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CUIJ: 13-06718041-5/1((010301-57114))

PARAMEN S.A. EN J° 13-06718041-5 (010301-57114) SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PARAMEN SOCIEDAD ANONIMA P/ COBRO DE PESOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

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En Mendoza, a cuatro días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-06718041-5/1 (010301-57114), caratulada: “PARAMEN S.A. EN J° 13-06718041-5 (010301-57114) SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PARAMEN SOCIEDAD ANONIMA P/ COBRO DE PESOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIAN GARAY CUELLI.

ANTECEDENTES:

La empresa PARAMEN SA, por intermedio de representante, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n° 13-06718041-5 (010301-57114), caratulados: “SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PARAMEN SOCIEDAD ANONIMA P/ COBRO DE PESOS”.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja la admisión parcial del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1- El Sr. Alberto Sáenz, por medio de representante, en fecha 23/08/2021, interpuso demanda contra PARAMEN SA, por la suma de U$S 797.574,73, consistente en saldo remanente del capital pactado, intereses moratorios pactados, cláusula penal, y $ 4.030 por gastos notariales y cartas documento, al 20 de julio del 2020, por cuestiones societarias vinculadas a la relación con la accionada. Relató que es actualmente socio de PARAMEN SA, por ostentar el 10% del paquete accionario bajo su titularidad.

Expresó que el 14/03/2019 recibió una “Carta Oferta de Transacción de Obligaciones Litigiosas y/o Dudosas” de parte de la accionada, remitida por la Sra. Ana María Piotantte, donde le ofrecía cancelar a favor de Sáenz la suma de dólares estadounidenses setenta y siete mil (U$D 77.000), a modo de transacción por reclamos recíprocos, mediante la entrega de 5000 litros de gasoil tipo ultra diésel en forma semanal, los cuales se valuarían conforme a su valor en dólares según el tipo de cambio existente en cada entrega, hasta completar el monto pactado.

Añadió que se pactó la resolución ante incumplimiento, se acordó una cláusula penal para el caso de mora y otra de diverso monto para el caso de rescisión por incumplimiento.

Indicó que la oferta fue aceptada sin alteración.

Manifestó que se efectuaron 5 entregas de gasoil a favor de su parte, y luego ninguna más, por lo que envió cartas documento al domicilio de la sociedad y al propio de su titular sin respuesta.

2- En fecha 26/11/2021 contestó demanda la accionada PARAMEN SA, por medio de representante. Negó los hechos, en especial que hubiera sido lo pactado un acuerdo de adhesión e indicó que fue redactado por los representantes legales de la actora, por las razones que expresa.

Manifestó que según lo acordado mientras PARAMEN no tuviera camiones habilitados para cargar y transportar gasoil, la entrega del mismo debía hacerse en su domicilio; y que Sáenz debía enviar para ello un transportista debidamente autorizado. Aclaró que luego del 05/08/19 Sáenz no envió más un transporte debidamente autorizado a quien pudiese realizársele las entregas. Precisó que no se puede hablar de mora automática si faltó un acto de cooperación esencial por parte del actor, que incluía además el documentar las entregas con un recibo detallado que aduce el actor no realizó.

Expresó que el actor omite en su demanda toda referencia a la entrega de dos pagarés sin protesto a favor de Sáenz, por la suma de dólares estadounidenses cuarenta y cinco mil (U$D 45.000) cada uno, pactados. Añadió que el actor el 27/05/20 promovió, mediante los autos caratulados: “SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PIOTTANTE ANA MARIA DEL VALLE P/ MONITORIO”, CUIJ: 13-05340507-4 (011851-7227), de trámite por ante Tribunal de Gestión Asociada De Paz-Primero de la ciudad de Mendoza, la ejecución de uno de dichos pagarés obteniendo sentencia favorable en rebeldía en fecha 29/7/21, por la que condenó al pago de U$S 45.000 a Ana María Piottante con más intereses, costas y costos del juicio. Precisó que independientemente de que no existió un incumplimiento jurídicamente imputable a su parte, que la actitud de Sáenz de ejecutar el pagaré antes referido implicó de su parte optar por la resolución de la transacción según los términos del contrato. Indicó que esto es un pacto comisorio.

Se allanó a hacer entrega de los litros de combustible reclamados hasta llegar al saldo remanente pactado, condicionado a la restitución de los pagarés, en especial el que aún no está ejecutado y el desistimiento del proceso monitorio.

Argumentó además que no podía reclamar dólares sino en su caso gasoil y que en la interpretación más favorable hacia el actor, lo único que hubiera podido pretender en su demanda debió ser la cláusula penal compensatoria prevista para la resolución de la transacción según lo estipulado en la cláusula sexta acápite 6.4 pretensión que entiende quedaba condicionada a que el actor hubiese acompañado conjuntamente con la demanda los dos pagarés de U$S 45.000 cada uno librados en garantía.

Solicitó la aplicación del art. 61 del Decreto Ley 5965/63, según el cual cuando se han librado junto con un negocio causal letras de cambio o pagarés, el ejercicio de la acción causal exige de determinados requisitos. Indicó que la configuración de la legitimación activa exige que el actor reintegre los pagarés o los acompañe al juicio.

Planteó la abusividad de las cláusulas penales, en torno a su desproporción en comparación con la relación económica de la transacción celebrada (arts. 794, 9, 279 del CCyC).

Asimismo, invocó que la cláusula moratoria de intereses, se superpone con la cláusula penal moratoria analizada.

3- El Cuarto Juzgado de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial (4ª GEJUAS), consideró que la transacción fue un contrato válido y tuvo principio de ejecución, que con las declaraciones de los testigos se ha probado el incumplimiento parcial del contrato por parte de la empresa accionada, no hubo resolución extrajudicial del contrato, no hay improcedencia de la acción causal. Por ello, hizo lugar a la demanda por el saldo de capital adeudado, rechazó los intereses moratorios, por acumularse a la cláusula penal, y concedió la reducción de la pena pactada limitándola a U$S 60.000, por lo que la condena asciende a la suma total de U$S 106.469,92, con más intereses del 8% anual desde la fecha de la sentencia. Impuso costas en orden a los vencimientos en relación con capital el admitido e intereses rechazados y no impuso costas en los relativo a la cláusula penal.

5- Apelaron ambas partes. La Primera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción acogió el recurso de la actora, admitiendo la demanda en su totalidad y rechazó el recurso de la demandada, bajo los siguientes argumentos:

No existen elementos de juicio que permitan sostener que Paramen SA no participó en la determinación del contenido del acuerdo transaccional que la vincula con el actor. Tampoco están dadas las condiciones para juzgar que la quejosa reviste, en concreto, el rol de parte débil de la contratación.

Ha quedado acreditado el incumplimiento parcial relativo en que incurrió la accionada, dado que solo han sido probadas cinco de las entregas de gasoil que tenía a su cargo, conforme lo acordado en la cláusula segunda del contrato de fecha 14/03/2019.

La accionada no probó haber cumplido con la notificación que le imponía la estipulación, por lo que no queda más que aceptar que la obligación de entrega debía cumplirse, indefectiblemente, en el domicilio de la deudora (art. 873, CCCN). La prueba evidencia que las entregas que quedaron pendientes de cumplimiento no fueron efectuadas por la accionada y no se ha probado la falta de colaboración de la actora.

La juzgadora y también las partes han reconocido como válido el pacto comisorio expreso acordado en la transacción puesta en tela de juicio. Sobre esa base, la actora esgrime que no ejerció la facultad resolutoria, mientras que, la accionada, sostiene que ello sí ocurrió, por el hecho que su contraria ejecutó los pagarés librados por la Sra. Piottante como garantía del acuerdo.

El inciso 6 de la cláusula 4 del contrato consagra la función de garantía que cumplieron los pagarés que la Sra. Piottante entregó al actor, a título personal, en garantía del acuerdo transaccional celebrado por esa firma y el actor. Se desprende del mismo texto que la ejecución de esa garantía no privaba al tenedor de sus facultades legales, tendientes a obtener el cumplimiento del acuerdo, por otras vías, como efectivamente lo hizo al promover el presente pleito, en el que en todo momento el Sr. Sáenz ha manifestado su voluntad de obtener el cumplimiento del acuerdo.

De la estipulación analizada, no surge que las partes hayan acordado modificar, de manera expresa, la norma de aplicación supletoria contenida en el art. 1086 in fine del CCCN, que impone, para que la resolución surta efectos, la notificación fehaciente a la parte incumplidora de la voluntad de resolver y que la interpretación debe en la materia efectuarse en términos restrictivos.

El allanamiento formulado por Paramen SA- quien, al manifestarse de tal modo, ofreció cumplir con la prestación pendiente a su cargo- da pie para interpretar que dicha parte siempre supo que el contrato que la vincula al Sr. Sáenz no había quedado extinguido.

La impugnante no desconoce las circunstancias fácticas que, comprobadas, llevaron a la magistrada de grado a resolver, ello es que esos documentos fueron firmados por la presidente del directorio de Paramen SA, Sra. Piottante, en forma personal y que la libradora no fue demandada en autos.

La actora no ha perseguido en esta sede el cobro de los documentos, sino el cumplimiento de la obligación principal garantizada. De ello se deriva que todo lo atinente al vínculo existente entre el Sr. Sáenz y la fiadora, es asunto ajeno a la cuestión litigiosa. Es evidente, además, que, si la deudora principal cumple con la condena, la fianza se habrá extinguido.

En materia de cláusula penal la regla es que las partes deben atenerse a lo pactado, aunque la inmutabilidad de la cláusula es relativa y puede ceder ante la existencia de un abuso del acreedor, en perjuicio del deudor.

La actuación del deudor ha sido reprochable a lo largo de la relación contractual y también en el presente proceso. Seguido de ello el exceso que pudiera comportar la cláusula no es el único dato que debe ser considerado para proceder a la morigeración, máxime cuando la pena tiene, como en el caso, una función compulsiva- además de resarcitoria-. El incremento del monto ha obedecido, naturalmente, al paso del tiempo.

No debe incidir en cuanto a la determinación de la multa el hecho que se reclame su pago en el marco de un incumplimiento parcial, siendo que no existe pacto expreso que autorice una reducción en tales términos.

Se valoran todas las demás cuestiones relativas a la naturaleza misma del contrato de transacción concertado entre las partes, a los antecedentes que dieron lugar a su celebración, a los montos en juego, a las calidades de comerciantes que revisten ambas partes y a todas las demás circunstancias que se han desarrollado a partir de que quedó configurado el incumplimiento.

La accionada no solicitó una modificación del cómputo de la cláusula del tipo de la que definió la magistrada que previno: no lo hizo en su responde ni, en particular, al formular el allanamiento condicionado del que ya hice mérito. La decisión excede sus facultades, y resulta injusta.

Las constancias de autos no dan pie para pensar que Sáenz dejó pasar el tiempo con el fin de generar un incremento de la cláusula penal pactada. Por el contrario, el acreedor procuró cobrar a la garante, mediante la ejecución del pagaré que aquella había librado en su favor, en un proceso en el que las dilaciones no se produjeron, precisamente, por su descuido o negligencia.

En relación con los intereses, no se trata en el caso de resolver acerca de si la tasa en sí debió ser morigerada en función de la pauta que prevé el art. 771 del CCCN o de alguna otra cuestión que podrá sustanciarse en la etapa de liquidación, en donde cabrá verificar la eventual existencia de una situación de abuso o exceso, como aconseja a hacerlo la buena doctrina. La decisión impugnada anula lisa y llanamente el pacto de intereses, sobre la base de una interpretación que no condice con el texto de la cláusula ni con las enseñanzas de la doctrina que la propia sentenciadora citó.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Sostiene la ausencia de incumplimiento imputable a su parte y que la sentencia no indica los elementos de convicción en los que apoya tal conclusión.

En cuanto a la valoración de las testimoniales argumenta que el fallo cuestionado desestima las objeciones sin fundamentos y que en lo que respecta a las declaraciones testimoniales de Zuñiga y García, destaca que los testigos eran administrativos de Mercocargas y por tanto no presenciaron personalmente ninguno de estos supuestos viajes a buscar gasoil a la planta de Paramen.

Razona que la falta de colaboración del acreedor es un factor obstativo de la mora del deudor y que Sáenz no concurrió a la sede de Paramen a retirar el gasoil, colaboración que era necesaria para que pudiera darse un incumplimiento imputable del deudor.

Manifiesta que lo que alegó su parte respecto de los recibos que debía entregar Sáenz como condición para la entrega de combustible, fue para demostrar el por qué no fue Sáenz más a retirar el gasoil.

En torno a la existencia de resolución contractual sostiene que la sentencia desinterpreta lo que surge del contenido del contrato de transacción, prescinde de las cartas documento enviadas por el actor y realiza un análisis erróneo respecto a la promoción del proceso monitorio por el que se ejecutó un pagaré; y se aparta de lo contractualmente pactado (constancias de autos) y también de normas legales expresas (arts. 959, 962, 963 y art. 262 del CCC).

Aduce que es clara la transacción no sólo en que existía posibilidad de resolverla por incumplimiento (pacto comisorio expreso) sino en cómo era el procedimiento para ejercer la opción resolutoria: ejecutar los pagarés o cederlos a favor de terceros implicaba su ejercicio y que Sáenz no podía ejecutar los pagarés; y el hacerlo, al contrario, implicaba el ejercicio de la opción resolutoria.

Indica que la falta de restitución de los pagarés con la demanda causal configuraba el incumplimiento por parte del actor de un requisito esencial para habilitarlo a ejercer cualquier acción causal, por imperio del art. 61 del Decreto Ley 5965/63.

Argumenta que el pagaré ejecutado en el juicio monitorio referido hubiera absorbido prácticamente en forma total lo que reclama por capital, pues el pagaré era de U$S 45.000 y reclama como capital debido U$S 46.469,92.

Sostiene que la obligada por los pagarés haya sido una persona distinta de la sociedad Paramen, obligada por la transacción, no torna inaplicable para el caso el art. 61 de la LCA, sino que en el marco de la relación causal se están ejercitando derechos derivados de la relación causal “transacción”.

Insiste en que se condena a pagar lo no debido pues lo que podría reclamar el actor serían litros de gasoil remanentes según la valuación prevista en la cláusula cuatro acápite 1 de la transacción.

En torno a la exorbitancia de las cláusulas penales condenadas indican haber demostrado que fueron los Dres. Cardoso, en su carácter de abogados de Sáenz, quienes redactaron totalmente la “carta oferta de transacción” como además su supuesta aceptación.

Entiende que ha demostrado la absoluta desproporción que tiene esta cláusula moratoria en relación a la realidad económica de la transacción celebrada y de las prestaciones a cargo de nuestra parte. Y que surgía del mismo contrato de transacción que Sáenz afirmó al momento de celebrarse la misma que se le debía la cantidad de U$S 100.000, monto del crédito marco del conflicto.

Añade que tal suma se transó en U$S 77.000, y se estableció la forma de pago en litros de gasoil, y que dicho precio es el valor económico. Reitera que ateniéndose al remanente de gasoil debido en equivalente en dólares -U$S 46.469,92- implica que cada mes y medio la deuda principal duplica su entidad a título meramente de un supuesto daño moratorio. Agrega que considerando el valor del capital remanente el monto de su demanda asciende a la suma de U$S 797.574,73 dólares, más de 17 veces el valor de las prestaciones debidas en menos de dos años.

Indica que desde la jurisprudencia se ha decidido que para ejercerse la facultad de reducción prevista en el art. 656 del Código Civil (hoy reproducido en el art. 794 del Código Civil y Comercial) es suficiente el elemento objetivo derivado de la desproporción que surge de los mismos términos de la cláusula penal, también derivado de los art. 279 y 9 del mismo CCyC.

Indica además que objeta la cláusula penal contenida en la cláusula séptima de la transacción, sosteniendo que es una nueva cláusula penal moratoria que se superpone con la anterior y, por tanto, al obedecer a la misma causa jurídica -resarcimiento del daño moratorio- esta cláusula penal quedaba sin causa que la justifique y conlleva un enriquecimiento indebido, independientemente de su entidad.

Postula que también y supletoriamente planteó que la cláusula penal moratoria de la cláusula séptima, de 3% mensual acumulativo en dólares estadounidenses, también resultaba exorbitante.

Examina jurisprudencia de la CSJN y de esta Sede y concluye en que tal doctrina no exige el elemento subjetivo.

Argumenta que según la posición de Sáenz, su crédito, que lo llevó a realizar el contrato de transacción, era de U$S 100.000. Lo que incluso, indica, guarda relación con la cláusula penal compensatoria que predispuso Sáenz para el caso de resolución (cláusula sexta apartado cuarto).

En cuanto a la solución del pleito sostiene que la única cláusula penal moratoria razonable que pudiera imponerse por el supuesto incumplimiento en la entrega del remante de litros de gasoil previstos en el contrato, debería ser la aplicación de un interés moratorio a razón, como máximo, del 9% anual sobre el valor de la prestación principal pendiente de cumplimiento.

Aclara que cualesquiera fueran las sumas dinerarias en dólares que esta Corte terminara acogiendo, lo deberá ser en su equivalente de moneda de curso legal, según el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, según lo prevé el mismo contrato de transacción (cláusula cuarta acápite dos).

b.- Contestación del recurrido.

Postula que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y que el recurso que contesta reitera los argumentos esgrimidos en Cámara y que la discrepancia con una sentencia no es motivo de interposición de recurso extraordinario.

En relación con la inexistencia del incumplimiento imputable que postula su contraria, sostienen que se menciona los recibos que Sáenz debería haber otorgado, como si ello hubiera incidido en algo para su incumplimiento, cuando la realidad indica: 1°- que Paramen entregó remitos en cada entrega de gasoil y 2°- que Sáenz fue a buscar la carga de gasoil, pero no se le entregó -conf. las declaraciones testimoniales de la audiencia final, cuya valoración es propia y exclusiva del Juez de primera instancia dado el principio de inmediación-.

En torno a la resolución contractual sostiene que en ningún momento se pactó que la ejecución de un pagaré implicaría la rescisión de la carta oferta. Indica que el planteo es paradójico puesto que la opción resolutoria que habría ejercido Sáenz, lo que implicaría es reconocer que el actor/recurrido habría resuelto con causa, y, en consecuencia, el recurrente está reconociendo su responsabilidad por el incumplimiento denunciado.

Insiste sobre que no existe una manifestación, expresa ni implícita por parte de Sáenz, que permita entender que se quiso resolver el contrato cuando se ejecutó el pagaré -art. 1.086 del CCyCN- y añade que la obligación de restituir los pagarés nacía solo cuando se haya cumplido con la obligación principal.

Argumenta que no podría entenderse válidamente que la ejecución cambiaria hubiera absorbido el saldo impago, por la sencilla razón de que el actor no ha cobrado ni ha visto satisfecha su acreencia por el importe de los U$$ 45.000 contenidos en cada pagaré.

En torno a la reducción de la cláusula penal indica que los agravios son una reiteración de la defensa articulada en primera instancia y además, sin explicar por qué la sentencia de Cámara se ha apartado de los hechos de la causa y que no demuestran más que una mera discrepancia con lo decidido.

Razona que la penalidad e intereses ofrecidos en la carta oferta se justifican en el riesgo mismo del negocio. Paramen sabía perfectamente que si no hubiera ofrecido esa penalidad y esos intereses, posiblemente Sáenz no hubiera aceptado el acuerdo, ya que el riesgo era alto y Paramen no se caracterizaba por ser una empresa cumplidora.

Manifiesta que no puede alegarse excesiva onerosidad -que en este caso es alegar su propia torpeza- por quien tiene una posición dominante, es especialista en la materia, comenzó a cumplir válidamente las prestaciones a las que se obligó, y sin que hayan modificado las circunstancias originales que se tuvieron en miras al momento de celebrar el contrato.

Postula que existe una sola cláusula penal en juego -la de la cláusula sexta apartado 2°-, mientras que lo otro que ardidosamente se menciona también como cláusula penal, son intereses, que se devengan por el solo hecho de la mora -cláusula séptima-, aun cuando no se hayan convenido.

Niegan el planteo sobre la confección por su parte de la carta oferta cuyas consecuencias se han controvertido e invoca que la carta oferta fue suscrita por la Presidente de la Petrolera con facultades suficientes para ello -no solo contiene su firma certificada sino que se encuentra reconocido-, como consecuencia de un acto comercial de una sociedad anónima, con todo lo que ello implica.

En torno a la reducción de la cláusula entiende que la desproporción no existe cuando la cláusula es clara y previsible, y máxime, cuando quien la ofreció es quien luego la invoca, contrariando sus propios actos.

Arguye que no se puede analizar la cláusula penal de manera aislada dadas las características del negocio subyacente, la actividad comercial de las partes, y el rubro particular de la deudora, la penalidad no es abusiva. Y que el problema del monto es la mora deliberada de la deudora.

Sobre el agravio relativo al apartamiento de la jurisprudencia de esta Corte, indica que dichos fallos no resultan aplicables por las razones que explica, es decir que en todos los casos citados no hubo carta oferta aceptada ni transacción, no se trata de comerciantes especializados ni inconductas procesales y extraprocesales como aduce hubo en este caso.

En relación con los intereses sostiene que los pactados no serían una multa como se pretende. Invoca el principio de inmutabilidad relativa que impide eliminar los intereses, que el recurrente no aporta un dato de por qué 9% anual sería una tasa justa y no la pactada. A lo que aduna que tantos los intereses moratorios como la cláusula penal fueron consentidos por el recurrente.

c.- Dictamen de Procuración General.

Dictamina que si bien la entidad quejosa ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente, la configuración concreta, acabada y certera de su planteo. En realidad, discrepa, o disiente, con las conclusiones a las que arribó la Cámara en su sentencia cuestionada en torno al incumplimiento parcial del contrato, el incumplimiento de la notificación pactada a efectos del domicilio de entrega, la no configuración de la resolución extrajudicial del contrato de transacción.

Sostiene que, en cambio la censura referida a la exorbitancia de la cláusula penal es atendible, al ponderarse -al igual que lo hiciera el juzgado de primer grado- que la penalidad moratoria pactada debería ser morigerada y reducida por V.E., a límites prudentes y equitativos, al avizorársela excesiva, abusiva, exorbitante en su entidad económica y desproporcionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y de las circunstancias del caso, esto es tomando como parámetro principal la comparación entre la deuda principal y la pena establecida para la mora, analizando la realidad económica que rodea la obligación incumplida, ello a la luz de los artículos 10, 12, 279, 794, 1014 y 1714 del Código Civil y Comercial de la Nación.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que mantiene la condena por el cobro de saldo de capital convenido en dólares, resuelto en primera instancia, y a su vez hace lugar por los intereses punitorios reclamados, y el monto total de la cláusula penal pactada en el marco de un contrato de transacción.

Cabe recordar a tales efectos que el Recurso de Inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior Recurso de Casación en el Recurso Extraordinario Provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176) (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCION AL CASO.

a.- Plataforma fáctica.

En primer lugar, y previo al análisis de la causa, corresponde reseñar los hechos que han quedado fijados en las instancias de grado:

1.- El actor, Sr. Alberto Sáenz es el titular del 10% del paquete accionario de la demandada Paramen SA y en dicho marco reclama el valor locativo de un contrato de alquiler celebrado en agosto de 2016, alegando que se le deben U$S 100.000, tanto en cánones locativos como en utilidades no distribuidas.

2.- En fecha 14 de marzo de 2019 la Sra. Ana María Piottante, en su carácter de Presidente del Directorio de Paramen SA, suscribió una carta oferta de transacción de obligaciones litigiosas, dirigida al Sr. Alberto Sáenz por la cual acordaban que el diferendo se solucionaba con un ofrecimiento de entrega semanal por parte de Paramen SA a Sáenz de 5.000 lts. de gasoil ultradiesel producido por la empresa en la provincia, valuado en precio de mercado de dicho combustible en dólares informado por YPF en cada entrega, hasta completar la suma de U$S 77.000. Dicho acuerdo es válido conforme las instancias anteriores, en conclusión que llega firme a esta instancia.

3.- La transacción incluye una cláusula de pacto comisorio expreso (cláusula 6.1 del contrato de marras).

4.- Luego de realizadas 5 entregas de combustible por el total de 29000 litros se cancelaron U$S 30.530,08, restando abonar U$S 46.469,92 del total pactado. La última de las entregas data del 05/08/2019. Cada entrega consta de un remito emitido por Polipetrol SA.

5.- En garantía de cumplimiento del acuerdo la Sra. Piottante suscribió dos pagarés sin protesto a favor de Sáenz, por la suma de U$S 45.000 cada uno de ellos uno de los cuales fue ejecutado en autos N° 13-05340507-4, caratulados: “SAENZ ALBERTO c/ PIOTTANTE MARIA DEL VALLE p/MONITORIO”.

b.- Orden de tratamiento de los agravios.

Los ejes sobre los que transitan los agravios interpuestos son la ausencia de incumplimiento imputable y la falta de colaboración del acreedor que engloba las notificaciones sobre la disponibilidad de camiones de transporte a cargo de la accionada y la emisión de recibos por parte del actor; resolución extracontractual por la ejecución cambiaria y análisis del art. 61 de la Ley Cambiaria; la exorbitancia de la cláusula penal y de los intereses moratorios, estos últimos en torno a su superposición.

Considero que en orden a los agravios vertidos deben analizarse primero la imputabilidad del incumplimiento y en su caso, la invocación de resolución extracontractual en primer término, para luego analizar sus efectos.

1.- Incumplimiento del deudor y resolución contractual.

Parto por considerar que el contrato marco del caso no ha sido cuestionado en su validez. Si bien se ha imputado a los abogados de la parte actora la elaboración del contrato y la inversión de su autoría en orden a la imposición que de las cláusulas se habría hecho a la accionada, -en la persona de su presidente-, ello no invalida el contenido del contrato pues no ha sido así postulado en esta instancia.

Sin embargo, comparto la duda expresada por quienes me precedieron, que las diversas circunstancias en torno al encarpetado y tipología de letra del contrato, la cláusula de honorarios (duodécima) y el convenio de honorarios aparte celebrado, convergen en torno a los verdaderos autores del concordato. Con la aclaración de que ello no gravita en la solución de los agravios que el recurrente ha arrimado a esta instancia, por dicha causa, y al haber tenido dicho contrato principio de ejecución.

1.1. Incumplimiento imputable.

Postula el recurrente que la falta de entrega de los combustibles comprometidos obedeció a la falta de colaboración del acreedor en torno a la modalidad de cumplimiento establecida en el contrato.

Repaso a tal efecto que conforme el contrato celebrado la empresa Paramen SA se obligó (cláusula segunda punto 3) a entregar al Sr. Sáenz la cantidad de 5000 litros de gasoil semanales, contra recibo emitido por Sáenz. La cláusula cuarta puntos 2.1 y 2.2 establece la modalidad de entrega. De la redacción se desprende que la regla es el retiro por la sede de la empresa con transportistas habilitados enviados por Sáenz, el acreedor. Cuando el camión de transporte sea de PSA deberá entregarse lo debido en la sede comercial de Sáenz previa notificación de la deudora del combustible, pudiendo Sáenz indicar con anticipación de 48 hs. modificar el lugar de entrega. Se pacta que la entrega se efectuará los días viernes o día hábil posterior entre las 9 y 15 hs.

Rememoro que conforme la contestación de demanda, en adelante, el deudor adujo que la actora no mandó los camiones, luego de esas primeras cinco entregas, porque se le exigieron los recibos y no los confeccionó.

El incumplimiento imputable a la demandada se ha establecido en las instancias del grado por una parte con la prueba testimonial que es considerada coincidente, aún frente a la condición de empleados de la actora que invisten los testigos. Ponderaron las instancias anteriores además que los testigos no fueron tachados por la accionada.

Aduno como lo hizo la sentencia en crisis, que en los términos de la modalidad pactada el deudor haya notificado la disponibilidad de camión alguno para llevar el combustible al domicilio del acreedor. En dicho contexto titularizando la recurrente una obligación esencial de entrega para desobligarse, habiéndose hecho las entregas cumplidas en el domicilio de la deudora y habiéndose probado que enviado los camiones no fueron cargados no advierto razones para apartarme de las conclusiones en torno al incumplimiento que se tiene por configurado. La falta de colaboración invocada no ha sido acreditada. La falta de emisión de los recibos por parte de la acreedora pierde fuerza frente a cinco entregas efectivamente cumplidas, en el resto del contexto de la causa, y considerando que habiéndose enviado una de las cartas documento al domicilio especial fijado, la misma no pudo completarse. Comparto asimismo que pudo intentar desobligarse mediante un pago en consignación, cuando no constituyó en mora al acreedor para cumplir con las entregas a las que se había expresamente comprometido. No hay emplazamiento a enviar el transporte correspondiente ni explicación válida para el incumplimiento efectivamente ocurrido.

Por lo que los agravios en este aspecto no pueden prosperar.

1.2.- Resolución extrajudicial y el proceso monitorio.

La recurrente invoca arbitrariedad al evaluar la prueba de la cual entiende se desprende el efectivo ejercicio, por parte de la actora, de la facultad resolutoria expresamente pactada.

Llega firme a esta instancia que el contrato marco del caso contiene pacto comisorio expreso. Como bien lo señala el fallo cuestionado la recurrente esgrime que la actora ejerció la facultad resolutoria tanto al enviar las cartas documento, no recepcionadas por la accionada, como al ejecutar los pagarés instituidos en el propio contrato, y la recurrida accionante niega tal interpretación.

En primer término, advierto que de la lectura de las cartas documento no surge, contrariamente a lo planteado que se haya ejercido la facultad resolutoria, en dicho momento, tal como lo expresa la sentencia en crisis. Si bien la primera parte de la carta documento (CD 24560182 de septiembre de 2019, acompañada a la causa) refiere a incumplimientos que habilitan la via ejecutiva, la misiva contiene un expreso emplazamiento al cumplimiento de las entregas de gasoil comprometidas, con más la cláusula penal y los intereses pactados. Dicho emplazamiento da cuenta de la voluntad de la actora de perseguir el cumplimiento del contrato y no su resolución. Por tanto no se aprecia, al menos en este aspecto, agravio suficiente que desvirtúe la fundamentación sentencial cuestionada.

En relación con el segundo aspecto del problema, la sentencia consideró que los pagarés tenían una función de garantía así pactada en el convenio marco y que del mismo acuerdo se desprende que la ejecución de la garantía no privaba al tenedor de sus facultades legales, tendientes a obtener el cumplimiento del acuerdo.

Tal aspecto de la cuestión se pactó en la cláusula cuarta del acuerdo celebrado entre las partes, apartado 6, en la cual se estableció lo siguiente “CUARTA… 6. A efectos de garantizar el cumplimiento de la presente oferta se entregan dos pagares sin protesto a favor de Sáenz por la suma de dólares estadounidenses 45.000, cada uno. 6.1. Los pagarés serán a la orden pero intransferibles mientras esté vigente y en ejecución el presente convenio, debiendo conservarlos bajo su poder el mismo Sr. Sáenz, bajo su entera responsabilidad, sin posibilidad de cederlo y/o ejecutarlo antes de ocasionado algún incumplimiento a la presente carta oferta, debiendo restituir los mismos cuando se haya verificado el cumplimiento de las obligaciones garantizadas. 6.2. Aquel pagaré cuyo vencimiento sea más próximo deberá ser restituido a PSA cuando esta cumpla con el 50% de lo comprometido. 6.2 El pagaré restante será restituido cuando se verifique el cumplimiento total de la obligación asumida por PSA, junto con sus accesorios en caso de corresponder. 6.3 Una vez resuelto el presente convenio por incumplimiento de PSA, Sáenz podrá optar por ejecutar o ceder a favor de terceros el pagaré indicado, independientemente de las otras acciones de las que se crea investido.”

Rememoro que es doctrina de esta Sede, -que abreva en lo decidido por la Corte Federal-, que en materia de contratos su interpretación es ajena al recurso extraordinario (Fallos 308-581; 310-2927; 311-1337), siguiendo esta Sala idéntico criterio (ver, especialmente, sentencia del 8/11/1996 recaída in re "Maggi c/ Maggi", en la que se resume la doctrina y jurisprudencia sobre el tema, en J.A. 1997-III-561). La revisión, por tanto, exige una arbitrariedad manifiesta, notoria y clara (LS 336-111, en el mismo sentido “Cuyosur SA”, sentencia de fecha 24/11/2020).

En tal sentido, ha dicho la Corte Federal: “Si bien lo atinente a la exégesis de la voluntad contractual es materia de derecho común ajena al recurso extraordinario, corresponde hacer excepciones cuando los jueces asignan a las cláusulas de un contrato un alcance reñido con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes y lo decidido no se base en explícitas razones suficientes de derecho” (C.S.J.N., 2/11/95, L.L. 1996-B, 305, citado por esta Sala en expte.”Maggi en J. Maggi”, 08/11/1996, L.S. 268-288, in re “Cuyosur SA”).***

En dicho marco, parto por considerar que la literalidad del acuerdo da cuenta de la calidad de garantía del cumplimiento de la obligación principal -cuyo pago ha sido establecido en cuotas- que revisten los pagarés previstos en la cláusula cuarta apartado 6, desde que su regulación se estableció, literalmente, a efectos de garantizar el cumplimiento de la oferta.

Aún frente a la restricción que la excepcionalidad de la vía impone a la revisión extraordinaria en cuestiones de interpretación contractual, señaladas precedentemente, se advierte que la cláusula sexta prevé tanto la ejecución de los pagarés frente al incumplimiento parcial, como frente al incumplimiento total de las obligaciones pactadas. Así lo establece el punto 6.1 cuando prevé su ejecución frente a algún incumplimiento. En dicho temperamento además luego de establecer la naturaleza de la garantía de la emisión de los instrumentos cartulares, el punto 6.1 establece la prohibición de la cesión de dichos pagar{es, posibilidad que se activa frente a la resolución del contrato, conforme la cláusula 6.3. En dicho marco, la ejecución de uno de los pagarés otorgados en garantía frente al incumplimiento de las cuotas de entrega de combustible pactadas no necesariamente implica pretensión de resolver el contrato como invoca la recurrente.

Tampoco luce irrazonable ni alejado de lo expresamente pactado por las partes la fundamentación sentencial por la cual se sostuvo que la intención de la actora no fue resolutoria, -aún frente a la ejecución de dichos pagarés-, pues si bien se vincula la pretensión de los cobros de los títulos a la resolución en el apartado 6.3 de la cláusula contractual en examen, deja a salvo las acciones que pudiera ostentar el acreedor de la deuda objeto del contrato de transacción.-

La queja de la recurrida deja sin crítica dos fuertes argumentos. Aquel que sostiene que la firma a título personal de los pagarés por la Sra. Piottante, a la postre presidente de la accionada, mantiene la ajenidad de dichos títulos a la cuestión litigiosa en examen en el presente pleito, y que la libradora no fue accionada en la presente causa. Argumentación que comparto y no ha sido desvirtuada.

Ello también se vincula al agravio relativo a la no aplicación del art. 61 del Decreto Ley 5965/63, en tanto como bien señala la doctrina y la jurisprudencia debe distinguirse la acción causal cambiaria, emanada del título, esto es el contrato de fianza entre la Sra. Piottante y el Sr. Sáenz, de la acción causal del derecho común que emana del negocio fundamental, es decir, la transacción que el pagaré vino a afianzar (TELLECHEA, en comentario al art. 61 del Decreto Ley 5963/63 en Código de Comercio comentado Dirigido Por ROULLION, Editorial La Ley; CÁMARA, Héctor Letra de cambio y vale o pagaré, Tomo III, pág. 416; y CNCom, Sala E, 1985/12/12, Sadeco Soc.).

El art. 61 se refiere claramente a la acción causal cambiaria, la que se vincula con la fianza librada en forma de pagaré por la Sra. Piottante, teniendo como relación subyacente el contrato de fianza inserto en la cláusula cuarta. Por lo que no correspondía su aplicación al caso. Y de allí la ajenidad a esta causa que la sentencia cuestionada postula respecto del pagaré suscripto por la Sra. Piottante a título personal.

Por otra parte, no se embate suficientemente el argumento de la sentencia en crisis que sostiene que en el pleito se persigue el cumplimiento de la obligación principal garantizada, cuya ejecución evidenciaría que la fianza se habría extinguido impidiendo la agresión del patrimonio de la garante, quien firmó tales documentos a título personal.

De allí que la ejecución de los pagarés no responde a la voluntad resolutoria, como se explicara al principio de este capítulo ni impide el progreso de la acción, en cuanto al incumplimiento de la obligación principal afianzada, que aún permanece impaga incluso en el proceso monitorio.

Cabe aclarar, que como efecto propio de la naturaleza del pacto de garantía, una vez cumplida la decisión que confirma esta sentencia, nada más se deberá sobre todo en orden a la consecuente extinción de la fianza ejecutada en distinto proceso.

2.- Exorbitancia de la cláusula penal. Estipulación sobre intereses.

Señalo en primer término que no coincido con la argumentación de la sentencia en crisis por la cual sostiene que la modificación del cómputo de la cláusula en la forma en que fue resuelta por la primera instancia no fue pedida en dicha forma por la accionada. Disiento de dicho aserto. En específico en la contestación de demanda que en formato digital obra en la página 130 del archivo pdf, en el capítulo 4, analiza la abusividad de las cláusulas y la superposición de lo que considera dos penas pecuniarias, la cláusula per se y el pacto sobre intereses moratorios, tratado en específico en el apartado 4.3 del escrito de contestación de demanda, en la cual solicita la declaración de nulidad de ambas.

Los agravios del recurrente en este aspecto imputan a la disposición que regula la cláusula penal pactada, la desproporción en relación con la realidad económica de la transacción celebrada. Lo enlaza con la disposición sobre intereses que entiende constituyen una nueva cláusula penal moratoria.

La cláusula penal en examen se encuentra plasmada en la cláusula sexta, punto 2 del convenio de transacción objeto del pleito, por la cual se establece que por cada día de atraso hasta el tercer día en la mora en entrega de gasoil imputable a PSA en la forma y cantidad establecida en la cláusula CUARTA, Sáenz podrá exigir el pago en efectivo de dólares estadounidenses U$S 200 sin perjuicio de la obligación de entrega de gasoil que seguirá en cabeza de PSA, pero si la mora superase los 3 días a partir del 4° se establece una penalidad de dólares estadounidenses U$S 1.000 diarios por cada día de retardo, hasta el cumplimiento efectivo en la obligación respectiva. El apartado 3 establece una cláusula penal para el caso de rescisión sin justa causa.

Por su parte la cláusula séptima regula los intereses compensatorios pactados fijados en el 3% mensual acumulativo.

Rememoro que la decisión de primera instancia morigeró la cláusula y que la sentencia en crisis revoca tal decisión y mantiene la cláusula como se encuentra pactada, en virtud de considerar que para el ejercicio de la facultad jurisdiccional de limitar la cláusula penal se requiere no sólo el elemento objetivo de la desproporción, sino que impone además el análisis subjetivo, relativo a la conducta de los contratantes.

Recalco además que llega firme a esta instancia el carácter moratorio, y no compensatorio, de la cláusula penal pactada, atento a la incompatibilidad entre la pretensión de cumplimiento de la obligación principal y su compensación mediante una indemnización tasada, como es el pacto sobre cláusula penal, pues se trataría de superposición de monto obligacional y en consecuencia enriquecimiento ilícito en favor del acreedor, como bien lo estableciera el grado.

En dicho marco analizaré los agravios relativos a este tópico.

a.- Precedentes del Tribunal sobre morigeración de la pena pecuniaria y aplicación al caso.

La cláusula penal es un negocio jurídico accesorio, condicional, subsidiario, estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero, de hermenéutica restrictiva y de inmutabilidad relativa. Es decir, requiere un negocio principal al que accede, motivo por el cual la interpretación de la misma debe hacerse en forma conjunta y sin perder de vista el contrato principal al cual se refiere (Código Civil Comentado, Félix Trigo Represas Tomo II, pág. 12; in re “Mercados y Frigoríficos Mendoza SA”, sentencia del 09/08/2017).

Como se recordó en “Genco SA”, (sentencia de fecha 30/06/2014) desde antaño se sostiene en la doctrina de este Tribunal que a los efectos de la facultad de morigeración de la cláusula penal, se aplica el criterio objetivo basado en la existencia de desproporción notoria para activar la facultad morigeradora que tienen los jueces (ver sentencias del 18/6/2003, LS 323-96, del 7/5/2003, LS 321-114 y Foro de Cuyo 58-210 y “Viegas Bordeira” del 29/07/2011).

Se recordó también que esa era la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, (18/12/1990 JA 1991-II-151 y LL 1991-D-97, en el que consideró que la carencia de efectivo aprovechamiento por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena ya que la desproporción hace surgir el aprovechamiento y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad y la ilicitud del objeto de la cláusula excesiva. La Corte ha convalidado su doctrina en decisión del 19/8/2004 (ED 211-127).

En el precedente específico “Viegas Bordeira”, se dijo que “…la existencia del abusivo aprovechamiento surge incontestablemente de los hechos; o sea, lo decisivo es el elemento objetivo; si hay desproporción notoria corresponde la reducción. Y se recalcó que aunque los jueces argentinos insisten en que la facultad morigeradora debe ser ejercida “en forma prudente y con criterio restrictivo”, proceden a la reducción de oficio, cuando el exceso se muestra notorio o evidente.

Para el ejercicio de esta facultad judicial con esos alcances se invocan diversos argumentos: (a) el imperio de la justicia conmutativa y las exigencias que fluyen de los principios ético-jurídicos que surgen de las normas que se refieren a la buena fe, la moral, las buenas costumbres (Cám. Civ y Com. de San Martín, sala II, 9/5/2000, La Ley Bs. As., 2001-139; Cám. Civ. y Com. Morón, sala II, 25/3/2004, La Ley Bs. As. 2004-1029; Cám. Civ y Com. 2° Santiago del Estero, 15/11/2001, La Ley Noroeste 2002-815); (b) razones de equidad, esenciales a la función judicial; (c) La idea de que la cláusula penal configura una sanción razonable para castigar el incumplimiento y no una fuente indebida de lucro (Cám. Nac. Com. sala A, 18/4/2001, LL 2001-E-621 y Doc. Jud. 2001-3-110; Cám. Nac. Com. Sala A, 2/10/2000, LL 2001-B-682).

“Consecuentemente, la jurisprudencia resuelve, mayoritariamente, que la facultad de reducción debe ser ejercida con suma prudencia y con criterio restrictivo, interviniendo sólo cuando se configure un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor y por tanto no exista equilibrio entre la importancia de la pena y la conducta del incumplidor”. “Con buen criterio, el legislador no estableció límites fijos vinculados al valor de las prestaciones, sino que él depende de las circunstancias del caso” (Código Civil comentado, Alberto BUERES – Elena HIGHTON, art. 656, pág 560).

En este marco corresponde repasar los elementos objetivos de la causa.

El monto de la transacción celebrada asciende a la suma de U$S 77.000, y se reclama como impaga la suma de U$S 46.469,92 en concepto de capital, traducido de los litros de gasoil que resta entregar. No hay controversia en cuanto a que se realizó la entrega de combustible equivalente a U$S 30.508.

La suma que se reclama en calidad de cláusula penal asciende a U$S 797.574,73, la que se aprecia a simple vista desproporcionada en forma notoria, como lo estableciera la sentencia de primera instancia. Destaco que para el caso de resolución total se pactó la suma integral de U$S 100.000 por lo que una suma que supera en 7 veces lo pactado por resolución por frustración del contrato y supera en 15 veces la suma que quedó impaga, demuestra en forma clara lo abusivo de la cláusula. Y habilita entonces el ejercicio de la facultad de reducción que fuera ejercido por la primera instancia y que retoma esta Corte al resolver el recurso (art. 794 del CCyC), de conformidad con la doctrina de este Tribunal.

Ello deriva con claridad del carácter indemnizatorio, en este caso respecto de la mora, en relación a la pena en estudio. No existe relación proporcional alguna de sumas, aún frente a la innecesaridad de demostrar el daño que titulariza el acreedor. Tal desproporción surge diáfana en relación con los montos contractuales pactados, adeudados, por incumplimiento parcial del contrato, U$S 46.469,92 y la cláusula penal reclamada de U$S 797.574,73, e incluso frente al plazo de la mora de la deuda.

Aún frente al incumplimiento del deudor resulta exorbitante pues no se condice con la mora a la que viene a suplir. En un plazo de 45 días de demora, se alcanza la suma debida, pues la pena diaria de U$S 1.000 así lo impone.

Lo analizable en la limitación de la pena es la gravedad de la falta, el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso. No obsta la consideración del elemento objetivo por antonomasia en la jurisprudencia del Tribunal, la nueva redacción del Código Civil y Comercial, pues si bien los precedentes citados han sido dictados a la luz de la normativa sustancial anterior, el elemento subjetivo la doctrina ya lo consideraba incluido en la norma originaria del Código Civil. (comentario al art. 794 del Código Civil y Comercial Comentado, dirigido por el Dr. LORENZETTI, Tomo V, Editorial Rubinzal Culzoni). Optando este Tribunal, como se dijera, por la preponderancia del elemento objetivo.

Por aplicación del criterio objetivo que es doctrina de este Cuerpo en materia de limitación de la cláusula, frente a la manifiesta desproporcionalidad de la cláusula penal, el hecho de que ambos contratantes sean comerciantes y que de ello se infiera que no hubo aprovechamiento por parte del acreedor, no es un obstáculo para la reducción de la cláusula excesiva (conf. “Fundación San Pío X”, LS 405-098, sentencia de fecha 30/09/2009).

De allí que por aplicación de las premisas jurisprudenciales de este Cuerpo, corresponde revocar la sentencia recurrida en este aspecto, y en consecuencia confirmar la decisión de la sentencia de primera instancia, morigerando la cláusula penal pactada en la suma de U$S 60.000.

Ahora bien, en relación con los intereses moratorios pactados, la sentencia de la Alzada concluye en que la posición de la sentencia del grado anula el pacto de intereses.

El ordenamiento positivo argentino ha adherido como principio al de la libertad de determinación convencional de los intereses, principio derivado y concomitante con el de autonomía de la voluntad de los contratantes. Ello se desprende del art. 621 Cód. Civil y del texto de su nota, como así también del art. 767 -referido a intereses compensatorios-, el art. 768 inc. a -intereses moratorios- y los arts. 769 y 803 -intereses punitorios- del Cód. Civ. y Comercial. (Pedro N. CAZEAUX - Félix A. TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 4ª ed., aumentada y actualizada por José M. Cazeaux, T II. Buenos Aires, La ley, 2010, p. 278). Tal principio implica que la labor judicial no excluye ni sustituye lo convenido, salvo cuando se burlan aquellos límites que el propio ordenamiento jurídico prevé (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, “Guzzo, Marcelo Fabián c. EMSADE S.A. s/ juicio ejecutivo” • 11/02/2019, TR LALEY AR/JUR/58696/2019).

Esta posición sí debe compartirse puesto que si bien como lo aconseja la doctrina que la misma sentencia cita es la exorbitancia lo que impone su reducción, la decisión de primera instancia directamente descarta la aplicación de intereses y a su vez reduce la cláusula penal. Entiendo que debieron reducirse ambas o tratarse su reducción en forma conjunta para que no se aniquilara el acuerdo de intereses.

Así la doctrina y la jurisprudencia admiten la acumulación de la pena con los intereses moratorios convenidos, que nada obsta a que las partes pacten cláusula penal y además intereses moratorios, cuando se solicita en la demanda (conf. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, La cláusula penal, pág. 235, Editorial Depalma; CNacCiv Sala D, in re “Apfelgrum”; Sala E, in re “Rodriguez Wallen”, entre muchos otros), más como normalmente resultan exorbitantes, corresponde por las pautas del Código Civil, art. 656, recogidas de igual modo por el CCyC, art 794, su morigeración.

Ahora bien, la tasa pactada del 3% mensual, 36% anual, resulta excesiva y dentro de la limitación de la cláusula penal, debe morigerarse a su vez en función de los mismos principios reseñados y de la jurisprudencia de este Tribunal en materia de intereses de deudas en dólares. Así en el precedente “Agroexportadora...” se afirmó también que “el criterio para proceder a la morigeración de intereses sean compensatorios, moratorios y punitorios legales será tomar como punto de partida "el costo medio para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación", sin olvidar el componente punitivo, que necesariamente debe traducirse en una tasa superior” y que “se debe proceder a la morigeración de los intereses cuando el resultado de su aplicación exceda el costo del dinero para deudores en una situación similar en la que se encuentra el deudor involucrado. Esta apreciación en el caso se materializa al momento de efectuarse la liquidación con la tasa pactada, de otro modo no se advierte si la tasa convenida debe ser morigerada o no en relación a las pautas establecidas” (conf. expte.: 13-02101580-0/1 – “Agroexportadora San Ceferino...” - 12/12/2019 – LS 600-043).

La Cámara Nacional de Apelaciones (Sala “G”) en abril del 2019 en la causa N° 113.380/200/CAI, caratulados “B.R.E c/ L.L.B p/ Ejecución Hipotecaria”, estimó razonable fijar con criterio de prudencia, la tasa máxima del 8% anual por todo concepto (intereses compensatorios y punitorios), el fundamento radicó en que se aplicaba prudencialmente sobre un capital reajustado a valores actuales, pues en tal caso una tasa mayor a la pura -que contenga un plus para atender la desvalorización- implicaría computar nuevamente el mismo concepto.

En igual sentido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala “F” en julio de 2019 en la causa “Al Food S.A. p/ concurso preventivo s/ Incidente de revisión de crédito de Garantía de Valores S.G.R.” (AR/JUR/23857/2019) estableció que la tasa de interés aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda fuerte que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En los fallos del Tribunal in re “Agorexportadora y Córica” sentencia de fecha 15/10/2020 se confirmaron las decisiones que redujeron las tasas de interés en caso de deudas en moneda extranjera al 12% anual, conforme lo dicho por las instancias anteriores.

Sin embargo, atento a los valores actuales del dólar y la fortaleza en su incremento sostenido de un tiempo a esta parte, entiendo que la tasa más equitativa es aquella que es jurisprudencialmente receptada en mayor medida, es decir en el 8% anual, por lo propiciaré la reducción de la tasa moratoria contractual. Aclaro en este aspecto que la demandada ha propuesto una tasa del 9% por lo que corresponde la aceptación de dicha tasa que supera aquella que considero aplicable al caso. En consecuencia propicio la reducción del interés moratorio pactado al 9% anual.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia recurrida en punto a la reducción tanto de la cláusula penal como de los intereses moratorios pactados.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

En virtud de las conclusiones a las que se arribara en la cuestión primera, corresponde hacer lugar parcialmente al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto y en consecuencia revocar en forma parcial la sentencia dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n°13-06718041-5 (010301-57114), caratulados: “SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PARAMEN SOCIEDAD ANONIMA P/ COBRO DE PESOS”, manteniendo la condena por capital adeudado por la suma de U$S 46.469,92, con más sus intereses convenidos del 8% anual por tratarse de una deuda en dólares, con más una cláusula penal de U$S 60.000.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria deben imponerse a la parte recurrente en lo que se rechaza relativo a la condena por el capital adeudado (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.CyTM).

No corresponde imponer costas por la parte que no prospera la demanda respecto de la reducción de la cláusula penal y de la reducción de los intereses pactados, en tanto no se trata de pretensiones rechazadas sino del resultado del ejercicio de facultades judiciales discrecionales (in re “Fundación San Pío X”, entre otros).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. PEDRO JORGE LLORENTE y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 04 de noviembre de 2024.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Hacer lugar parcialmente al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por PARAMEN SA y en consecuencia, revocar en forma parcial la sentencia dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n°13-06718041-5 (010301-57114), caratulados: “SAENZ ALBERTO OSBALDO C/ PARAMEN SOCIEDAD ANONIMA P/ COBRO DE PESOS”, la que quedará redactada de la siguiente manera:

“I.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y actora. En consecuencia, modificase la sentencia de primera instancia, que queda redactada en los siguientes términos:

““1.- Admitir parcialmente la demanda interpuesta por el actor en contra de la demandada y, en consecuencia, condenar a Paramen SA a abonar al Sr. Alberto Sáenz, en el término de DIEZ DÍAS de que quede firme la presente, la suma de dólares estadounidenses CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS (U$S 106.469,92) con más los intereses pactados reducidos del 8% anual””.

“”2.- Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del CPCCyT) por lo que prospera la acción. No imponer costas por la parte de la cláusula penal reclamada e intereses moratorios reajustados que no se admiten, por tratarse del ejercicio de facultades discrecionales””.

“”3.- Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la acción de la siguiente manera: Dres. Juan Cruz CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON DIECINUEVE CENTAVOS (U$S 6388,19); Alejo M. CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS (U$S 12776,39) y Juan Leandro CARRILLO SOLER, en la suma de dólares estadounidenses TRECE MIL CUATROCIENTOS QUINCE CON VEINTE CENTAVOS (U$S 13.415,20), sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudieran corresponder (arts. 2,3,13 y 31 Ley 9131)””

“”4.- Diferir la regulación de honorarios sobre la tasa de interés admitida hasta que existan las bases para su determinación.””

“II.-   Imponer las costas de segunda instancia en el orden causado atento a los vencimientos recíprocos frente a ambas apelaciones”.

“III.- Regular los honorarios de segunda instancia por ambos recursos de apelación del siguiente modo: Dres. Alejo M. CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON DIECINUEVE CENTAVOS (U$S 6388,19); Juan Cruz CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS (U$S 12776,39) y Juan Leandro CARRILLO SOLER, en la suma de dólares estadounidenses TRECE MIL CUATROCIENTOS QUINCE CON VEINTE CENTAVOS (U$S 13.415,20) sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudieran corresponder (arts. 2, 3, 13 y 31 Ley 9131)”

IV.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria a la parte recurrente en lo que se rechaza y no imponer costas en lo que se admite conforme la cuestión segunda.

III.- Regular los honorarios profesionales devengados en la instancia extraordinaria del siguiente modo: Dres.: Fernando PÉREZ HUALDE, en la suma de dólares estadounidenses TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO (U$S 3194); Luis B. BUTTERFIELD, en la suma de dólares estadounidenses SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO (U$S 6388); Juan Cruz CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO (U$S 3194) y Alejo Martín CARDOSO, en la suma de dólares estadounidenses SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO (U$S 6.388), a cada uno de ellos sin perjuicio de los complementarios que pudieran corresponder.

IV. Transferir a la orden del recurrente la suma de pesos CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 46142,83), con imputación a la boleta de depósito de fecha 11/08/2023. Previo, denuncie el recurrente CUIT y CBU.

Notifiquese.