*

SABINO FRANCO A. Y OTS. C/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

En Mendoza, a veintidós días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-04488629-9, caratulada: “SABINO FRANCO A. Y OTS. C/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado el 15/04/2024 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segunda: DRA. MARÍA TERESA DAY y tercero: DR. JULIO RAMÓN GOMEZ.

A fs. 52/63 y vta., Silvia Elda Paez, Matias Alejandro Sabino y Franco Antonio Sabino, con patrocinio letrado, deducen acción procesal administrativa contra el Honorable Tribunal de Cuentas, solicitando se declare la nulidad por razones de ilegitimidad del Fallo N° 17.037 de fecha 29/08/2018 dictado en el expediente N° 424-PS-2017, pieza separada del expediente Nº 305-A-2015, en cuanto les aplicó un cargo solidario por la suma de $3.162.721,32 en forma conjunta y solidaria con los funcionarios incluidos en el artículo 1 y hasta la suma de $1.439.274,84, por los hechos referidos en el Considerando uno, dos y tres del resolutivo, correspondiente al Ejercicio 2015.

Señalan que el acto adolece de vicios graves por cuanto trasgrede disposiciones legales, no se halla debidamente motivado, resulta injusto y arbitrario, y viola el debido proceso administrativo.

A fs. 74 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Presidente del Honorable Tribunal de Cuentas y al Fiscal de Estado, y notificar la existencia de la causa al Gobernador de la Provincia.

A fs. 82/91 y vta. contesta el Honorable Tribunal de Cuentas peticionado el rechazo de la demanda con costas. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 97 y vta. la Provincia de Mendoza adhiere al responde efectuado por la demandada directa.

A fs. 101/102 comparece Fiscalía de Estado y toma intervención en cumplimiento del contralor de legalidad.

A fs. 105 y vta. la parte actora evacúa el traslado de las contestaciones de demanda.

Producida la prueba, se agregan los alegatos de la actora, de la demandada directa, y de Fiscalía de Estado, mediante sus respectivos escritos cargos Nº 8092778/2023, Nº 8146596/2024 y Nº 8192873/2024.

Por escrito cargo Nº 8307445/2024, se incorpora el dictamen de Procuración General.

Por decreto del 04/04/2024 se llama al acuerdo para dictar sentencia y el 15/04/2024 se efectúa el sorteo de ley.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

Desarrolla los requisitos de admisibilidad de la acción, como las facultades y funciones del Honorable Tribunal de Cuentas según el artículo 12 de la Ley 1.003, sosteniendo que se agotan en el control de legalidad, nunca de mérito, oportunidad o conveniencia.

Informa que Antonio Alejandro Sabino, al momento de auditarse el Ejercicio 2015 por el Honorable Tribunal de Cuentas se desempeñaba en el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza en el cargo de Gerente Administrativo, a quien en el Fallo Nº 17.037 se lo señala como responsable de rendir cuentas de su gestión, resultando de la misma aspectos no rendidos que merecieron tratamiento especial en pieza separada.

Plantea la nulidad del fallo por violación de las garantías constitucionales y convencionales de defensa en juicio, debido proceso legal y acceso a la justicia, como el derecho a ser oído de los niños y de participar en todo asunto que los afecte conforme, por cuanto no se dio intervención en las actuaciones administrativas al Ministerio Público de la Defensa y Pupilar, y porque no actuaron por no haber sido notificados.

Explica que el fallo en su parte dispositiva formula un cargo a los herederos de Antonio Alejandro Sabino, quien falleció el 11/06/2015, ello con cita al expediente sucesorio y en base al dictamen de la Secretaría Relatora que considera que la apertura de la sucesión supone la aceptación que posibilita la transmisión de la responsabilidad patrimonial conforme al artículo 23 de la Ley 1.003, y que el patrimonio del difunto se transmite a sus sucesores por título universal según el art. 400 CCyCN.

Señala que Franco Sabino era menor de edad al momento de ejercer su derecho de defensa como heredero ante la administración, y que tanto el Fallo Nº 16.870 correspondiente al Ejercicio 2015 y su pieza separada, fueron llevados a cabo sin la intervención de la Asesoría de Menores. Aclara que debía ser representado por su progenitora y el Ministerio Pupilar, y que se le imputa a un menor de edad un cargo millonario sin respetar sus derechos constitucionales y convencionales.

Expone que la apertura del sucesorio por su hermano Matías, el 24/02/2016 no tuvo por finalidad representarlo, lo que no podía hacer (art. 677 CCyC) toda vez que aquél carácter lo ostentaba su progenitora (art. 26 CCyC), ni podía representar a ésta última. Indica que no hay representación del menor por parte de la madre en el sucesorio ni intervención del Ministerio Pupilar (art. 324 inc. 2 CPCCyTM).

Señala que la apertura del sucesorio no significa ningún acto jurídico respecto de los herederos, que el juzgado comunicó que no se había dictado declaratoria de herederos, situación reconocida en el fallo, y que la accionada, habiendo conocido del deceso de Sabino, continuó el proceso de rendición de cuentas con sus herederos como si se hubiera dictado el auto de declaratoria de herederos y como si la presentación de Matías Sabino fuera la de administrador del sucesorio, la que fue individual sin los alcances de una representación.

Expone que las notificaciones a los herederos para que realicen los actos que debería haber hecho el causante si estuviera vivo son irregulares porque no son herederos, atento a que no existe declaratoria de herederos. Añade que la decisión judicial determina e inviste la categoría de heredero, y ello mediante el auto de declaratoria que no había sucedido a esa fecha.

Señala que que existen irregularidades en el procedimiento y en las notificaciones, y que el fallo utiliza el juicio sucesorio en trámite para justificar un procedimiento como si fuera regular, sin la representación legal que acuerda la ley sustancial y la de rito y sin la declaración de herederos identificados, por lo cual a partir del fallecimiento del ex agente Sabino todas las actuaciones administrativas, piezas separadas o fallo vinculados de otras actuaciones tienen vicios graves cuya consecuencia es la nulidad retroactiva a esa fecha.

En otro orden, plantea la nulidad de los actos llevados a cabo por Alejandro Sabino en ocasión de sus funciones como Gerente Administrativo del IPJC desde diciembre del año 2014 y los meses de vida del año 2015, por adolecer de vicios en la voluntad al haber sido realizados sin discernimiento ni intención, sin que pueda imputársele consecuencias por los mismos, según los artículos 259, 260, 261, 382, 383 ss. y cc. del CCCN.

Explica que fue diagnosticado con cáncer de páncreas en el año 2014 y falleció en junio del 2015, que estuvo en funciones en enero y febrero del 2015, y que por su estado degenerativo se encontraba privado de razón, desorientado, desconocía a sus familiares y amigos, y no podía comprender su trabajo. Aclara que gozó de licencia reglamentaria desde el 13/01/2015 al 30/01/2015, y que al retomar a su actividad, prácticamente no podía estar de pie y permaneció varios días con reposo absoluto en su casa o con atención médica permanente.

Subsidiariamente responde el cargo formulado en su contra. Fundamenta que la responsabilidad del heredero es limitada hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos, por lo cual hasta que no se conozca el monto del acervo hereditario, el que deberá determinarse en el expediente sucesorio, no se puede determinar el importe definitivo del cargo.

En cuanto a lo concreto del reparo, refiere que la Secretaría Relatora en su dictamen indica que tuvo su origen en los expedientes de pago de facturas presentadas consistente en justificar la efectiva prestación del servicio del total de horas facturadas y abonadas desde diciembre del 2014 a diciembre del 2015 y de horas máquinas facturadas, que el informe mensual remitido por el Coordinador de Servicios del IPJyC analiza el periodo indicado, y que la Revisión entiende que se habían facturado y abonado mayor cantidad de horas operarios y horas máquina, lo que configuraba una erogación sin justificar.

Sobre aquello subraya que en el expediente N° 305-A-2014 se encuentra agregado un informe de fecha 19/02/2014 del Licenciado Seguí, que es transcripto parcialmente por la accionada sin valorarlo correctamente, y que en cuya planilla adjunta se concluye que la cantidad de operarios reemplazados por máquinas eran 18 según una jornada laboral de 8 horas en 31 días por mes. Precisa que restaba conocer cuál era el ahorro salarial en dinero que generaba, lo que sería motivo de la prueba pericial contable ofrecida, lo que no era un dato menor al estarse imputando gastos no comprobados.

Comenta las particularidades que debían tenerse en cuenta sobre el servicio de limpieza en el Casino, explica que era complejo determinar un precio de referencia ya que las empresas privadas que explotaban ese tipo de establecimientos realizaban las tareas con su mismo personal, con distinta modalidad, tareas, horas de trabajo y remuneración, que no existe otro ente público donde ese servicio fuera tan intensivo como para tenerlo en consideración, que siempre hubo inconvenientes para seleccionar una empresa que prestara satisfactoriamente los servicios que el instituto necesitaba, lo que había quedado demostrado en los anteriores procesos de contratación.

Apunta que se había objetado que las cotizaciones tenían un precio vil, que en alguna oportunidad se hicieron por hora hombre y otras por servicio mensual de limpieza y que en razón del importante volumen de dinero en efectivo que circulaba dentro del Casino, por razones de seguridad no era conveniente cambiar con mucha frecuencia el personal.

Afirma que durante la prestación del servicio de limpieza la empresa ofreció incorporar distintas máquinas, una de ellas de última tecnología para la limpieza de alfombras e informó que generaría un ahorro de personas abocadas a aquella tarea, por lo cual se cambiaron horas de prestación de servicio de personas por la aplicación de una máquina que suplía parcialmente la mano de obra que se requería al mismo fin, consecuentemente el Coordinador de Administración y Servicios, en las facturas presentadas por la empresa, manifestó que el servicio satisfacía los requisitos pre-establecidos sin precisar cantidades de personas o máquinas afectadas, lo que también ocurrió con las máquinas sopladoras o aspiradoras utilizadas en el hipódromo, lo que no fue prevista en el pedido del servicio ni cotizado expresamente.

Expone que el procedimiento para el pago fue el control previo que se había venido instrumentando y que consistió en el requerimiento de la Contaduría de que la factura del proveedor estuviera conformada por la autoridad competente, que la empresa demostrara documentalmente que había abonado las remuneraciones al personal, que se había hecho efectivo el pago de aportes y las contribuciones previsionales y de la seguridad social y del seguro de accidente de trabajo.

Precisa que los responsables manifestaron que era evidente que la modalidad de contratación no había sido exitosa por las complicaciones que a la hora de realizar el control de cumplimiento, no en relación a la calidad del servicio, sino del cobro pretendido por la empresa.

Menciona que el problema observado por los revisores de la accionada estaba en la forma de controlar la facturación del servicio prestado, ya que al preparar los pliegos de la contratación se tuvieron en cuenta una gran cantidad de variables para asegurar un buen y excelente servicio al menor costo, lo que produjo un efecto contrario, ya que resultó más oneroso y difícil el control del cumplimiento de todas las variables que conforman el precio de la contratación.

Reprocha que el fallo concluyera que existe perjuicio para el Estado, dado que en el curso del proceso administrativo, en particular del expediente 305-A-2014, se expresó que se incorporó nueva maquinaria no prevista en el origen de los servicios, lo que significó no sólo ahorro de personal sino calidad del servicio, que tal vez la explotación de la maquinaria, que era una mejora del servicio, debía ser individualizada separadamente, pero que en ello no implicaba un aumento de la prestación.

Apunta que la contraria, en relación a lo establecido en los pliegos particulares, cae en el error de razonar que las cláusulas del contrato son estáticas e inmutables, por cuanto no podría haber una modificación de hecho o de derecho que significara que la prestación a abonar por parte del IPJyC fuera menor a la pactada o que implicara una mejora del servicio al mismo costo.

Al alegar sostiene que la omisión de notificar al Ministerio Pupilar en las sede administrativas vulnera el orden público en relación a la capacidad y representación de las personas en juicio, y las garantías de defensa en juicio y debido proceso.

Señala que el acto impugnado viola el principio de igualdad al tratar situación idénticas mediante distintos criterio de responsabilidades, sin dar los fundamentos para ello.

Reitera que los herederos que están obligados por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos, los que no existen en el expediente sucesorio.

Señala que la situación fáctica y jurídica articulada en la causa ha sido resuelta por este Tribunal en los autos “Bianchinelli” y que la accionada no justificó ni administrativa ni judicialmente de dónde surgirían los montos de los cargos ni especificó la tasa de intereses aplicada.

Solicita el rechazo de la demanda con costas. Niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda salvo los que se reconocieran expresamente. Niega que el fallo atacado adoleciera de los vicios alegados, que sea arbitrario o se halle falto de motivación y que se aparte de las constancias del expediente.

Explica que el expediente N° 305-A-2015 se trató la rendición de cuentas del Instituto Provincial de Juegos y Casinos del Ejercicio 2015, se detallaron los aspectos observados, se notificaron a los responsables, y se dictó el Fallo N° 16.870 que en el artículo 5 de su resolutivo dispuso la apertura de pieza separada.

Señala que consecuentemente en el expediente N° 424-PS-2017 se analizó la rendición parcial de los aspectos que quedaron pendientes del Ejercicio 2015. Añade que analizó la documentación que dio origen a la Observación Nº 13 “Pagos servicios de limpieza - Horas abonadas sin la efectiva acreditación de la prestación del servicio”, las defensas y dictámenes y emitió el Fallo N° 17.037 que impone el cargo en forma solidaria a los herederos de Sabino.

Explica que los causahabientes sancionados contaron con la debida oportunidad para ejercer su derecho de defensa, atento a que en virtud del artículo 23 de la Ley 1.003 el deber de rendir cuentas es un deber público que por imperio legal no cesa con la muerte del funcionario, y que si bien en su descargo adujeron que a partir de un determinado momento la empresa ofreció incorporar una máquina de última tecnoclogía para la limpieza de alfombras que generó un ahorro de personas y cambiaron horas de prestación de servicios de personas por la aplicación de una máquina, no aportaron acto administrativo ni instrumento contractual que haya resuelto el cambio de las condiciones contractuales que venían desarollandose con la empresa.

Resalta que observó que las horas abonadas por la prestación del servicio eran injustificadas porque la contratación disponía que debían pagarse las horas efectivamente prestadas, lo que exigía adoptar medidas a fin de controlar cuidadosamente entre los importes que se facturaban y lo que se pretendían cobrar.

Expresa que Alejandro Sabino era responsable de rendir cuentas de su gestión, la que presentó aspectos no rendidos que merecieron tratamiento especial en pieza separada Nº 424-PS-2017, que el cargo efectuado corresponde a los punto b) y c) del Fallo Nº 17.037, y es por los meses en los que intervino en las facturas que contienen su firma como cuentadante responsable ante el Tribunal de Cuentas, factura de Mastefull Nº 0002-0000023 por un total de $ 1.017.853,94 por servicios del mes de Enero de 2015 expediente Nº 930-D-2015, factura de Mastefull Nº 0002-0000028 por un total de $ 995.821,29 por servicios del mes de Febrero de 2015 expediente Nº 1720-D-2015, y factura de Mastefull Nº 0002-0000022 por un total $1.019.689,99 por servicios del mes de Diciembre de 2014 expediente Nº 41-D-2015.

Señala que las sumas dinerarias deben ser restituidas para mantener la indemnidad patrimonial mediante el imperio de la ley, y ello como consecuencia de las erogaciones no acreditadas o ilegítimas que resultan del juicio de cuentas.

Aclara que en función de la obligación impuesta por mandato constitucional los sujetos responsables contablemente cargan con el deber de reintegrar el valor en el supuesto de hallarse partidas no adecuadas a la ley o no sostenidas por comprobantes.

Subraya que la conducta de Sabino durante diciembre 2014 y enero y febrero 2015, provocó un perjuicio a la hacienda que le trajo como consecuencia la aplicación del cargo solidario a los sujetos involucrados a fin de que el Estado pueda obtener la restitución de los fondos.

Informa que de los dos tipos de responsabilidades que se desprenden de la Ley 1.003, patrimonial y administrativa contable, y que sólo se transmite a los herederos del cuentadante fallecido la primera de las responsabilidades, porque el patrimonio del difunto pasa a sus sucesores por título universal, siendo de aplicación las normas de derecho civil a las relaciones entre heredero y acreedores de su causante, en el caso, el Estado.

Expone que según el artículo 2277 CCyC, la muerte de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle, que la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento, como es el cargo el cual se transmite por imperio de la ley a los herederos, y que atento al artículo 2337 CCyCN es innecesario esperar la declaratoria de herederos, porque la investidura de heredero es de pleno derecho y no necesita acto jurisdiccional cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes descendientes y cónyuge.

Asevera que además existió un acto concreto de aceptación de la herencia por parte de Matías Sabino al iniciar la sucesión de su padre y denunciar como herederos a su hermano y a su madre, todos con el mismo domicilio real que el causante, en el cual fueron notificados y emplazados a rendir los aspectos pendientes, arts. 2293/4 CCyCN.

Destaca que ante la aceptación tácita de la herencia por parte de los consanguíneos directos del responsable, sus herederos tienen la obligación de restituir los fondos en forma limitada al valor de los bienes que forman el acervo hereditario, siendo el Fiscal de Estado el encargado de tal ejecución y el juez competente de ese proceso el que resuelve sobre la responsabilidad respecto al beneficio de inventario y demás cuestiones de derecho sucesorio.

Señala que no hubo renuncia expresa a la sucesión, artículo 2299 del CCyCN, y que el expediente sucesorio se encontraba prácticamente abandonado a sabiendas que su avance acercaba a sus acreedores al sucesorio.

Explica que en las actuaciones 424-PS-2017 siguió el criterio expuesto en el expediente Nº 411-PS-2016 del Ejercicio 2014, en el cual al darle vista, el Ministerio Público y la Asesoría de Menores e Incapaces consideraron que no les correspondía intervenir en las actuaciones administrativas conforme el artículo 103 del CCyCN, por lo cual no violó norma legal o convencional. Considera que las normas no son taxativas respecto a su intervención, ni al momento procesal y ni a la nulidad ante su falta, la que no se causa si no se demuestra prejuicio para el menor.

En relación a la nulidad por la inexistencia del acto jurídico por vicio en la voluntad de Sabino, precisa que realiza un control documental de la percepción e inversión de los fondos públicos, un estudio contable de la rendición, que no analiza las condiciones particulares ni personales de cada cuentadante, y que las causales subjetivas invocadas debieron ser planteadas en su oportunidad ante el organismo del cual el cuentadante dependía, ya que si se encontraba privado de razón, no podría haberse desempeñado en el cargo de Gerente Administrativo. Agrega el planteo no ha sido efectuado en las actuaciones administrativas ni en las acciones procesales iniciadas por los mismos actores.

Respecto a los reparos que dieron origen al cargo controvertido, apunta que la actora no formula defensa con relación a las horas hombre, y que la empresa con la factura aportaba mensualmente informes como justificación, listado que fue analizado junto con las facturas y las planillas horarias puestas a disposición por el propio organismo, lo que permitió detectar originalmente por muestreo que era imposible que las personas declaradas en los expedientes de pago como afectadas al servicio hubiesen trabajado la cantidad de horas mensuales facturadas, a lo que se sumaba que no existían pagos por horas extras.

Indica que a raíz de esas inconsistencias la revisión profundizó la investigación y determinó para todos los meses las diferencias en los montos pagados respecto de horas hombre, lo que daría motivo al cargo.

Menciona que la diferencia entre horas facturadas y acreditadas resultaron de las planillas de control horario del personal, aportadas por la empresa en cada expediente de pago como autorizado a realizar las tareas de limpieza, ello en virtud del acta de requerimiento N° 07/2015 el expediente 305-A-2015, pero que no fueron el único elemento del que se valió la revisión, que existió una relación directa entre el listado de personas afectadas al servicio y las planillas de control horario de esas personas y que valoró en su conjunto todas las evidencias, máxime cuando los responsables del ejercicio jamás aportaron documental que justificara las diferencias en los pagos observadas.

En relación a las horas máquinas, alega que su abono no se encontraba habilitado fuera del pago del servicio en general porque el uso de máquinas estaba incluída en la normal prestación del servicio.

Añade que el pliego de condiciones de la contratación originaria establecía que el servicio de limpieza debía facturarse por la cantidad de horas trabajadas, horas efectivamente insumidas, que la empresa contratista sólo podía facturar las horas hombre efectivamente utilizadas, no debiendo pagarse aquellas no trabajadas, pero que las facturas no contenían dicha descripción. Indica que a pesar de la alteración del régimen de contratación, el objeto y las condiciones eran las mismas, y que por ello, debió advertir que se facturaba en términos generales el servicio y no por la cantidad de horas hombre insumidas, pagándose incluso horas máquina que no estaban contempladas en las condiciones primigenias de contratación. Agrega que la contratación sin licitación ni contratación privada en algunos meses se siguió desarrollando en las mismas condiciones y términos pactado originalmente con la misma empresa donde las horas máquinas no estaban previstas y sólo debían abonarse las efectivamente insumidas.

Aduce que la carga de la prueba es una obligación de la parte actora como cuentadante de la rendición de la cuenta, de modo que deben aportar los elementos de convicción indudables si pretenden ser liberados de su responsabilidad contable, lo que no ha sido cumplido.

Asegura que la responsabilidad de Sabino surgía de las disposiciones del Manual de Funciones, que le incumbía supervisar que las adquisiciones y los servicios contratados cumplieran con los procedimientos y normativas vigentes, como aconsejar la aceptación o el rechazo de propuestas referidas a la adquisición de bienes o pagos de servicios mediante informe debidamente fundado.

Manifiesta que en ejercicio de sus funciones de orden directivo y al conformar las facturas no advirtió que se estaba facturando una mayor cantidad de horas que las que surgían de las planillas horarias que la empresa aportaba en su informe, a lo que se suma que lo facturado no se correspondía con el objeto licitado, puesto que se facturaba en términos generales el servicio y no por la cantidad de horas hombre efectivamente insumidas como estaba estipulado en el pliego, ni observó que la factura contenía la descripción de horas máquina que no correspondía que fueran abonadas al estar incluidas en el precio unitario y encontrarse a cargo de la empresa.

Señala que el informe referido por la accionante se presentó en el año 2016 como parte de los descargos de la cuenta del ejercicio 2014 y contiene afirmaciones genéricas ya que no especifica características, virtudes tecnológicas, valuación econcómica ni supuesto ahorro de las máquinas utilizadas que hicieron aconsejable el reemplazo por horas hombre, no precisa tampoco cómo se negoció el cambio, ni la norma legal que lo autorizó modificando el contrato original.

Añade que la planilla de reemplazo de operarios por máquinas presentada por los responsables no tiene fecha, indicación del periodo, ni firma de funcionarios del IPJC, que no existe acto administrativo que haya resuelto el cambio de las condiciones contractuales con la empresa, y que tal como observó en el ejercicio 2014, el listado de maquinaria utilizada por la empresa describía la utilización de aspiradoras, lustradoras y lavadoras de alfombras en seco, que son las necesarias para cubrir los requerimientos usuales de limpieza detalladas en los pliegos, no observándose qué nueva tecnología y beneficios aportaron esas horas máquina.

Expresa que la resistencia glosada tiene base en la invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los expuestos por el actor, que han sido protagonizados presenciados e instrumentados por el Honorable Tribunal de Cuentas en su carácter de demandado, a los cuales adhiere en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal, y actúa realizando el control de legalidad pertinente.

Refiere que las circunstancias fáctico jurídicas de la causa son las mismas que dieron lugar a la sentencia “Bianchinelli” de fecha 23/04/2019, en la que se concluyó que no correspondía la aplicación de cargos dado que no se encontraba acreditada la existencia de daño para la hacienda pública. Indica que en función de lo expuesto el Tribunal podrá evaluar si resultan de aplicación los mismos criterios expuestos en el antecedente citado.

1.-Copia del Fallo N° 17.037 emitido por el Honorable Tribunal de Cuentas el 29/08//2018 y cédula de notificación (fs. 01/14).

3.-Actuaciones administrativas N° 424-PS-2017 “Pieza Separada Expte 305-A-2015 Instituto Provincial de Juegos y Casinos Fallo Nº 16.870” y su acumulado N° 8.622-D-2017, las que se encuentran radicadas en el Tribunal, como A.E.V. N° 100.501 (fs. 69).

4.-Actuaciones administrativas N° 041-D-2015-02690, N° 1720-D-2015-02690, y N° 930-D-2015-02690.

5.-Actuaciones administrativas N° 305-A-2015 y sus acumulados N° 1869-D-15; N° 2086-D-15; N° 2677-D-15; Nº 3168-D-15; N° 6444-15; N° 5102-D-15; Nº 6049-D-2015; N° 6310-D-15; N° 7732-D-15; Nº 6441-2015; N° 9531-D-15; N° 9175-D-15; N° 10.300-D-15; N° 10.536-D-15; N° 2253-D-16; N° 3406-D-16; N° 3405-D-16; N° 3624-D-16; N° 4.282-D-16; N° 6874-16; N° 2246-D-17 y N° 7.505-D-14, las que se encuentran radicadas en el Tribunal como A.E.V. N° 100.737 (fs. 93).

6.-Expediente CUIJ N° 13-03987287-5, caratulado: “CARDONE, Carlos c. H.T.C p. APA”, originarios de la Sala I de este Tribunal, conjuntamente con su A.E.V. N° 97.393 PAQ y A.E.V. Nº 96.763 (CAJA), actuaciones administrativas N° 03635-D-2014 “Solic. Contrat. Servicio de Limpieza p/ IPJC” y N° 04365-D-2014 “Adquisición Servicio de Limpieza Casino Central Hipódromo y Oficinas” (fs. 173).

7.-Expediente Nº 251.777, caratulado: “Sabino, Antonio Alejandro p/sucesión” originarios del Vigésimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas (Gestión Asociada Nº 3), radicadas en el Tribunal como A.E.V. Nº 102.622/19 (fs. 175).

8.-Expediente CUIJ N° 13-04233427-2, caratulado: “SABINO, Matias Alejandro y otro c. H.T.C. p. APA”, originarios de la Sala Segunda de la SCJM, recibidos y digitalizados como AEV 102.940/22 en los autos CUIJ 13-04492878-1, “Muñoz” conjuntamente con su AEV 98.692/9 expediente N° 411-PS-2016 “Pieza Separada Expte 305-A-2014 Instituto Provincial de Juegos y Casinos Fallo Nº 16.633” (fs. 381).

9.-Expediente CUIJ N° 13-03924840-3, caratulado: “CARDONE, Carlos c. H.T.C. p. APA”, originarios de la Sala II de este Tribunal, digitalizado en link de descarga (fs. 380)

10.-Expediente CUIJ Nº 13-03980617-1, caratulados: “BIANCHINELLI, Carlos Omar y ots. c. HTC p. APA”, y CUIJ Nº 13-03980618-9 caratulados “PAEZ, Silvia Elda por sí y P.S.H.M. y Ots. c/ HTC p. APA”, se encuentran radicados ante la Sala I de este Tribunal.

1.-Historia clínica de la Alejandro Sabino emitida por Asociación Mutual Clínica Santa Rosa (fs. 189).

1.-Pericia médica rendida a fs. 289/290 por el Dr. Hugo San Martino, Médico Forense, y por el Dr. Juan José Fernandez, Médico Psiquiatra, integrantes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de Mendoza. A fs. 294/295 la parte actora impugna la pericia, la que es respondida por el Dr. San Martino a fs. 304.

2.-Pericia contable realizada por el Petiro Contador Mauricio Raul Sanchez Espínola a fs. 327 y vta. A fs. 330 la accionada impugna la pericia, la cual es respondida a fs. 336 y vta.

Atento como ha sido planteada la controversia, corresponde partir por efectuar una reseña de los antecedentes de la causa; a continuación, sobre la base de los mismos y de los agravios desplegados por las partes se examinará si los vicios atribuidos al procedimiento administrativo y en la voluntad de Alejandro Sabino en ocasión ejercer funciones como Gerente Administrativo, resultan de relevancia para decidir el caso. En su defecto se ingresará en el análisis de legitimidad del Fallo Nº 17.037 controvertido con relación al cargo solidario allí impuesto.

1.-Las actuaciones administrativas N° 424-PS-2017, constituyen una pieza separada del expediente administrativo N° 305-A-2015 iniciado como consecuencia del trámite de rendición de cuentas general del Ejercicio 2015 del Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza ante el Honorable Tribunal de Cuentas, en que la demandada emitió el Fallo N° 16.870, resolviendo formar pieza separada, y dar vista, con citación y emplazamiento a los responsables.

Entre ellos, identificó a los herederos del ex Gerente Administrativo del Instituto Provincial de Juegos y Casinos Alejandro Sabino: Silvia E. Paez, Matías Alejandro Sabino y Franco Antonio Sabino, y a sus actuales autoridades, para que presenten los elementos de juicio faltantes para juzgar la cuenta, al considerar que no justificaron los montos observados con la documentación de respaldo pertinente, y que tanto para la Revisión como para la Secretaria Relatora, las Observaciones Nº 13, 14, y 15 del Considerando VII, subsistían como partida no comprobada (art. 5).

2.-Ya en el marco de las actuaciones N° 424-PS-2017, los herederos del ex Gerente Administrativo del IPJyC, aquí accionantes, fueron notificados con fecha 06/11/2017 del Dispositivo 5 y Considerando VII del Fallo Nº 16.870, formulando su descargo con fecha 04/12/2017 (fs. 40 y 68/70).

En dicha oportunidad, alegaron inconsistencias en la auditoría efectuada por la accionada respecto a las diferencias de horas del ejercicio 2015, porque por una parte, la Revisión consideró que el monto a justificar surgía de la diferencia entre las horas facturadas y las de las planillas horarias, las que no habían sido solicitadas, auditadas por el IPJyC por ser internas de la empresa, ni obligatoria su presentación; y por la otra, la Secretaría Relatora y el Tribunal, entendieron que el monto a justificar proviene de la diferencia entre los bonos de sueldos y las horas facturadas, y que en el pliego de condiciones se estableció que se debían controlar los bonos de sueldo.

Plantearon la nulidad del procedimiento porque la apertura de la sucesión no supone una aceptación que posibilita la transmisión de la responsabilidad patrimonial por aplicación del artículo 23 de la Ley 1.003, ni constituye un acto jurídico de los herederos, quienes fueron notificados como tales sin serlo ya que no existía declaratoria, y porque el menor de edad Franco Sabino fue imputado con un cargo sin respetar sus derechos, ya que no estuvo respresentado por su madre, ni se dió intervención al Ministerio Pupilar.

El IPJyC también cumplió con el emplazamiento efectuado, y remitió su contestación en fecha 06/12/2017 (fs. 194/204 y vta.).

En el trámite de las actuaciones, la Directora de Cuentas produjo el informe de la pieza separada (fs. 206/221 y vta.), y la Secretaría Relatora emitió su dictamen final (fs. 223/238).

Finalmente, el 29/08/2018 fue dictado el Fallo N° 17.037 por el Honorable Tribunal de Cuentas (fs. 245/256), notificado a los interesados el día 14/09/2018 (fs. 267/272 y vta.), que en su parte pertinente dispone: “Artículo 1: Formular cargo por TRES MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON 32/00 ($3.162.721,32), en forma solidaria, hasta los montos que en cada caso se detallan, a los siguientes responsables:… y a los herederos (Expte. 251777 caratulado “Sabino, Antonio Alejandro por Sucesión”; 21º Juzgado Civil, Comercial y Minas) del ex-Gerente Administrativo del Instituto de Juegos y Casinos, Sr. Alejandro Sabino: Sra. Silvia E. Paez... Sr. Matías Alejandro Sabino... y Sr. Franco Antonio Sabino..., por la suma de UN MILLON CUATROSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON 84/100 ($1.439.274,84), según lo expresado en los Considerandos I y II y emplazarlos en treinta (30) días a contar desde su notificación para que depositen dicha suma en el Banco de la Nación Argentina....”.

De su lectura, se advierte que los fundamentos de la imposición del cargo se encuentran expresados en el Considerando I, que especificó que en el Fallo N° 16.870 con relación al reparo “13. Pagos servicios de limpieza. Horas abonadas sin la efectiva acreditación de la prestación del servicio”, se resolvió la apertura de la pieza separada, atento a que los responsables en sus descargos no aportaron los elementos reclamados respecto del punto b), es decir en relación a los pagos realizados por legítimo abono durante los meses de enero, febrero y marzo de 2015, tanto en concepto de horas hombre no justificada su efectiva prestación, como en horas máquinas facturadas en forma discriminada de las horas hombre, habiendo determinado la Revisión un monto sin justificar por la suma de $ 867.161,50 como resultado de:

Horas hombre: la suma de $ 665.875,59 en concepto de horas hombre no justificadas su efectiva prestación, resultante de la diferencia entre horas acreditadas, según planilla de control horario correspondiente al personal declarado por la propia empresa en cada expediente de pago como autorizado a realizar las tareas de limpieza y las horas facturadas:

Horas máquinas: la suma de $ 201.285,91 en concepto de horas máquinas discriminadas de las horas hombres y que no fueron justificadas por los responsables, toda vez que, el citado importe no debió facturarse puesto que el uso de maquinaria estaba incluido dentro del precio de cada hora hombre, ya que la maquinaria formaba parte de la estructura de costos del precio, incidiendo éstas en un porcentaje sobre el valor de cada hora, siendo el detalle el siguiente:

MES	Horas máquinas facturadas	Valor por hora	Total importe hs. Máquina
Enero	632	68,002	42.977,26
Febrero	1676	68,002	113.971,35
Marzo	652	68,002	44.337,30
TOTAL		201285.91

Asimismo, respecto del punto c) servicios de limpieza prestados durante el mes de diciembre de 2014, el Tribunal, con el fin de cumplir con el debido proceso resolvió incluir en la presente pieza separada, su respectivo pago tramitado en Expte. N° 41-D-2015 con orden de pago N° 662 de fecha 14/01/2015, debiendo los responsables justificar documentadamente, la suma de $460.645,55, conforme al siguiente detalle: $ 240.727,08 en concepto de horas máquinas discriminadas de las horas hombres y que no fueron justificadas de ninguna manera (concluyendo la Revisión que las horas hombres contenían en su composición económica la inclusión del costo del uso de máquinas para la prestación del servicio), correspondiendo dicho importe a 3.540 hs. por el valor unitario de la hora consistente en $68,002; y $ 219.918,47 en concepto de horas hombre no acreditada la efectiva prestación de servicios mediante planillas de asistencia, no obstante haber sido solicitadas por la Revisión mediante acta de requerimiento N° 7/15; por lo que no existiendo medio válido y suficiente que evidenciara la efectiva prestación del servicio, la Revisión consideró para su determinación el único elemento existente para el control, consistente en los bonos de sueldos correspondientes al mes de Diciembre del 2014 (obrantes en el expediente de pago Nº 930-D-2015 correspondiente a los servicios prestados en el mes de enero de 2015), contemplando para el cálculo los bonos existentes en dicha pieza de 42 personas, de un total autorizado de 46 conforme a nómina de personal afectado a tareas de limpieza y cuyo detalle consta a fs. 4/5 del Expte. N° 41-D-2015, lo cual difiere del total de 47 operarios declarados en remito obrante a fs. 2/3 del mismo expediente, siendo el cálculo realizado el siguiente:

Se sostuvo que los responsables, a fin de salvar el reparo, debían justificar documentadamente las diferencias expuestas, bajo apercibimiento de formular cargo según lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 1.003, pero que no efectuaron descargo de cada aspecto observado en las distintas piezas administrativas, realizaron contestaciones en general, no justificando con documentación de respaldo, cada una de las diferencias observadas.

Precisó que ante ello, la Revisión concluye que no se aporta evidencia sobre la exactitud de las horas facturadas en cumplimiento a las disposiciones del pliego de condiciones particulares, motivo por el cual, determinó diferencias con el único elemento de prueba aportado en auditoria in-situ (planillas de control horario); que los responsables presentan descargo sobre conceptos de interpretación de las normas que rigieron las contrataciones, y que Daniel Molina, Gerencia de Administración, explica que los controles efectuados de junio a diciembre de 2015, consistieron en verificar la calidad del servicio y el control global considerando la totalidad de las horas de los bonos de sueldo. Agrega que para la revisión ello resulta insuficiente como elemento para el control de la exactitud de las horas facturadas y no está acreditado en los expedientes.

Señaló que sobre las horas máquina, en los primeros tres meses, los responsables no aportaron medios de comprobación de control de prestación de servicios, y que a la responsabilidad de cada agente interviniente en esta observación, lo observado subsiste para cada uno de ellos.

Subrayó que para la Revisión subsiste en su totalidad la Observación Nº 13 como cargo solidario a los responsables por partida no comprobada conforme lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 1.003 por la suma total de….de $867.161,50 por los pagos efectuados por legítimo abono en los meses de enero, febrero y marzo de 2015 en concepto de horas hombre por $665.875,59 y horas máquina no justificadas de $201.285,91 según conclusión del Tribunal b) y por la suma de $ 460.645,55 por la falta de justificación de la prestación de servicio de horas hombre por $ 219.918,47 y horas máquina por $240.727,08 del mes de diciembre 2014, conclusión c) del Tribunal.

Refirió el fallo impugnado que la Secretaria Relatora dictaminó que reiteraba lo expuesto en el dictamen final de las actuaciones N° 305-A-2015, y que como ha sostenido en los Fallos de los Ejercicios 2013 y 2014, la irregularidad en los pagos ha sido objeto también de reparo, donde los responsables han abonado horas en mayor cantidad que las efectivamente acreditadas, sin que hayan justificado documentalmente la efectiva prestación del servicio del total de horas facturadas y abonadas, existiendo un incumplimiento, falta de control y apartamiento de las condiciones de contratación que ha originado pagos injustificados por los que los responsables deben responder. Precisó que el Diplomado Alejandro Sabino, Gerente Administrativo, dio conformidad al servicio al dorso de la factura de Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015 (art. 81, Ley Nº 8706).

Respecto al descargo presentado por los accionantes, la Secretaría Relatora, precisa respecto a las inconsistencias para la determinación de las diferencias de horas en los Ejercicios 2013, 2014 y 2015, los controles llevados a cabo por el organismo siempre tuvieron como base el análisis de las planillas de control horario.

En cuanto al pedido de nulidad pretendido por lo reclamantes, por entender que no revisten el carácter de herederos hasta que no medie pronunciamiento judicial, desarrolló los mismos argumentos que la accionada expresó al contestar demanda.

Concluyó que la intervención o actuación del Ministerio Pupilar, no está prevista para las actuaciones administrativas, sólo se encuentra regulada en el ámbito judicial y en el marco de las relaciones de familia, correspondiendo recién en la instancia judicial que el Tribunal solicite su intervención, atento que no existe constancia de la misma en el sucesorio.

Consideró que el reparo subsiste como cargo solidario por partida no comprobada conforme lo dispuesto por el art. 40 de la Ley 1003.

El Tribunal, compartió la opinión de sus órganos asesores, y con relación a los pagos efectuados por reconocimiento de legítimo abono, durante los meses de diciembre de 2014 a marzo de 2015, reitera lo expuesto en Fallo Nº 16.776 de fecha 24/5/2017 correspondiente a la pieza separada del Ejercicio 2014 donde entendió: “...que el legítimo abono implica que sólo debe pagarse el servicio efectivamente prestado, para evitar así un “enriquecimiento sin causa”, ya que en el reconocimiento del gasto nos encontramos fuera del contrato”. Asimismo, destaca que durante los ejercicios 2013 y 2014, existieron procesos licitatorios con demoras injustificadas, que quedaron sin efecto por Resoluciones del Directorio que así lo disponían, procediéndose a realizar contrataciones directas por razones de urgencia o bien reconocimientos de legítimo abono, situación que continuó durante los meses de enero, febrero y marzo de 2015, incumpliendo con lo dispuesto por el régimen de contrataciones vigente, que reserva tales figuras para casos excepcionales y no para la cobertura de un servicio por un período tan prolongado, que se debía prever con la debida antelación.

Destacó que la revisión solicitó mediante Acta de Requerimiento N° 7/2015 de fecha 4/5/2016 las planillas de firmas que justificaran la asistencia del personal declarado en cada uno de los expedientes de pago como afectado al servicio de limpieza, y que el Organismo respondió “adjuntamos las planillas de control horaria que fueron proporcionadas por la empresa…”, procediendo el Tribunal a incorporar copia de la citada documentación de respaldo en expte. constituido a tal fin. Señaló que de la documentación aportada por los propios responsables, y en el marco de los argumentos precedentemente expuestos, los controles realizados por la revisión, consistieron en cotejar las horas consignadas en dichas planillas de asistencia, correspondientes al personal declarado en los expedientes de pagos como afectados a la prestación del servicio, con las horas facturadas, arrojando las diferencias informadas por la revisión como partidas no comprobadas.

Indicó que ante la falta de aporte por parte de los responsables de otro documento objetivo de control, se consideró a las planillas de control horario como elemento válido y suficiente para el control de la validación del efectivo cumplimiento de las horas facturadas por la empresa, toda vez que el control global con bonos de sueldos manifestado por los responsables en sus descargos contaba con una limitación, ya que la empresa Masterful SRL prestaba servicios en distintas dependencias de la Administración Pública, lo cual implicaba que el personal podía también estar afectado a prestar servicios en otros organismos distintos al Instituto Provincial de Juegos y Casinos.

Destacó, que el hecho de que el Pliego de Condiciones Particulares de la licitación no exigiera planillas de control horario, no implica que el Organismo no debiera haber implementado un mecanismo eficiente de control interno, para cumplir con lo dispuesto por el art. 8 del Pliego de Condiciones Particulares.

Señaló que es incorrecto que todas las horas facturadas se encuentren respaldadas en las planillas aportadas por la empresa, tal como afirma el Gerente Administrativo Cdor. Daniel Molina, y entendió que en la determinación de las responsabilidades, caben las mismas conclusiones, ya vertidas en los dictámenes finales de las actuaciones 305-A-2014; 409-PS-2016 y 305-A-2015.

Finalmente, aplicó cargo a los responsables en forma solidaria, por el monto del perjuicio consistente en el caso de los actores en: a) el pago de horas hombres no justificada su efectiva prestación y horas máquinas no debidamente justificadas, tramitados a través de reconocimiento de legítimo abono por los meses de diciembre de 2014 a marzo de 2015 y..., originando ambos conceptos una partida no comprobada que asciende a $ 2.250.934,00, más los intereses determinados según ley a fs. 241 por $ 873.200,23, totalizando un monto de $ 3.124.134,23.

Precisó que eran responsables del cargo solidario, en la medida de su intervención documentada en la tramitación de los pagos indebidos, indicado en los Anexos obrantes a fs. 242/244, y que la solidaridad de cada uno de ellos se limita al monto que se indica en cada caso.

Fundó en derecho, e identificó a los responsables, entre los que señaló al Gerente Administrativo: Herederos de Sabino Alejandro: Matías Alejandro Sabino, Silvia Elda Páez y Franco Antonio Sabino.

B.- Irregularidades atribuidas al procedimiento de rendición de la cuenta del IPJYC, Ejercicio 2015, a tenor de lo normado en el artículo 23 de la Ley 1.003. Cuestionamiento al carácter de herederos.

1.-Corresponde ingresar en el estudio de los reparos efectuados por los actores relativos a los fundamentos que erigió la accionada para, luego de constatarse el fallecimiento de Antonio Alejandro Sabino, continuar con el procedimiento de rendición de cuentas del Instituto de Juegos y Casinos del año 2015 con quienes identificó como sus herederos, e iniciar a su respecto la pieza separada Nº 424-PS-2017.

a.-Las actuaciones Nº 305-A-2015 se iniciaron en el mes de febrero del año 2015 mediante el Memorandum Nº 01/2015 emitido por el Honorable Tribunal de Cuentas que requirió a los responsables del IPJyC dar cumplimiento al Acuerdo Nº 2988, y por consiguiente, presentar la documentación inicial, ello en el marco de la rendición de cuentas del Ejercicio 2015.

En el trámite de las actuaciones, el 29/02/2017 la Secretaría Relatora dictó el Pliego de Observación, y destacó que el deceso de Alejandro Sabino ocurrido el 10/06/2015 impactaba en el examen de la cuenta, toda vez que la regla de aplicación al caso indica que en caso de fallecimiento de un funcionario obligado a rendir cuenta, deben cumplir dicho deber público sus causahabientes, y que atento al monto de la partida no comprobada determinada por la Revisión, la sucesión procesal opera respecto de los herederos universales y los obliga a incorporarse al juicio de cuentas, en tanto son sujetos pasibles de aplicación de cargo. Aconsejó que, para garantizar el derecho de defensa de los causahabientes, debían ser notificados de la observación en el domicilio real surgido de la nómina de responsables y emplazados para que asuman sus deberes y facultades conforme el artículo 23.

El 16/03/2017 (fs. 1629) la demandada notificó la resolución citada a los herederos de Antonio Sabino: Silvia Elba Paez, Matías Alejandro Sabino y Franco Antonio Sabino en su domicilio real, conforme los artículos 35, 37 y cc. Ley 1.003, ordenó correr traslado, con citación y emplazamiento por el término de veinte días de las observaciones de fs. 1565/1613, y los emplazó a constituir domicilio legal.

El 23/03/2017, Matias Alejandro Sabino y Silvia Elda Paez, por su propio derecho, y esta última en representación de su hijo menor de edad Franco Antonio Sabino, se presentaron junto a su letrado representante y constituyeron domicilio legal (fs. 1636).

El 18/10/2017 se dictó el Fallo N° 16.870 que ordenó la apertura de la pieza separada a fin de que los responsables justificaran documentadamente los montos erogados en concepto de los pagos de servicios de limpieza, y las horas abonadas sin la efectiva acreditación de la prestación del servicio, en los meses de Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015, y en particular las horas hombre facturadas con las efectivamente insumidas y las horas máquina abonadas sin respaldo contractual, todo ello bajo apercibimiento de formular cargo por las diferencias de horas pagadas no justificadas.

En ocasión de emitirse el dictamen legal, se sostuvo haber cumplido con el artículo 23 de la Ley 1.003, y que de las actuaciones 411-PS-2016 surgía el inicio de la sucesión de Sabino por parte de su hijo mayor, denunciando a su hermano menor y a su madre como herederos, apertura que suponía un aceptación por parte de estos que posibilitaba la trasmisión de la responsabilidad patrimonial. Agregó que del dictamen de la Asesora de Menores e Incapaces resultaba que el Ministerio Pupilar había tomado intervención judicial en el proceso sucesorio, no correspondiendo en esta instancia su actuación por pertenecer a un ámbito extrajudicial.

b.-El 25/10/2017 se formó la pieza separada 424-PS-2017, y se cursó citación y emplazamiento a los responsables, entre los que se encontraban los herederos de Antonio Sabino, quien ejerciera la función de Gerente Administrativo del IPJyC durante el año 2014 y los primeros meses del año 2015, ante lo cual presentaron su descargo, dictándose el Fallo Nº 17.037 con fecha 29/08/2018.

c.-El 24/02/2016 se inició el expediente Nº 13-03871695-0 caratulado “Sabino, Antonio Alejandro por Sucesión” AEV 102.622/19, en el cual con fecha 12/09/2019 fue dictada la sentencia declaratoria de herederos, declarando que por el fallecimiento de Antonio Alejandro Sabino le suceden cómo único y universales herederos su cónyuge supérstite Silvia Elda Páez y sus hijos Franco Antonio Sabino y Matías Alejandro Sabino.

2.-De lo actuado en los presentes, surge que las actuaciones Nº 305-A-2015 correspondientes al examen de la cuenta del ejercicio 2015 del IPJYC, se iniciaron en vida de Antonio Alejandro Sabino, quien ejerciera la función de Gerente Administrativo del IPJYC durante el Ejercicio 2014 y los primeros meses del Ejercicio 2015, y falleciera antes del dictado del Fallo N° 16.870 de fecha 18/10/2017, como del inicio de la Pieza Separada Nº 424-PS-2017 ocurrido el 24/10/2017.

Por ello, y conforme fue resuelto idéntico planteo en el precedente “Paez” (sentencia del 09/04/2021 en CUIJ 13-03980618-9), analizando el supuesto a la luz de las normas involucradas, y en base a la concreta defensa enarbolada por la parte actora, se arriba a la conclusión que la situación de los accionantes no aparece objeto de un tratamiento ilegítimo ni irrazonable en función de los vicios que asignan al procedimiento desarrollado a su respecto, ello en virtud de los argumentos que se exprondrán a continuación.

a.-En primer lugar debe dejarse sentado que los fundamentos desplegados sobre el punto por los actores no contienen planteo alguno dirigido a cuestionar la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1.003 - actual artículo 21 de la Ley 9.292-, ni el supuesto allí regulado a nivel de consagración normativa, sino la aplicación concreta que del mismo hizo en el caso el Honorable Tribunal de Cuentas, puntualmente el hecho de que la Administración hubiese continuado el procedimiento de rendición de cuentas con quien identificó como sus herederos, cuando no se había dictado a esa fecha sentencia que los revistiera de aquél carácter.

Su agravio no tuvo epicentro en el hecho de que, ante el fallecimiento de un cuentadante, continuase el procedimiento de rendición de cuentas con sus herederos, sino que se dirigió a cuestionar la aplicación de dicha disposición en razón de una cuestión específicamente temporal, esto es, antes de que existiera declaratoria de herederos.

b.-En consecuencia, no existiendo un cuestionamiento de fondo sobre la situación receptada en el artículo reseñado que se proyecte sobre la legitimación pasiva allí determinada, corresponde referir que la decisión adoptada por la Administración no resulta pasible de reproche.

c.-Sabido es que la Administración Pública se halla sometida a control en su accionar cuando dispone de recursos públicos y que el control externo lo realiza el Tribunal de Cuentas, quien examina si las cuentas de percepción o inversión de caudales públicos han sido practicadas con arreglo a la Constitución, a las leyes o decretos en vigencia.

Este Tribunal ha resaltado la trascendental función cumplida por el Tribunal de Cuentas, en cuanto al ejercicio del control de legitimidad de los actos de gobierno en materia de hacienda pública y fiscalización de la gestión del presupuesto del Estado en sus diferentes niveles y jerarquías, a través del juzgamiento de la percepción e inversión de los caudales públicos, examinando la legalidad de los gastos públicos, decidiendo si existe abuso o extralimitación de facultades o atribuciones, determinando las responsabilidades de orden administrativo en que se haya incurrido, no imponiendo al desaprobar los gastos penas ni castigos sino exigiendo el respeto a las leyes financieras y en caso de encontrar su violación ordenando el reintegro del valor de los pagos mal realizados o de la renta dejada de percibir (LS 294-116 entre otros).

d.-Por ello, ante la constatación de reparos susceptibles de configurar erogaciones sin justificar, con fundamento en la normativa reseñada y en razón de los intereses públicos involucrados en la materia, dirigió su obrar de un modo tendiente tanto a evitar que la legitimación pasiva se extinguiera con la muerte del funcionario responsable, como a posibilitar la concreción del derecho de defensa de sus herederos.

e.-En efecto, el trámite impreso en aquella sede permitió garantizar uno de los principios básicos del proceso y procedimiento administrativo, esto es, el derecho de defensa, que, en supuestos como el de marras, le asistía a los herederos de quien fuera gerente administrativo del IPJYC, toda vez que, un eventual cargo en contra del patrimonio hereditario se proyectaría directamente sobre los derechos económico-patrimoniales de aquellos ante la posibilidad de que se vieran afectados los bienes recibidos o su valor.

Ello, en sintonía con los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha dispuesto que, las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, haya o no sumario, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo (C.S.J.N., fallo del 11 de julio de 1.996, “Castillo Antonio y otros”, LL-1996-E-603 y fallo del 2 de julio de 1996, en autos Nº S. 1492/95 Superintendencia, LL 1997-B-303).

3.-Ahora bien, los accionantes destacan que al momento en que fueron notificados del procedimiento de rendición de cuentas no ostentaban el carácter de herederos, toda vez que no se había dictado aún la sentencia con ese alcance y que la actuación de uno de ellos en el sucesorio (Matías) no implicaba la representación del resto ni acto jurídico alguno a su respecto.

a.-Sobre aquello corresponde recordar que el instituto de la investidura de la calidad de heredero “de origen Germano-Francés (saisine) tuvo como fundamento crear una ficción jurídica a fin de que las cosas poseídas por el difunto sean también poseídas (sin necesidad de animus ni corpus) por los herederos, sin solución de continuidad, es decir, sin intervalo de tiempo alguno entre la muerte del causante y la adquisición de la posesión. Instituto que también se aplicó para justificar el traspaso de la propiedad de las cosas del causante y de las acciones...Nuestro derecho de fondo reconoció a la saisine bajo el nombre de “Posesión hereditaria” (arts. 3410 y ss. del viejo Código Civil) dando fundamento a la continuidad de la posesión de las cosas del difunto. Luego, el Código Civil y Comercial la receptó en los arts. 2337 y 2338 denominándola “Investidura de la calidad de heredero”...Tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario ya no utilizan el término “posesión hereditaria” sino que ahora lo denominan “investidura de la calidad de heredero”, clarificando así la terminología utilizada y evitando confusiones...” (Director: Mauricio MOYANO. El Proceso Sucesorio en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza (Ley N° 9001). Comentado y Comparado. Coordinado con el CCCN. Honorarios Profesionales. Modelos de Demandas. Coordinador: Eduardo J. CASADO. Autores: Mauricio Moyano, Eduardo J. Casado, Leandro Sánchez Ariza, Bruno M. Farés, Roxana Alamo. Prólogo: Fernando Pérez Lasala. 1a ed-Mendoza: ASC, 2018, pag. 75 y 76).

Así, en supuestos como el presente, en los que la sucesión tiene lugar entre descendientes y cónyuge, aquella investidura se ostenta desde el día de la muerte del causante sin formalidad alguna, aunque ignoren la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, encontrándose facultados desde entonces para ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante (art. 2337 y ccs CCyCN).

Como se sabe, la muerte de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle, comprendiendo aquella todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen con su fallecimiento, contando los herederos desde la muerte del causante con todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, continuando éstos en la posesión de lo que el causante era poseedor, respondiendo en principio por la deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados (2777, 2280 CCyCN).

b.-En función de las disposiciones aludidas y los hechos acreditados es posible concluir que no le asiste razón a la actora cuando alega que antes de la sentencia de declaratoria de herederos no es posible revestir aquél carácter, ello particularmente, dada su condición de cónyuge supérstite e hijos del causante.

c.-Nada puede reprocharse al trámite ordenado en aquella sede por la accionada al respecto, quien en las actuaciones Nº 305-A-2015 cursó cédula de citación a los herederos del funcionario fallecido al domicilio real denunciado por aquél, y en la pieza separada 424-PS-2017 lo hizo en el domicilio legal constituido por los causahabientes, notificaciones cursadas a quien fuera en vida su esposa, y sus hijos, ello más allá del estado del juicio sucesorio, toda vez que, aquello se correspondía con la finalidad del juicio de cuentas, con el trámite legalmente dispuesto en casos como el de marras y con el derecho de defensa de los mismos.

d.-Párrafo aparte merece el agravio erigido por la accionante en el sentido que la sóla circunstancia de haber iniciado Matías Sabino el juicio sucesorio de su difunto padre no implicó revestir a todos los herederos del carácter de aceptantes de la herencia como lo entendió la Secretaría Relatora.

Cabe precisar al respecto, que si bien dicha diligencia resultó un acto de aceptación de la herencia, aunque claro está únicamente respecto de Matías Sabino quien llevó esa gestión adelante, lo cierto es que la ausencia de esa condición al momento del fallo no le quita legitimidad a aquél, desde que, una interpretación sistemática del mismo lleva a integrarlo necesariamente con el dictamen antecedente cuyo contenido se compartió, y que formara parte de los considerandos del acto atacado, lo que permite concluir que el cargo resultó impuesto al patrimonio hereditario afectando en consecuencia a “los consanguíneos directos del responsable” respecto de quienes se entendió que debían cumplir con la obligación de restituir los fondos, limitando su responsabilidad al valor de los bienes que conforman el acervo hereditario, es decir supeditándose lo allí determinado a lo que ocurriera en el sucesorio, lo que por su parte resulta afín con la dispuesto en la normativa de fondo involucrada (arts. 2280, 2294, 2317 y ccs CcyCN).

4.-Asimismo y a fin de concluir el estudio del punto, se entiende pertinente efectuar algunas consideraciones con respecto de la sucesión procesal que operó en aquella sede en virtud de lo normado en el artículo 36 de la Ley 1.003.

Se ha dicho que es una consecuencia o un elemento integrante de esa sucesión universal, que coloca al heredero en el lugar y tiempo del conflicto judicial de intereses en que se encontraba el causante al momento de su fallecimiento (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis. Horacio C. Gianella. Tomo I. pág.152/154).

“...Ante el fallecimiento de una de las partes, si bien se paraliza el proceso… los herederos, que pueden ser conocidos, pero también desconocidos en número, nombre o domicilio. Se los emplaza así para que comparezcan bajo apercibimiento de rebeldía si la notificación es de mayor certeza. Pero a más de notificar personalmente a domicilio a los que efectivamente se conozcan o presuman como herederos en la medida en que resulte difícil o imposible averiguar los datos, conviene optar por la citación como “herederos de litigante fallecido o bajo el sistema de menor certeza, e igualmente si aún no hay declaratoria de herederos...”.(ob. Cit.).

En cuanto a la acreditación hereditaria cuando no existe declaratoria de herederos, se ha dicho que ...”si la herencia que se transmite se encuentra en estado de indivisión, la representación procesal la asume cualquiera o el administrador, no siendo momentáneamente cuestionado el problema de la legitimación ad causam, pero determinada la partición desaparece la legitimación promiscua y la debe asumir quien tenga la calidad de sucesor establecido en el objeto concreto que la litis plantea” (ob. cit.).

Asimismo en los casos en los que la sucesión no se encuentra iniciada, ante la posibilidad de desconocer quiénes son los posibles herederos y ante la imposibilidad de acreditar la vocación hereditaria una corriente doctrinaria considera que la solución se encuentra en el art. 32 el CPC y otra que “quien se presente como sucesor universal deberá solicitar la suspensión de los procedimientos por un plazo suficiente para acreditarlo de la única forma posible que es mediante la correspondiente declaratoria de herederos…”(ob .cit.).

Lo expuesto permite corroborar que en el particular tampoco era necesario esperar a que existiera declaratoria de herederos a los efectos de que operara la sucesión procesal, toda vez, la notificación y el respectivo emplazamiento cursado en las actuaciones Nº 305-A-2015, como en la pieza separada Nº 427-PS-2017 se materializó mediante cédula que se cursó a los “Herederos de SABINO Antonio Alejandro”, primero en domicilio real denunciado por aquel, y en segundo lugar en el domicilio legal constituido por los herederos, por lo cual comparecieron todos los accionantes en ambas actuaciones, y si bien, Matías Alejandro Sabino y Silvia Elda Paez, se presentaron por derecho propio, y esta última en representación de su hijo menor Franco Antonio Sabino, recién postularon la acreditación hereditaria como un tema objeto de controversia en la pieza separada Nº 424-PS-2017 al solicitar su nulidad desde el fallecimiento del causante, argumentos que fueron rechazados por el Honorable Tibunal de Cuentas, resolviendo en consecuencia.

C.-Heredero menor de edad. Vicios del procedimiento a su respecto. Nulidad del Fallo:

1.-Sin perjuicio de lo expuesto, que resulta de entera aplicación a la participación conferida a la viuda e hijo mayor del ex gerente administrativo del IPJYC en el marco de la rendición de la cuenta del ejercicio 2015 expediente Nº 305-A-2015, como en la pieza separada Nº 424-PS-2017, se advierte que los procedimientos presentan una deficiencia de magnitud con respecto a Franco Antonio Sabino, heredero del ex funcionario, por entonces menor de edad, toda vez que no se dio oportuna intervención al Asesor de Menores a los fines de su defensa, circunstancia ésta que acarrea como necesaria consecuencia la nulidad del fallo a su respecto, ello en función de las específicas consideraciones que se efectuarán sobre el punto.

Cabe resaltar que según la partida de nacimiento de Franco Sabino obrante a fs. 44 de estas actuaciones, nació el 03/05/2000, por lo que consecuentemente su mayoría de edad la cumpliría el 03/05/2018, ello con posterioridad al inicio de la pieza separada Nº 424-PS-2017 (24/10/2017), como de su consiguiente notificación (06/11/2017 a fs. 38/40) y presentación de descargo y defensa (04/12/2017 a fs. 68/70).

2.-En consonancia con el criterio anticipado, ante la existencia de un menor de edad en el procedimiento administrativo de rendición de cuentas, sujeto de especial protección, es el Código de fondo, la normativa nacional y provincial, junto con los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inciso 22) y la jurisprudencia en la materia, el marco dentro del cual debe analizarse y resolverse la presente cuestión.

a.-El Código Civil y Comercial de la Nación dispone que toda persona menor de edad tiene el derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26), y precisa que el Ministerio Público actúa en el ámbito extrajudicial ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales (art. 103).

b.-Asimismo, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (Reglamentada por el Decreto N° 415/2006), define el interés superior de la niña, niño y adolescente como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, precisándose que debe respetarse su condición de sujeto de derecho como el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta y que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros (art. 3).

Se consigna además que aquellos tienen derecho a la libertad, la que comprende entre otros el de expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y con las limitaciones de la ley en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos (art 19 inc. c), a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo, derecho que se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven (art. 24), estableciéndose un mínimo de garantías a respetar tanto en el procedimiento judicial como en el administrativo (art. 27).

c.-La Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24946 aporta similares preposiciones. Consigna que, entre otras atribuciones, los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros que actúen, tienen la obligación de intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios, asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen, promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (art. 54). Ello en concordancia con los dispuesto en los artículos 2, 25 inc. i, 51 inc. i y ccs de dicha normativa.

d.-Lo expuesto se vincula con las disposiciones de la normativa local, Ley 8.928, al mencionar las funciones del Ministerio Público de la Defensa y Pupilar, precisa entre ellas el asegurar en todas las instancias y procesos con niños, niñas y adolescentes, personas con capacidad restringida y personas con discapacidad la separación y coordinación entre las funciones correspondientes a la defensa de éstos y la defensa técnica que en su caso corresponda a los/las Defensores/as Oficiales, y coordinar la acción de los/las Asesores/as de Menores, lo que por su parte se corresponde con lo normado en los artículos 12, 13 y 16 de dicha norma.

En este último precepto se indican como atribuciones y deberes específicos de los Asesores de Personas Menores e Incapaces el intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte a la persona o bienes de los niños y adolescentes o incapaces o personas con capacidad restringida, y entablar en defensa de éstos, las acciones y recursos pertinentes ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes legales, en los términos previstos por el CCyCN y leyes complementarias; promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de niños y adolescentes o incapaces o personas con capacidad restringida, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal, cuando fuere necesario suplir inacción de sus representantes legales, parientes o personas que los/las tuviesen a su cargo o hubiere que controlar la gestión de éstos últimos; asesorar a los/las niños/as y/o adolescentes o incapaces o persona con capacidad restringida, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que pueden resultar responsables por los actos que realicen, para la adopción de aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos.

e.-La normativa reseñada, a la que podemos adicionar lo dispuesto en las 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad a las que adhirió este Tribunal mediante Acordada N° 24023 -cuyo paradigma radica en la importancia de garantizar a las personas en situación de vulnerabilidad, como son los niños, las condiciones necesarias para el efectivo acceso a la justicia-, nos permite afirmar que el sistema legal vigente tiene por finalidad la protección integral del niño/niña y adolescente y que a ese fin ha predispuesto todo un sistema de derechos, órganos e institutos, entre los que encontramos la figura del Asesor de Menores, como también la del abogado del niño que viene a ampliar el arco de protección específica antes mencionado, éste último con intervención en carácter de parte, sin perjuicio de la representación de sus progenitores y la principal o complementaria del Asesor de Menores e Incapaces (vid. Acordada N° 28388 y Resolución de Presidencia N° 35565).

f.-Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El inciso segundo de aquél artículo a su vez refiere que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (art. 3).

Particularmente el artículo 12 consigna que los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez y que con tal fin se le dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.

Esto es, ante la existencia de niños cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”), lo que por su parte resulta conteste con lo normado por el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que preceptúa que todo niño tiene derecho sin discriminación alguna, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado.

En este sentido, en “Pages” (sentencia del 15/02/2019) se expuso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, donde señaló que “el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades” (Opinión Consultiva OC17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

Se ha afirmado así que “la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño por sobre cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño” (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”).

Como se dijo en el citado precedente, cabe asignar al interés superior del niño el carácter de principio jurídico, en tanto genera normas interpretativas y de solución de casos que ordenan al juez una demostrada consideración por la solución que de modo más completo y eficaz lleva a la concreción de aquello que interesa a la persona menor de edad involucrada en el proceso que debe decidirse. Además de ser un principio jurídico, el interés superior conforma un “valor jurídico”, de donde se constituye en una finalidad a realizar, en un objeto axiológico del proceso; de esa suerte declarar el derecho -función reservada al juez- exige partir del principio y obtener el valor. Sólo si la solución del caso se sustenta en ambos extremos (el del principio y el del valor jurídico) puede sostenerse que se cumple la realización del derecho en los términos en que la ley define el interés superior. El criterio de interpretación aludido permite la decisión razonablemente fundada en los términos de los arts. 2 y 3 del C.C.C.N. dirigidos a asegurar el derecho de las personas a acceder a la justicia en los términos requeridos por la convencionalidad vigente.

3.-En la especie surge evidente que en el curso del procedimiento administrativo antecedente del fallo controvertido no se garantizó el interés superior del entonces menor Franco Sabino, principio y valor jurídico que debió imperar en aquél ámbito, al no adoptarse a su respecto las medidas de protección debidas a los fines de garantizar su derecho de defensa.

Esto es, en las acutuaciones Nº 305-A-2015 correspondientes a la rendición de cuenta del Ejercicio 2015, ante la inacción de quien era su representante legal, en el caso su madre, Silvia E. Paez, quien no formuló descargo en su nombre, la accionada debió conferir oportuna intervención al Asesor de Menores (arts. 17 y 18 C.N., 100/103 CCyCN, Leyes N° 8.008 y N° 8.928, en consonancia con el resto de la normativa nacional e internacional imperante).

Consecuentemente, en la pieza separada Nº 424-PS-2017, y aunque la representante legal del menor hubiera formulado descargo, tambien debió darse intervención a la Asesoría de Menores dado que se encontraban en juego los derechos económicos de Franco Sabino, ello a fin de que tome interevención en forma autónoma o junto con sus representantes legales, o en el caso se excuse de actuar fundadamente.

En efecto, aquel errático obrar de la Administración demandada colocó al entonces menor en un estado de indefensión que no puede convalidarse.

Cabe resaltar que el dictamen de la Secretaria Relatora en las actuaciones 424-PS-2017, sostenido en el Fallo Nº 17.037, no valida el hecho de no haberle dado intervención en tanto y en cuanto señaló que la actuación del Ministerio Pupilar no está prevista para las actuaciones administrativas y sólo se encuentra regulada en el ámbito judicial y en el marco de las relaciones de familia.

Tampoco son valederos los argumentos sostenidos en esta intancia por la accionada al señalar que siguió el criterio expuesto en la pieza separada Nº 411-PS-2016. Ello por cuanto si bien la Asesora de Menores e Incapaces al hacerse parte manifestó que no le correspondía intervenir, fundó su opinión en las particulares circunstancias del caso, al entender que en aquellas actuaciones no se daban los presupuestos del último párrafo del artículo 103 CCyCN, lo que evidentemente no puede ser extendido análogamente a cualquier procedimiento de rendición de cuentas.

En consecuencia, en razón de las específicas disposiciones supra citadas es posible sostener que una valoración razonable de las circunstancias de hecho y derecho aplicables al caso hubiese accionado la necesaria intervención del Asesor de Menores, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal de Franco Sabino, de necesaria observancia en todo tipo de proceso y procedimiento, más aún cuando se hallaba en juego el interés superior de un niño, sujeto de especial protección por la legislación local, nacional e internacional citada.

Así, considerando que los menores a más de la especial atención que merecen quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos 331:147), se impone declarar la nulidad del Fallo N° 17.037 en lo que respecto a Franco Antonio Sabino resulte atinente, en función de lo normado en los artículos 52 b, 60 y 63 en virtud de lo previsto en el artículo 39 y artículo 72 y ccs. de las Leyes 3.909 y 9.003.

D.-Vicio en la voluntad de los actos realizados por Antonio Alejandro Sabino:

El punto controvertido tiene por finalidad esclarecer si Antonio Alejandro Sabino, en ocasión de intervenir como Gerente Administrativo del IPCYJ en los procedimientos administativos de pago en los periodos imputados -Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015-, se encontraba o no en condiciones mentales para hacerlo con pleno discernimiento, intención y libertad, puesto que según denuncian los actores su voluntad se encontraba viciada y estaba privado de su razón, en los términos de los artículos 259, 260, 261 y ss., y arts. 382, 383 ss. y cc. del CCyCN.

En relación a ello, cabe resaltar que el artículo 31 del CCyCN dispone que la ley presume la capacidad general de ejercicio de la persona humana, por ello, quien pidiese la nulidad de los actos le incumbe probar que quien los otorgó no se hallaba en su completa razón al tiempo de realizarlos, es decir que la carga de la prueba de la ausencia de voluntad debe ser probada por quien la alegue dado que tal hecho es contrario a la presunción legal.

Es decir, la capacidad es la regla (art. 31 inc. a) y sus limitaciones sólo se justifican en interés de la persona de que se trate (art. 31 inc. b), y no son discriminatorias en tanto superen un escrutinio sobre su razonabilidad. Para ello el criterio con el que debe interpetarse y aplicarse la limitación a la capacidad de ejercicio está dado por su proporcionalidad, adecuación y necesidad en relación con su finalidad (BUERES, Alberto J., “Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Hammurabi, Tomo I, pag. 81 y ss., Bs. As. 2014).

A su vez, en el sublite para calificar la capacidad, debe atenderse sólo al tiempo en que Alejandro Sabino intervino en las actuaciones administrativas, aunque se tenga o falte la capacidad con posterioridad.

En efecto, debe precisarce que el ex Gerente Administrativo insertó su firma en las facturas de Diciembre/2014 que ingresó al IPJYC el 02/01/2015; en la factura de Enero/2015 que ingresó al IPJYC el 02/02/2015 y en la factura de Febrero/2015 que ingresó al IPJYC el 02/03/2015.

Posteriomente, intevino al requerir al Directorio el reconocimiento del legítimo abono de las facturas referidas, el día 06/01/2015 en el expediente 041-D-2014, el día 06/02/2015 en el expediente 930-D-2015 y el día 03/03/2015 en el expediente 1720-D-2015.

A fin de examinarse si se encuentra acreditado la afectación de su completa razón al momento de manifestar su voluntad, si al actuar comprendía la significancia, magnitud y alcances de los actos que estaba realizando, se advierte que el Dr. Hugo San Martino, Médico Forense, informó que de las historías clínicas y antecedentes médicos surge que Alejandro Sabino padecía carcinoma terminal de pancreas cabeza y cola con metástasis peritoneal (carcinoma galandular diferenciasdo) epiploicas y en líquisdo ascítico, con mal estado general, con antecedentes desde el 18/03/2015, sin que exista tratamiento médico asistencial ni quirúrgico curativo, sino paliativo.

Por su parte el Dr. Juan José Fernandez, Médico Psiquiatra, señaló que no podía expedirse sobre la medicación indicada a pacientes con cáncer porque no es su especialidad, que desconcía la evolución, pronóstico y tolerancia al tratamiento indicado, que no podía responder los puntos de pericia porque la persona se encontraba fallecida y que la Dra. Andrea Roux, Psiquiatra, había consignado en su certificado médico el diagnóstico de cuadro depresivo y solicitó licencia laboral por un periodo de 30 días a partir del 21/03/2015, que la medicación que le indicó -escitolapram de 20mg marca Lexapro-, es un antidepresivo.

En la história clínica de la Clínica Santa Rosa, se evidencia que el ex agente fue diagnosticado con cáncer de páncreas e intervenido quirúrgicamente el 25/03/2015 -laparoscopía digestiva con biopsia de epiplon mayor-. En la historia clínica de OSEP, se observa que del Registro de Evolución de fecha 05/04/2015 Sabino con diagnóstico de cáncer avanzado de páncreas, fue tratado por servicio de emergencias por presentar deshidratación, desorientación y debilidad de aproximadamente 4 días de evolución, en aumento, y que al ingreso, presenta regular estado general, lúcido alternando con episodios de desorientación y agresividad, deshidratado severo y que con fecha 13/04/2015 fue ingresado al Programa de Atención al Dolor y Cuidados Paliativos, realizando visitas a su domicilio.

En relación a las condiciones mentales y de salud en las cuales Sabino cumplía sus funciones para fines de 2014 y 2015, el testigo Murua señaló que se imaginaba que en algún momento no estaba bien lúcido, pero que las ejercía bien; y el testigo Zacca, si bien no recordaba las fechas, alegó que en algunos momentos su estado de salud era triste y deplorable, y que, en relación sobre si se encontrara privado de la razón o discernimiento, señaló que le era difícil conjeturar si actuaba razonablemente.

Por su parte, el testigo Japaz precisó que el estado de salud de Sabino para fines del año 2014 y principios de 2015 se fue deteriorando, era complicado y que en el periodo de dicimebre y enero lo acompañó a internarse al Hospital El Carmen, que no estaba en condiciones para cumplir sus funciones dado que había momentos que estaba lúcido y otros que no, que a veces perdía la noción. Añadió que los problemas en el páncreas le generaban diabetes altas, con picos, que por momentos se perdía o sucedian episodios que no eran normales, los que vivíó durante su internación o en su casa, y que el enfermero lo controló y estaba perdido por el alto nivel de diabetes. Destacó que durante su enfermedad a veces no iba al IPJYC, que a su casa le llevaban las cosas, el papelerío y los expedientes para firmar y que cuando lo visitaba abría carpetas, expedientes, y papelerío.

En virtud de las pruebas incorporadas a la causa, no se advierte que Antonio Alejandro Sabino no estuviera en pleno uso de sus facultades mentales al conformar las facturas ni al requerir al Directorio el reconocmiento por legítimo abono, por lo cual debe necesariamente aplicarse la presunción establecida en el artículo 31 del CCCN y en consecuencia tener acerditado que gozaba de plena capacidad y se encontraba en un completo estado de razón al momento de imprimir su firma en las actuaciones cuestionadas.

Debe tenerse especial atención, que tanto de las historias clínicas como las testimoniales surge que Sabino se encontraba lúcido, y que si bien tenía intervalos de desorientación, dicha circunstancia resulta posterior a su intervención en las actuaciones administrativas.

1.-Ingresando en el análisis de la legitimidad del Fallo Nº 17.037, se advierte que, el Honorable Tribunal de Cuentas, al imponer el cargo controvertido, lo hizo siguiendo en este punto la opinión de sus órganos asesores, lo que se plasmó en sus considerandos.

Puntualmente la imposición de cargo en forma conjunta y solidaria con los funcionarios incluidos en el art. 1 del Fallo N° 17.037 tuvo como fundamento lo dispuesto en el Considerando I, del cual surge que la accionada arribaba a la decisión referida compartiendo lo dictaminado por Secretaría Relatora, la cual fue derivación de la Observación N° 13 contenida en el Considerando VII del Fallo N° 16.870 dictado en las actuaciones N° 305-A-2015, que al no ser justificada, originó la promoción de la pieza separada N° 424-PS-2017.

Así en las actuaciones Nº 424-PS-2017 (fs. 241/244 y 245/256), el reparo se halló ceñido en relación a los accionantes, al hecho de considerarse el pago de horas hombre no justificada su efectiva prestación y horas máquinas no debidamente justificadas, tramitados a través de reconocimiento de legítimo abono por los meses de Diciembre del 2014, y Enero y Febrero del 2015, por el servicio de limpieza prestado por la empresa Masterful SRL en la sede del Casino Central, Oficinas Administrativas e Hipódromo de Mendoza, originando una partida no comprobada, por lo cual se le formuló un cargo solidario a los accionantes, en la medida de la intervención documentada de Alejandro Sabino en la tramitación de los pagos indebidos, limitada a la suma de $ 1.439.274,97 en concepto de capital e intereses.

2.-En este contexto, a fin de resolver el caso, resulta conducente comenzar por distinguir cuándo corresponde la aplicación de una multa y cuándo un cargo a los cuentadantes, en relación a lo cual este Tribunal ha tenido oportunidad de observar (en sent. del 30.05.2016, dictada en expte. n° 13-02123087-6 in re "Agüero", Sala Primera), que la normativa prescribe que, culminados los trámites en ella reglados, el Tribunal de Cuentas dictará la resolución que corresponda, pudiendo aprobar la misma y declarar libre de cargo al que la presentó o al observado, determinando las partidas ilegítimas o no comprobadas y declarándolas a cargo del responsable. Se prevé que si fuera necesario analizar y resolver aspectos no rendidos, podrá ordenar la apertura de piezas separadas, para cuya tramitación regirán los plazos procesales previstos para el juicio de cuentas (art. 40° Ley N° 1.003, texto según Ley N° 7.144).

En tal precedente también se observó que de manera complementaria, el art. 42° de dicha ley especifica que cuando en el juicio de cuentas “no se establezcan daños para la hacienda pública, pero sí procedimientos administrativos irregulares, el Tribunal de Cuentas impondrá al o los responsables una multa...”. Por otra parte, “si los reparos u observaciones efectuados y no salvados sólo consisten en no haberse llevado la cuenta conforme a los modelos e instrucciones del caso, el que las rindió será apercibido y pagará -además- una multa” (art. 42° in fine Ley N° 1.003 s/ art. 2º, Ley 5466).

Conforme se desprende de las previsiones del art. 12 de Ley 1.003, allí se contempla a las partidas ilegítimas y a las no comprobadas, como supuestos en que corresponde la formulación de cargo, dado que ellas suponen la existencia de un daño a la hacienda pública. Cabe interpretar, de la correlación de la normativa aplicable, que se configura daño para la hacienda pública y por ello corresponde imponer cargo al cuentadante, cuando la partida no está justificada de forma documental, es decir, cuando ante un asiento o partida de cargo y verificada la erogación, no se pueda comprobar su destino o, cuando ante un asiento o partida de abono no se acredite el documento de pago del crédito fiscal (cfr. art. 40 de Ley n° 1003 y precedente jurisprudencial ya citado).

También podrá corresponder la imposición de cargo al cuentadante cuando se determinare que la partida es ilegítima, ya sea porque la inversión de los caudales públicos -que refleja el asiento- no ha sido realizada conforme a las normas constitucionales, legales y reglamentarias o porque el documento que la justifica es ilegítimo o insuficiente, pero ello será así siempre que tales procederes impliquen daños para la hacienda pública, ya que de lo contrario, aunque se esté frente a una determinación de partidas ilegítimas, la consecuencia no será la aplicación de un cargo, sino la sanción de multa por tratarse de procedimientos administrativos irregulares (cfr. art. 42 de Ley n° 1003 y sent. del 09.12.2015, dictada por esta Sala en expte. n° 104.853/104.867 in re "Carretero" y acum."Marziali").

3.-Ahora bien, aclarado aquello, corresponde continuar el análisis del caso determinando las circunstancias no controvertidas, para pasar luego, en su caso, a la comprobación de la existencia o no de daño para la hacienda pública.

En el presente no se halla en discusión la existencia de pagos a la firma Masterfull como tampoco lo relativo a las modalidades utilizadas a dicho efecto durante el mes de Diciembre del Ejercicio 2014, como durante los meses de Enero y Febrero del Ejericio 2015. Esto es, en lo concreto no se encuentra objetada la existencia de pagos a la mencionada prestataria del servicio de limpieza en concepto de legítimo abono.

En relación a lo anterior, se observa que tampoco se verifica divergencia alguna entre las partes en cuanto a que el cargo en cuestión comprende el pago horas hombres no justificada su efectiva prestación, como el abono de horas máquina facturadas en forma discriminada de las horas hombres.

4.-En este marco, lo relevante es determinar si existió o no daño para la hacienda pública, ya que ello es lo que indicará la procedencia o no de la aplicación del cargo cuestionado. En cambio, si nos halláramos sólo ante el supuesto de irregularidades, correspondería aplicar la sanción de multa a sus responsables, como más arriba se explicó.

i.-En lo que aquí respecta, debe destacarse que la responsabilidad particularmente atribuida a Alejandro Sabino, como Gerente Administrativo, que a la postre diera lugar al cargo conjunto y solidario objetado en autos, se entendió que surgía de las propias disposiciones del Manual de Funciones vigente, Resolución Directorio N° 265/07, en tanto y en cuanto, había dado conformidad al servicio prestado, firmando la factura al dorso, por lo que resultaba pasible de cargo en los témrinos del artículo 40 de la Ley 1.003, ello en razón de haber legitimado un pago cuyas facturas diferían en cantidad de horas hombres con las planillas de control horario correspondiente al personal declarado por la empresa. Agregó que las horas máquinas abonadas resultaban injustificadas, dado que no debieron facturarse puesto que el uso de maquinaria estaba incluido dentro del precio de cada hora hombre.

Es decir, la responsabilidad de los accionantes se fundó en que, Alejandro Sabino, como Gerente Administrativo del IPJC, firmó la factura N° 0002-00000022 de fecha 31/12/2014 en el expediente N° 41-D-2014 por el servicio de limpieza y mantenimento correspondiente al mes de Diciembre 2014, la factura Nº 0002-00000023 de fecha 02/02/2015 en el expediente Nº 930-D2015-02690 por el servicio de limpieza y mantenimiento correspondiente al mes de Enero 2015; y la factura Nº 0002-00000028 de fecha 02/03/2015 en el expediente N° 1720-D-2015-02690 por el servicio de limpieza y mantenimiento correspondiente al mes de Febrero 2015, como también que en todas las actuaciones, solicitó al Directorio el reconocimiento del gasto, y que según el Manual de Funciones aprobado por Res. Directorio N° 265/2007, tenía como funciones la de supervisar que las adquisiciones y/o servicios contratados por el instituto cumplieran con los procedimientos y normativas vigentes.

ii.-Cabe referir además que el servicio de limpieza durante el período reprochado -Diciembre/2014 a Febrero/2015-, efectivamente se prestó, no encontrándose en discusión que aquel se efectuó con la eficiencia y calidad requeridas para los fines del buen funcionamiento del casino, con lo cual, siguiendo la línea de análisis propuesta, lo abonado a la empresa prestadora tendría su causa en la efectiva prestación del servicio y la disquisición de su abono en función de las horas máquina u horas hombre insumidas en todo caso se inculcaría al modo de formular su valuación y no necesariamente habría implicado un daño al erario público habilitante de la imposición del cargo cuestionado, eventualidad ésta que será objeto de particular examen.

iii.-De las constancias de la causa surge probado que el servicio de limpieza prestado por la empresa Masterfull durante los meses de Diciembre/2014 a Febrero/2015 se abonó en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 Ley Nº 3.799 y/o artículo 151 Ley N° 8.706, no existiendo ni licitación pública ni contratación directa vigente durante ese tiempo.

Así, los autos N° 0041-D-2014, Nº 930-D-2015 y N° 1720-D-2015 se iniciaron con las facturas que acompañó la empresa al IPJYC, por el servicio de limpieza de los meses de Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015 en Edificios del Casino, Hipódromo y Casa de Calle España, que especifaban para el mes de Diciembre la cantidad de 14.995, precio unitario $ 56,20, subtotal $ 842.719,00, 21% IVA, total $ 1.019.689,99; para el mes de Enero la cantidad de 14.968, precio unitario $ 56,20, subtotal $ 841.201,60, 21% IVA, total $ 1.017.853,94 y para el mes de Febrero, identificó cantidad 14.644, precio unitario $ 56,20, subtotal $ 822.992,80, 21% IVA, total $ 995.821,29.

En su reverso, consignaron su firma el Coordinador de Administración y Servicios, Carlos Cardone, y el Gerente Administrativo, Diplomado Alejandro Sabino.

En las piezas administrativas antes referidas, la empresa acompañó un detalle de la prestación del servicio de limpieza del mes de Diciembre/2014 - periodo 01/12 al 31/12-, en el cual consignó un total 14.995 horas a un valor de $ 68,00, discriminadas en Casino de Mendoza: 13.465 horas (10.332 en operarios y 3125 en máquinas); Casa Calle España: 480 horas en operarios, e Hipódromo de Mendoza: 1.058 horas (643 en operarios y 415 en máquinas). En Enero/2015 -periodo 01/01 al 31/01-, consignó 14.968 horas a un valor de $ 68,00, discriminadas en Casino de Mendoza: 13.972 horas (13.640 en operarios y 332 en máquinas); Casa Calle España: 20 horas en operarios e Hipódromo de Mendoza: 796 horas (496 en operarios y 300 en máquinas). En Febrero/2015 -periodo 01/02 al 28/02-, consignó 14.644 horas a un valor de $ 68,00, discriminadas en Casino de Mendoza: 13.396 horas (12.320 en operarios y 1.076 en máquinas), Casa Calle España: 200 horas en operarios e Hipódromo de Mendoza: 1048 horas (448 en operarios y 600 en máquinas).

A su vez, incorporó un listado del personal afectado a las tareas de limpieza en los edificios citados por los meses de Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015, Copia de formulario 931 de AFIP periodos 11/2014, 12/2014 y 01/2015, Copia de constancia de inscripción en AFIP y pago, Copia de nómina de empleados de la empresa presentada en AFIP donde se registran remuneraciones aportes y contribuciones, Copia de certificado de afiliación en ART, Detalle del personal amparado, Copia de constancia de Contratación de Seguro Colectivo de Vida Obligatorio, Copia de constancia de cumplimiento fiscal de la empresa expedida por ATM, Recibos de haberes firmados por los trabajadores, DDJJ Ingresos Brutos 11/2014, 12/2014, 01/2015; Constancia de Cumplimiento Fiscal.

En los distintos procedimientos, el Coordinador de Administración y Servicios, Carlos Cardone, consignó que el servicio se había realizado en tiempo y forma, y consecuentemente, Alejandro Sabino solicitó al Honorbale Directorio que se autorice el reconocimiento por légitimo abono de las facturas presentadas -Nº 0002-0000022 por $1.019.689,99, Nº 0002-0000023 por $ 1.017.853,94, y Nº 0002-000028 por $ 995.821,29 de Masterfull S.R.L por los meses de Diciembre/2014, Enero/2015 y Febrero/2015 por la prestación del Servicio de limpieza del IPJC, Casino Central e Hipódromo-. Aclaró que el pedido de reconocimiento se efectuaba atento a que el Áea de Servicios y Seguridad había informado que el servicio se había prestado de manera eficiente en tales periodos, y motivado en el hecho de que que la contratación anual para dicho servicio, tramitada a través de la Licitación Pública Nº 3635-D-2014, se encontraba en curso y pendiente de adjudicación, y/o que se había adjudicado a partir de Marzo del 2015.

El Presidente del Directorio resolvió autorizar el reconocimiento de gastos de las facturas presentadas y ordenó el pase de las actuaciones a Contaduría, y se acompañó volante de imputación preventiva.

Asesoría Letrada dictaminó en los respectivos expedientes que lo solicitado encuadraba en el artículo 15 de la Ley 3.799 y/o en el artículo 151 de la Ley 8.706.

Se emitieron las Resoluciones del Directorio del Instituto Provincial de Juegos y Casinos N° 014/2014, Nº 049/2015 y Nº 078/2015, que reconocieron ad referendum del Directorio y por Tesorería previa intervención de Contaduría, ordenó abonar a la empresa Masterfull las facturas por los importes en cuestión por el servicio de limpieza prestado en las instalaciones del Instituto, Hipódromo de Mendoza y sede calle España durante los meses Diciembre/2015, Enero/2015 y Febrero/2015.

Finalmente se emitió volante de imputación definitiva y obra constancia del Devengado/Liquidado, concluyendo la pieza administrativa en cuestión con el recibo efectuado por la empresa donde surge el concepto facturado el importe de retenciones y el número de cheque.

iv.-Avanzando en el estudio del caso, cabe tener presente con respecto a la responsabilidad personal atribuida al Gerente Administrativo, que durante los meses de diciembre 2014, y enero y febrero 2015, el servicio de limpieza se abonó bajo la modalidad de reconocimiento del gasto (art. 151 Ley 8.706), no existió un marco de contratación que hubiese estado vigente en donde se hubiesen especificado determinadas condiciones en relación a la prestación del servicio que debieran cumplirse y exigirse.

Ello toda vez que, si bien se había llamado a licitación pública para la cobertura de dicho servicio en el expediente Nº 3635-D-2014, de los expedientes de pago surge que aquella se hallaba a la fecha del requerimiento de pago de la factura en trámite y/o en curso, o que se hallaba adjudicada recién a partir del mes de Marzo del 2015.

Del marco retratado surge que, en los períodos en cuestión, no era posible contrastar el servicio facturado con ningún pliego de condiciones ni orden de compra, a lo que debe agregarse que no resulta razonable considerar que si bien estos no existían, aquel se había continuado prestando en las mismas condiciones imperantes en la contratación anterior, circunstancia ésta que tampoco se halla así dispuesta en la normativa de aplicación.

Es más, la Ley N° 8706 (arts. 87 y 151), que derogara la Ley N° 3799, como su reglamentación vigente, Decreto N° 1000/15 sostienen estos lineamientos. El decreto de mención omitió dicho recaudo, que fuera previsto por el Decreto N° 450 -vigente por un breve periodo de tiempo- de los requisitos que viabilizan el procedimiento de reconocimiento de gastos por el mecanismo de legítimo abono.

Esto es, sin ingresar en el análisis respecto de la procedencia y pertinencia del procedimiento de pago utilizado, el que reviste carácter excepcional (art. 37 de la Constitución Provincial y artículos 87 y 151 Ley Ley 8.706) toda vez que dicha eventualidad no constituye el objeto del cargo reprochado por los accionantes, de las constancias de la causa y de los fundamentos expresados en el fallo impugnado, se advierte la existencia de incongruencia en relación a los criterios normativos de aplicación, dado que no se encuentra acreditada la existencia de daño para la hacienda pública en razón del pago efectuado a la empresa prestadora del servicio de limpieza en la órbita del IPJC por los meses de Diciembre/2014 a Febrero/2015.

Ello se corrobora aún más cuando se comparan los importes que fueron abonados en dicho período con los pagados en el marco de la licitación pública posterior. De aquello surge que lo abonado por el servicio de limpieza mediante la modalidad referida durante el período reprochado al Gerente Administrativo resultó igual al pagado a esa misma empresa en función de la licitación pública que rigió el vínculo entre las partes desde el mes de abril 2015 en adelante e incluso, en algunos meses, es inferior al desembolsado en tales períodos.

En conclusión, como se dijo, en el periodo en cuestión no se halló vigente ningún tipo de contratación ni licitación que determinara pautas y condiciones a seguir por la prestataria y en consecuencia a exigir por el IPJYC y en su caso por el organismo de control a los fines del pago de la factura mediante la modalidad establecida en el artículo 151 de La Ley 8.706 más que la efectiva prestación del servicio, circunstancia que no fue puesta en discusión en la causa.

En consecuencia, habiéndose comprobado que el cargo impuesto por dichos periodos en función de los argumentos desplegados por la accionada para atribuirle responsabilidad al Gerente Administrativo, no se corresponde con los hechos acreditados a su respecto, se concluye que el acto administrativo impugnado se encuentra gravemente viciado en los términos previstos en los artículos 52 inc. b), 63 inc. c) en función del artículo 39 de la Ley 3.909 y Ley 9.003, por lo que no correspondía la aplicación de cargos a los actores, correspondiendo por ende declarar su nulidad en la parte pertinente.

En virtud de todo lo anterior y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución que se propone, corresponde hacer lugar a la demanda.

D.-Cabe destacar que la conclusión a la que se arriba respecto de la responsabilidad de los accionantes en autos por el pago de los servicios de limpieza prestados en los meses de Diciembre 2014 y Enero y Febrero 2015, no implica adelantar opinión y avanzar sobre la de los otros funcionarios del Instituto Provincial de Juegos y Casinos mencionados en el Fallo N° 17.037, ni respecto de los períodos en que aquellos se vieron involucrados.

Sobre la misma cuestión la Dra. María Teresa DAY, adhiere al voto que antecede.

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde anular el artículo 1 del Fallo N° 17.037, dictado por el H.T.C., el día 29/08/2018 en cuanto aplicó un cargo en forma solidaria a los aquí accionantes.

Sobre la misma cuestión la Dra. María Teresa DAY, adhiere al voto que antecede.

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso deben imponerse a la parte demandada vencida ello en un todo de acuerdo con las previsiones de los artículos 36 del CPCCTM y 76 C.P.A.

En relación a los honorarios y teniendo en cuenta que, si bien la cuestión versó sobre la impugnación del cargo cuyo monto asciende a la suma de $ 1.439.274,84 -suma resultante del capital más la actualización efectuada por el HTC hasta el 31/07/2018-, en virtud del artículo 17 de la Ley de Aranceles, corresponde hacer aplicación de las pautas previstas en el artículo 10 de la LA, por lo que se estima justo y equitativo establecer la suma de $ 1.348.398,78 (3 JUS) por el patrocinio de la parte vencedora.

En orden a la regulación de honorarios del perito contador interviniente, dado que su labor profesional se ha desarrollado con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo CPCCyT (v. art. 374), procede tomar en consideración las pautas normativas contenidas en su art. 184, de aplicación supletoria en función del art. 76 del CPA, en orden a la proporción regulatoria, mínimos y máximos allí establecidos.

Sobre la misma cuestión la Dra. María Teresa DAY, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

1.-Hacer lugar a la demanda entablada por Franco Antonio Sabino, Silvia Elda Paez y Matías Alejandro Sabino y en consecuencia anular el artículo 1 del Fallo N° 17.037 a su respecto, en cuanto aplicó un cargo solidario a los aquí actores.

2.-Imponer las costas a la demandada, conforme lo especificado en la tercera cuestión (arts. 36 del CPCCT y 76 del CPA).

3.-Regular honorarios a los profesionales intervinientes del siguiente modo: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos DOS MILLONES VEINTIDOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO CON DIECISIETE CENTAVOS ($ 2.022.598,17) y Perito Contador Mauricio Raul SANCHEZ, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS CON VEINTISEIS CENTAVOS ($ 449.466,26) conf. arts. 17, 10, 3, 13, 31 y cc. L.A. y 33 CPCCyT, y más IVA en caso de corresponder.

4.-Regular honorarios a los profesionales intevinientes por el incidente resuelto a fs. 354/355, de la siguiente manera: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y TRES CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 283.163,74); Dra. Alicia LOPEZ, en las suma de pesos DOSCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 202.259,82) y Dra. Verónica RIVERA, en la suma de pesos DOSCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 202.259,82), en función de lo dispuesto en el art. 14 LA y art. 33 CPCCyTM, y más IVA en caso de corresponder, teniendo presente que las costas se impusieron al incidentante vencida.

6.-Dése intervención a la Caja Forense y a la A.T.M., a los efectos legales pertinentes.

Mes	Total Horas “hombre” facturadas por la empresa	Total horas que surgen de planilla de control s/revisión	Diferencia en horas	Precio por hora	Importe abonado sin respaldo documental ($)	Fecha de pago
Enero	14.336	11.247	3.089	68,002	210.058,18	10/02/2015
Febrero	12.968	10.204	2.764	68,002	187.957,53	17/03/2015
Marzo	14.336	10.397	3.939	68,002	267.859,88	10/04/2015
	41.640 31.848		9.792		665.875,59

MES	HORAS HOMBRE FACTURA Nº 0002-00000022	HORAS BONOS DE SUELDO (42 bonos)s/ revisión	DIFERENCIA EN CANTIDAD HS.
dic-14	(14.995-3540 hs máquina)=11.455	8.221	3.234