foja: 27

CUIJ: 13-06734520-1()

RODRIGUEZ JESUS Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*105993020*

En Mendoza, a veintinueve días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la siguiente causa N°13-06734520-1, caratulada: “RODRIGUEZ JESÚS Y OTS. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD".

Conforme lo decretado el 31 de julio de 2024 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DRA. MARIA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ y tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

El 09.09.2021, mediante escrito cargo N.º 5491905/2021 los Sres. Jesús Rodríguez e Ignacio Zavaleta deducen acción de inconstitucionalidad de conformidad al art. 48 de la Constitución de la Provincia y al art. 227 del CPCCTM, contra el Decreto N.º 1117/21 emitido por el Gobierno de la Provincia, publicado en el B.O. el 12.08.2021, solicitando se declare inexistente y/o nulo e inconstitucional por violar expresamente el art. 99 inc. 4° de la Constitución de la Provincia. Piden el emplazamiento por el término y bajo apercibimiento de ley, al Gobierno de la Provincia del Acuerdo Complementario de la Carta Intención suscripto por el P. Ejecutivo de la Provincia e Y.P.F. e Impetran la inconstitucionalidad de los arts. 27 ter, 35, 38 bis. 39 y 59 todos de la Ley 17.319. Ofrecen prueba, citan doctrina y jurisprudencia.

Corrido el traslado de ley, el 05.04.2022 (Cargo N.° 6079743/2022) contesta traslado, mediante apoderado, el Gobierno de la Provincia de Mendoza. Plantea la improponibilidad de la demanda y en subsidio contesta solicitando el rechazo de la acción. Ofrece prueba, cita doctrina, jurisprudencia y funda en derecho.

En la misma fecha (cargo N.º 6079560/2022) contesta la Sub Directora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado invocando la improponibilidad y requiriendo el rechazo de la acción. Ofrece prueba. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.

El 26.04.2022 (escrito cargo N.º 6137313/2022) la parte actora evacua el traslado conferido en virtud del art. 165 CPCCTM.

El 13 de septiembre de 2022 el Tribunal resuelve desestimar el pedido de declaración de improponibilidad formulado por la demandada directa y por Fiscalía de Estado en relación al Decreto Nº 1117/21 (art. 1) y declarar improponible la acción de inconstitucionalidad deducida por la actora contra los arts. 27 ter, 35, 38 bis y 59 de la Ley 17.319.

El 20.12.2022 se practica la audiencia inicial del proceso, en la que se fija el objeto de la acción y se resuelve sobre la prueba ofrecida por las partes.

Vencido el plazo fijado en la audiencia inicial para la producción de la prueba que no podía recibirse oralmente, se fija fecha para la audiencia final, la que se lleva a cabo el 29.08.2023, en la que se lee la prueba incorporada y las partes formulan sus alegatos.

El 22.09.2023 (cargo N.º 7786917/2023) se incorpora el dictamen de la Procuración General del Tribunal.

El 01 de julio de 2024 llama al acuerdo para sentencia y el 31 de julio de 2024 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

a) Posición de la parte actora.

Exponen que el decreto atacado fue publicado en el Boletín Oficial el 12 de agosto de 2021 por lo que la acción fue interpuesta en tiempo y forma.

En cuanto al interés legítimo señalan que son habitantes de la Provincia y que tienen el debido interés que ordena el art. 48 de la Constitución de la Provincia y el art. 2 inc I a del Código de Rito.

Agregan que aquél también estriba en la defensa de los intereses difusos y colectivos que ordena el art. 41 de la CN; que asimismo el principio de legalidad les otorga la legitimación ya que entienden necesario que el Poder Legislativo de la provincia no sea un mero pasivo, agraviándose de que no tuvo la necesaria y constitucional participación en la formación y sanción de una ley provincial para la ratificación del mencionado Decreto N.º 1171/21.

En relación a los hechos, describe que el Poder Ejecutivo a través de la Carta Intención y el Acuerdo Complementario ratificado en el Decreto N.º 1117/21, se arroga potestades que no le corresponden en cuanto aplica el art. 27 ter de la Ley 17319.

Transcriben la Cláusula Primera del Acta de Intención. Sostienen que el proyecto de recuperación terciaria en los yacimientos de Chachahuen Sur y Cerro Morado Este son los perjudicados por el Acta Intención, que impugnan en todas sus partes, por ser nula e inconstitucional ya que otorga una reducción de regalías.

Destacan que en el caso de Chachahuen la reducción se somete a una condición suspensiva “en cuanto se declare la producción por Terciaria”; que en el caso de Cerro Morado la reducción de regalías se activa luego de la presentación del plan de Desarrollo del bloque, que será resultante de la actividad de desrikeo, estimándose que se presentaría dicho plan para el segundo semestre de 2022.

Advierten que la nulidad del Acta intención estriba en que son expresiones de anhelos suscriptas por el P. Ejecutivo sin sanciones para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones a ejecutarse por Y.P.F.; que no se sabe si se aplicará el pacto comisorio tácito o expreso, u otra sanción civil o penal, que en el caso debió, al menos, preverse por el P. Ejecutivo y que no se ha cumplido en el Acta Intención impugnada.

Atacan el punto 3.2 referido a la prórroga por 10 años del plazo de las concesiones de Chichuido de la Salina, Chichuido de la Salina Sur y Paso de las Bardas Norte por considerar que es inconstitucional y nula, siendo tan grave la misma que la Carta Intención señala que YPF la ha solicitado y se encuentra bajo análisis de los equipos técnicos de la Provincia y de YPF, delegándose a meros equipos técnicos atribuciones que no les corresponden.

Cuestionan los artículos arts. 35, 58 bis, 59 de la Ley 17319 modificada por Ley 27007 por inconstitucionales ya que Y.P.F. ha solicitado a la provincia la eximición del pago del bono de prórroga y porque además se delega en organismos técnicos provinciales y nacionales, cuando debió realizarse todo el procedimiento legal de ratificación por el Poder Legislativo de la Provincia (art. 128 inc. 4 de la Const. Prov).

Se agravian del artículo 5 denominado solución de diferencias, el que transcriben.

Explican que el vicio mencionado es que la provincia se apoya en normas como las de los arts. 35 (modificado por el art. 9 de la Ley 27.007), 58 bis (modificado por el art. 15 de la ley 27007), y 59 de la Ley 17319 (sustituido por el art. 16 de Ley 27.007) cuando una norma superior como la Constitución Nacional ha otorgado a las provincias el dominio sobre sus recursos naturales y es posterior a la “ley”.

Señalan que todos esos actos son inexistentes y/o nulos y por tanto son vicios groseros que descalifican el Decreto N.º 1117/21 hoy impugnado ya que la Provincia debe articular la acción de lesividad en forma urgente para salvar los intereses económicos-financieros de la misma.

Agregan que atacan el futuro desistimiento de la pretensión de cobro del AFRE en la etapa de explotación en las concesiones Chachauen Sur y Cerro Morado Este, en cuanto al Provincia “desistiría”, en potencial, dejando librado al Poder Ejecutivo y birlando al Poder Legislativo la potestad que le confiere el art. 99 inc. 4 de la Constitución Provincial.

Indican que se impugna por nulo y/o inexistente e inconstitucional el capítulo sexto denominado compromiso de cumplimiento.

Detallan que el fundamento de la impugnación estriba en la delegación no autorizada por ley para que el Ejecutivo provincial atribuya en organismos internos de su administración, y que incluso para el supuesto que no cumplieren los organismos internos de Y.P.F., no se establece, concretamente, cuál sería la liberación de sus compromisos, violando normas elementales de la Constitución de la Provincia.

Refieren que el perjuicio del Decreto N.º 1117/21 es grave, cierto, concreto y actual; que se remiten al dictamen de Fiscalía de Estado quien analiza dicho perjuicio pormenorizadamente.

Especifican que de concretarse el Acta Intención y su Acuerdo Complementario sufrirán un aumento de los impuestos y tributos que deberán abonar en los períodos de ejecución del mencionado Decreto.

Insisten en que el interés legítimo para accionar es que se cumpla con los requisitos estipulados en el art. 99 inc. 4) de la Constitución Provincial ya que el Poder Ejecutivo carece de atribuciones para imponer a posteriori, aumento de tributos y causarles un grave perjuicio (art. 227 inc. III CPCCT).

Señalan que se ha violado el art. 124 de la Constitución Nacional en cuanto otorga a las provincias los recursos naturales, basándose en una norma como el Decreto-Ley 17319 que concede al poder ejecutivo provincial, facultades que han sido derogadas expresamente por el art. 124 de la Constitución Nacional.

Refieren que también se ha vulnerado el art. 1° de la Constitución Provincial y el art. 99 inc. 4) de la Constitución de la Provincia en cuanto otorga a la H. Legislatura la facultad de disponer de sus bienes públicos en general: que además el decreto es inexistente por ser incompetente en razón de la materia conforme al art. 56 inc. A) de la Ley 9003 y que debió no ser cumplido pues carece de ejecutividad; que más aún, debió interponerse la acción de lesividad ya que el Ejecutivo carece de atribuciones para efectuar la ratificación que debió ser realizada por ley provincial.

Al contestar el traslado del art. 165 CPCCTM especifican que la litis se ha trabado por cuanto el Decreto N.º 1117/21 del Poder Ejecutivo procedió a condonar deuda a Y.P.F.; y a consentir la reducción del canon de regalías petrolíferas a dicha sociedad del Estado, a la vez que se deteriora el medio ambiente tutelado por el art. 41 de la Constitución Provincial; que es además inconstitucional porque el Poder Ejecutivo ha omitido expresamente el envío del acto administrativo individual (Decreto 1117/21) a la Legislatura para su aprobación o no, violando el art. 99 inc. 4 de la Constitución de la Provincia.

En cuanto a la improponibilidad de la demanda invocada por el Gobierno y Fiscalía de Estado, manifiestan si hubiera existido, el Tribunal hubiese aplicado el art. 157 CPCCT, emplazando a su parte a subsanar los defectos u omisiones en el plazo de ley; o que, previa vista fiscal, la hubiere rechazado in limine; que por lo tanto ha operado la preclusión en tal sentido, que no ha existido recurso alguno de las demandadas, por lo que consintieron su presentación.

En relación a la excepción de falta de legitimación sustancial activa, señalan que han invocado la defensa de intereses difusos y colectivos que señala el art. 41 de la CN al prescribir “todos los habitantes”, que si la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros. Cita Jurisprudencia.

Reiteran que el interés jurídico de su parte estriba en que los impuestos aumentarán en el caso de reducirse la regalía; expresan que las demandadas refutan dicho argumento pero sin señalar por qué su parte está equivocada; que no se hizo por parte de aquéllas una debida investigación económico financiera, que se limitaron a efectuar una mera negativa.

Efectúan diversas consideraciones sobre el gasto público, así como sobre la clasificación de los recursos, de los impuestos y sus etapas, destacando que si se reducen las alícuotas de las regalías en un 50% como en el caso, se rompe con el principio fundamental del equilibrio presupuestario, máxime cuando la Provincia no puede emitir dinero.

Entienden que de esa forma prueban el perjuicio cierto, concreto, directo, inmediato y real que se produce en sus patrimonios ya que al disminuirse las alícuotas de las regalías en un 50%, inexorablemente tendrá el Gobierno Provincial que buscar otro impuesto alternativo para evitar el mencionado desequilibrio.

Reafirman la legitimación suficiente, sosteniendo que incluso son custodios del principio de legalidad cuando el Poder Ejecutivo incumple una manda constitucional. Manifiesta que hay caso judicial, al igual que en “Unión de Centro Democrático”.

En el acápite titulado “Inconstitucionalidad de los art. 1/6 de la Ley N.º 7526” comienzan por referir que Asesoría de Gobierno le imputa a su parte omitir la Ley N.º 7526; que en realidad no ha sido omitido sino que la misma está derogada por una norma posterior, la Ley N.º 7722.

Alegan que su parte ha atacado el Decreto 1117/21, el cual es nulo por cuanto introduce la extracción de petróleo mediante inyección a través de químicos; que las demandadas se defienden utilizando la Ley 7526, segundo párrafo del art. 1; que además el art. 2 de dicha normativa aplica supletoriamente las disposiciones de la Ley Nacional 17319, cuya inconstitucionalidad sostienen.

Expresan que el art. 3, que otorga al PE la facultad de conceder permisos de exploración y concesiones temporales de explotación y transporte, viola el art. 99 inc. 4 de la Const. Prov.

Agregan que el art. 4 de la norma también permite al Ejecutivo transferirle a empresas con participación estatal, la jurisdicción sobre las áreas petroleras como también los derechos que se confieren a los titulares de permisos y explotaciones, participando de una renta que ni siquiera se menciona porcentaje alguno, lo que también causa un grave perjuicio a los intereses de la Provincia y que han sido soslayados por la Fiscalía de Estado.

Detallan que el art. 5°) de la inconstitucional ley dispone que la Autoridad de Aplicación debe imponer condiciones sin mencionar cuáles serán, lo que torna a la ley imprecisa y lesiva a los intereses provinciales por falta de determinación de los porcentajes y de las demás condiciones; que el art. 6°) otorga derechos exclusivos de ejecutar todas las tareas que requiera la búsqueda de hidrocarburos e incluso a los permisionarios de obtener concesiones exclusivas de explotación de hidrocarburos que descubra en el perímetro otorgado por el permiso, invadiendo una vez más las atribuciones legislativas del art. 99 inc. 4°) de la Constitución local.

Enfatizan que las demandadas han omitido mencionar que por la Ley N.º 7722 se impide la minería metalífera (o extracción de metales) mediante el uso de cianuro, mercurio y de otras sustancias tóxicas y contrarias al medio ambiente sano y equilibrado (art. 41 de la Constitución Nacional).

Añaden que además la Provincia se encuentra en emergencia hídrica por lo que utilizar el agua para extracción mediante presión en la roca, además del natural perjuicio al medio ambiente, detrae los usos del agua que prioritariamente señala la Ley de Aguas.

Realizan una negativa genérica y particular de los hechos invocados por las demandadas

b) Posición de la Provincia demandada.

Anticipa que la acción intentada resulta manifiestamente improponible, dada la evidente improcedencia de la vía intentada (acción de inconstitucionalidad prevista exclusivamente para el cuestionamiento de normas generales); falta absoluta de agravio personal, directo y personal.

Considera que además, la acción incurre en la cita parcial de normas legales que resultan aplicables al caso y omite la referencia de las facultades que la Ley Provincial Nº 7.526 concede expresamente al Poder Ejecutivo Provincial, así como la Ley Nacional N° 26.197, posterior a la reforma del art. 124 de la C.N., que reglamenta el mismo y complementa la legislación provincial señalada que deja sin sustento legal y constitucional la acción intentada.

Afirma que adicionalmente le cabe al oscuro libelo de la demanda, una generalidad y abstracción absoluta, fundando su pretensión en cuestiones meramente hipotéticas, futuras, inciertas y conjeturales, con el que pretende la invalidez constitucional de un Decreto del Poder Ejecutivo provincial emitido en el marco de facultades constitucional y legalmente asignadas.

En subsidio, solicita el rechazo de la acción, por ser falaces los argumentos en los que basa parte sustancial de la misma en cuanto afirma que Fiscalía de Estado habría hecho un pormenorizado análisis del “perjuicio” que el Acta Acuerdo y el Decreto N°1117/21 produciría a la provincia, lo que es manifiestamente incorrecto, siendo el accionar del Poder Ejecutivo, al emitir la norma cuestionada, ajustado al ordenamiento jurídico vigente (Constitucional y Legal nacional y provincial).

Detalla que la acción para forzar su procedencia procesal, pretende introducir la inconstitucionalidad de normas ajenas al asunto del pleito; que más aún refiere a normas absolutamente ajenas al asunto -art. 39 de la Ley N.º 17.319- o inexistentes -art. 38 bis de la Ley N°17.319- toda vez que la norma no posee ese artículo.

Considera incorrecta la postura de los accionantes en tanto el Poder Ejecutivo no se arroga facultad alguna por el Decreto y/o Carta de Intención y Acta Complementaria, sino que actúa en el marco de expresas habilitaciones legales producidas por leyes provinciales y nacionales que rigen la materia, según surge del Decreto N° 1117/21 y del dictamen de la Dirección de Asuntos Administrativos –en adelante DAA- de F.E. N° 0654/21.

Añade que con la emisión de dicho decreto y con la ratificación de los acuerdos convencionales citados, no se ha producido ningún efecto derivado de los mismos, ya que todo ello está sujeto a procedimientos administrativos posteriores que eventualmente los materialicen; que en el caso de los respectivos desistimientos, responde no a condonaciones sino a compensaciones, debiendo tramitarse por el procedimiento adecuado ya que el compromiso es de gestión y no se han concretado aún, existiendo diversas opciones legales para su resolución que debería conocer la actora, tales como el art. 112 de la Ley N° 9003; la Ley N.º 9234, etc.).

Realiza una negativa genérica y particular de los hechos invocados por la contraria y opone como defensa previa la falta de legitimación sustancial pasiva y la improponibilidad de la demanda.

Sostiene la falta de demostración de la personal, necesaria, directa, inmediata y concreta violación efectiva de garantías constitucionales reconocidas o declaradas, en perjuicio de los actores (art. 48 C.M.), y la errada elección de la vía; lo que surge de una simple lectura de la demanda, que revela la absoluta falta de los presupuestos mínimos.

Manifiesta que no hay actor legalmente habilitado, que no hay causa, no hay interés, no hay acreditación alguna del perjuicio individualizado y concreto.

Señala que la parte actora se limita a invocar su calidad de habitante de la provincia, tratando de acreditar su “legitimación activa” o “interés legítimo”, manifestando que actuaría en defensa de un interés difuso o colectivo, aunque no precisa cuál sería, y de defensa del principio de legalidad y en protección de las atribuciones constitucionales de la Honorable Legislatura, todo ello genéricamente invocado.

Destaca que lo afirmado por aquélla para fundar su interés constituye un claro exceso o abuso procesal, ante la falta de invocación y acreditación de cuál es el derecho personal y directo en cuya tutela esté excitando la actora la función judicial, lo que determina la falta de caso o jurisdicción.

Añade que de conformidad al art. 227 del CPCCTM los particulares deben demostrar su afección o lesión concreta al ejercer la acción de inconstitucionalidad, desde que no tienen atribuida la acción popular, monopolizada por el Fiscal de Estado, debiendo ejercer la personal y directa que el ordenamiento les depara, conforme al requisito de admisibilidad exigido en el art. 48.

Expresa que la lectura de la demanda demuestra que la pretensión se endereza a que la Corte dicte una sentencia abstracta de inconstitucionalidad, sin acreditar la parte actora la lesión personal y directa que le causa el decreto cuya inconstitucionalidad solicita.

Precisa que se pretende una peligrosa y abusiva intromisión de la Corte en un mero examen de la oportunidad, mérito y conveniencia de decisiones legislativas o administrativas; que lo primero es función judicial; mientras que lo segundo está vedado a los jueces, en razón de no entrar en su jurisdicción o violentar el principio de separación de poderes.

Manifiesta que se deduce sin mayor esfuerzo una decisiva y evidente carencia de interés jurídico de los actores para impugnar la Carta Intención y el Acuerdo Complementario y su decreto ratificatorio, toda vez que la única razón de aquéllos para deducir la acción radica en la hipótesis de un posible aumento de impuestos en caso de reducirse la regalía, lo que no solo es inverosímil e hipotético en extremo, sino que no guarda relación de causa-consecuencia alguna.

Añade que ninguna de las genéricas e hipotéticas alegaciones contenidas en la demanda permiten tener por acreditada la legitimatio ad causam de los actores, ya que los agravios alegados no los afectan de forma "suficientemente directa" o "substancial".

Plantea también la inidoneidad de la vía intentada. Advierte que el Decreto N° 1.117/21 es un acto administrativo de alcance incuestionablemente individual, careciendo de contenido normativo o alcance general alguno que la tornen impugnable mediante la vía intentada prevista en el art. 227 del CPCCyT de Mendoza.

Agrega que los accionantes cuestionan una norma sin relacionarla a su aplicación en algún supuesto particular, exteriorizando una disconformidad con las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo al emitir el Decreto N° 1.117/21 y sus posibles consecuencias, pero que no refieren a ningún caso en concreto en el cual las normas atacadas afecten un interés de cualquier índole, salvo la hipotética suba de impuestos.

Refiere que tampoco puede argumentarse que existe caso en relación al planteo de inconstitucionalidad de la norma nacional (Ley Nº 17.319), están también contenidas en la Ley Provincial N° 7.526, lo que fulmina cualquier discusión al respecto.

En subsidio contesta demanda y afirma que el Poder Ejecutivo actuó en el marco de las facultades legalmente atribuidas al efecto, no sólo por el ordenamiento nacional (arts. 1, 27 ter, 35, 58 bis, 59 y 62 de la Ley N° 17.319, arts. 1 a 6 de la Ley N° 26.197, y Ley N° 27.007 modificatoria de los arts. 27 ter y 58 bis de la Ley N° 17.319) sino también por el orden jurídico provincial (arts. 1, 12 y 24 de la Ley N.º 7.526).

Entiende que por ello cualquier pretensión de proteger las competencias de la legislatura provincial deviene en abstracto, en tanto el ordenamiento legal provincial dado por la ley 7526 es posterior a la reforma constitucional de 1994, destacando que curiosamente dicha normativa fue omitida en todo el escrito de demanda por el presentante y que incluso la misma dispone en su art. 2 la posibilidad de aplicar supletoriamente las disposiciones de la Ley Nacional N° 17.319.

Luego de referir lo confuso vago e impreciso que atribuye a los argumentos de la contraria, resume los mismos. En relación a la inconstitucionalidad planteada de los artículos de la Ley N.º 17319 y su aplicación al desarrollo de los hidrocarburos en la Provincia, destaca que se inició un proceso normativo posterior a la reforma constitucional del 94, tanto a nivel provincial que devino en la sanción de la Ley 7526, como a nivel nacional que culminó con la sanción de la Ley 26197, la que sustituyó el art. 1 de la Ley 17319 adaptando la misma a los nuevos condicionamientos constitucionales.

Arguye que en lo referido a la presunta inconstitucionalidad deducida en contra de normas contenidas en la Ley N° 17.319, no existe un solo fundamento que lo acredite; que en particular, en lo referido a la modificación de la regalía en cabeza del Poder Ejecutivo Provincial, no se observa que exista al respecto cuestionamiento legal o constitucional alguno que pueda proceder.

Precisa que si el planteo que pretenden efectuar los accionantes es que la Nación no puede regular estos aspectos que son propios de la regulación provincial, carece de todo sustento, toda vez que tanto la ley provincial (Art. 2 y 23) como la nacional (art. 59) prevén la posibilidad de que la Autoridad de Aplicación, mediante el cumplimiento de un proceso de análisis técnico, previsto en las normas de fondos y reglamentarias, puedan disponer disminución de la alícuota de regalía hasta un 5 por ciento.

Concluye que tampoco parece cuestionable la eventual aplicación del art. 27 ter de la Ley 17.319, que tiene también su paralelo en el art. 12 de la Ley N° 7.526, con modificaciones sustanciales luego de la reforma de la Ley Nº 27.007, expresamente cuestionado por el accionante, el cual estableció un régimen de incentivo para la realización de determinadas tareas, que pueden ser necesarias para el pleno desarrollo de un área (obligación del concesionario prevista en el art. 31 de la Ley Nac.).

Añade que para dichas tareas la Autoridad de Aplicación, en pleno ejercicio de su calidad de poder concedente deberá cumplir con el proceso de análisis de conveniencia técnica y económica, la cual en el caso se encuentra en proceso de análisis, que resulta nuevamente aplicable por la disposición del art. 2 de la ley provincial.

c) Posición de Fiscalía de Estado.

Considera que resulta manifiestamente improponible el cuestionamiento de la parte actora, dada la inhabilidad de la vía utilizada, en tanto la acción de inconstitucionalidad está dispuesta para el cuestionamiento de normas generales; su falta de agravio, directo y personal; la cita parcial de las normas legales que resultan aplicables al caso, ya que en su escrito omite absolutamente la mención de las facultades que la Ley Provincial N.º 7.526 concede expresamente al Poder Ejecutivo Provincial, así como la Ley Nacional N° 26.197, posterior a la reforma del art. 124 de la C. Nacional, que reglamenta el mismo y complementa la legislación provincial señalada; lo confuso e impreciso de la demanda, que dificulta notablemente su contestación; la generalidad y evidente abstracción del caso, que resulta meramente hipotético, futuro, incierto y conjetural, con el que pretende la invalidez constitucional de un Decreto del Poder Ejecutivo provincial emitido en el marco de facultades constitucional y legalmente asignadas (vg. Art. 124 de la C. Nacional; arts. 1 y 128 inc. 1 de la C. provincial y Leyes Nros. 17.319 y 7.526) y de la norma nacional en la que se funda el accionar del Ejecutivo (arts. 27 ter, 35, 38 bis., 39 y 59 de la Ley N°17.319).

En subsidio solicita el rechazo de la acción con idénticos fundamentos a los expuestos por la demandada directa.

En cuanto al dictamen del Organismo de Control al que hace referencia la parte actora, sostiene que en ningún momento se emiten opiniones respecto de la conveniencia técnica y/o perjuicios que la aplicación de lo acordado pueda llegar a producir en la economía provincial; que por el contrario, las cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia son expresamente excluidas del tratamiento en el mismo dictamen.

Añade que a la Autoridad de Aplicación en materia hidrocarburífera se le realizaron algunas recomendaciones con el objeto de que las decisiones que se tomen sean fundadas en los procedimientos legales establecidos para ello.

Explica que la función de la Fiscalía de Estado radica en el control de juridicidad y la protección del patrimonio fiscal de los procesos mediante los cuales se toman decisiones; que por ello y en razón de la facultades de contralor atribuidos por el art. 177 de la C.P. y Ley 728 a esa Fiscalía de Estado, se ha expresado en diversos dictámenes que, por la especialidad, complejidad técnica y jurídica de las cuestiones que se han tratado en la Carta Intención y el Acuerdo Complementario, la intervención de este órgano está especialmente limitada al control de “juridicidad” del accionar administrativo, sin manifestación alguna sobre cuestiones técnicas ajenas, a su incumbencia, o de mérito, oportunidad o conveniencia relativas a la operatoria en general.

Concluye en este aspecto que lejos de responder la postura de los demandantes a la realidad, del simple contraste entre el Dictamen emitido por la DAA de Fiscalía de Estado en la Carta de Intención y su Acuerdo Complementario suscriptos entre la provincia de Mendoza e YPF S.A. y ratificada por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 1.117/21 ahora cuestionado, se desprende que la casi totalidad de las observaciones y recomendaciones efectuadas en aquel plasmaron en los instrumentos señalados, detallando las mismas y cómo se incorporaron a la normativa cuestionada.

d) Dictamen de la Procuración General.

Relata los antecedentes de la causa, realiza un desarrollo jurisprudencial de la acción en trato y sostiene que la demanda debe ser desestimada. Expone que, tal como expuso al contestar la vista conferida respecto a la proponibilidad de la acción, a la luz de los artículos 46, inciso I- 1) y 4), 156 inciso 10, 159 y 227 inciso III del C.P.C.C.T., le asiste razón al Gobierno de la Provincia de Mendoza, en el sentido de que la demanda debe ser rechazada por ser subjetivamente improponible, por carecer los pretendientes de legitimación sustancial activa y de interés jurídico real, concreto y actual, condiciones que en el sub lite podría haber cumplido el Fiscal de Estado, de acuerdo a los artículos 177 de la Constitución Provincial y 227 citado inciso I., opinión que ratifica en esta etapa, en la que se puede volver sobre ese punto.

Cita doctrina sobre lo que se considera interés y precisa que la inexistencia de aquél y la falta de acción constituyen conceptos equivalentes, lo que habilitaría al Tribunal a rechazar una demanda carente de todo interés para los accionantes.

Advierte que actores intentan ab initio arrogarse la función del Fiscal de Estado, al ser éste el único autorizado por el ordenamiento para denunciar la inconstitucionalidad de una norma en el mero interés de la ley (art. 227 ap. I. C.P.C.C. y T.); siendo que, por el contrario, ese órgano extra poder se ha situado en las antípodas al defender formal y sustancialmente la validez constitucional de las normas atacadas, como surge de sus presentaciones; que tampoco observa que de manera tangencial esté en juego el medio ambiente como un derecho de incidencia colectiva (art. 41 CN).

A ello agrega que el acto cuya declaración de inconstitucionalidad se solicita, no reviste las características de norma de alcance general sino que es un decreto que tienen efectos jurídicos individuales y por tanto no resulta atacable por la vía intentada, configurándose en la especie un supuesto de improponibilidad objetiva.

II.- PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

a.- Copia del Dictamen N.º 654/21 de la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado, Copia del Acuerdo Complementario de la Carta Intención suscripta por el Gobierno de la Provincia con Y.P.F. y el Decreto del Poder Ejecutivo ratificatorio de aquél, N.º 1117/21.

b.- Informe emitido por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Economía y Energía del 30.03.2022 en respuesta al pedido de informe realizado por Fiscalía de Estado en nota No-2022-01780660-GDEMZA-FISCESTADO.

c.- Copia de Dictamen de Asesoría de Gobierno N° 272/21 y dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos de fecha del Ministerio de Economía y Energía 23.07.2021.

III. NORMA CUESTIONADA.

La actora cuestiona la constitucionalidad del Decreto N°1117 emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia en fecha 10.08.2021 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 12.08.2021.

El art. 1 de dicha norma resolvió ratificar la Carta de Intención y el Acuerdo Complementario celebrados el 26 de julio de 2021 entre la Provincia de Mendoza y el Sr. Ministro de Economía y Energía, e YPF S.A.

En la mencionada Carta de Intención las partes acordaron:

En la Cláusula Primera “Proyecto de Recuperación Terciaria en Chachauen Sur y Cerro Morado Este”, afirmaron que con el objetivo de incrementar la producción y mejorar el factor de recobro en el yacimiento Chachauen, se migraría de recuperación secundaria a terciaria; que YPF tenía la intención de montar plantas de inyección de polímeros y acondicionar las instalaciones de superficie, sujeto a aprobación de la UTE.

Se especificó que el yacimiento Cerro Morado se encontraba en una fase de desriskeo, indicándose lo que ello implicaba y que en virtud de los resultados que se obtuvieran se generaría un plan de desarrollo masivo sujeto a aprobación de la UTE, que incorporaría recuperación terciaria. Se determinó que ello se ejecutaría en los años 2021 y 2022, que representaba una inversión de US$ 71.000.000 .

Asimismo se precisó que la Provincia tenía intenciones de impulsar proyectos de recuperación terciaria a fin de asegurar la continuidad e incremento de la actividad petrolera en el territorio provincial, para lo cual estaba dispuesto a analizar una reducción de regalías dentro de los márgenes autorizados por la legislación vigente y se comprometía a agilizar los procedimientos administrativos a fin de otorgar la reducción de regalías en las condiciones requeridas, cuando resulte procedente.

Acordaron que de confirmarse la factibilidad económica de los proyectos referidos, se procedería a cumplir con el procedimiento para el otorgamiento de una reducción de hasta el 50% de la alícuota de las regalías, a ese momento del 18%, aplicable a los hidrocarburos producidos por pozos de recuperación terciaria, en el marco de lo establecido por el artículo 27 ter de la Ley 17.319.

Concretizaron que para el caso de Chachauen Sur la reducción se aplicaría en cuanto se declarara la producción obtenida por recuperación terciaria, conforme al proyecto aprobado por la autoridad de aplicación; que en el caso de Cerro Morado Este, se haría efectiva luego de la aprobación por parte de la autoridad de aplicación del plan de desarrollo del bloque, que sería resultante de la actividad de desrikeo ejecutada mencionada anteriormente. Se estableció que en caso de lograrse viabilidad técnica / económica para el desarrollo del bloque Cerro Morado Este, el mismo involucraría la potencial perforación de 300 pozos y la potencial inversión de US$300.000.

En la Cláusula Segunda “Proyecto Piloto NOC a Formación Vaca Muerta en Malargüe Sur “ se detallaron las operaciones que YPF se comprometía a realizar, manifestando que la empresa y la Provincia trabajarían juntos para utilizar y promover la mayor utilización posible de la infraestructura existente en la Provincia -futuro parque de servicios Pata Mora y Centro Logístico en instalaciones PRC- para dar soporte operativo y logístico al proyecto.

En la Cláusula Tercera “Optimización de la Actividad Hidrocarburífera Convencional en la Provincia” se estableció en el primer punto (3.1) que YPF había solicitado, y se encontraba bajo análisis de los equipos técnicos de la Provincia, la prórroga por 10 años del plazo de las concesiones de la que era Titular sobre las áreas Chichiuido de la Salina; Chichiuído de la Salina Sur y Paso de las Bardas Norte, dentro del marco establecido por los arts. 35, 58 bis, 59 y cc. De la Ley N.º 17.319, modificada por la Ley 27007, comprometiendo una inversión total de US$ 25.000.000,00.

Se especificó que YPF en atención a la crisis de la industria y considerando que esa sería la última estación de producción de las áreas referidas para llegar a los límites de recobro, había querido mantener el porcentaje de regalías del 12% que se abonaba en ese momento y la eximición del pago del bono de prórroga; que la Provincia estimaba conveniente la continuidad de la actividad petrolera en las áreas en trato ya que aseguraba su incremento al prolongarse el horizonte de amortización financiera de los proyectos de inversión, lo cual contribuiría con el mantenimiento de empleo en el sector hidrocarburífero y el incremento de los ingresos en concepto de regalías y otros tributos asociados, por lo que se comprometía a agilizar los procedimientos administrativos en trámite a fin de aprobar el otorgamiento de la prórroga del plazo de las concesiones en trato, en las condiciones solicitadas por YPF, una vez cumplidas las condiciones legales y reglamentarias correspondientes, previo análisis técnico, económico, financiero y jurídico.

En el punto 3,2 se detallaron las áreas petroleras que se revertirían a la fecha de vencimiento del plazo original de las concesiones, siempre que se encontraran cumplidas las condiciones técnico legales para aprobar las reversiones.

En la Cláusula Cuarta “Solución de diferencias”, con el objetivo de dotar de mayor previsibilidad y concentrar los esfuerzos de las partes en aquéllos aspectos de la relación que llevaban a un crecimiento de la producción y reservas y por ende, a un beneficio económico para todos los actores del sector; acordaron que una vez que YPF cumpliera con las inversiones y obligaciones comprometidas en las cláusulas primera y segunda, cada una de las partes daría cumplimiento a las acciones y obligaciones que allí se indicaban, acordando gestionar intertanto la suspensión de los reclamos, recursos y acciones en trámite.

Entre las acciones detalladas se destaca la relativa al aporte del fondo escolar. Luego de detallarse el conflicto entre las partes, se precisó que la Provincia había verificado que la UTE Chachauén había abonado oportuna y debidamente el importe correspondiente al AFE en la etapa de la exploración, sin perjuicio de la legalidad que entendía justificaba el reclamo de la AFE en la etapa de explotación; que dicho crédito podía subsumirse en las previsiones del art. 164 CCCN; que verificado el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por YPF, la Provincia desistiría de la pretensión de cobro del AFE en la etapa de explotación en relación a las concesiones Chachauén Sur y Cerro Morado Este; que en ese supuesto la Provincia pondría fin a todas las actuaciones administrativas iniciadas, las que se enumeraron.

En la Cláusula Quinta “Compromiso de Cumplimiento” las partes se obligaron a instruir a sus dependencias internas para gestionar el fiel cumplimiento de los compromisos asumidos en esa Carta Intención, entendiéndose que los mismos eran recíprocos y que su incumplimiento liberaba a la otra parte de cumplir con sus compromisos.

En la Cláusula Sexta pactaron que en caso de controversia, procurarían la solución del mismo en términos amigables y bajo métodos de negociación y conciliación; que para el fracaso de dichas instancias, se someterían a los Tribunales Ordinarios de la Primera Circunscripción de la Provincia.

Como Anexo se adjuntó “Proyecto Piloto Vaca Muerta”.

En la misma fecha las partes firmaron el Acuerdo Complementario, en el que pactaron que sujeto a la efectiva conclusión de las controversias y finalización de los procedimientos administrativos por parte de la Provincia según lo previsto en la Cláusula Cuarta de la Carta de Intención, apartados 4.1 y 4.3, YPF se comprometía a desistir de ejecutar la sentencia firme de autos N.º 152.271 caratulados “Fiscalía de Estado c/ YPF SA p/ expropiación, en trámite ante el 3^er Juzgado Civil y Comercial de la Primera Circunscripción (Cláusula Primera); que en el supuesto de hacerse efectiva la renuncia por parte de YPF a la percepción de la indemnización aludida en la cláusula anterior, la Provincia se comprometía a realizar los actos necesarios para ceder a YPF de modo gratuito un área dentro del futuro parque industrial necesaria para el desarrollo de explotación terciaria en el sur de la Provincia y/u otro inmueble de titularidad de la Provincia que sea de interés para YPF para el desarrollo de su actividad, a elección de YPF y que la Provincia pueda disponer para tal fin (Cláusula Segunda).

Asimismo pactaron que en caso de controversia, procurarían la solución del mismo en términos amigables, reiterando lo expuesto en la cláusula sexta del Acta de Intención (Cláusula Tercera).

IV.- CUESTIÓN A RESOLVER.

1.- Interés jurídico. Existencia de caso.

a.- En reiteradas oportunidades este Tribunal se ha referido a la necesidad de que el particular que promueve una acción de inconstitucionalidad invoque y acredite su interés legítimo jurídicamente protegido y actual, ello en virtud del juego de los artículos 41 y 227 del C.P.C.C.T.M (anterior art. 223 CPC) Así se ha dicho que: “El interés del accionante aludido por el art. 223 C.P.C. no es sino el interés legítimo, económico o moral jurídicamente protegido que establece el art. 41 C.P.C. Por ello, concretamente el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden constitucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas…” (LS 255-326; 391-42).

El art. 227 del C.P.C.C. y T.M. que regula la acción de inconstitucionalidad, dispone que “la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se invoca para demandar".

El dispositivo exige, para el caso de particulares, la existencia de lesión actual o interés legítimo. Esta previsión, tal como se explicara en LS 403-042, ha llevado a interpretar que el particular puede intentar la acción aún cuando no se hubiera producido una lesión efectiva, así desde antiguo lo ha sostenido este Tribunal diciendo que “la norma del art. 223 del Código Procesal Civil no impone la necesidad de una lesión actual ni el interés en reparar un perjuicio, sino que permite ejercer la acción de inconstitucionalidad, aún sin lesión actual, cuando existe interés en evitar una lesión” .

Asimismo es necesario destacar que la subsistencia del requisito del interés de la acción puede y debe ser comprobada aún de oficio por el Tribunal (L.S. 181-437) y este control no puede ser suplido por la conformidad de las partes ni por el consentimiento de la sentencia que decidiera afirmativa el punto referente a su subsistencia pues se trata de un requisito sin el cual la Corte carece de jurisdicción (LS 284-164).

b.- En el caso en estudio los Sres. Rodríguez y Zavaleta al atacar la constitucionalidad del Decreto Nº 1117/21 fundamentan su interés en su condición de habitantes de la Provincia, afirmando que tienen el debido interés legítimo que ordena el art. 48 de la Constitución de la Provincia y el art. 2 inc. I del CPCCTM.

c.- De las constancias de la causa, en particular de lo expresado por los propios actores en su escrito inicial, surge en primer término que la inconstitucionalidad denunciada no persigue la reparación de un perjuicio ya producido, dado que no denuncian una lesión a sus derechos producida efectivamente, sino que persiguen la defensa de intereses que consideran legítimamente protegidos, los que pueden resumirse en la defensa de la legalidad, de intereses difusos y de que no aumenten los tributos como consecuencia de la reducción de las alícuotas de regalías. Por lo tanto, corresponde analizar si aquéllos poseen la virtualidad de habilitar la acción que se intenta, es decir si se encuentra configurado el segundo supuesto que prevé el art. 227 del código de rito.

i.- Recientemente, la Corte Nacional en “Rizzo” (Fallos 347:329, del 16.04.2024) se expidió sobre una sentencia de cámara que había confirmado el fallo de primera instancia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad “integral del Decreto N.º 70 de 2023” invocado por el actor, por derecho propio y en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho, con fundamento en que no se hallaba configurada la existencia de una “causa”, “caso” o “controversia” que correspondiera al Poder Judicial de la Nación resolver en los términos del art. 116 CN.

Allí consideró, entre otras cosas, que el actor no había cumplido con la carga de refutar la conclusión central del pronunciamiento recurrido de que ni él personalmente ni la asociación que presidía poseían un interés concreto o sustancial en la declaración de inconstitucionalidad del DNU; que aquél en su recurso no explicaba de qué modo la aplicación de ese decreto les causaba una afectación personal, diferenciada de la que, por hipótesis, podría recaer sobre el resto de la población.

Resaltó que en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial era una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituía un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2° de la Ley 27) ... en palabras de la Corte, la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal —diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos— en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial" (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023; 342:853, entre muchos otros). Si esta Corte —o cualquier otro tribunal nacional— interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación en los términos señalados transgrediría el severo límite al poder judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318, entre muchos otros)” (el subrayado me pertenece).

Asimismo recordó que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa exigía que el requisito de la existencia de caso sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional" (Fallos: 330:3109). En otras palabras, destacó, que los tribunales federales no habían sido investidos por la Constitución de la facultad de analizar la constitucionalidad de normas o formular interpretaciones de ellas en abstracto, lo que impedía pronunciamientos meramente teóricos o consultivos.

Precisó que el recurrente invocaba su condición, compartida con la de los socios de la entidad que representaba, de abogado interesado en la defensa de la legalidad para fundar su legitimación; que sin embargo, no se advertía (y el recurrente tampoco explicaba) el modo en que una calidad de dicha naturaleza, desde una perspectiva procesal se distinguiría de la condición de ciudadano a la que el Tribunal había desconocido invariablemente legitimación para demandar (arg. de Fallos: 321:1252, con cita de “Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, especialmente págs. 222, 226/227; Fallos: 322:528; 324:2048;333 :1023; 345:191, entre otros).

En igual sentido, en el fallo “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional” (Fallos 345:801, del 23.08.2022), en el que había planteado la inconstitucionalidad de “todas las normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que hayan establecido derechos de exportación a partir del del 1° de enero de 2002; de las leyes 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339; de la delegación que autoriza el artículo 755 del Código Aduanero y de todas las normas que han establecido una ratificación genérica al respecto, en particular de los artículos 1° y 3° de las leyes 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135, como así también de las subdelegaciones realizadas a favor del Ministerio de Economía”, afirmó que esa Corte había sostenido que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en la decisión de “causas” (artículo 116 de la Constitución Nacional), y que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia en los términos de la jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 322:528 y 326:3007, entre otros) ( ..) que la “parte” debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o, como lo ha sostenido la Corte, que los agravios expresados la afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 333:1212, entre otros) (el subrayado me pertenece).

ii.- En la misma línea se ha expedido esta Corte Provincial en diversos pronunciamientos en los que no se hizo lugar a la acción de inconstitucionalidad planteada, con fundamento en que no se había demostrado en el caso concreto un interés jurídico actual (causa N.º 89.037 “Colegio de Martilleros” del 06.02.2009, S. I; N.º 13-03613013-4, caratulada: “Garbagnati”, 11.06.2019, Sala I; 13-03613014-2, caratulada: “Sánchez”, sent. del 02.09.2019, Sala I, recientemente la Sala II en “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia” Cuij N.º 13-04300325-3, 14.08.2024).

iii.- Analizadas las constancias de la causa a la luz de las máximas legales y jurisprudenciales expuestas, se vislumbra que la demanda no puede prosperar.

En particular, se evidencia que los intereses que invocan los actores exhiben de una generalidad, abstracción y dispersión que impiden tener por acreditados los requisitos exigidos por los arts. 227 y 41 CPCCTM.

La defensa de la legalidad por sí misma, por el sólo interés del orden constitucional, o la mera mención de una posible afectación del medio ambiente no poseen la capacidad para instar el ejercicio de la jurisdicción a fin de que el Tribunal se expida sobre la inconstitucionalidad planteada.

Asimismo, la consecuencia disvaliosa que alegan en cuanto a un potencial aumento de impuestos, no surge de manera directa e inmediata de la aplicación de la norma cuestionada, reduciéndose a una hipótesis abstracta y teórica.

A este respecto se observa que la parte actora propone como una especie de silogismo lógico que en caso de concretarse la hipótesis que prevé el Acta de Intención en la Cláusula Primera, se producirá como consecuencia ineludible el aumento de impuestos, sin efectuar mayores consideraciones al respecto. Por el contrario, se limita a realizar un desarrollo teórico sobre lo que implica el gasto público y el equilibrio financiero, sin acompañar elemento alguno que acredite siquiera una relación inmediata y directa entre aquéllos extremos.

La complejidad productiva que implica la actividad petrolera así como sus proyecciones en diversos ámbitos, no permite arribar a una conclusión como la formulada por los actores. En efecto y en contraposición a ello, en los considerandos del decreto cuestionado se establece que “resulta propicio maximizar la explotación de los hidrocarburos convencionales que existen en el subsuelo de la provincia, creando condiciones propicias para el desarrollo de la actividad hidrocarburífera en el actual contexto, con el fin de mantener los ingresos por regalías y otros tributos asociados y la generación de empleo genuino en el sector”, lo que redundaría en un crecimiento económico para la Provincia.

Por otra parte, los reclamantes agregan que su interés también estriba en la defensa de los intereses difusos y colectivos que ordena el art. 41 CN, sin enumerar - ni mucho menos probar- en qué consisten aquellos y cómo se ven amenazados en el caso concreto.

No debemos confundir la legitimación activa que pueden poseer los accionantes como habitantes de la Provincia, con aquellos recaudos exigidos por el art. 227 CPCCTM relativos a la lesión actual o interés legítimo que deben demostrar en el caso concreto, necesarios para habilitar la instancia.

Debe recordarse al respecto, tal como destacó la Corte Suprema en el precedente “Rizzo” citado, que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición (Fallos: 332:111, considerando 9°; 346:1257, entre otros).

Con anterioridad la Corte Nacional en “Halabi” (Fallos 332:111) ya había indicado que en materia de legitimación procesal corresponde delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, y que en todos los supuestos es imprescindible comprobar la existencia de un "caso" (art. 116 de la Constitución Nacional y art 2º de la ley 27) -ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición-, como también es relevante determinar si la controversia en cada uno de dichos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible.

Si bien el “caso” y legitimación se presentan como conceptos que dimanan del análisis de la sustancia del conflicto, y en tal sentido, se encuentran fuertemente vinculados, su significación técnico jurídica es disímil. El caso, es la llave que permite a los jueces conocer determinados conflictos. De allí que la verificación que hará el magistrado a la hora de decidir si conoce o no en una cuestión abrevará de la existencia de una controversia actual susceptible de ser resuelta por la jurisdicción...En cambio, al referirnos a la legitimación el examen remitirá a la constatación de que el “caso” y la pretensión que sobre el mismo se formula, sea propuesta de acuerdo al interés alegado, por la persona que las normas habilitan a hacerlo, y mirando la faz pasiva, si la misma se dirige contra el sujeto habilitado a satisfacer la pretensión. Entonces podrá haber “casos” susceptibles de ser resueltos por los jueces, que sean planteados por -o contra- personas no habilitadas para hacerlo, o bien podrá haber legitimados que planteen cuestiones que se encuentren fuera de la órbita de atención de los tribunales, por no reunir los recaudos exigidos para la configuración de una controversia. Es posible también la coincidencia de ambos supuestos (Enrique M. Falcón. Tratado de Derecho Procesal Constitucional. T.I Rubinzal Culzoni. Ed. 2010, pág. 962.).

De todo lo expuesto se concluye que no se encuentran reunidos los requisitos establecidos legalmente para la intervención del Tribunal, dado que no se encuentra acreditado en debida forma la existencia de un interés jurídico actual, de conformidad a lo exigido por los arts. 41 y 227 del CPCCTM.

2.- Constitucionalidad del Decreto Nº 1117/21.

i.- Si bien lo expuesto en el punto anterior resulta suficiente para desestimar la acción intentada, a fin de brindar una respuesta integral a los planteos de la parte actora, se ingresará en el tratamiento de aquél postulado principal en el que entienden reside la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, esto es, que el Poder Ejecutivo se arrogó facultades propias del Poder Legislativo al emitir el Decreto cuestionado.

ii.- Normativa involucrada.

La ley Nº 7526 (B.O. 10.05.2006) en su artículo 1° dispone que los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos, como así también toda otra fuente natural de energía sólida, líquida o gaseosa, situada en subsuelo y suelo, pertenecen al patrimonio exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado Provincial.

Prevé específicamente que al Poder Ejecutivo le compete la promoción, desarrollo y ejecución en el territorio provincial de planes destinados a incrementar racionalmente la producción de esos recursos con el objeto de contribuir al autoabastecimiento interno, asegurar un adecuado margen de reservas, la obtención de saldos exportables y la industrialización de los recursos en su lugar de origen, todo en beneficio de las generaciones actuales y futuras.

Asimismo, el art. 2° de la norma establece que en aquéllos aspectos no previstos será de aplicación supletoria la Ley Nº 17.319, sus concordantes, supletorias, sus decretos y demás normas reglamentarias.

Por el art. 3° se faculta al Poder Ejecutivo a que otorgue los permisos de exploración y concesiones temporales de explotación y transporte de hidrocarburos, con los requisitos y en las condiciones que determina esta Ley.

En el apartado referido a las “Concesiones de Explotación”, en el art. 12°, luego de referir al plazo de aquéllas, faculta al Ejecutivo Provincial, a prorrogarlas por hasta diez (10) años, en las condiciones que se establezcan al otorgarse la prórroga y siempre que el concesionario haya dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesión; indicando también que la respectiva solicitud deberá presentarse con una antelación no menor de un (1) año al vencimiento de la concesión.

En el apartado relativo a “Tributos, Derechos, Canon y Regalías”, en el art. 22 se establece, en lo que aquí concierne, que el concesionario de la explotación pagará mensualmente al Estado Provincial, en concepto de regalías sobre el producido de los hidrocarburos sólidos, líquidos, gasolinas, gases líquidos y gas licuado de petróleo, extraídos en boca de pozo, un porcentaje del doce por ciento (12%) que el Poder Ejecutivo podrá reducir hasta el cinco por ciento (5%) teniendo en cuenta la productividad, condiciones y ubicación de los pozos.

Similar disposición contiene el art. 23° en relación a la producción de gas natural.

En el acápite relativo a la “Autoridad de Aplicación”, el art.29 - texto según Ley N.º 7911 (B.O. 19.08.2008)- dispone que el Poder Ejecutivo, fijará la Política Hidrocarburífera de la Provincia, y la ejecutará a través del Ministerio que corresponda, como Autoridad de Aplicación, a los efectos del otorgamiento de los permisos de exploración y concesiones de explotación, almacenaje y transporte, prórrogas de plazos y autorización de cesiones sobre aquellas áreas que reviertan a la Provincia en virtud del régimen jurídico nacional como así también las que se definan en los planes de exploración y/o explotación que a tal efecto se elaboren.

Asimismo el art. 30 establece que el Poder Ejecutivo Provincial, a través del Ministerio que corresponda, será la Autoridad de Aplicación a los efectos de la administración y custodia de todos los datos primarios de exploración, explotación y transporte de hidrocarburos, la documentación técnica y la información estadística relacionada con las áreas y los yacimientos localizados en la Provincia, ejerciendo el control técnico, operativo, económico, financiero de la producción de petróleo y gas en las áreas concesionadas y permisionadas, en su caso. El Poder Ejecutivo deberá controlar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones que emerjan de los permisos de exploración. Además deberá monitorear la racional explotación de los yacimientos. Asimismo deberá arbitrar los medios para una correcta fiscalización de las obligaciones contractuales contraídas oportunamente por los operadores. (Texto según Ley 7911 art. 5º, B.O. 19.08.2008).

iii.- De la lectura de la normativa detallada, se observa que la Legislatura Provincial, en uso de la atribución que le es propia, y en consonancia con lo normado por el art. 1° de la Constitución Provincial, ratificó el dominio provincial, inalienable e imprescritible de los Recursos Naturales que se encuentren en su territorio y atribuyó al Poder Ejecutivo en su calidad de administrador general (art. 128 inc. 1 Const. Prov.) la determinación de la política hidrocarburífera de la Provincia, dotándolo expresamente de las facultades para llevarla a cabo, conforme surge de los artículos enumerados supra.

En dicho marco, se deduce que, contrariamente a lo afirmado por los actores, el Gobierno de la Provincia no se arrogó funciones propias de otro Poder del Estado sino que, en cumplimiento de las atribuciones legalmente conferidas y con el objetivo de fomentar la explotación de los recursos hidrocarburíferos existentes en el territorio provincial, de promover el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos, el crecimiento equitativo y sustentable de la provincia, la maximización de las inversiones y de los recursos empleados, así como la incorporación de nuevas tecnologías y modalidades de gestión que contribuyan al mejoramiento de tales actividades (conforme surge de los Considerandos del Decreto atacado), el Gobernador de la Provincia junto con el Ministro de Energía y Economía celebraron con YPF el Acta de Intención y Acuerdo Complementario, en los que se establecieron de manera detallada los compromisos que asumía cada parte en relación a diversos proyectos relativos a la actividad hidrocarburífera, convenio que fue ratificado mediante el Decreto N.º 1117.

Si bien la parte actora al contestar el traslado del art.165 CPCCTM plantea la inconstitucionalidad de los artículos 1 a 6 de la Ley N.º 7526, las carencias exhibidas por los agravios invocados a este respecto, impiden ingresar en su tratamiento.

Tiene dicho este Tribunal que el ataque de inconstitucionalidad y su declaración por parte de la justicia, constituye un acto de la máxima gravedad institucional, por lo que el agravio debe aparecer de una manera clara, ostensible, afectar seria y gravemente el ordenamiento jurídico, razón por la cual se trata de una medida restrictiva, de carácter excepcional y ante la evidencia del daño producido a los derechos y a las garantías de este nivel (L.S. 285-102, Cuij 13-04000800-9, entre otros).

Las escuetas alusiones que realizan los quejosos sobre los artículos citados se erigen como postulados carentes del debido contenido, lo que da cuenta que la inconstitucionalidad alegada en relación los mismos, no resulta desarrollada, fundamentada ni acreditada.

Por lo demás, los artículos atacados no conmueven la facultad legal otorgada al Poder Ejecutivo de prorrogar las concesiones de explotación previstas en el art. 12 de la ley, ni la posibilidad de reducir la alícuota de regalías prevista en el art. 22 de la misma, teniendo en cuenta los parámetros allí indicados.

Debe aclararse también que más allá de la referencia que se efectúa en el punto 1.3 de la Cláusula Primera de la Carta de Intención al art. 27 ter de la Ley N.º 17.319, la posibilidad de reducción de la alícuota de regalías surge expresamente de la ley provincial.

Tampoco encuentra sustento el argumento actor relativo a que la Ley N.º 7526 fue derogada por la Ley N.º 7722. Ello desde que ambas normas no poseen el mismo ámbito de aplicación y si bien la Ley N.º 7722 puede tener un punto de contacto con la actividad hidrocarburífera, desde que regula el uso de sustancias químicas en proceso de extracción de minerales, no hace mención alguna ni contiene disposiciones específicas relacionadas al régimen de los hidrocarburos, esfera de regulación de la Ley N.º 7526.

Por último, de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores y con lo resuelto por la Sala en auto de fecha 13.09.2022, en el que se declaró la improponibilidad de la acción de inconstitucionalidad deducida por la actora contra los arts. 27 ter, 35, 38 bis y 59 de la Ley 17.319, no corresponde abordar un análisis de dicha normativa.

V.- CONCLUSIÓN.

En función del desarrollo efectuado en los puntos anteriores, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la parte actora vencida (Art. 36 del C.P.C.).

A los fines regulatorios se advierte que la pretensión ejercida se refiere al planteo de inconstitucionalidad de un Decreto, la que no tiene traducción económica directa, máxime si se advierte el carácter declarativo de esta acción, por lo cual la regulación de honorarios debe realizarse conforme a las pautas establecidas en el artículo 10 de la Ley arancelaria.

A dichos efectos, se tiene en cuenta los argumentos expresados por las partes en sus escritos de traba del litigio y en los alegatos; que se incorporó prueba instrumental; la duración del proceso y, por último, se valora la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso. Por estas razones se estima justo fijar en $1.348.398,78 el patrocinio total de la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 29 de octubre de 2.024.

Y VISTO:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Rechazar la acción de inconstitucionalidad deducida mediante escrito cargo N.º 5491905/2021 por los Sres. Jesús Rodríguez e Ignacio Zavaleta.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (arts. 76 C.P.A. y 36 del C.P.C.).

3°) Regular honorarios por el principal del siguiente modo: al Dr. Facundo DÍAZ ARAUJO, en la suma de pesos UN MILLÓN CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE ($1.005.557); a la Dra. Alicia LÓPEZ REVOL, en la suma de pesos QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS ($558.642); al Dr. Pablo ROPERO, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS QUINCE ($446.915) y al Dr. Fernando ARMAGNAGUE, en la suma de pesos NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ($938.459) (art. 3, 10 y 13 LA y art. 33 CPCCTM).

4°) Regular honorarios por el auto de fecha 13.09.2022 de la siguiente manera: al Dr. Fernando ARMAGNAGUE, en la suma de pesos CUATROCIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS ($ 402.223) (Art. 14 LA).

5°) Dese intervención a la Caja Forense y Dirección General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.