Se elevó copia de la denuncia al Jefe de Departamental Junín a efectos de que se labraran las actuaciones sumariales y administrativas por el comportamiento del personal policial (fs.6).

También se remitió compulsa a la OAL de Junín (fs.7).

El personal policial de la Unidad Investigativa de Junín entrevistó a vecinos, comerciantes y transeuntes de la zona, sin obtener resultados sobre el hecho denunciado. No obstante ello, se logró individualizar a la vecina del denunciante, Sra. Parisi. Se solicitó a la superioridad que librara oficios para requerir informes sobre la titularidad de la línea, listado de llamadas y mensajes entrantes y salientes, geoposicionamiento, domicilio del titular y domicilio de facturación (fs.9).

Para fecha 29-12-2016 la Oficina Fiscal de Junín informó a la Inspección General de Seguridad Zona Este que la causa P-117055/16 se encontraba en etapa de investigación penal preparatoria y no tenía imputados (fs.11).

El mismo 29-12-2016 la Fiscalía requirió informe al Apoderado de Requerimientos Judiciales de Telefónica de Argentina S.A. sobre la línea N° 0263-154754486. El pedido fue reiterado el 27-1-2017. Se dio intervención a la UDAPIF (fs. 12/15).

El 2-2-2017 la empresa Telefónica Móviles Argentina S.A. “Movistar”, informó que la línea 263154754486 no correspondía a aquellas que el Ente Nacional de Comunicaciones le otorgaba para asignarle a sus clientes (fs. 16).

El Sr. Fiscal dispuso continuar la instrucción según el procedimiento para la investigación penal preparatoria, invocando los art. 271, 417 y 417 ter del C.P.P. Ley 8929 (fs. 17).

Al entrar en vigencia la Ley 8829 en la Tercera Circunscripción Judicial, el expediente fue remitido a la Unidad Fiscal Correccional de la Tercera Circunscripción Judicial, Fiscalía de Instrucción N° 1 (fs. 18).

En junio y en setiembre, la Inspección General de Seguridad Delegación Zona Este, requirió informe sobre el estado de la causa y el envío de una copia de la denuncia y del auto de imputación formal (fs. 19 y 20).

El Sr. Fiscal Correccional requirió al Titular del CEO Zona Este, un listado de las llamadas recibidas los días “9 y 10 de diciembre del 2017, entre las 20:30 y 21:30 horas”, y que se informara sobre las medidas que se dispusieron al respecto (28-12-2017, fs. 21/22). Asimismo, requirió a DICOM “informe datos del celular N° 0263-154754486 perteneciente a la empresa Claro”.

Sin constar respuesta al oficio, el 16-12-2019 el Fiscal Correccional dispuso el archivo de las actuaciones por considerar que “el hecho narrado no reúne los elementos típicos de ninguna figura penal, toda vez que analizada la denuncia obrante, se adquierte que los elementos probatorios de cargo traídos al proceso, resultan insuficientes para alcanzar el grado de conocimiento exigido por el Art. 271 de la ley ritual, ello en virtud de que no existe forma de comprobar quién envió el mensaje, imposibilitando de este modo la prosecución de la Investigación Penal Prepatoria” (fs. 23 y vta.).

Se requirió el desarchivo y el envío del expediente a este Tribunal.

c.- Encuadre legal:

Las normas que invoca la Administración demandada para dar sustento específico a la sanción, son el art. 100 inciso 1, en función con el art. 8 primera parte, concordante con el art. 43, inciso 3; y los agravantes del art. 88 incisos 3 y 11, de la Ley 6722 (B.O. 15-11-1999).

Sus textos disponen:

Artículo 100°: “Serán causas de suspensión de más de reinta y cinco (35) días a sesenta (60) días o cesantía:

inc 1) Incumplir o transgredir dolosamente los principios y procedimientos básicos de actuación policial establecidos en el Capítulo IV, Título III de la presente Ley...”

Por su parte, el Capítulo IV es el relativo a los Principios y Procedimientos Básicos de Actuación, estableciendo en el Artículo 8° (primera parte): “Los miembros de las Policías de la Provincia de Mendoza actuarán conforme con las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes...”.

Dentro de dicho Capítulo, el Título III es el referido a los Recursos Humanos de las Policías de la Provincia, el que según el artículo 39, estarán integrados por personal policial y personal civil.

Específicamente, sobre el personal policial, el Artículo 43° dispone que: ”Serán deberes esenciales del personal policial, los siguientes:

3) Conocer y observar las leyes, reglamentos y disposiciones referentes al régimen legal policial...”

En cuanto a las circunstancias agravantes, el Artículo 88° establece: “Se considerarán circunstancias agravantes en la comisión de la falta, las siguientes:...

3) Cuando afectare el prestigio de las Policías de la Provincia...

11) La experiencia funcional del infractor...”

d.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración. Precedentes del Superior Tribunal:

Con relación al alcance del control jurisdiccional sobre las facultades en materia disciplinaria, desde hace tiempo este Tribunal tiene establecido y delimitado un pormenorizado desarrollo de los postulados que rigen el alcance de las facultades del Poder Administrador (L.S. 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66; 347-178; 379-176; 401-115; 403-65 entre otros). Así pues se han precisado las siguientes premisas:

• Los jueces, en principio, no pueden, sin correr el riesgo de interferir inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción impuesta, mientras que la magnitud de las sanciones está, como regla, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. Por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un tribunal administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada o si los hechos no han sido probados (L.S.292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66, 347-178; 379-176).

• La apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo, en cuyo ejercicio este no debe ser sustituido por los jueces y solo corresponde su revisión en el caso de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. Dicho de otro modo, solo cabe apartarse de las sanciones impuestas si las mismas no guardan proporcionalidad con la falta imputada o si los hechos no han sido probados (ver al respecto C.S.J.N. Fallos 303:1029; 304:1033; 306:1792; 307:1282; 312:607; 318:137; y los precedentes de esta Corte “Suárez”, del 05/07/84; “Gorrini”, del 17/10/96, entre otros).

• Las investigaciones administrativas y judiciales pueden y suelen tomar caminos independientes, sin perjuicio de su misma interrelación. Las finalidades son distintas y los propósitos también, ya que lo disciplinario solo tiene que ver con la continuidad del empleo público y no significa la pérdida de la libertad. También es más amplio el principio de responsabilidad frente a lo funcional y a las obligaciones éticas que demanda el cargo o la función. Este principio requiere una percepción más amplia en cuanto a juzgar el cumplimiento o no de los deberes asignados (LS 312-219).

• En cuanto a la razonabilidad de la sanción, se ha establecido que la graduación de la misma debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, de modo tal que resulta adecuado que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

(i) La perturbación del servicio (ver González Rivas, J.J., “Las sanciones administrativas en la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional”, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia”, Madrid, Actualidad ed. 1994, p. 57).

(ii) La reiteración de los hechos (ver Carretero Pérez, Adolfo y otro, “Derecho administrativo sancionador”, Madrid, Edersa, 1992, pág. 153).

(iii) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo (ver Castillo Blanco, Federico, “Función pública y poder disciplinario del Estado”, Madrid, Civitas, 1992, p. 290).

• Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593). A su vez, tales salvaguardas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa.

e.- Relación entre la sanción aplicada, la falta imputada y los hechos probados:

Al analizar los antecedentes del sumario administrativo acompañado al Tribunal como prueba, se advierte que la causa iniciada para investigar la conducta administrativa de la actora, no ha sido debidamente instruida.

En el procedimiento de investigación, primeramente la Administración realizó una información sumaria y luego siguió los pasos establecidos para la prosecución de sumario, mediante el dictado de los respectivos actos administrativos.

En la audiencia de declaración indagatoria del 24-10-2017, se le atribuyó a la actora que “...el día 14 de diciembre de 2.016, aproximadamente a las 03:01 hs, envía un mensaje de whatsapp del número telefónico 0263-154754486, al ciudadano Yamil Alberto Manzur Zapata, donde se podía escuchar una conversación que mantuvo el mencionado sujeto unos días anteriores con el Centro Estratégico Operacional Zona Este (911), donde ponía en conocimiento sobre una situación que había ocurrido en la casa ubicada junto a la suya, haciendo referencia a la efectivo Jesica Sosa y su marido José Luis Zapata por maltrato infantil. Trabajando la efectivo Jesica Romina Sosa en el C.E.O.Z.E. al momento del hecho y siendo corroborado el número de teléfono como de su propiedad por sus superiores, como así aportando a ésta instucción un DC con la grabación del mensaje recibido incorporado a fs. 41.”

Más allá de la imputación, no se transcribió en el sumario, ni se ha acompañado en estos autos, el audio al que se hace referencia, con la amenaza. Tampoco se practicó pericia sobre los teléfonos del Sr. Mansur ni de la Sra. Sosa.

Destaco que no se investigó adecuadamente sobre la titularidad de la línea telefónica desde la cual se había enviado el whatsapp. Tan solo se consignó que pertenecería a la Sra. Sosa porque la Sub Crio. Jofré, que era su superior al momento del hecho investigado, la tenía registrada como contacto.

Por su parte, en el expediente penal N° P-117.055/16 “F. Av. Delito”, se le tomó la denuncia a Yamil Mansur, quien expresó que recibió en su celular un mensaje de voz por whatsapp en el cual se podía escuchar una conversación que mantuvo con el 911, que se grabó y se la enviaron, desconociendo el motivo y quién lo hizo.

Luego de ser interrogado sobre las líneas emisora y receptora del mensaje (aportó los números y declaró que ambos eran de la empresa Claro), expresó que en la casa de la vecina escuchaba llorar mucho a un menor y escuchaba que le pegaban, indicó que vivía allí María Gladys Parisi junto a su nieta Alma Zapata, señaló que los padres de Alma eran José Luis Zapata y Jésica Sosa.

Al ser interrogado sobre si sabía el motivo por el cual le enviaron el mensaje y qué sintió al recibirlo, respondió que no sabía el motivo y que se sintió “desprotegido ya que el 911 debe ser algo secreto, debido a que si en algo tan básico hay este tipo de desprotección en otras situaciones de mayores intereses me preocupa que pueda ser aun peor”.

Concluyó la denuncia agregando “que se tomen las medidas correspondientes para que estas cosas no vuelvan a ocurrir”.

En ningún momento adujo que le habían enviado una amenaza junto con la grabación de su llamada al 911.

En su descargo, la Sra. Sosa alegó que la conducta del Sr. Yamil Mansur era conflictiva, que contaba con múltiples antecedentes judiciales, mencionando algunos de ellos por lesiones, amenazas y desobediencia y señalando las víctimas. Agregó que también la perjudicaba en Facebook y la difamaba. Acompañó prueba instrumental para acreditar sus dichos.

Expresó que para la fecha del hecho no vivía en el domicilio al que se hizo referencia en la denuncia y acompañó copia de un contrato de locación. Agregó que el número de teléfono denunciado no era suyo, que ello podía corroborarse con el pertinente informe a observaciones judiciales, y que la sola manifestación de la Sub Crio. Hilda Jofré, su superiora con quien había discutido antes de ser trasladada, no era cierta.

La Instructora Sumariante tuvo por presentado en tiempo el descargo y por incorporada su prueba.

A su turno, la clausura del sumario analizó que el número de teléfono aportado por el denunciante del cual recibió el audio de whatsapp pertenecería a la imputada, según lo manifestado por la Sub Crio Jofré Hilda que lo tendría agendado en su contacto personal. Que del libro de registro de novedades, surgía que el día de los hechos la Sra. Sosa se encontraba de guardia en el CEO Zona Este, cumpliendo funciones de telefonista, donde tenía acceso a los llamados y/o novedades entrantes. Entendió que habría utilizado su destino y función laboral para obtener una conversación que el denunciante tuvo con el servicio 911, para luego amedrentarlo, demostrando una falta de compromiso, seriedad y responsabilidad con su trabajo, desviando su conducta con fines propios.

También tuvo en cuenta los antecedentes de la administrada, sumariada en ocasiones anteriores, y sus licencias, elementos estos que no pueden apreciarse porque el microlegajo incorporado en el sumario administrativo no es legible.

Por último, señaló que del escrito de descargo y de la prueba aportada por la sumariada, no surgían indicios de que el hecho no hubiera existido o que desvirtuara la imputación, haciendo referencia en su mayor parte a problemas familiares de vieja data y denuncias en contra de Mansur.

Sugirió sesenta días de suspensión.

La I.G.S., por su parte, luego de analizar el sumario, sugirió la aplicación de la sanción de cesantía.

Se le notificó debidamente el Informe a la sumariada y su plazo para presentar alegatos (fs. 83), facultad que no ejerció.

Con respecto del Dictamen de la Junta de Disciplina (fs. 86/87), cabe destacar que en el Apartado “II.- Antecedentes” se expresa que “Realizada las investigaciones correspondientes se logra determinar que el número de celular de donde recibió el whatsapp pertenece a la Auxiliar PP. Jésica Romina Sosa Gauna, quien presta servicios en el CEO Zona Este”.

Al respecto, tengo presente que de la prueba informativa tramitada por ante las distintas compañías de telefonía celular, surge que la línea número 0263-4754486 de la empresa AMX Argentina S.A. (Claro) fue activada el 27de noviembre de 2019 y cancelada el 28 de agosto de 2022. Tal período es posterior al hecho investigado (diciembre de 2016).

Destaco que no se ha analizado la prueba fundamental de la investigación. Concluir que el mensaje fue enviado desde el celular de la Sra. Sosa porque lo tendría agendado un superior, es insuficiente para aplicar la sanción de cesantía, ya que no hay certeza de la titularidad del celular, del mensaje y tampoco se advierte proporcionalidad entre el hecho supuesto, su prueba y la sanción aplicada.

De lo expresado se desprende que la conducta desplegada por la Instructora Sumariante no se adecua a las prescripciones legales vigentes, como así también se colige que el derecho de defensa de la interesada y la garantía del debido proceso no han sido debidamente respetados, pues si bien en el procedimiento ha tenido intervención la sumariada, no surge del mismo un obrar diligente de la investigación para arribar a la verdad real de los acontecimientos.

La valoración de la prueba realizada por la Instrucción al momento de elevar el sumario con sus conclusiones carece de sustento probatorio.

f.- La evidencia digital y su prueba:

En el presente caso, debo destacar la importancia que hoy tiene la prueba digital, y su adquisición, preservación, presentación y valoración.

Ya lo ha dicho la doctrina, y sostengo al respecto, que la prueba informática, prueba electrónica y/o prueba digital, según las distintas acepciones que se puede referenciar, no es más que un instituto procesal, una prueba más en un proceso litigioso, que se encuentra registrada por un entorno o intermediación de lo electrónico digital.

Así, la Guía de Prueba Electrónica del Consejo de Europa (2013) indica que “la prueba electrónica es aquella información o datos que han sido creados, almacenados o transmitidos a través de dispositivos electrónicos y tienen relevancia en un procedimiento judicial” (Data Protection and Cybercrime Division del Consejo de Europa, Guía de Prueba Electrónica. Guía básica para Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Jueces y Fiscales, versión en español, Estrasburgo, Francia, marzo 2013).

En este sentido, según el catedrático español Federico Bueno de Matas, la prueba electrónica es “cualquier información obtenida a partir de un dispositivo electrónico o medio digital que sirva para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho, siempre que sea correctamente obtenida, constituyendo así pruebas exactas, veraces y objetivas.” (Bueno de Matas, Federico, 2014, Prueba electrónica y proceso 2.0, Valencia, p. 103), concepto que ha sido unánimemente aceptado por la doctrina desde 2014 a la fecha.

En el fallo “Almonte Sánchez” expresé que «[...] estamos insertos en una nueva era, la era digital o cuarta revolución industrial, también denominada la era exponencial, donde hay una mutación del espacio y del tiempo». Es decir, se está produciendo una masiva migración humana a lo digital, una expansión de la ciudadanía digital, una oportunidad para el desarrollo digital, pero también un desafío a nuevas interpretaciones respecto de qué implica, y cómo se protege, la privacidad/ intimidad de las personas en los entornos digitales” (conf. ADARO, Mario y ots, en CORVALÁN, Juan G. (director), Tratado de Inteligencia artificial y Derecho, Ed. Thomson Reuters, Bs As, 2021, tomo 1, págs. 405 y 406).

Sostuve que no cabía dudas que… “Conforme con esta realidad, resulta claro, entonces, que toda esta información evidentemente constituye un reservorio importante de prueba, que puede tener un gran impacto en el marco de una investigación penal. Por tal motivo, se presenta una tensión entre el interés estatal y social en la investigación y sanción del delito, y la garantía de la intimidad o privacidad de las personas” (ver mi voto en SCJMza, Sala Segunda, en CUIJ 13-07116903-5/1 “F. C/ Almonte Sánchez”, sentencia 29/3/2023).

Las nuevas tecnologías generan nuevos tipos de documentos y mecanismos de comunicación entre las personas. Ya no sólo es escasísima la posibilidad de intercambiar cartas escritas, sino que hasta los correos electrónicos y las comunicaciones telefónicas han disminuido de manera considerable dando lugar a la aparición de nuevas formas de comunicación, redes sociales, aplicaciones de mensajería instantánea, que son masivamente utilizadas para establecer comunicaciones bidireccionales o multidireccionales entre personas.

En este marco comunicacional global, WhatsApp es la mensajería instantánea más comúnmente utilizada en nuestro contexto local, y cierto es que contiene datos y metadatos que encierran información, y por tanto, eventualmente podrán ser utilizados como medios de prueba en un proceso judicial.

La característica la más relevante de la prueba digital es, sin duda, su volatilidad, y por tanto será fácil su destrucción, adulteración y/o manipulación, tanto de forma casual como intencionada.

En consecuencia, la prueba digital incorpora instrumentos tecnológicos en su materialización y exteriorización, y cumplirá los requisitos de validez y disponibilidad en un proceso judicial en la medida en que haya obtenida y preservada con respeto a los derechos fundamentales.

Como destaca el equipo de investigación del Infolab-UFASTA-UCH “Si la evidencia digital puede ser contaminada, adulterada o eliminada muy fácilmente, la metodología que utilicemos para la identificación, recolección, obtención y preservación de la información será crucial para que la evidencia digital pueda ser utilizada con eficacia en el proceso judicial (prueba en sentido estricto)…

La actuación sobre la prueba digital, es posible dividirla en dos momentos claves. Un primer momento que abarca desde la fase de aseguramiento hasta la fase de ofrecimiento y admisión, denominada etapa de aseguramiento pre-judicial y un segundo momento, desde el ofrecimiento y admisión hasta la producción y/o presentación ante el juez, denominada etapa de aseguramiento judicial” (Ana Haydée Di Iorio ... [et al.], 2023, Guía de actuación para la adquisición, preservación y presentación de la prueba digital. 1a ed. - Mar del Plata: Universidad FASTA; Mendoza: Universidad Champagnat, pág. 36).

En síntesis, la prueba digital es una prueba frágil, que requiere apelar a recomendaciones, protocolos o guías que orienten a las/os operadores judiciales y a la ciudadanía en general, a obtener, resguardar y valorar dicha prueba conforme a procesos metodológicos que permitan establecer la correspondiente veracidad, autenticidad e integridad de la evidencia digital, como es el caso, por ejemplo de la Guía de actuación para la adquisición, preservación y presentación de la prueba digital – validada (Ana Haydée Di Iorio ... [et al.]; editado por Adriana Di Iorio; Mario Adaro. - 1a ed. - Mar del Plata: Universidad FASTA; Mendoza: Universidad Champagnat, 2023/2024).

La tecnología nos interpela a nuevos desafíos y análisis, pasamos de la gestión de la información y de los documentos a la gestión del dato y del metadato.

Como menciona Jordi Serra Serra, “el cambio determinante se ha producido en la capacidad de captura de los datos. La automatización en la captura, a través de sensores (Internet de las cosas) o de procesos embebidos en el propio uso de los datos (navegación, dispositivos móviles permanentemente conectados, etc.), junto con la simplificación de las operaciones clásicas de tratamiento documental (clasificación, metadescripción, asignación de permisos, etc.), han convertido la generación de datos en una operación tan fluida que ha llegado a ser prácticamente invisible para el usuario que los facilita (Ghavami, 2021)” (Serra Serra, Jordi (2021). “Los datos: ¿una amenaza? Gestión de documentos en la era de los datos”. Tábula, n. 24, p. 42).

Este impacto incide no sólo en el desarrollo de las tecnologías, sino también en su uso y alcance.

Por último, y como lo expresé también en el fallo Almonte Sánchez, resulta necesaria la capacitación continua y constante de los/as operadores/as judiciales en torno a estas temáticas, que permitan brindar las herramientas necesarias para el uso adecuado de las nuevas tecnologías, con el conocimiento técnico en el manejo de los diferentes dispositivos y lenguajes, y el desarrollo de habilidades para encontrar, comprender, evaluar, seleccionar y usar la información y datos que proporcionan dichas tecnologías, y que se extiende y aplica a la prueba electrónica/digital.

En conclusión, en el caso en estudio, no surge del sumario administrativo ni de la causa penal, que se haya intentado identificar el dispositivo para acceder a la evidencia más relevante de la investigación: el audio de WhatsApp. A partir de este audio se podrían haber obtenido los datos relacionados con el hecho que se le imputaba a la agente Sosa.

La Unidad Fiscal interviniente no ordenó la desgrabación o transcripción del audio de WhatsApp del teléfono celular del Sr. Mansur, ni tampoco se realizaron los actos útiles para adquirir y preservar la prueba o fuente de prueba del hecho denunciado.

Por otro lado, en el acta de denuncia en el Expte. P- 117055/16, el denunciante aportó los datos del número de la línea desde la cual le enviaron el mensaje y que era de la empresa Claro, por lo que no se explica la solicitud de información a la empresa Telefónica de Argentina.

Entiendo que la autenticidad, integridad, inalterabilidad y verosimilitud de los datos debió ser preservada en el momento oportuno y requerir a la Sra. Sosa y al Sr. Mansur la puesta a disposición de sus teléfonos celulares, con la debida autorización del Juez interviniente.

Como puede advertirse en el caso en análisis, la prueba acompañada adoleció de vicios tanto en su adquisición, preservación y valoración, y tampoco se ha demostrado que las partes involucradas y/o los operadores judiciales intervinientes no hayan podido recolectar en tiempo y forma la prueba digital con los mínimos resguardos legales a su alcance.

g.- El acto administrativo cuestionado:

Corresponde anticipar que la Administración aplica la sanción disciplinaria de cesantía por considerar que la accionante ha cometido faltas administrativas cuya gravedad amerita la medida impuesta.

Para el Gobierno de Mendoza - Ministerio de Seguridad, ”...analizado lo actuado se determina que imputada con su conducta transgredió dolosamente los principios y procedimientos básicos de la actuación policial, afectando el prestigio de la institución;”

En los Considerandos de la Resolución 642 S expresó: “Que del análisis exhaustivo de todos los antecedentes incorporados y de las pruebas producidas durante el proceso sumarial que han sido valorados en el dictamen de la Junta de Disciplina obrante a fs. 86/87 y vta. que se dan por reproducidos en honor a la brevedad, surge que la funcionaria mencionada es responsable de la falta imputada”.

En tal cuadro y en ejercicio de la potestad revisora de esta Suprema Corte de Justicia, corresponde llevar adelante el control de legitimidad de lo actuado por los entes públicos involucrados.

Al respecto, la sanción de cesantía se fundamenta en lo dispuesto por tres artículos de la Ley 6.722. En el art. 100 inc. 1, en función de los arts. 8 (primera parte) y 43 (inc. 3), con las circunstancias agravantes del artículo 88, incs. 3 y 11 de la Ley 6.722 y modificatorias, transcriptas oportunamente.

En el marco fáctico y normativo descripto, la responsabilidad administrativa se fundó en que a partir de la investigación sumarial llevada a cabo en el expediente administrativo detallado, quedaron constatadas las circunstancias objetivas y subjetivas para individualizar la sanción aplicable en relación al hecho llevado a cabo por la agente policial.

Como anticipé, considero que no se acreditó la autoría del hecho fundamental de la investigación, por lo que la resolución administrativa aparece como irrazonable y arbitraria en tanto no se ha demostrado la efectiva concreción de la falta atribuida a la sumariada.

h.- Conclusión:

Al cabo de las razones vertidas precedentemente, considero que se configura vicio por discordancia con la situación de hecho reglada por la norma (arts. 31 y 52 LPA 9.003) y por arbitrariedad (arts. 63 inc. c) y 39 LPA 9.003); por lo que si mi voto es compartido por mis colegas, corresponde admitir la demanda.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, SEGÚN SU VOTO, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Adhiero al voto que antecede en cuanto en cuanto a la admisión de la acción deducida por la Sra. Jesica Romina Sosa Gauna, conforme los siguientes fundamentos.

Comparto la relación sucinta de las cuestiones planteadas y, teniendo en consideración los principales antecedentes rendidos previo a la interposición de la presente acción (lo que fuera desarrollado in extenso), y el análisis de la prueba previamente realizado, entiendo que la acción debe ser admitida, haciendo propio los argumentos vertidos en el punto III. c, d, e, y g.

En razón de ello, concluyo conjuntamente con el voto que antecede, en que la acción deducida debe ser admitida.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la primera cuestión, corresponde admitir la acción procesal administrativa interpuesta y, en consecuencia, anular la Resolución Nº 642/18 del Ministerio de Seguridad, condenando a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del CPA Ley 3.918 reincorpore a la actora de conformidad con lo previsto por el art. 62 de la Ley 6.722.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Jose V. Valerio adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Atento el modo en que se resuelve el caso, las costas del proceso se imponen a la accionada vencida (art. 36 del CPCCyT, art. 76 del CPA Ley 3.918).

En cuanto a la regulación de honoñrarios, en consideración a que el objeto de litigio consistió en la impugnación de una sanción de cesantía –lo cual no posee traducción pecuniaria–, corresponde aplicar las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley 9.131.

A tal efecto, se ponderan los argumentos vertidos por la parte actora en sus escritos de traba del litigio y en sus alegatos; que se desarrollaron todas las etapas procesales y que se rindió prueba instrumental e informativa; el tiempo insumido por el presente proceso iniciado en diciembre del 2021, y la efectiva labor desplegada por el profesional; por todo lo cual se estima justo y equitativo fijar en 3 JUS el honorario por el patrocinio total ganador.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Jose V. Valerio adhiere al voto que antecede.

Con lo que dio por terminado el acto y se procedió a dictar la resolución que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que emana del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, con fallo definitivo,

RESUELVE:

1) Hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. Jesica Romina Sosa Gauna y anular la Resolución N° 642/18 del Ministerio de Seguridad, que le impuso la sanción de cesantía. En consecuencia, condenar a la demandada a que dentro del plazo previsto en el art. 68 del CPA Ley 3.918, bajo apercibimiento de lo establecido en su art. 69 y ccs., reincorpore a la actora conforme lo expuesto en la segunda cuestión.

2) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida.

3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Roberto A. López en la suma de pesos seiscientos setenta y ocho mil veinticuatro ($ 678.024).

4) Dar intervención a la Caja Forense y A.T.M. a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese, ofíciese y oportunamente archívese.-