foja: 6

CUIJ: 13-04923172-9/2

ACOSTA SATURNINO EN J° 13-04923172-9 (020301-32126) LA SARITA, S.A. C/ SUCESORES DE ACOSTA, JUAN CARLOS S/ ORDINARIO -J4 P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n.º 13-04923172-9/2, caratulada: “ACOSTA SATURNINO EN J° 13-04923172-9 (020301-32126) LA SARITA, S.A. C/ SUCESORES DE ACOSTA, JUAN CARLOS S/ ORDINARIO -J4 P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”-

De conformidad con lo decretado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR PALERMO; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

El Sr. Saturnino Acosta, por intermedio de representante, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de San Rafael, en los autos N.° CUIJ: 13-04923172-9 ((020301-32126)), caratulados “LA SARITA S.A. C/ SUCESORES DE ACOSTA, JUAN CARLOS S/ ORDINARIO”.

Se suspenden provisoriamente los procedimientos de la causa atento a la inminencia del desalojo.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes, derivados de la causa principal de este recurso (N.°13-04923172-9, anterior N.° 122.536), que se remontan a actuaciones anteriores al planteo aquí traído a resolver:

1- A fs. 1/37 la empresa La Sarita S.A. promovió demanda ordinaria por reivindicación contra el Sr. Juan Carlos Acosta, respecto de una fracción de terreno de su propiedad, adquirida en 1977 mediante escritura pública, ubicada en Punta de Agua, Departamento de San Rafael, con superficie total de 73.744 has., relatando que el Sr. Acosta ocupa dentro de ese campo una superficie de 16.000 has. denominado puesto El Lechuzo.

2- A fs. 65/71 contestó demanda el Sr. Acosta e invocó la posesión animus domini del campo que se pretende reivindicar, por más de 20 años, explotándolo con ganado vacuno y caprino.

3- Al contestar el responde el actor invocó un contrato de arrendamiento del año 1974 con el Sr. Pérez. Y que el censo ganadero ubicó al Sr. Pérez allí en 1988.

4- El Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Segunda Circunscripción Judicial, haciendo relación de las pruebas incorporadas, causas anteriores sobre el mismo predio y partes, y de las demás agregadas a la causa, sostiene que los demandados que interpusieron la defensa de prescripción nada han probado. No se ha confeccionado plano, no se ha acreditado pago de impuestos, tasas o servicios; no se ha demostrado con exactitud que las mejoras introducidas en el campo fueran hechas por quien pretende oponerse a la demanda, y tampoco que el propietario se hubiese desinteresado largo tiempo del inmueble cuya reivindicación pretende, por lo que desestima la defensa y hace lugar a la acción. A su vez consideró cumplimentados los presupuestos base para la procedencia de la acción, no sólo por haber demostrado la actora su legitimación como propietaria de la fracción a reivindicar, sino también por haber demostrado su voluntad de poseer con ánimo de dueña.

5- Apeló la parte demandada. La Primera Cámara de Apelaciones de la Segundda Circunscripción rechazó el recurso de la citada confirmando la sentencia de primera instancia.

6.- Interpuesto recurso extraordinario ante esta Sede, en autos N° 13-04923172-9/1, fue desestimado formalmente, (conf. fs. 408/409) por reedición de cuestiones que quedaron saldadas con las sentencias dictadas por este Tribunal mediante sendas sentencias recaídas en los autos N.° 113.612/97.749, caratulados: "ACOSTA JUAN CARLOS C/ LA SARITA S.A. P/ USUCAPION", del 16/09/2010 y autos N.° 2639/13-02123585-1, "ACOSTA JUAN CARLOS C/ LA SARITA S.A. P/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA", del 08/09/2015.

7.- En fecha 17/05/2022, se denuncia el fallecimiento del demandado Sr. Juan Carlos Acosta, ocurrido conforme acta de defunción en fecha 27/12/2021. En dicho acto se hace parte el Sr. Saturnino Acosta, hijo del fallecido accionado.

8.- En fecha 08/07/2022 el Sr. Saturnino Acosta, precentemente mencionado, interpuso incidente innominado por el cual solicitó la suspensión del proceso y la aplicación de la Ley 26160.

Adujo tomar intervención como miembro de la Comunidad mapuche “Lof Yanten” e invocó vivir en dicha zona con su grupo familiar desde hace más de 100 años, ejerciendo posesión ancestral sobre el inmueble objeto de la litis y que presenta aún mayor extensión.

Expresó que comenzó con los trámites de registración de su personería jurídica en el RENACI-INAI en el año 2013. Adujo que la comunidad se compone de SEIS familias que toda la vida vivieron en el Nevado: Familia de Antonio Cabrera, Familia de Feliciano Martínez, Familia de Héctor Feliciano Martínez y familia de Víctor Martínez. Indicó que su familia se incorporó en 2017 al LOF, y que la totalidad del territorio son 30.000 has. y añadió que están registrados en el Registro Único de Puesteros. (RUP).

9.- Contesta vista la parte actora, remitiéndose, en síntesis, a las sentencias ya dictadas en la presente causa y sus precedentes.

Y se admiten las pruebas ofrecidas.

10.- En fecha 16 de agosto de 2023 el Juzgado interviniente hizo lugar al incidente interpuesto y dispuso la aplicación de las disposiciones de la Ley 26160 y sus prórrogas así como ordenó la suspensión por el plazo de emergencia declarado y referido exclusivamente al lanzamiento ordenado en autos y de cualquier acto procesal o administrativo cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el art. 1 de la Ley 26160 hasta el plazo señalado por la norma.

11.- Apela la parte actora y en fecha 11 de diciembre de 2023 la Primera Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción Judicial, hace lugar al recurso de apelación y en consecuencia rechaza el incidente interpuesto por el Sr. Saturnino Acosta, sin imposición de costas. Para así decidir dijo:

Repasa el Convenio 169 OIT, la Constitución Nacional y el contenido de la Ley 26160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de cuatro años, luego prorrogado por sucesivas normas hasta el 23/11/2025.

Aun cuando se comparta que, desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indígenas, el concepto de posesión debe ser entendido en una forma más amplia que aquella tradicionalmente prevista por el derecho civil, ello no eximiría la acreditación, por cualquier medio de prueba, de la existencia de una ocupación efectiva y ancestral por parte de su pueblo.

Para que resulte procedente la suspensión dispuesta por la Ley 26.160, corresponde examinar, en cada caso, si la ocupación reúne los requisitos de actual, tradicional y pública.

Le asiste razón a la recurrente de que la mera pertenencia a una comunidad originaria y la iniciación de los trámites de relevamiento catastral en el INAI -que, por otra parte, no están concluidos ni obra resolución alguna del organismo en tal sentido-, no eximía al presentante de la acreditación de los demás presupuestos de aplicación de la Ley n.° 26.160.

La ocupación de Saturnino Acosta y su familia nuclear en el lugar, las constancias documentales ofrecidas en el incidente, en las que declaró domicilio en el Puesto El Lechuzo, datan del año 2007. No ofreció constancias de fecha anterior, siendo válido destacar que el certificado de nacimiento del propio incidentante, da cuenta de que nació en el distrito El Nihuil y no en la zona de El Nevado, donde se ubica el puesto objeto de la litis.

El presente caso tiene la particularidad de que en autos existe sentencia firme que rechazó la defensa de prescripción adquisitiva e hizo lugar a la acción de reivindicación interpuesta en contra del padre del incidentante quien, en el curso de la ejecución del pronunciamiento, falleció.

La controversia entre la parte actora y el Sr. Juan Carlos Acosta sobre el puesto El Lechuzo y sus inmediaciones es de larga data y siempre fue enmarcada desde la óptica tradicional del derecho de propiedad civil, ya que el padre del presentante no invocó pertenecer a una comunidad originaria ni derechos derivados de tal condición.

Luego de ordenado el lanzamiento y de haber fallecido el accionado, es que compareció su hijo, Sr. Saturnino Acosta, solicitando la suspensión del desalojo con fundamento en las disposiciones de la Ley 26.160.-

La presentación fue efectuada por derecho propio y como miembro de la comunidad originaria. No obstante tampoco puede desconocerse que, en el relato de los hechos sobre la ocupación ancestral, vinculó su ocupación a la de sus padres y demás antepasados. Por otra parte, previo a comparecer por su propio derecho, lo hizo como sucesor de su progenitor, por lo que le son oponibles las consecuencias de la cosa juzgada emanada de los pronunciamientos antes reseñados, en lo que se refiere a la posesión de aquél.

Juan Carlos Acosta no logró acreditar su presencia en el puesto El Lechuzo con caracteres de relativa antigüedad, que pudiera dar cuenta de la ocupación tradicional de la familia Acosta en el lugar y sus lazos ancestrales con la tierra, del modo en que la ha invocado el incidentante, vinculada a la de su padre.

Ello se encuentra corroborado por el acta de matrimonio de Juan Carlos Acosta (20/08/1976) y las actas de nacimiento de sus hijos Ángel Ariel (01/10/1977) y del propio Saturnino (22/03/1979), adjuntadas por el recurrido, de las que se desprende residencia en el Distrito El Nihuil para aquella época; apareciendo el domicilio en el Puesto El Lechuzo, Distrito Punta del Agua, recién en la década de 1980, en los nacimientos de sus próximos hijos.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Afirma que la sentencia es arbitraria en punto a la valoración probatoria, pues la decisión no aplica la Ley 26160, pese a que se acompañó al expediente el Estatuto LOF YANTEN, el Acta constitutiva LOF YANTEN, cuyas firmas se encuentran certificadas por el notario DAMIAN ERNESTO BERTANI, se acompañó además 2 actas de la comunidad LOF YANTEN del año 2017; las Actas de incorporación de la familia ACOSTA al LOF YANTEN que datan del año 2017 y donde se solicitó la inscripción del LOF YANTEN ante I.N.A.I, estas pruebas, en su opinión, demuestran que el fallo atacado no puede ser confirmado, dado que el Sr. Acosta pertenece a una comunidad indígena, ha sido constatado ello por el Estado Nacional en el censo y relevamiento, por ende debe aplicarse la Ley 26.160 suspendiendo los desalojos ordenados.

Entiende que la decisión exige al Sr. Saturnino Acosta probar hechos o circunstancias que la Ley 26160 no exige.

Invoca además que ha existido violación del principio de congruencia desde que a su entender el actor solo cuestiona la aplicación de la Ley 26.160 en razón de que la comunidad a la pertenece el Sr. Acosta Saturnino, no posee personería jurídica, circunstancia irrelevante que no fue atendida por el magistrado inferior.

Destaca que el INAI informó en autos que la comunidad LOF Yanten se encuentra tramitando la inscripción de su personería y la propia familia Acosta se encuentra formalmente censada como miembro de dicha comunidad. Frente a ello señala que el carácter de ancestral la ley no lo requiere, es una construcción subjetiva y doctrinaria que pretende limitar el amparo de esta ley a las comunidades indígenas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, frente a la protección de su territorio.

Indica que los requisitos que marca la ley 26.160 se han acreditado en autos: la posesión actual ha quedado acreditada con el relevamiento y cartografías efectuado por un el I.N.A.I de la familia Acosta. En segundo lugar, la posesión tradicional también se encuentra acreditada con el acta de constitución del LOF YANTEN y la integración de la familia ACOSTA como miembro de la comunidad indígena, dado que la ocupación tradicional no requiere, obviamente, actos posesorios del derecho privado.

En tercer lugar surge, en su opinión, que la posesión pública del Sr. Acosta Saturnino también se encuentra acreditada, por el informe emitido del I.N.A.I al Poder Judicial, como también por las inscripciones que el mismo recurrente ha realizado ante el Registro de marcas y señales, teniendo registro a su nombre el Sr. Acosta ante la DIRECCIÓN DE GANADERÍA de la provincia, como también se agregó al expediente Copia del Registro Único de Puesteros de la provincia del año 2011 a nombre del Sr. Saturnino Acosta, actas de vacunación de la FUNDACIÓN COPROSAMEN y Comunicación de rodeo y repunte de ganado, todos estos documentos acreditan la posesión pública.

Indica además que la sentencia viola el Convenio 169 de la OIT.

b.- Contestación del recurrido.

Invoca que en el caso, no nos encontramos ante un supuesto contemplado por la Ley N° 26.160. No existe propiedad ancestral, no existe propiedad comunitaria, no hay posesión actual, tradicional y pública. El Sr. Acosta no es de origen Mapuche, ni habita en el lugar desde hace 100 años como manifiesta en su presentación.

Sostiene que no existe relevamiento técnico, jurídico y catastral por parte el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. La Comunidad Lof Yanten no posee personería jurídica, ni ha cumplido con los requisitos que para su otorgamiento exige la reglamentación. Manifiesta que el propio INAI ha remitido dos notificaciones a dicho Lof, acompañadas por el Sr. Acosta en su presentación, de las que surge con claridad, no solo que no ha reunido los requisitos necesarios sino que además, no son conocidos por ninguna de las comunidades de esta provincia ni de otras, como Comunidad Mapuche. Añade que es falso que utilicen el territorio como propiedad comunitaria ni que el Estado Nacional haya declarado tales tierras como pertenecientes a comunidad originaria alguna.

Invoca la existencia de contrato de arrendamiento al año 1974 en favor del Sr. Perez y de un censo ganadero de 1988 a su respecto. Y destaca las decisiones de los procesos anteriores vinculados al caso.

Resalta que no se cumple el requisito de posesión actual previsto en la norma. Independientemente de que no se haya realizado el relevamiento técnico, jurídico y catastral por el INAI, como hemos indicado, la permanencia en el puesto El Lechuzo por parte del Sr. Acosta Saturnino se debe a que su padre vivió en dicho puesto después del año 1988, pues hasta esa fecha como mínimo vivía en el mismo el Sr. Pérez, inquilino del mismo, conforme surge del acta censal mencionada.

Menciona que en las diversas causas relativas al inmueble en cuestión, el Sr. Acosta, jamás invocó ser Mapuche ni que la propiedad era ancestral ni comunitaria o perteneciente a pueblos indígenas u originarios. Siempre reclamó a título privado y por una extensión concreta, que es la que surge del plano para título supletorio obrante en autos.

Expresa que no se verifica el requisito de tradicionalidad, por cuanto esa ocupación no permite advertir la existencia de signos materiales y simbólicos que sean reconocibles según sus pautas culturales y cosmovisión, conforme el concepto amplio de posesión que implica la propiedad comunitaria indígena. No existe ningún antecedente probatorio que permita ubicar al demandado o a sus progenitores u otros antecesores en la zona con anterioridad.

Argumenta que la familia Acosta, en los diversos juicios, incluido el presente expediente, en el que se reconvino por parte del demandado por prescripción adquisitiva, nunca se invocó que las tierras fueran ancestrales ni que su posesión fuera tradicional, sino que se invocó la posesión pública, pacífica e ininterrumpida con ánimo de dueño, a título individual, en los términos del Código Civil y Comercial. Ello constituye claramente, un acto propio.

Indica además que tampoco se advierte el requisito de la publicidad, en el sentido de que la ocupación haya sido reconocida por terceras personas, organismos públicos, otras comunidades u organizaciones de la sociedad civil.

Finalmente sostiene que La Comunidad Lof Yanten se ubica en el Departamento de Malargüe. El Sr. Saturnino Acosta habita en el puesto El Lechuzo, dentro del Departamento de San Rafael. Sostiene que el informe que remite el INAI en fecha 03/07/2023 ingresado mediante identificador Nº 7506782, resulta claro, que no se ha realizado el relevamiento técnico, jurídico, catastral, de modo que no puede considerarse que la propiedad reclamada se encuentre afectada por los alcances de la Ley N° 26.160. Por el contrario, opina, está claramente fuera de los alcances de dicha norma.

Añade que conforme el informe del INAI se notificó a tales fines al Gobierno de Mendoza y a la Municipalidad de Malargüe. Ello acredita claramente dónde se realizó el trabajo de campo. También prueba que las tierras que ocupa Acosta no han sido relevadas ni declaradas ancestrales. A lo que añade que la cartografía a la que hace alusión el informe no obra en autos.

c.- Dictamen de Procuración General.

Indica que el quejoso no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente, la configuración concreta, acabada y certera de su planteo. En realidad, discrepa, o disiente, con las conclusiones a las que arribó la Cámara en su sentencia cuestionada en torno a la posesión actual, tradicional y pública y en su caso ancestral.

Además, menciona los precedentes de esta Sede sobre la misma temática. “Comunidad Indígena Lof Suyai Levfv en j° Luchesi” y “Comunidad Lof El Sosneado y ot. en j° Sominar”

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que, revocando la decisión del grado, rechaza el incidente de pedido de aplicación de la Ley 26160, de Emergencia de la Posesión y Propiedad Indígena, a fin de suspender el desalojo ordenado en autos.

Cabe recordar a tales efectos que el Recurso de Inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior Recurso de Casación en el Recurso Extraordinario Provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176) (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCION AL CASO.

El recurrente invoca diversas causales de agravio, conforme se reseñara en el capítulo pertinente.

Considero que el examen debe comenzar por la invocación de violación del principio de congruencia, en virtud de que su acogimiento invalidaría el fallo por dicha causa de orden procesal.

1.- Invocada violación del principio de congruencia.

En orden a la cuestión a examinar, debe verificarse, en primer término, si la decisión en crisis se aparta de las invocaciones de las partes en el incidente innominado sobre el que gira la controversia.

            Invoca el demandado incidentante en primera instancia, al desplegar sus agravios, que el incidentado, actor de la causa, respondió el planteo cuestionando la aplicación de la Ley 26160 en razón de que la comunidad a la que pertenece el Sr. Saturnino Acosta, no posee personería jurídica, e insiste en que nada dijo sobre la ocupación pública y comunitaria por él invocada.

Sin embargo, dicho aserto no puede compartirse en virtud del análisis de las constancias del expediente. Así del escrito de contestación del incidente objeto de este recurso extraordinario, (escrito agregado con cargo de fecha 13/04/2023) se desprende que en específico el incidentado adujo, en el apartado IV, que No existe propiedad ancestral, no existe propiedad comunitaria, no hay posesión actual, tradicional y pública. El Sr. Acosta no es de origen Mapuche, ni habita en el lugar desde hace 100 años como manifiesta en su presentación. No existe relevamiento técnico, jurídico y catastral por parte el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. La Comunidad Lof Yanten no posee personería jurídica, ni ha cumplido con los requisitos que para su otorgamiento exige la reglamentación.” Con mayor desarrollo argumental, al que me remito en honor a la brevedad.

Es doctrina de esta Corte, que aún frente a procedimientos de carácter incidental, es imperativo establecer una correspondencia entre la pretensión del incidentante y la decisión judicial, conforme a los términos del proceso. Asimismo, la congruencia es esencial para garantizar un proceso justo y una decisión adecuada, basada en el debate y la contradicción procesal. (LS 615-204, in re “Catulo María Rosa”, sentencia de fecha 20/08/2024, entre otros).

En virtud de ello, mal puede predicarse que el fallo cuestionado se haya extralimitado en torno a las cuestiones debatidas, superando el marco impuesto por las postulaciones de las partes, en tanto las objeciones que fueron acogidas por la Alzada fueron expresamente introducidas por el incidentado, y por ello se desestima, por inexistencia de su configuración, la pretendida violación del principio de congruencia.

2.- Marco protectorio de las poblaciones indígenas, normativa aplicable.

La Corte Provincial, en anterior composición, ha tenido oportunidad de analizar la cuestión aquí llamada a resolver, en diversos precedentes que servirán de base para examinar nuevamente esta cuestión en el planteo incidental que se revisa.

Se advertía en la jurisprudencia de este Tribunal Superior la voluntad clara y expresa del Constituyente Nacional de 1994, y del legislador mendocino, en pos del reconocimiento a los valores involucrados en el tratamiento adecuado de los “pueblos indígenas argentinos” (art. 75.17 CN), del reconocimiento de sus derechos fundamentales, entre ellas en forma expresa la normativa constitucional incorpora en  dicho artículo “las tierras que tradicionalmente ocupan”;  poniendo de resalto que “la relevancia y delicadeza de los bienes culturales de las comunidades indígenas deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, de los vinculados con ‘protección judicial’ prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 25-, que exhibe jerarquía constitucional” (CSJN, Comunidad Eben Ezer, sentencia de fecha 30/09/2008) (SCJM, Sala I, in re “Fiscalía de Estado”, sentencia de fecha 02/12/2008).

Así en el nuevo texto constitucional se les reconoce a los primeros pobladores su preexistencia étnica y cultural, garantizarles el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural. La nueva Constitución los reconoce como entidades colectivas que a lo largo de la historia han producido un tesoro étnico y cultural, con la consiguiente prerrogativa, cual es la de convertirse en sujetos de derecho, como pueblos y como comunidades, no sólo como personas individuales (Conf. VERONICA KOZAK DE VALDES, "Tratado teórico práctico del condominio", pág. 82, Ed. Cathedra Jurídica, Año 2.010, SCJM, Sala I, in re “Ramírez”, sentencia de fecha 18/05/2012).

La política indígena argentina se jeraraquiza en la Constitución de 1994 pero inicia, con anterioridad a dicha fecha, con la sanción de la Ley 23.302 (BO 12/11/1985) que declara de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes, ordenando implementar, entre otros, planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra. El art. 2 reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país, entendiendo por tal “los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización e indígenas o indios a los miembros de dicha comunidad.” Por dicha norma se crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, y se dispone una serie de planes referidos a la adjudicación de tierras, de educación, salud, previsionales y de vivienda. Dicha norma es adherida por la Provincia de Mendoza, mediante la sanción de la Ley 5754 (BO 06/11/1991).

A su turno por Ley 24071 (BO 20/04/1992) se aprueba el convenio N.° 169 de la OIT que impone a los gobiernos la asunción de la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y la protección de su integridad. En el apartado II art. 14 la norma convencional sostiene que deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, con especial atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

La pretensión llamada a resolver, en específico, en esta oportunidad transita sobre el pedido de aplicación de la Ley 26160 (BO 29/11/2006) que declaró la emergencia en materia de “posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas”.

En el art. 2 se estableció la suspensión, por el plazo de la emergencia declarada, de la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o la desocupación de las tierras referidas en el párrafo anterior. Esta norma fue prorrogada por Ley 26554 (BO 11/12/2009); Ley 26894 (BO 21/10/2013), Ley 27400 (BO 23/11/2017) y finalmente hasta el 23/11/2025 mediante el DNU N.° 805/2021 (BO 18/11/2021).

También se estableció la creación de un fondo de asistencia de las comunidades indígenas destinado a gastos de relevamiento técnico-jurídico-catastral de las tierras que en forma tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas; las labores profesionales en causas judiciales y extrajudiciales y los programas de regularización dominial.

En el año 2.007 se reglamentó la Ley 26160 mediante el Decreto 1122 (BO 27/08/2007). Se dispuso que la posesión de las tierras debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada y que dicha emergencia alcanza a las Comunidades Indígenas registradas en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, así como a los preexistentes, es decir hayan o no registrado su personería jurídica en el Re.Na.C.I, Registro Nacional de Comunidades Indígenas, u organismo provincial competente.

Finalmente, el art. 18 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26994), con vigencia desde el 01/08/2015, establece que las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75, inc. 17 de la CN.

3.- Actuaciones específicas sobre la cuestión indígena en este caso.

a.- En fecha 28 de mayo de 2012 el Coordinador del Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.Ci.) dependiente del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) remitió una nota en relación con el pedido de inscripción de la personería jurídica del Lof Yanten. Dijo allí que el pedido de inscripción se presentaba idéntico, referido a la Comunidad Yanquinao, autoadscriptas al Pueblo Pehuenche, todas ellas de Malargüe, sin antecedentes de pedido de inscripción, por lo que enviaron pedidos de consulta a diversos organismos indígenas, sin recibir respuesta.

b.- El 25 de agosto de 2016 mediante acta acuerdo se dictó el Estatuto de Lof Yanten, (agregado en autos mediante la interposición del incidente cuya decisión se revisa) con ubicación definitiva en el Paraje El Nevado ubicado al Este de la Ciudad de Malargüe, accediendo por la Ruta Provincial N.° 186 hasta llegar a Mina Ethel y luego por una picada (art. 1), con una extensión de territorio de aproximadamente 15.000 has., con un derecho de carácter colectivo y previendo la reincorporación de los miembros que debieron emigrar a zonas urbanas siempre y cuando se respeten los límites del territorio tradicional y que actualmente ocupan (art. 3).

Los miembros se categorizan en aquellos asentados con pertenencia histórica, los hijos e hijas de cada familia y los allegados a la LOF para construir una familia con una persona miembro. Los mecanismos de inclusión son por nacimiento, por casamiento y en caso de incorporación de familias nuevas por decisión de un XAWN, que es una asamblea comunitaria espacio de charla y de toma de decisiones, realizándose una en otoño-invierno y la otra en primavera- verano (arts. 8, 9 y 18).

c.- El 6 de julio de 2017 se celebró acta de la comunidad LOF YANTEN en el Puesto El Lechuzo, con la presencia según el acta de miembros de la comunidad y el delegado del Consejo de Participación Indígena CPI para tratar el tema de la incorporación de las familias Arena Acosta y Acosta Acosta a la Lof. Dio por cumplidas las condiciones de conformación y por consenso se incorporaron. Se dijo que desde ese momento se incorpora el territorio de El Lechuzo al territorio comunitario, dejando como tarea concretar la toma de los puntos de referencia.  

d.- En fecha 30/06/2023, el Director de INAI, informa en la causa, que la Comunidad Indígena Lof Yantén, perteneciente al Pueblo Mapuche, ubicada en el Departamento Malargüe, Provincia de Mendoza, se encuentra actualmente tramitando la inscripción de su personería jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.), informa además que las personas referidas se encuentran censadas como miembros de la comunidad, destacando que en cuanto a sus miembros es la voluntad colectiva de la comunidad la que define su conformación interna de familias y miembros, dado por el autorreconocimiento individual o familiar, el reconocimiento colectivo y la participación en las actividades y asuntos comunitarios.

Indicó además no poder remitir la carpeta técnica de relevamiento territorial de dicha Comunidad e indicó remitir las cartografías pertinentes, pero las que no remite.

Consultado vía on line el mencionado expediente (EX-2023-67386637-APNINAI#MJ; https://www.argentina.gob.ar/formularios/consulta-de-expedientes) no se visualizan las actuaciones sino sólo sus pases.

e.- De la compulsa de los datos oficiales obrantes en el Registro Público pertinente, la Lof a la que dice pertenecer, Lof Yanten, figura en el Re.Na.Ci, conforme los listados actualizados del 2023-2024, (fuente https://datos.jus.gob.ar/dataset/listado-de-comunidades-indigenas, 16/09/2024) con número de comunidad asignado 50050, según lo informado por la comunidad como perteneciente al Pueblo Mapuche, en la Provincia de Mendoza, Departamento de San Rafael, en la localidad de El Sosneado, en el Barrio El Nevado, zona rural, sin datos de latitud ni de longitud, no inscripta, con el relevamiento “en trámite”, con fecha 26/07/2022.

4.- La Solución del presente caso.

Cabe señalar en primer término que lo que aquí se decide es únicamente aquello relativo a, por aplicación de la Ley de Emergencia en materia de Posesión y Propiedad Indígena, la suspensión de ejecución de la sentencia dictada en la presente causa, que conlleva el desalojo o desocupación de las tierras invocadas como tradicionalmente ocupadas por el incidentante como miembro de comunidad indígena originaria del país, en proceso de inscripción (arts. 1 y 2 de la Ley 26160 y 1 del Decreto Reglamentario N°1122/2007).

En dicho cometido entonces, debo examinar, en los límites dados por los agravios invocados, si se cumplimentan los requisitos de la norma, que la primera instancia consideró configurados y la sentencia en crisis no presentes para aplicar la suspensión que aquí se discute.

No se encuentra controvertido que se está ante un proceso en el cual la ejecución de la sentencia y su consecuente desalojo viene confirmada.

Parto por considerar, desde la plataforma fáctica del caso, que la comunidad mapuche Lof Yanten, con asiento en El Nevado, Malargüe y Sur de San Rafael, mediante acta correspondiente al periodo de invierno, y de conformidad con su propio Estatuto, art. 9 inc. c), incorporaron a las familias Acosta Arenas y Acosta Acosta, a la que pertenece el incidentante, -hoy recurrente-, mediante la correspondiente Asamblea
Comunitaria, Xawn, celebrada al efecto y que data del año 2017 (art. 18 de dicho estatuto acompañado a la causa).

Señaló la Corte Federal (causa “Confederación Indígena del Neuquén”; Fallos: 336: 2271) que la disposición constitucional (art. 75 inc. 17) menciona en forma expresa como atribución del Congreso Nacional la facultad de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos argentinos, y garantizar el respecto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias… (considerando 7°). Aclarando que el concepto de autentificación ha sido establecido por el art. 2 de la Ley Nacional 23302 y por el art. 2° del Convenio 169 de la OIT como un criterio fundamental de inscripción. (considerando 9°).

Rememoro además que se ha establecido que la inscripción de la comunidad no es constitutiva de la condición de pueblo indígena originario, sino declarativa, conforme la impronta dada por la garantía constitucional contenida en el art. 75 inc. 17, por la cual se sostiene que la comunidad preexiste a su inscripción y únicamente una mejor ordenación lleva al requerimiento de inscripción registral (conf. ALTERINI-CORNA-VÁZQUEZ, Propiedad Indígena, Editorial Librería Histórica, pág. 148). Añado que la Ley 23302 contiene la noción de comunidad indígena reconocida, cuya concreción se apoya en dos requisitos centrales: a) que la comunidad descienda de poblaciones que habitaban en el territorio nacional en la época de la conquista y colonización y b) que estuvieran radicadas en el país.

A nivel jurisprudencial se ha establecido que existen dos criterios o elementos de identificación de los pueblos originarios, el criterio objetivo que alude a un hecho histórico y a un hecho actual, en tal caso se identificaran como pueblos indígenas a aquellos pueblos que descienden de pueblos que pre-existen a los estados actuales (elemento histórico) y que en la actualidad conserven en alguna medida sus formas de vida e instituciones políticas (elemento actual) y el criterio subjetivo que contempla expresamente la Ley Nacional de Política Indígena y el convenio internacional precitado, que se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena (CSJN, in re “Confederación Indígena del Neuquén”, ya citado).

Como señalan los autores, históricamente, desde el siglo XVI se ubica al pueblo originario mapuche al que adscribe el presentante, en la zona Sur de la actual Provincia de Mendoza, en Neuquén y en parte de Río Negro. La identidad cultural mapuche tiene sus raíces en la tierra, la cual además de constituir un objeto, un medio de trabajo, es la expresión simbólica de la etnicidad. La relación que se establece entre los hombres y la tierra se plasma a través que un vínculo que hace que los hombres pertenezcan a la tierra al igual que el resto de los seres de la naturaleza. En cuanto a su economía eran básicamente recolectores y cazadores, plantadores y pastores, siendo la propiedad de la tierra común (ALTERINI- CORNA-VÁZQUEZ, ob. cit. pág. 38 y ss.).

Señalo además que la propiedad comunitaria no se asimila a las mismas categorías de naturaleza civil, sino que constituye un derecho real autónomo, característica que necesariamente comparte la posesión indígena. El reconocimiento constitucional de la modalidad comunitaria de la propiedad es el reflejo de la realidad ancestral, con fin reparatorio histórico, que atañe a los aspectos de la explotación económica de la tierra pero principalmente a la relación espiritual del pueblo con esta, la que no admite una visión individualista o estrictamente patrimonial (conf. ALTERINI, ob. cit.,)

La expresión “tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas” reconocido como primer derecho por el art. 14.1 del Convenio 169 de la OIT, prerrogativa de carácter peculiar no requiere de la posesión en el sentido iusprivatista tradicional, y no condiciona la existencia del derecho a la recuperación de la tierra (CIDH, caso de la Comunidad Sawhoyamaxa c Paraguay de fecha 29/03/2006), fin transcendente y último de la concreción de la política indígena y respecto de la cual la suspensión de desocupación, es un aspecto necesario para el reconocimiento de tales derechos, -cuando ellos sean procedentes-, y en la oportunidad que ello lo sea.

El carácter de inmemorial o ancestral de la posesión no es necesario que lo sea en sentido estricto, pues si lo relevante es la relación de la comunidad indígena con la tierra, así como que también cada comunidad disponga de una cierta extensión de tierra para el desarrollo, basta con que exista esa relación para que la tierra pueda considerarse tradicionalmente ocupada por los indígenas (conf. arts. 25 y 26 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas) sin que sea necesario por otra parte, que realice actos posesorios en el sentido del Código Civil y pudiendo entenderse la posesión tradicional como el territorio en el que la comunidad se asienta en forma actual en forma pública y pacífica y con el que guarda una vinculación espiritual o aquel en el que se encontraba y fue desplazado (conf. ABREUT DE BEGHER, Propiedad Indígena, Edit. La Ley).

Así las cosas, y en extremo que no se halla discutido, la familia del incidentante, y él mismo, adscriben a la ascendencia mapuche y han sido incluidos, mediante el mecanismo expresamente previsto en el estatuto, en la Lof Yanten, comunidad que se encuentra en proceso de inscripción, como se señalara y surge de los informes del INAI. Extremos que la parte contraria tampoco ha discutido.

En el marco precedentemente señalado, y en el estrecho margen que la suspensión procesal pretendida impone, cabe aclarar que la posesión invocada con el carácter comunitario derivado de la inclusión en la comunidad indígena específica, no puede ser asimilado a la posesión civil ni requerir su exteriorización de la misma manera, al menos para decidir la cuestión que aquí se discute, por la misma modalidad y forma que la protección de la posesión indígena requieren, aún en forma preventiva. Sin embargo, destaco que conforme el acta de matrimonio del Sr. Juan Carlos Acosta con la Sra. Arenas, que data de 1976 el domicilio denunciado por el contrayente, padre del Sr. Saturnino Acosta, fue el ubicado en el Puesto El Lechuzo.

De allí que las cuestiones civiles que han llegado aquí firmes por sentencias anteriores, no inciden, al menos frente a esta cuestión meramente procesal, desde que no son asimilables los derechos aquí invocados con los allí discutidos en su faz civil, al solo efecto del cumplimiento de la norma contenida en la Ley 26160.

Siendo indiscutida la operatividad del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y normas internacionales complementarias, la falta de regulación de procedimientos especiales no ha obstado el inicio de procesos acudiendo a otros institutos procesales. (ABREUT DE BEGHER, ob. cit.).

Advierto además que conforme se dijera un precedente de este mismo tema en la anterior Sala Primera (en la conformación previa a la Ley 9423) aseveró que la finalidad de la ley, cuya aplicación se persigue, es la de permitir al Estado la identificación de las tierras que corresponden a las comunidades para luego instrumentar su entrega, en cumplimiento del mandato constitucional y el Convenio de la OIT. La suspensión se dispuso para poder determinar cuáles son las tierras que tradicionalmente ocupan y mantener el status quo sobre las mismas, evitando que se impida por medio de desalojos el reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas argentinas que habitan nuestro suelo (SCM, Sala Primera, in re “Lof Suyai Levf”, sentencia de fecha 02/11/2021).

El análisis de la normativa marco de la política indígena detallada en el capítulo pertinente, pone de manifiesto que la finalidad de la ley de emergencia dictada es impedir los desalojos forzosos de las tierras ancestrales, que ocupan las comunidades indígenas, y asegurar la propiedad comunitaria de la tierra, en donde corresponda, intertanto se efectúa el correspondiente relevamiento jurídico catastral. Se trata en definitiva de proteger los derechos de la comunidad indígena y es evidente que la aplicación de la ley de emergencia requiere que exista una posesión comunitaria preexistente del inmueble (SCJM, Sala Primera, in re “Ramírez Ángela”, sentencia de fecha 18/05/2012).

De allí que la pretensión que aquí se persigue permitiría en caso de ser procedentes tornar en operativos derechos con garantía constitucional y convencional, sin que la suspensión que aquí se propicia impida el ejercicio de derechos de los particulares de la misma envergadura pues se limita a suspender el deshaucio a efectos del relevamiento territorial en trámite. Recalco que uno de los mayores problemas que enfrentan los indígenas es el de los desalojos forzados, tal como lo ha reconocido el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General N° 7 aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y el desalojo constituye la afectación máxima del derecho a la posesión de las tierras que la comunidad indígena tradicionalmente ocupa (ABREUT DE BEGHER, ob. cit.).

Sobre todo tomando en consideración que la importancia de la ley cuya aplicación se pide radica en que la tarea de identificar el territorio tradicional de las comunidades corresponde al Estado (in re “Lof Suyai Levf”). De allí que frente a un relevamiento en trámite a efectos de la operatividad de las normas de política indígena, la suspensión del aspecto coercitivo de la sentencia aquí firme, se advierte procedente.

Advierto además que por aplicación del art. 5 del Convenio OIT 169 los jueces estaduales deberán respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones de estos pueblos, lo que comprende el respeto y la debida consideración de los sistemas de prueba propios de las culturas no escritas, apartándose de la regla generalizada y arraigada en nuestro sistema procesal moderno (conf. MACARON, Pablo, Propiedad Indígena, Reivindicación de tierras ancestrales, Editorial Astrea).

Esta solución no anticipa posición jurídica alguna sobre un eventual derecho sobre la tierra sino que se limita a su mero aspecto procesal, de prevención de decisiones irrevocables que impidan el ejercicio de eventuales derechos que se discutan en un proceso de reivindicación de propiedad indígena, extremos que aquí no se han discutido.

Cabe señalar que en un caso referido al relevamiento técnico jurídico catastral del territorio ocupado por la Comunidad Qom Potae Napocna Navoogh la Corte Federal dictó una medida de no innovar a fin de mantener el status quo existente, hasta tanto se resolvieran los planteos, con el mismo sentido que trae la norma cuya aplicación se propicia (“Comunidad Indígena Toba La Primavera - Navogoh c/ Formosa, Provincia de y otros s/ medida cautelar”, Fallos: 340:1967).

Es por ello que, con dicho alcance, propicio hacer lugar al Recurso Extraordinario Provincial, admitir el incidente de pedido de aplicación de la Ley 26160 y sus prórrogas, y en consecuencia suspender el lanzamiento o desalojo de las tierras aquí disputadas, ocupadas por la familia Acosta en tanto miembros de la Lof Yanten.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida no ha contemplado en su dimensión todos los derechos en juego, por lo que el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto debe ser admitido y en consecuencia revocada la sentencia venida en revisión, confirmando la suspensión admitida por la primera instancia de toda medida tendiente al desalojo que conlleva la acción admitida en el caso, por aplicación de la Ley 26160.

Así voto.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO J. LLORENTE, EN DISIDENCIA, DIJO:

Me permito disentir respetuosamente del voto del colega preopinante, en virtud de tratarse las aquí resueltas de planteos que han recibido tratamiento en la anterior Sala Primera, con mi participación en dicha integración.

Requisitos del andamiento de la suspensión peticionada en los precedentes de este Superior Tribunal.

La Sala Primera de esta Corte, ha tenido oportunidad de pronunciarse en específico sobre la aplicación de la suspensión de los procesos de desalojo (N.º 102.631, caratulada: “RAMIREZ ANGELA EN J° 53.726/24.519 MUÑOZ ANTONIO Y OT. C/ ANGELA RAMIREZ P/ SUMARIO (DESALOJO) S/ INC. CAS”, sentencia de fecha 18/05/2012; N.° 13-04925006-6/1 (020301-30632), caratulada: “COMUNIDAD INDÍGENA LOF SUYAI LEVFV EN J° 121106/30632 LUCHESI, JORGE LUIS Y OTS. C/ LÓPEZ, ELIO P/ ACCIÓN POSESORIA S/REC.EXT. PROVINCIAL”, sentencia de fecha 02/11/2021; N.° 13-04896729-3/1 (020302-17722), caratulada: “COMUNIDAD LOF EL SOSNEADO Y OT. EN J° 13-04896729-3 (200538)/17722 SOMINAR, S.A. C/ VERON, NILDA EDITH S/ DE CONOCIMIENTO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”, sentencia de fecha 18/06/2024). Si bien la resolución de los planteos en la Sala ha sido analizada caso por caso, pueden desprenderse ciertos parámetros generales de la resolución diversa de las cuestiones análogas y de las premisas normativas:

1.- La finalidad de la ley es la de permitir al Estado la identificación de las tierras que corresponden a las comunidades para luego instrumentar su entrega, en cumplimiento del mandato constitucional y el Convenio de la OIT. La suspensión se dispuso para poder determinar cuáles son las tierras que tradicionalmente ocupan y mantener el status quo sobre las mismas, evitando que se impida por medio de desalojos el reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas argentinas que habitan nuestro suelo (in re “Lof Suyai Levf”).

2.- La emergencia declarada por la norma en la que se inscribe la suspensión peticionada requiere la “posesión tradicional de las comunidades originarias indígenas del país”, inscriptas (art. 1° Ley 26160), así como también las preexistentes, entendidas como las comunidades pertenecientes a un pueblo indígena de existencia previa, aunque no esté registrada su personería jurídica en el ReNaCI (art. 1 del Decreto 1122/2017).

3.- El derecho que se invoque debe aparecer investido a un sujeto colectivo o a los miembros en conjunto con relación a su asentamiento físico, pues la idea individualista del Código Civil (en ese entonces) no engloba la vinculación de las comunidades con su tierra, su modo tradicional de acceso a la posesión y propiedad es diferente y debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y costumbres (in re “Ramírez”, in re “Lof Suyai Levf”).

4.- Debe exteriorizarse el elemento subjetivo de la posesión alegada, es decir la autoidentificación indígena (in re “Lof Suyai Levf”).

5.- La ocupación debe ser ancestral, o sea, desde siempre, no encuadran las posesiones recientes y conforme la ley debe estar fehacientemente acreditada, lo cual exige mayores recaudos para su reconocimiento, cuando se superpone con los derechos constitucionales de los propietarios de las tierras donde se pretende hacer valer (in re “Lof Suyai Levf”).

6.- En general, la invocación de la pertenencia a la comunidad originaria respecto de cuya inclusión y derechos comunitarios se prevalen los beneficiarios, debiera hacer su aparición en el proceso de manera temprana, a fin de acreditar la preexistencia étnica y cultural que la norma requiere (art. 1° Decreto 1122/2007) (in re “Ramírez”, in re “Lof Suyai Levf”).

7.- La tarea de identificar el territorio tradicional de las comunidades corresponde al Estado (in re “Lof Suyai Levf”).

            Aplicación de estos criterios al caso de autos.

            La primera de las cuestiones que aquí debe destacarse es aquella por la cual las invocaciones del Sr. Acosta siempre han transitado por los carriles civiles y no suscribiendo el carácter colectivo que la propiedad indígena reviste.

            Más aún, en los casos más recientes resueltos con mi integración a la Sala Primera, quienes han esgrimido la misma pretensión que aquí se resuelve, lo ha hecho la comunidad que se adscribe de ascendencia indígena, Lof El Sosneado y Lof Suyai Levf, y no la persona individual, como en el presente caso, desdibujando desde el inicio el carácter comunitario de la posesión invocada. Si bien en el precedente “Ramirez”, único supuesto en diversa integración en que se ha hecho lugar a una pretensión similar a la aquí discutida, la presentación fue efectuada en forma individual, la Sra. Ramírez había invocado su pertenencia al pueblo indígena y así lo habían establecido las pruebas orales rendidas en la causa.

            Al igual de lo que sucediera en el precedente “Comunidad Lof El Sosneado”, en este caso no se ha probado la posesión de la comunidad con los requisitos específicos de la Ley 26.160, ni de ninguna otra forma. No hay prueba de la posesión tradicional de la demandada, ni de la comunidad, que no existen signos materiales y simbólicos reconocibles en el territorio según las pautas culturales y cosmovisión que requiere el INAI y que sólo hay una manifestación unilateral de las familias fundadoras del Lof Yanten, ante el organismo administrativo y ello no ha logrado ser desvirtuada por la quejosa. Dado lo expuesto, resulta inatendible la pretensión de la recurrente en el sentido de que se aplique la Ley 26.160, que ordena la suspensión de la ejecución de las sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras, cuando ellas sean tradicionalmente ocupadas por las comunidades indígenas originarias del país, lo cual no ha sido demostrado en absoluto.

            Destaco que el Sr. Acosta introdujo la cuestión de su adscripción a la comunidad indígena recién una vez atravesadas varias instancias en carriles meramente civiles.

            La posesión de la familia Acosta en la zona, sobre el mismo predio, ha sido discutida en diversas oportunidades por ante los Tribunales de la Provincia, desde la perspectiva de su invocación como de naturaleza civil por los pretensores. De allí que hay cuestiones de naturaleza civil que tienen necesaria incidencia sobre la decisión que aquí se tome, en virtud de haber pasado en autoridad de cosa juzgada. Ello sin perder de vista la diversa naturaleza que la propiedad comunitaria indígena reviste.

a.- Autos n° 97.749, caratulados: “ACOSTA JUAN CARLOS EN J° 113.612/24.015 ACOSTA JUAN CARLOS C/ LA SARITA P/ USUCAPION S/ INC.” (sentencia de fecha 13/09/2010).

Esta Sede dictó sentencia definitiva en el proceso en el cual el Sr. Juan Carlos Acosta, padre del recurrente, interpuso demanda por título supletorio contra La Sarita SA, invocando haber poseído durante más de 20 años el inmueble rural ubicado en El Nevado, Puesto El Lechuzo, distrito de Punta de Agua del Departamento de San Rafael y Malargüe, constante de 16805 has., dentro de un inmueble mayor de 58962 has.

Expresó allí el actor en dicha causa que nació y se crió en la zona como puestero, desde hace más de 50 años vive allí con su familia y que ha explotado el inmueble con cría de ganado vacuno y caprino y ha realizado diversas mejoras tales como: construcción de vivienda de material con crudo y piedra, construcción de quincho o enramada, corrales, defensas contra crecientes y plantación de álamos.

La primera instancia rechazó la demanda y la Alzada confirmó tal decisión, ocurriendo lo propio en esta vía recursiva.

El análisis de la prueba instrumental ubicó al Sr. Juan Carlos Acosta, a los efectos de la posesión veinteañal que allí se discutía a partir del año 1984, como la fecha más lejana, y no de manera irrefutable tampoco, considerando las testimoniales de naturaleza contradictoria y no ubicaban al Sr. Acosta como único poseedor haciendo su aparición el Sr. Pérez con su contrato de arrendamiento con los titulares registrales anteriores a La SARITA SA.

Esta Sede analizó, aún más, que la conjunción de la prueba ubicaba al Sr. Acosta en realidad desde el año 1994 con certeza en el lugar.

b.- Autos n° 13-02123585-1 (012174-11316901), caratulados: “ACOSTA JUAN CARLOS EN J° 2639/27063 ACOSTA JUAN CARLOS C/ LA SARITA S.A. P/ PRESCRIPCION ADQUISITIVA P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN” (sentencia de fecha 08 de septiembre de 2015).

En dicha causa el Sr. Juan Carlos Acosta interpuso demanda por usucapión contra La Sarita S.A, sobre el mismo predio ubicado en distrito Punta del Agua, departamentos de San Rafael y Malargüe.

La parte demandada opuso como excepción previa la de cosa juzgada, que fue rechazada en primera instancia y admitida en la Alzada en función de considerar que los mismos actos posesorios fueron alegados, sólo que por mayor tiempo.

Esta instancia confirmó la decisión de la Alzada considerando que se trataba de temas ya discutidos, por lo que se veían alcanzados por la firmeza de la cosa juzgada, que impide el dictado de un nuevo pronunciamiento sobre una idéntica cuestión resuelta anteriormente con carácter firme.

c.- Autos N° 122.536, caratulados “LA SARITA S.A. C/ ACOSTA, JUAN CARLOS P/ ORDINARIO”.

En estos autos, ya se había dictado sentencia definitiva sobre la reivindicación solicitada por la titular registral del predio contra el Sr. Juan Carlos Acosta.

En dicha oportunidad el accionado, padre del ahora incidentante, opuso la posesión animus domini como defensa, la que el grado consideró también en esta oportunidad insuficiente. Indicó en específico que no se había confeccionado plano, no se ha acreditado pago de impuestos, tasas o servicios; no se había demostrado con exactitud que las mejoras introducidas en el campo fueran hechas por quien pretende oponerse a la demanda, y tampoco que el propietario se hubiese desinteresado largo tiempo del inmueble cuya reivindicación pretende.

La primera instancia hizo lugar a la pretensión, considerando para ello que la actora justificó su derecho sobre la cosa con el título de dominio.

La Cámara de Apelaciones interviniente, en lo que a la defensa de prescripción adquisitiva opuesta por el Sr. Acosta  se refiere, consideró que caía bajo la órbita de la cosa juzgada en los procesos precedentemente señalados, recordando que en materia de usucapión, si la demanda se rechaza por no haber justificado el actor su posesión mediante elementos probatorios idóneos, habrá cosa juzgada material sustancial; vale decir, al carácter de inimpugnable, se adicionará su condición de inmutable, aún en otro pleito posterior. Añadió allí que mediante la defensa incoada Juan Carlos Acosta invoca la prescripción adquisitiva de una fracción de terreno que se encuentra comprendida dentro de idéntico inmueble sobre que el versó el título supletorio tramitado en los autos n.º 113.612, contra la misma persona jurídica y sobre un período de tiempo que se superpone parcialmente con el alegado en aquellos.

Esta decisión fue confirmada mediante el rechazo formal de la vía extraordinaria intentada por el Sr. Acosta y recaída en decisión de fecha 25/03/2021, en autos N° 13-04923172-9/1, caratulados: “ACOSTA, JUAN CARLOS EN J° 122.536-30650 LA SARITA, S.A. C/ ACOSTA, JUAN CARLOS S/ ORDINARIO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

La invocación de la propiedad individual descarta la ahora pretendida propiedad comunitaria por lo que el carácter ancestral de la posesión requerido por la norma no se halla cumplimentado. La idea de propiedad privada de la tierra le es extraña a las sociedades tribales americanas, la tierra era tenida comunalmente y trabajada colectivamente (ALTERINI, CORNA, VAZQUEZ, Propiedad Indígena, Editorial Educa, pág, 42). De los procesos reseñados la idea de la familia Acosta no se advierte comunitaria ni conjunta sino individual, se destaca en ello la presentación individual del incidentante también en oportunidad de introducir su pretensión suspensiva. Por otra parte tampoco puede postularse la posesión tradicional si en los procesos antecedentes no se ha tenido por cierta la posesión veinteañal.

Por otra parte, coincido con la Alzada en que dichas cuestiones han adquirido cosa juzgada contra su padre, y le son oponibles asimismo al aquí recurrente, en su carácter de sucesor de su causante.

Tampoco se encuentran dichas tierras demarcadas dentro de relevamiento de territorio indígena por el Estado en cualquiera de sus jurisdicciones, conforme lo predica la norma de mención, dando dicha prerrogativa de demarcación al Estado Nacional. La vinculación del territorio pretendido en los procesos anteriores de la familia Acosta, 16.000 has. ubicados en Punta de Agua, Departamento de San Rafael, no se vinculan con el asiento territorial de la Comunidad Lof Yanten, que se ubica conforme su propio Estatuto en El paraje El Nevado, en el Departamento de Malargüe, con una extensión aproximada de 15.000 has.

Añado además que la reglamentación de la Ley 26160, Decreto 1122/07, en forma expresa requiere la “acreditación fehaciente” de la posesión tradicional de las tierras por pueblos originarios. De allí que no se advierte arbitrariedad en los razonamientos de la Alzada en este aspecto, en el margen de análisis que impone la pretensión esgrimida de obtener la suspensión de las acciones de desalojo regladas en la ley de emergencia reseñada.

Por lo que considero que el Recurso Extraordinario Provincial intentado no resulta procedente, y debe ser rechazado, confirmando la decisión de la Alzada sobre la cuestión planteada.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, EN VOTO AMPLIATORIO, DIJO:

Coincido con lo expuesto por el Dr. Llorente, en el voto que antecede. Sin embargo, así como lo estableciera en el precedente “Comunidad Lof El Sosneado”, que guarda similitud con el presente por las invocaciones resueltas, considero importante señalar, dos principios fundamentales para sostener la decisión de rechazar el recurso interpuesto. En efecto, advierto que: 1) no se ha acreditado que el incidentante, hoy recurrente, haya poseído el inmueble bajo las pautas tenidas en consideración por la Ley 26.160; 2) no puede cargarse sobre los propietarios los efectos de una expropiación no cumplida. Me explico.

Se ha desarrollado ya la falta de acreditación por parte del incidentante de una posesión pública, actual y tradicional, que amerite la aplicación de la suspensión ordenada en la Ley 26.160.

Advierto que no basta el autorreconocimiento de cada uno de sus miembros, ya que no puede pretenderse la inclusión en el régimen de excepción de las comunidades indígenas invocado, sin alguna prueba que sustente los dichos de la incidentante. La pertenencia a alguna comunidad indígena resulta, en todo caso, un hecho jurídicamente relevante, inmerso en un acontecer histórico. Ello importa necesariamente la incorporación en su examen y demostración de aspectos objetivos que no pueden limitarse a la pura subjetividad de quien los invoca. Frente a la omisión de prueba el Juez no está autorizado a tenerlos por ciertos.

En este sentido, debe aplicarse en el caso de autos el precedente de este Tribunal dictado en autos N° 13-04925006-6/1, caratulados: “Comunidad Indígena Lof Suyai Levfv en j° Luchesi...”, de fecha 02/11/21.

En aquella oportunidad este Tribunal no desconoció que “desde el dictado de la Ley 23.302 en 1985 se han sancionado sucesivas leyes tendientes a la protección de los derechos de los pueblos indígenas. La reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 le siguió, introduciendo el art. 75 inc. 17, donde consigna como atribución del Congreso Nacional en concurrencia con las provincias, la de reconocer entre otras cosas la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas. También se ratificó por Ley 24.701 el Convenio 169/89 de la OIT, por el cual nuestro Estado se obliga a reconocer la tierra a los pueblos indígenas. Dentro de este marco normativo, en el año 2006 se sancionó la Ley 26.160 con el objeto de hacer efectivo ese reconocimiento iniciado con la Ley 23.302, norma en virtud de la cual la recurrente sustenta sus agravios”.

De la misma manera, se dijo que “la suspensión se dispuso para poder determinar cuáles son las tierras que tradicionalmente ocupan y mantener el status quo sobre las mismas, evitando que se impida por medio de desalojos el reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas argentinas que habitan nuestro suelo (PUJOL DE ZIZZIAS, Irene; Relevamiento de las tierras de las comunidades indígenas y respeto de los derechos y garantías constitucionales; Publicado en: SJA 19/11/2014 , 42 • JA 2014-IV; Cita: TR LALEY AR/DOC/5571/2014)”. (Expte. “Comunidad Indígena Lof Suyai...”., cit.).

Al igual que en el precedente citado, la finalidad de la ley fue tenida en cuenta por el tribunal de Alzada, que analizó una a una las condiciones que debe reunir quien pretenda ampararse en esa normativa, pero entendió que en el caso no se encontraban acreditadas esas condiciones, ya que, la porción de tierra pretendida por el quejoso no se encontraba dentro del relevamiento técnico catastral informado por el INAI y de la prueba rendida no podía extraerse que la posesión invocada por el demandado fuese actual, tradicional, pública, ni que estuviese demostrada de manera acabada. Las mismas afirmaciones pueden efectuarse en el caso de marras.

Finalmente, en cuanto al segundo principio reseñado al comienzo de mi voto, considero que no puede cargarse sobre los propietarios los efectos de una expropiación no cumplida. En este sentido, en el caso no se ha producido una expropiación a los fines de cumplir con la Ley 23.302, para adjudicación de las tierras a las comunidades indígenas. Ciertamente, la solución no puede consistir en cercenar el derecho de propiedad de la parte actora. La Ley 23.302 establece que el Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y los títulos respectivos, dadas determinadas condiciones y que si no hubieran tierras fiscales de la Nación, se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal y que si fuera necesario, la autoridad de aplicación propondrá la expropiación de tierras de propiedad privada al Poder Ejecutivo, el que promoverá ante el Congreso Nacional las leyes necesarias, todo ello a fin de respetar también el derecho de propiedad privada y dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 17 C.N. Nada de ello ha ocurrido en autos.

Por lo que en coincidencia con el voto que me precediera, entiendo que el Recurso Extraordinario Provincial en examen debe ser rechazado por no advertirse causales de arbitrariedad que invaliden el fallo venido en revisión.

Así voto

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

Atento al resultado arribado en la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

Atento a la temática aquí discutida, y la naturaleza de las cuestiones ventiladas, y no habiendo sido criticado el criterio de las instancias que me precedieron (no imposición de costas) no se imponen costas por el recurso aquí resuelto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 24 de octubre de 2024.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por el Sr. Saturnino Acosta y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de San Rafael, en los autos N° CUIJ: 13-04923172-9 ((020301-32126)), caratulados: “LA SARITA S.A. C/ SUCESORES DE ACOSTA, JUAN CARLOS S/ ORDINARIO”.

II.- No imponer las costas respecto de la instancia extraordinaria.

Notifiquese.