foja: 3

CUIJ: 13-04632622-3/1

DOLHANNOV SERHIY EN J° 13-04632622-3 (010303-54469) OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ HIPOTECARIA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

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En Mendoza, a cinco de diciembre de dos mil veinticuatro, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N.º 13-04632622-3/1, caratulada: “DOLHANNOV SERHIY EN J° 13-04632622-3 (010303-54469) OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ HIPOTECARIA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado en autos, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. DALMIRO FABIAN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

El Sr. Serhiy Dolhannov, por intermedio de representante, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N.° 13-04632622-3 (010303-54469) caratulados “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ HIPOTECARIA”.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1.- En fecha 10/12/2018 el Sr. Luis E. Olivares interpuso demanda de ejecución hipotecaria en contra del Sr. Serhy Dolhannov por la suma de U$S 56.000, con base en una escritura de fecha 05/05/2010.

Indicó allí que conforme el testimonio correspondiente a la Escritura N° 65, otorgada y pasada al Folio 228/233 del Registro Notarial N° 445, perteneciente al Escribano Ernesto Isuani, los Sres. Javier Ernesto Cattaneo, casado y Cecilia Abrego, de estado civil casada también, conforme la escritura acompañada, celebraron con el accionado un contrato de mutuo con garantía hipotecaria. De dicho instrumento surge que se le entregó al deudor accionado, en calidad de préstamo la cantidad de U$S 47.500, el 05/05/2010, con el compromiso de devolver dicho monto con más los intereses pactados que se acuerdan en la suma de U$S 8.500. Dicha devolución debía realizarse en dos pagos: uno de ellos de U$S 15.000, el día 05/11/2010 y el otro el día 05/05/2011 de U$S 41.000. En relación con las cuotas se libraron dos letras hipotecarias, conforme la cláusula tercera de la escritura hipotecaria acompañada. Agregó que los pagarés se encuentran debidamente inscriptos.

Relató que los acreedores Cattaneo y Ábrego endosaron los dos pagarés hipotecarios librados, a favor del Sr. Olivares.

Adujo que de conformidad con lo resuelto sobre la prescripción por esta Sede solicitó a los originales acreedores que le perfeccionaran el título cediendo de esa forma el crédito original y la garantía hipotecaria, lo que fue realizado mediante escritura pública N°47 de fecha 02/10/2018, pasada por ante la Escribana Soledad Botella, que acompañó como título y que fue oportunamente notificada al deudor cedido. Allí se consignó el estado civil del Sr. Cattaneo como casado, y de la Sra. Ábrego como viuda de primeras nupcias.

2- En fecha 27/11/2018 se dictó la sentencia monitoria, por la cual se hace lugar a la demanda por ejecución hipotecaria por la suma de U$S56.000.

3- El accionado Sr. Dolhannov se opuso a la sentencia, adujo la incompetencia del Tribunal en razón del monto, y la inidoneidad del proceso monitorio, por tratarse de un típico contrato de consumo, en su opinión.

En cuanto al fondo del planteo, sostuvo que conforme la legislación vigente y los términos de la hipoteca todo monto que supere U$S56.000 no se encuentra incluido dentro de la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar, ya que excede el valor máximo del crédito garantizado en la hipoteca.

Opuso además excepción de prescripción parcial de los intereses, anteriores al 10/12/2013 y cláusula penal reclamados a la misma fecha. Así como postuló la improcedencia del reclamo de intereses ante la existencia de cláusula penal, y complementariamente la reducción de la pena civil contractual.

4- El Primer Tribunal de Gestión Asociada de Paz de la Primera Circunscripción Judicial, descartó la relación de consumo y desestimó la incompetencia; indicó que el principio de especialidad abarca capital e intereses; consideró que cabe la prescripción decenal a intereses y cláusula penal, por su carácter accesorio, prescribiendo así los intereses moratorios y los punitorios, y reduce la cuantía de los admitidos al 6% anual por tratarse de deuda en dólares.

5- Apelaron ambas partes. La Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción rechazó el recurso de la demandada y acogió parcialmente el recurso de la parte ejecutante, elevando los accesorios del crédito, con los siguientes argumentos:

Respecto de la prescripción el plazo del curso de los intereses fue interrumpido el día 07/07/2015 con la interposición de la demanda tramitada en autos N° 251.415, por ejecución de los pagarés relacionados al crédito aquí ejecutado.

El interés moratorio/punitorio y cláusula penal tienen la misma finalidad en el marco del contrato analizado. No puede acumularse pena moratoria e intereses moratorios, en razón de que la multa entra en lugar de éstos y la acumulación resulta improcedente como corolario del principio de inmutabilidad. Por lo que la cláusula penal cobra vigencia por el art. 793 CCyC.

Evaluado la proporcionalidad entre la pena y el capital adeudado, La multa diaria, contemplada en su entidad mensual de USD 900, representa un 1,607 % por mes de ese capital de USD 56.000. Llevada a un año, de un modo directo, resulta en una tasa anual del 19,28 %.

Se ha decidido que la cláusula penal debe reducirse cuando, contrastada con los daños, se muestre desproporcionada, comparando la prestación principal con la cláusula penal. En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el actor debe ser admitido parcialmente. Una limitación al 6 % anual por el concepto -desde mi perspectiva- significa una fuerte morigeración que no se ajusta a la función de los institutos pactados por las partes en el contrato (arts. 1.197 y 1.198, Código Civil).

Se propone en los términos del agravio del recurrente eliminar la tasa de interés como concepto y efectivizar la aplicación de la cláusula penal pero reducida a la suma de USD 19 (diecinueve dólares) diarios desde la mora y hasta el efectivo pago. Tal cantidad, anualizada, representa -a los fines del análisis de la proporcionalidad- una tasa de 12,38 % anual, lo que resulta alineado con el precedente de la Corte de Mendoza Agroexportadora.

Respecto del agravio relativo a la imposición de las costas que propone la demandada apelante, sostiene que se admite parcialmente la ejecución hipotecaria, y no impone costas por el rechazo de parcial de la demanda en torno a los intereses, moratorios, compensatorios y punitorios reclamados. Lo mismo postula sobre el rechazo del importe de la cláusula penal. Tales agravios de acuerdo a cómo es resuelto el recurso que antecede, debe declararse cuestión abstracta e insustancial, sin imposición en costas.

El tercer agravio desarrollado por la demandada, esto es la falta de tratamiento de la legitimación para ceder el 50 % del crédito, tampoco puede ser admitido.

El apelante, de un modo poco claro, dice que en la cesión de crédito realizada en el año 2018 no había constancia de asentimiento conyugal, sin precisar de quién.

El juez de primera instancia no trató el asunto por no haber sido planteado como una defensa concreta. En efecto, puede leerse en la presentación realizada por la demandada que solo sugiere lo que haría en caso de tramitarse el juicio en un proceso ordinario, como pretende. Así dice literalmente: “que la falta de legitimación y consiguiente invalidez de la cesión resultaría fácilmente de acreditar en un proceso ordinario como corresponde a un contrato de consumo y no en este proceso monitorio con defensas y pruebas restringidas y con su carga invertida” (ver fs. 44).

Es decir, en su defensa no fue cuestionada la eficacia del acto, ni fue ofrecida prueba al respecto, sino que la demandada dejó sentado que lo haría si el juicio tramitara en un proceso ordinario correspondiente a un contrato de consumo, lo que no ocurrió, por lo que no se constata indefensión o arbitrariedad por omisión de tratamiento, como alega el recurrente.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Afirma que sostuvo al oponerse a la sentencia monitoria que si la señora Cecilia Inés Abrego necesitó de la conformidad de su cónyuge para otorgar el mutuo al señor Serhiy Dolhanov, tal como surge de la escritura numero Setenta y Cinco de Mutuo e Hipoteca obrante en autos, no estuvo en condiciones jurídicas de ceder su crédito a título gratuito a un tercero (el ejecutante) sin la referida conformidad conyugal; o en caso de deceso del cónyuge entre la fecha de ambos actos, acompañar la debida autorización o legitimación judicial sucesoria para ceder dicho crédito, lo que invoca no ha ocurrido y por ello interpreta que debió rechazarse la demanda en contra del demandado por la porción atribuible a la cesión de Cecilia Ábrego, con costas. O al menos darse tratamiento a la cuestión.

Indica que se incrementó un 100% la tasa de interés anual de una obligación en moneda extranjera. Repasa los argumentos de la sentencia de primera instancia y concluye en que debe reverse la tasa pues es deber del juez morigerar la tasa sosteniendo que el rédito o la usura es contrario a la moral y buenas costumbres, por depender los intereses de factores variables, tales como el estado del mercado de dinero, depreciación monetaria, etc. Y considera que se conculca así el art. 17 de la CN.

Invoca que resulta incongruente la sentencia en crisis desde que la ejecutada, sin perjuicio de denunciar la improcedencia de los intereses pretendidos, por ser incompatibles con la cláusula penal; planteó la prescripción parcial del derecho a exigir intereses por parte del ejecutante. Añade que el a quo hizo lugar expresamente a tal requerimiento y que ello importó materia que fue expresamente controvertida por la ejecutante y por tanto la referida decisión judicial dando razón al planteo defensivo, configura un vencimiento objetivo que razonablemente reclama por la infundada abstención de pronunciamiento del a quo sobre la debida condena en costas a su respecto.

Argumenta que su parte también triunfó en su planteo de imposibilidad jurídica de suma intereses moratorios y compensatorios ante la existencia de una cláusula penal, en efecto se dispuso la anulación de todo tipo de intereses en el fallo, pero no se lo consideró como rubro rechazado, sin explicación o fundamento alguno sobre ello y por ende con arbitrariedad manifiesta.

Indica que solicitó la morigeración de la abusiva tasa de la cláusula penal suscripta, supuesto que también fue atendido por el fallo de grado, no obstante lo cual considera que no hubo rechazo parcial a las pretensiones del actor, lo que ofende las normas rituales más elementales, en su opinión.

Razona que tal reconocimiento de exorbitancia otorgue un “bill de indemnidad”; ni eximición de costas a la parte que, con pleno discernimiento, intención y libertad, temerariamente ha pretendido detraer del patrimonio de su contraparte dichos montos económicos. Arguye que, si el ejecutado hubiera triunfado íntegramente en sus pretensiones el trabajo profesional correspondiente al ejecutante hipotéticamente vencedor, se remunera de conformidad con el porcentaje pertinente del art. 2 de la Ley Arancelaria sobre el valor económico total o parcial de su triunfo y el de los abogados de la ejecutada hipotéticamente vencida, con el 70 % de dicha escala, conforme art. 3 de la Ley Arancelaria, respecto del mismo monto.

Aduna que negar infundadamente condena en costas y con ello base o presupuesto para regulación de honorarios, respecto de aquello en lo cual la ejecutante resulto vencida, como ha acontecido con el fallo en recurso; no parece razonable ni justo. Concluye que la demandada y su equipo legal, como parte vencedora en la materia, se han enfrentado a una inequidad insoslayable.

b.- Contestación del recurrido.

Sostiene que el recurso debe ser rechazado porque resulta ser una simple disconformidad con el fallo recurrido, sin que el recurrente haya expuesto las razones que fundamentan su queja, no constituyéndose en una crítica razonada y fundada a la sentencia dictada en la instancia precedente.

En relación con la invocada falta de legitimación activa en una de las cedentes del crédito hipotecario, sostiene que no fue tratado en la primera instancia, y ninguno de dichos argumentos han sido objeto de agravio en el recurso planteado por el recurrente, solicitando se declare la deserción por falta de fundamentación, razonando que la alzada no podía tratar una cuestión que no había sido introducida en la instancia de grado.

Añade que no era necesario el asentimiento conyugal toda vez que la transferencia mediante endoso de pagarés se realizó conforme lo dispuesto por el Decreto Ley 5965/63 y la Ley 24.441, representando los mismos igual valor recibido en dinero.

En torno al valor de la cláusula penal aplicada indica que el fallo con fundamentos adecuados evalúa la proporcionalidad entre la pena y el capital adeudado, fundando en jurisprudencia de este Tribunal la solución a la cual arriba y que se ha morigerado la tasa de interés dentro de los límites de la prudencia, respetando al mismo tiempo el interés y la autonomía de la voluntad de las partes al celebrar el negocio.

Considera que de la lectura del fallo de Cámara no surge ningún planteo de prescripción que haya sido admitido, por lo que no existe la victoria en el planteo que sostiene el recurrente, y en relación al planteo de falta de imposición de costas y regulación de honorarios profesionales en primera instancia, ningún recurso dedujeron los profesionales actuantes, sino que los recursos de apelación oportunamente tramitados, fueron interpuestos por las partes intervinientes.

c.- Dictamen de Procuración General.

Sostiene que si bien la parte quejosa ha invocado diversas causales o subespecies de arbitrariedad, no ha evidenciado fehaciente ni suficientemente la configuración concreta, acabada y certera de ninguna, por los fundamentos de la sentencia cuestionada que entiende consentida.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que, en una ejecución hipotecaria en dólares, mantuvo el capital de condena y unificó los intereses y la cláusula penal en un monto único, estableciendo una pena diaria que se traduce en el 12.38% anual del monto de la deuda.

Cabe recordar a tales efectos que el recurso de inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior recurso de casación en el recurso extraordinario provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176). (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación “(L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCION AL CASO.

1.- Delimitación de la litis y derecho transitorio.

Previo al análisis de la causa, corresponde reseñar que la discusión que llega a esta instancia no atañe a la validez del contrato de mutuo ni de la garantía hipotecaria. No se encuentran discutidos tampoco el monto total de la deuda pactado y considerado impago ni la modalidad del pago.

El eje de la controversia transita sobre la ausencia de asentimiento conyugal en relación con la porción del crédito de la Sra. Abrego oportunamente cedido, y la forma en que dicha cuestión fue propuesta. Además, se controvierte el incremento de la cláusula penal en tanto comprensiva de los intereses moratorios y punitorios. Finalmente, lo relativo a la imposición de las costas y la base regulatoria pretendida por el profesional representante del accionado.

En cuanto al derecho que resulta aplicable, atento a la delimitación de la litis precedentemente señalada, corresponde resolver la cuestión al amparo del Código Civil y Comercial, vigente desde 2015 en virtud de que los agravios transitan sobre la cuestión del asentimiento conyugal cuya ausencia se postula respecto de la cesión del crédito hipotecario de 2018 en tanto en materia contractual, la regla general es que a los contratos constituidos, modificados o extinguidos al amparo de la norma vigente en el momento de dichos avatares contractuales mencionados, se rigen por dicha norma. (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”; Publicado en: LA LEY 22/04/2015, 1 LA LEY 2015-B, 1146).

En materia de reducción de la cláusula penal, rubro al que ha quedado reducido los accesorios del crédito por las decisiones que precedieron a la presente, cabe reseñar que el análisis de la proporcionalidad en su establecimiento obliga a analizar la letra del contrato original, mutuo hipotecario, que fue celebrado en fecha 05/05/2010. Por lo que resultaría de aplicación la norma vigente a la fecha de la celebración. Sin embargo, la discusión en este aspecto resulta estéril si tomamos en consideración que el nuevo art. 794 CCyC, retoma idéntica normativa contenida en el art. 656 del CC, por lo que la cuestión se reconduce a iguales reglas de aplicación.

Por lo que resolveré la materia traída a revisión conforme el Código Civil y Comercial, con dichas aclaraciones.

2.- La cuestión del asentimiento conyugal, una cuestión de legitimación sustancial activa.

Cabe recordar que el contrato original de mutuo (de fecha 05/05/2010, agregado en el expediente principal en la pág. 26 del archivo pdf) que une a las partes y cuyo cumplimiento se persigue, fue celebrado entre el recurrente y los Sres. Cecilia Ábrego y Javier Ernesto Cattaneo, cuando tanto aquel como estos últimos se encontraban casados. Del acto surge que la esposa del deudor prestó expreso asentimiento conyugal al mutuo celebrado. Nada se aclaró en dicho acto de la naturaleza de los derechos regulados en torno al carácter propio o ganancial de los mismos, tanto respecto del deudor como de los acreedores.

En la cesión del crédito hipotecario, de naturaleza gratuita, celebrada en 2018 (agregado igualmente al asiento digital del expediente principal, pág. 26 del archivo pdf) los Sres. Abrego y Cattaneo ceden el crédito al endosatario de los pagarés oportunamente librados, Sr. Olivares, actor de autos. El Sr. Cattaneo expresa ser casado y la Sra. Ábrego viuda en primeras nupcias. El Sr. Olivares expresa ser divorciado.

Al plantear la cuestión en las instancias anteriores el demandado ahora recurrente lo plantea de forma somera y atado a la competencia que cuestionaba introduciendo la cuestión apenas desarrollada en la instancia de apelación. Tal planteo fue rechazado desde lo procesal formal por las sentencias de primera y segunda instancia, como se relatara en el capítulo pertinente.

Tal solución no puede compartirse a partir de la doctrina de esta Sede sobre la legitimación.

Parto por considerar que la cuestión resulta atinente a la legitimación sustancial, la que constituye uno de los requisitos para ejercer la acción; definida como el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción, de obtener una decisión sobre el mérito, es decir, un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable. La legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor. (Sala I, in re Pravata, sentencia de fecha 31/10/2022). De allí que la/el juez debe, de oficio, examinar previamente su existencia porque se trata de una cuestión típica de derecho. (Sala I, in re Muleiro, sentencia de fecha 25/10/2019).

De allí que debo examinar aún de oficio la cuestión atinente a la titularidad del crédito que se ejecuta en esta oportunidad pues se vincula necesariamente a si el Sr. Olivares titulariza el crédito que se le cede. Aclaro liminarmente que la notificación de la cesión al deudor y la falta de cuestionamiento oportuno, en la notificación extra judicial a esta titularidad no obsta el análisis que de la legitimación debe hacerse de oficio. Y supone una doble arista del problema.

Los cedentes presentan al momento de contratar la cesión dos estados civiles diversos, que requieren entonces de diversa respuesta.

Por un lado, el Sr. Cattaneo es casado de allí que deba examinarse si la cesión gratuita de su derecho requiere el asentimiento conyugal, y en su caso el efecto de su ausencia. Ello en virtud de la presunción de ganancialidad de los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. (art 466 del CCyC).

La respuesta se halla en el art. 456 del CCyC, cuyo principio es que la conformidad del cónyuge no contratante resulta necesaria para la validez de ciertos actos, pudiendo quien no dio el asentimiento demandar la nulidad del acto. Por otra parte, el art. 470 del CCyC abre el catálogo de derechos cuya disposición (enajenación o gravamen) requiere asentimiento, entre los que no se encuentran los créditos como el aquí ejecutado. Por lo cual no se requiere asentimiento para su transferencia por lo que la cesión realizada por el Sr. Cattaneo al Sr. Olivares no obsta la legitimación sustancial activa del ejecutante, en la porción que le fuera cedida por aquel.

En cuanto a la cesión de la Sra. Abrego atento a la presunción que contiene el art. 466 ya reseñado, debe considerarse ganancial la porción del crédito por ella cedida. Pero frente a la muerte de su cónyuge los derechos cedidos, atento a la extinción de la comunidad de bienes que supone la muerte de su cónyuge, atañe a los derechos sucesorios de los herederos del cónyuge fallecido de la cedente. (art. 435, 475 del CCyC) en función de la apertura de la sucesión y la transferencia instantánea de los derechos del causante en dicho momento (art. 2277 y 2280 del CCyC).

Vale decir salimos del campo del régimen patrimonial del matrimonio para ingresar en el terreno de la trasmisión de derechos por causa de muerte. Ello impone el interrogante sobre si la Sra. Ábrego podía disponer válidamente de un bien (crédito) ganancial, presuncionalmente frente a la falta de explicitación en los instrumentos de los que emanan los derechos, sin el consentimiento de los herederos de su cónyuge, por la porción ganancial del crédito cedido.

El panorama es que siendo ganancial el crédito, pertenece a la Sra. Abrego el 50% (art. 2433 del CCyC). Luego, qué sucede con ese 50% que por ley corresponde a los herederos del causante.

Parto por considerar que la cesión de créditos fue realizada en carácter gratuito, por lo que se trata de un acto de disposición gratuito, al que de conformidad con el art. 1614 del CCyC se le aplican las reglas de la donación.

En este cuadro normativo el siguiente interrogante es si la cesión gratuita de créditos en la cual se transfiere una porción que no es propia es válida a los efectos de la legitimación sustancial del ejecutante.

Respecto de los créditos que forman parte del activo hereditario el nuevo Código de fondo dispone conforme el art. 2325 del CCyC que los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, siendo necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos.

Sin embargo, la falta de conformidad de los herederos para la realización de un acto de disposición a título gratuito como el aquí analizado no conduce a la invalidez del acto, sino que genera responsabilidad personal en el heredero que altere negativamente el contenido de la herencia en perjuicio de quienes tienen un interés legítimo. (art. 2321 del CCyC) dicho de otro modo, la enajenación de un bien de la sucesión sin el consentimiento que la norma impone recae sobre el heredero y sus bienes propios, como en el caso del presente donde frente a una enajenación gratuita no se activa la propia excepción que la norma contiene, pues en dicho panorama no puede considerarse conveniente el acto ni hay precio ingresado a la masa frente a la gratuidad de la disposición del crédito. 

En este marco, la disposición de un derecho que integra la masa hereditaria sin la autorización de los coherederos, si los hubiera, no conduce a la invalidez del acto sino que activa la responsabilidad propia del disponente, con lo cual la legitimación sustancial activa del Sr. Olivares se mantiene frente a esta porción del crédito también.

Por lo que la queja se desestima.

3.- Incremento de la cláusula penal.

Rememoro que el recurrente se agravia de la decisión de la Alzada por la cual la tasa única establecida en el grado, del 6 %, mantiene en un único rubro de cláusula penal los pactos accesorios del crédito, en unificación que no ha sido cuestionada por la actora en esta instancia.

La cláusula penal es un negocio jurídico accesorio, condicional, subsidiario, estipulable a favor del acreedor o de un tercero y por un tercero, de hermenéutica restrictiva y de inmutabilidad relativa. Es decir, requiere un negocio principal al que accede, motivo por el cual la interpretación de la misma debe hacerse en forma conjunta y sin perder de vista el contrato principal al cual se refiere. (Código Civil Comentado, Félix Trigo Represas Tomo II, pág. 12; in re Mercados y Frigoríficos Mendoza SA, sentencia del 09/08/2017).

Se trata de una estipulación accesoria que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la relación principal, mediante la imposición de una pena privada a la que se somete una persona en caso de operar el incumplimiento de aquélla. ( Cf. Pizarro, Ramón y Vallespinos, Carlos : “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, T. 3, p. 46/47).

Esta figura cumple una función polivalente y tiene una doble finalidad: prefijar voluntaria y anticipadamente una liquidación convencional de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor y, al mismo tiempo actuar como un modo de compulsión para constreñir al deudor para que cumpla, a fin de evitar la pena, e indirectamente como una función de garantía. ( Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial Explicado.Obligaciones y contratos”, T. 1, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 143).

Como se recordó en Genco SA, (sentencia de fecha 30/06/2014) desde antaño se sostiene en la doctrina de este Tribunal que se aplica el criterio objetivo basado en la existencia de desproporción notoria para activar la facultad morigeradora que tienen los jueces (ver sentencias del 18/6/2003, LS 323-96, del 7/5/2003, LS 321-114 y Foro de Cuyo 58-210 y “Viegas Bordeira” del 29/07/2011). En posición que recoge la doctrina de la Corte Federal (18/12/1990 JA 1991-II-151 y LL 1991-D-97; ED 211-127).

En el precedente específico Viegas Bordeira, se dijo que “…la existencia del abusivo aprovechamiento surge incontestablemente de los hechos; o sea, lo decisivo es el elemento objetivo; si hay desproporción notoria corresponde la reducción. Y se recalcó que aunque los jueces argentinos insisten en que la facultad morigeradora debe ser ejercida “en forma prudente y con criterio restrictivo”, proceden a la reducción de oficio, cuando el exceso se muestra notorio o evidente.

En los fallos del Tribunal in re Agorexportadora y Córica, en sentencias de fecha 12/12/2019 y 15/10/2020 se confirmaron las decisiones que redujeron las tasas de interés en caso de deudas en moneda extranjera al 12% anual, conforme lo dicho por las instancias anteriores.

Así en el precedente “Agroexportadora...” , citado por la instancia precedente, se afirmó también que “el criterio para proceder a la morigeración de intereses sean compensatorios, moratorios y punitorios legales será tomar como punto de partida "el costo medio para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación", sin olvidar el componente punitivo, que necesariamente debe traducirse en una tasa superior” y que “se debe proceder a la morigeración de los intereses cuando el resultado de su aplicación exceda el costo del dinero para deudores en una situación similar en la que se encuentra el deudor involucrado. Esta apreciación en el caso se materializa al momento de efectuarse la liquidación con la tasa pactada, de otro modo no se advierte si la tasa convenida debe ser morigerada o no en relación a las pautas establecidas” (conf. expte.: 13-02101580-0/1 – “Agroexportadora San Ceferino...” - 12/12/2019 – LS 600-043).

En este entendimiento la sentencia en crisis se ajusta a los parámetros dados por esta Sede para efectuar el análisis y concluir, en acogimiento del recurso de la actora en la Alzada, en que la unificación de los accesorios pactado y la pena y su reducción a una única tasa del 6%, anual en el funcionamiento del contrato específico, resulta exiguo.

Destaco que la morigeración no fue calculada sin fundamentos como sostiene el quejoso. La sentencia en examen, entre sus argumentos considera que la morigeración efectuada en la primera instancia no se ajusta a la función de los institutos pactados por las partes, basándose en lo dispuesto por los art. 1197 y 1198 del CC, por lo que estima excesiva la disminución fijada en el 6%. El recurrente no ataca este argumento en modo alguno.

Ello así el recurrente no cuestiona los argumentos por los cuales se considera exiguo el porcentual establecido por la sentencia de primera instancia, al analizar el monto del crédito y el pacto. Sino que compara los réditos del sistema financiero en relación con moneda extranjera, lo cual deja huérfanos de crítica los fundamentos de la sentencia cuestionada.

Debe tenerse presente que la Cámara eliminó toda tasa de interés, y el resultado de la aplicación de lo pactado, 30 dólares diarios que en términos porcentuales asciende al 19,28% anual lo morigeró al 12,38% anual, considerando excesiva la reducción al 6% establecida por el grado, más teniendo presente la desproporción que importaría aplicar la cláusula como originariamente estaba pactada en relación al monto de la condena.

En dicho marco, el recurrente no logra rebatir los fundamentos dados en la instancia precedente, con la sola mención de que la suma dispuesta resulta confiscatoria, realizando una simple referencia a la tasa anual de un plazo fijo en dólares, pero sin expresar la razón por la cual se lesiona su derecho a la propiedad con la interpretación dada por la alzada, limitándose a adherir a los fundamentos vertidos en la primera instancia. Por lo que el agravio se desestima.

4.- Lo relativo a la imposición de costas.

Se agravia de la falta de congruencia entre lo decidido en el fondo y la condena en costas relacionada con ello. Aduce además que la exclusión de costas de la sentencia en crisis carece de fundamentación.

La argumentación del recurrente en este aspecto, luce confusa. Ello en tanto pretende la imposición de costas por lo que entiende constituye una derrota objetiva en primera instancia, respecto de la prescripción de un tramo de los intereses, que luego es revocada, por la Alzada en la sentencia venida en revisión, y por la consideración del soslayo de dos rubros de intereses; y por otra parte introduce su propio interés en torno a la base regulatoria al pretender que se determinen sus honorarios sobre la base completa, de lo admitido y lo desestimado.

Vamos a despejar en primer término aquellos agravios que no requieren más que un somero análisis pues su improcedencia luce palmaria.

En primer término, la cuestión de la prescripción de un tramo de los intereses reclamados, que fuera acogido en primera instancia, fue luego revocado en la Alzada, por lo cual la victoria profesional que plantea para sustentar su pretensión, ya no es tal y la queja no resiste mayor análisis.

Por otra parte, la pretensión de ampliar la base regulatoria configura, en definitiva, un conflicto de intereses con su propio cliente, en tanto es quien resulta deudor de las costas en caso de vencimiento, de origen judicial por la imposición y de origen contractual en virtud de la relación de locación de servicios que vincula al representante con su cliente, accionado de autos. Esta antinomia insalvable, impide cualquier examen sobre la cuestión. (conf. Fondo Vitivinícola de Mendoza en J Los Haroldos SA, sentencia de fecha 02/08/2022).

Desbrozados estos aspectos de la queja, resta entonces analizar si como lo plantea el recurrente en autos se han producido los vencimientos en que sustenta la imposición de las costas que pretende sea reformada.

Recuerdo que los intereses que considera rechazados por su labor profesional, han sido no rechazados, sino unificados en un único rubro que hace su aparición, luego de un pacto expreso suscripto por su representado en el mutuo que da origen al presente pleito, frente a la mora e incumplimiento injustificado del crédito oportunamente acordado, contrato que como se estableciera al inicio del tratamiento de la solución no ha sido cuestionado en cuanto a su existencia y validez. En este aspecto la cuestión de la unificación y reducción de los intereses en vinculación con la cláusula penal, se ha enrolado en la facultad morigerada que por regulación del art. 656 del CC y 794 del CCyC, compete a los jueces.

En materia de morigeración de la cláusula penal es doctrina de esta Sede que no corresponde imponer costas por la parte que no prospera la demanda respecto de la reducción de la cláusula penal y de la reducción de los intereses pactados, en tanto no se trata de pretensiones rechazadas sino del resultado del ejercicio de facultades judiciales discrecionales. (in re Fundación San Pío X, entre otros).

Por lo que la ausencia de costas en este aspecto tiene como efecto la reducción de la base regulatoria, que queda limitada al capital de condena con más ese 12,38% anual establecido por la Alzada que conforme lo anteriormente tratado se mantiene aún en esta vía, por desestimación de los agravios de la recurrente.

Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida, por los fundamentos aquí expuestos, debe ser confirmada por lo que el recurso extraordinario provincial interpuesto debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria deben imponerse a la parte recurrente vencida (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.CyTM), en lo que se rechaza el recurso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMON GOMEZ y DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 05 de diciembre de 2.024.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por el Sr. Serhiy Dolhannov y en consecuencia confirmar la sentencia dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos n° 13-04632622-3 (010303-54469) caratulados “OLIVARES LUIS ENRIQUE C/ DOLHANNOV SERHIY P/ HIPOTECARIA”.

II.- Imponer las costas de la instancia extraordinaria al recurrente vencido.

III.- Diferir la regulación de honorarios para cuando existan determinaciones en las instancias anteriores.

Notifiquese.