foja: 473

CUIJ: 13-05463057-8()

EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. (EDEMSA) C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELECTRICO DE MENDOZA (EPRE) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105640802*

En Mendoza, a los veinte días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa Nº 13-05463057-8 y sus expedientes acumulados CUIJ Nº 13-05463069-1, CUIJ Nº 13-05463071-3, CUIJ Nº 13-05463083-7, CUIJ Nº 13-05463088-8, CUIJ Nº 13-05463092-6, CUIJ Nº 13-05561606-4 y CUIJ Nº 13-06710898-6, caratulados “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. (EDEMSA) C/ ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELECTRICO DE MENDOZA (EPRE) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado el 27/09/2023 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE y, tercera: DRA. MARÍA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

En los autos CUIJ Nº 13-05463057-8 y sus acumulados Nº 13-05463069-1, Nº 13-05463071-3, Nº 13-05463083-7, Nº 13-05463088-8 y Nº 13-05463092-6, la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza Sociedad Anónima (en adelante EDEMSA), a través de su letrado representante, interpone acción procesal administrativa contra el Ente Provincial Regulador Eléctrico (en adelante EPRE) a fin que este Tribunal anule las Resoluciones EPRE N° 133/2020, Nº 134/2020, Nº 135/2020, Nº 136/2020, Nº 137/2020 y Nº 138/2020, que resolvieron no otorgar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones Gerenciales EPRE GTS N° 104/2019, Nº 105/2019, Nº 255/2019, Nº 256/2019, Nº 264/2019, Nº 265/2019, N° 266/2019, Nº 311/2019, Nº 313/2019, Nº 427/2019, Nº 428/2019, Nº 528/2019, Nº 529/2019, Nº 530/2019 y Nº 532/2019, y se ordene remitir las actuaciones administrativas al EPRE para que dicte una nueva resolución conforme a derecho.

A fs. 170 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al EPRE y al Fiscal de Estado.

A fs. 209/218 contesta demanda el EPRE y a fs. 225/226 Fiscalía de Estado, ambas solicitan el rechazo de la acción con costas.

A fs. 229/233 la parte actora evacua el traslado a las contestaciones de su demanda.

Mediante auto de fs. 279 y vta. se ordena acumular al presente, los autos CUIJ Nº 13-05561606-4 y CUIJ Nº 13-06710898-6, en los cuales EDEMSA interpone acción procesal administrativa contra el EPRE a fin que se anulen las Resoluciones EPRE Nº 12/2021, Nº 13/2021, Nº 14/2021, Nº 15/2021, Nº 16/2021, Nº 112/2021, Nº 113/2021, Nº 114/2021, Nº 115/2021, Nº 116/2021, Nº 117/2021, Nº 118/2021, Nº 119/2021 y Nº 120/2021, que resolvieron no otorgar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones Gerenciales EPRE GTS Nº 381/2020, Nº 382/2020, Nº 622/2020, Nº 623/2020, Nº 673/2020, Nº 733/2019, Nº 734/2019, Nº 743/2019, Nº 69/2021, Nº 66/2021, Nº 70/2021, Nº 72/2021, Nº 73/2021 y Nº 121/2021; y se ordene remitir las actuaciones administrativas a la accionada para que dicte una nueva resolución conforme a derecho.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando los de la parte actora, los de la demandada y los de Fiscalía de Estado, en escritos cargos N° 7290970/23, Nº 7345619/23 y Nº 7396727/23, respectivamente.

En escrito cargo N° 7512344/23 se incorpora el dictamen de la Procuración General.

Por decreto de fecha 15/09/2023 se llama al acuerdo para sentencia y con fecha 27/09/2023 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

Mediante auto del 15/08/2024 se da el trámite previsto en el artículo 10 de la Ley 9.423 al pedido de fallo plenario efectuado por EDEMSA, y como medida para mejor proveer se emplaza a EDEMSA y al Gobierno de la Provincia para que informen si los conceptos y antecedentes incluidos en los presentes autos y sus acumulados se encuentran convenidos, y en su caso, con qué alcance. Intertanto se suspenden los plazos para dictar sentencia.

EDEMSA y el Gobierno, en escritos cargos Nº 8877533/24 y Nº 8884356/24, contestan que las Resoluciones EPRE atacadas de nulidad en los procesos no se encuentran alcanzadas por el convenio suscripto entre las partes dado que no forman parte del acuerdo.

Por decretos del 02/09/2024 y 06/09/2024 se tiene presente la respuesta al emplazamiento efectuado, y se ordena rijan los plazos para dictar sentencia por encontrarse vencidos los previstos en el auto del 15/08/2024.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A.-Posición de la parte actora.

Explica que los actos impugnados en sus acciones lo constituyen las Resoluciones EPRE Nº 133/2020, Nº 134/2020, Nº 135/2020, Nº 136/2020, Nº 137/2020, Nº 138/2020, Nº 12/2021, Nº 13/2021, N° 14/2021, Nº 15/2021, Nº 16/2021, Nº 112/2021, Nº 113/2021, Nº 114/2021, Nº 115/2021, Nº 116/2021, Nº 117/2021, Nº 118/2021, Nº 119/2021 y Nº 120/2021, las cuales no otorgan trámite a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones Gerenciales EPRE GTS Nº 104/2019, Nº 105/2019, Nº 255/2019, Nº 256/2019, Nº 264/2019, Nº 265/2019, Nº 266/2019, Nº 311/2019, Nº 313/2019, Nº 427/2019, Nº 428/2019, Nº 528/2019, Nº 529/2019, Nº 530/2019, Nº 532/2019, Nº 733/2019, Nº 734/2019, N° 743/2019, Nº 381/2020, Nº 382/2020, Nº 622/2020, Nº 623/2020, Nº 673/2020, Nº 66/2021, Nº 69/2021, Nº 70/2021, Nº 72/2021, Nº 73/2021 y Nº 121/2021, “atento a no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo establecido en el Numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión”, según resuelven en sus artículos 1.

Afirma que la decisión adoptada por el EPRE en las Resoluciones atacadas, es arbitraria, y por ende inconstitucional, toda vez que afectan la tutela administrativa efectiva, el debido proceso, el derecho de defensa, produciendo un perjuicio cierto, objetivo y determinado, por lo que solicita se resuelva su anulación y se ordene la remisión de las actuaciones al EPRE para el dictado de nuevas resoluciones conforme a derecho.

Proyecta sus presentaciones en torno al análisis de dos aspectos. Uno formal, referido a la procedencia de los recursos de revocatoria contra las Disposiciones GTS del EPRE que resuelven sobre las causales de fuerza mayor denunciadas por EDEMSA; y otro sustancial, relacionado con la incorrecta aplicación del principio “solve et repete” por parte del EPRE.

Al ingresar en el aspecto formal, recuerda que EDEMSA es responsable de la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica en el área territorial concesionada en los términos establecidos por el Marco Regulatorio Provincial y el Contrato de Concesión vigente, como de las interrupciones del servicio eléctrico cuya duración sea mayor a tres (3) minutos, razón por la cual debe bonificar a los usuarios afectados las sanciones determinadas en las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones (Subanexo 5 del Contrato de Concesión), de acuerdo a la frecuencia y duración de las interrupciones.

Explica que sin embargo, EDEMSA no es responsable por las interrupciones del servicio cuando las mismas se originaran en autorizaciones del EPRE, sean ordenadas por el EPRE u otra autoridad competente, o provengan de caso fortuito o fuerza mayor previstas en el artículo 3.4.1 del Procedimiento para el Control de la Calidad del Servicio Técnico Etapa 2 aprobado por la Resolución EPRE Nº 103/09, causales que, para que produzcan efectos jurídicos, debe cumplir el procedimiento de denuncia y acreditación del hecho establecido en la Resolución citada.

Precisa que en relación a la denuncia de tales interrupciones, producido un hecho que deba ser denunciado como caso fortuito o fuerza mayor, la empresa debe realizar la presentación del caso dentro de las veinticuatro (24) horas de ocurrida o desde el momento en que razonablemente hubiere podido conocerlo.

Añade que en cuanto a la acreditación del hecho, dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a su ocurrencia, EDEMSA debe ofrecer al EPRE las pruebas conducentes al encuadramiento bajo la figura de caso fortuito o de fuerza mayor de la interrupción en cuestión, acompañando los medios probatorios correspondientes.

Refiere que luego, el EPRE tiene que resolver la aceptación o el rechazo de las causales denunciadas mediante las Disposiciones Gerenciales GTS.

Relata que en el caso la demandada decidió en el art. 1 de las Resoluciones individualizadas, no otorgar trámite de ley al recurso de revocatoria interpuesto “atento a no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo establecido en el Numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión”.

Explica que este “cumplimiento del requisito previo” invocado por el EPRE consiste precisamente en el pago de una multa, conforme lo dispuesto en el Numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad, que expresa:“..En caso de resolución condenatoria, LA DISTRIBUIDORA, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales”.

Manifiesta que la pretensión del EPRE contenida en las resoluciones aquí cuestionadas, no sólo es ilegítima por improcedente, sino que además es de cumplimiento imposible, dado que de las Disposiciones Gerenciales EPRE GTS individualizadas, no surge la aplicación de sanción o multa alguna a EDEMSA.

Cuestiona, en consecuencia, cómo podría pagar una multa previo a la interposición del recurso cuando aún no está determinada, conformada, ni se ha decidido si las interrupciones del servicio analizadas constituyen una infracción.

Concluye que las resoluciones deben ser anuladas puesto que sólo traducen una valla formal que no se compadece con la situación de hecho que se está ventilando en el procedimiento administrativo, evidenciándose así una clara discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo (art. 52 inc. b, Ley 9.003).

Desde el referido aspecto sustancial, afirma que se ha aplicado incorrectamente el principio “solve et repete”, y en virtud de ello, el EPRE no ha dado tratamiento a los recursos de revocatoria interpuestos oportunamente contra las Disposiciones Gerenciales individualizadas, los que estaban orientados a corregir el érroneo rechazo de los casos de fuerza mayor denunciados por EDEMSA.

Argumenta que ilegítimamente el EPRE fundamenta su decisión en que no se ha acreditado el pago de la multa interpuesta, cuando en realidad no hay multa.

Expresa que esta posición afecta de manera manifiesta el derecho de defensa, el debido proceso y la juricidad previstos en el art. 1 de la Ley 9.003, toda vez que imposibilita a EDEMSA a cuestionar las Disposiciones Gerenciales cuestionadas, que de forma arbitraria rechazan las causales de fuerza mayor por interrupciones del servicio eléctrico.

Refiere que al margen de la inconstitucionalidad sustancial que afecta este mecanismo, se debe tener en cuenta que su interpretación es siempre restrictiva y aún en los casos en que (cuestionablemente) es admitida, sólo juega respecto a tasas, impuestos y recursos ordinarios de entes estatales (no multas) y como una suerte de habilitación para acceder a la instancia judicial.

Entiende que de ningún modo la Administración puede considerarse exenta de la revisión de sus propios actos por aplicación de este mecanismo, pues afecta claramente el derecho al debido proceso, derecho de defensa y la tutela administrativa efectiva.

Señala que en este sentido, el art. 10 del Código Procesal Administrativo, Ley 3.918, expresamente dispone que “…no será necesario el pago previo para imponer acción procesal administrativa contra las decisiones que impongan obligaciones de dar sumas de dinero, exceptuadas las obligaciones tributarias vencidas en la parte que no constituyan multas, recargos, intereses u otros accesorios…”.

Afirma que no existen dudas sobre la inconstitucionalidad directa y absoluta del principio “solve et repete” cuando se refiere a multas y/o sanciones, la que ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, sin importar el monto de la multa o sanción. Ello esencialmente por “la violación de derechos y garantías reconocidas por nuestra Constitución que repelen el cumplimiento anticipado de la pena, cuando aún no ha sido revisada siquiera administrativamente la existencia misma de la infracción” tal como ha determinado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Herrera Aníbal R. c. Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad del art. 42 ley 11.477” (2012-12-19), (fallo que la doctrina ha calificado como un verdadero leading case acerca de la inconstitucionalidad del principio solve et repete en materia de multas administrativas” de Gustavo Antonio Mammoni, publicado en Suplemento Administrativo 2013 (junio), 3 – La Ley 2013-C, 542).

Explica que este precedente judicial es de tal importancia que, del voto mayoritario del Superior Tribunal de Buenos Aires en dicho caso “Herrera” surge que cuando una norma no prevé revisión judicial de una multa aplicada por la Administración, con carácter previo a que se haga efectiva, es inconstitucional, sin necesidad de prueba alguna, bastando la simple comparación entre el texto legal que establece el “solve et repete” en materia de multas – en este caso el punto 5.3, 3° párrafo in fine de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones – y la Constitución Nacional.

Añade que este criterio también ha sido seguido por la Sala I de esta Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los autos “EDEMSA c. EPRE p. APA”, resolución de fecha 25/08/2020, que en cuanto a la aplicación de multas o sanciones por parte del ente regulador, dispone que “la regla en este proceso es que no se requiere su abono previo, salvo en lo relativo a tributos (v. Art. 10, Ley Nº 3.918), con lo cual debe prevalecer aquí la responsabilidad estatal de ejercer el control jurisdiccional de la actividad administrativa, permitiendo el acceso a la justicia de la actora, exigencia que debe respetarse en un Estado de Derecho, tal como desde larga data lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal (cfs. Fallos 247: 646 in re “Fernández Arias”); y que actualmente constituye un imperativo de orden convencional (arts. 8 y 25 de la C.A.D.H., art 10 de la D.U.D.H., entre otras), con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.)...”. (Expte. Nº 13-04711491-2 – Fs. 636. Fecha 25/08/20).

Considera que no puede aceptarse la decisión del EPRE que pretende asignarle al “solve et repete” y a la Cláusula 3.3 del “Convenio referido de readecuación de VAD y normalización de aspectos contravencionales del Contrato de Concesión” firmado el 14/07/17, más efectos que los que corresponden por aplicación del ordenamiento jurídico integralmente considerado, entre ellos: las cláusulas constitucionales y tratados internacionales de jerarquía superior que determinan la inconstitucionalidad de una sanción en la medida en que se prive al interesado del derecho a que sea revisada en sede administrativa y judicial en forma previa a su aplicación efectiva.

Entiende que el “solve et repete” tal como lo pretende el EPRE es inconstitucional por violación de derechos y garantías esenciales, tales como el derecho de defensa, del debido proceso, la tutela administrativa y judicial efectiva, el principio de igualdad, juridicidad, entre otros, circunstancia que autoriza a sostener no sólo la procedencia sino también la necesidad y conveniencia de la revisión de sus actos. Esta situación no puede ser desconocida y/o alterada por una resolución del Ente Regulador, que se aparta deliberadamente del ordenamiento jurídico constitucional y convencional.

Añade que directamente vinculado a ello, resultan de aplicación supletoria las normas penales y sus principios generales al derecho administrativo sancionador, porque reitera que se está discutiendo la aplicación de multas por parte del Ente Regulador a la Concesionaria del Servicio de Distribución Eléctrica.

Refiere que este Tribunal ha dicho que: “Procede aplicar supletoriamente la normativa penal a todas aquellas sanciones administrativas que no tienen carácter indemnizatorio sino puramente compensatorio. Así, son aplicables al Derecho Penal Administrativo los principios generales del Derecho Penal sustantivo que reglamentan sobre el indubio pro reo, la graduación de las penas, la participación criminal, la gravedad de la culpa, etc.”. (Autos: PEDRO LOPEZ E HIJOS S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRA TIVA(Exp.41497). Magistrados: LORENTE- MILA- MASSIMIANI- SALVINI- MIQUEL KEMELMAJER - BAGLINI 07/06/85).

Señala que el citado criterio rige cuando se trata de la revisión judicial de un acto administrativo que impone una multa, con mayor razón corresponde que la revisión del acto se produzca en sede administrativa, pues en situaciones como la que nos ocupa, el órgano que la aplica discrecionalmente, de hecho asume una supremacía al dejar a su merced los destinos de la empresa, con raya violación a la garantía que establece el art. 29 de la Constitución Nacional. Y la sanción para actos de tal naturaleza que se duda en calificar como afectados de nulidad insanable.

En los CUIJ Nº 13-05561606-4 y Nº 13-06710898-6, además de los agravios ya referidos, plantea que los actos cuestionados son irregulares y tienen como sanción la nulidad, porque no reúnen los requisitos obligatorios previstos en el art. 150 de la Ley 9.003, es decir no indican los recursos administartivos o acciones judiciales que pueden interponer en su contra ni los plazos para ello, siendo la consignación de estos datos de carácter obligatorio, de conformidad con establecido por la citada norma.

Compara la disposición individualizada con el art. 40 del Decreto Reglamentario de la Ley Nacional Nº 19.549 y concluye que la norma provincial no incorporó la posibilidad de subsanar la falta de indicación de los plazos en la notificación.

Señala que la doctrina de Mendoza venía sosteniendo que el acto administrativo notificado en forma irregular “no se considera acto regular, carece de ejecutividad…, de fuerza ejecutoria y no debe presumirse legítimo. Por ende, tampoco corren los plazos para recurrirlos...” (Ismael FERRANDO, “La Notificación Administrativa Irregular” “Revista del Foro”, Año I, Nº 2, Mendoza, Ed. Diké, págs.. 47).

Explica que esto es porque del art. 46 de la Ley 9.003 se lee que: “Los actos no notificados regularmente carecen de ejecutividad y no corren los plazos para recurrirlos; pueden ser revocados en cualquier momento por la autoridad que los dictó o sus superiores”, y la falta de ejecutividad le inhibe de producir efectos.

Interpreta que del análisis de las normas y por la preponderancia de los principios pro-persona y el principio de formalidad para la administración, la interpretación entre la existencia de una notificación irregular, es adoptar el criterio del art. 46 de la Ley 9.003 y por tanto, al carecer de ejecutividad, carece de ejecutoriedad y de presunción de legitimidad, equiparando la falta de información de los plazos y del agotamiento de la vía, al acto inexistente.

Refiere que ese es el criterio seguido por la Sala Segunda de este Tribunal in re “Rodríguez” (N° 13-04280471-6) y “Ceven” (N° 13-04286061-6), entre otros.” (ver autos CUIJ: 13-04523654-9 caratulados “EDEMSA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y ENTE PROVINCIAL REGULADOR ELÉCTRICO (EPRE) P/ APA” de fecha 29 de Mayo de 2.019).

Señala que si conforme los citados precedentes, la resolución notificada sin los requisitos del art. 150 de la Ley 9003 no era oponible, entonces bien podía ser revisada por la administración por no ser exigible el obstáculo formal invocado por el EPRE.

Concluye que las Resoluciones EPRE individualizadas ostentan un vicio grave de forma (art. 68, inc. c., ley 9003) ante la omisión de consignar en sus notificaciones los datos obligatorios dispuestos por el art. 150 (recursos, acciones y plazos disponibles), por lo que se encuentran afectadas de nulidad (arts. 72 y 75, ley 9.003), no pudiendo ser enmendadas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 77 de la Ley 9.003.

Al contestar los respondes asevera que la conducta del EPRE de no dar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos por no encontrarse acreditado el pago previo de la multa es arbitraria e irrazonable, ya que para poder pagar la multa y bonificar a los usuarios, el Directorio del EPRE inexorablemente debe verificar en forma previa el recálculo o ajuste de la sanción del semestre controlado por la incorporación de los casos de fuerza mayor rechazados por las Disposiciones Gerenciales GTS.

Explica que el plazo para abonar la sanción comienza a correr recién verificada y aprobada la multa por Resolución del Directorio, y notificada, nunca antes, según el apartado 9 2º párrafo del Procedimiento para el Control de la Calidad de Servicio Técnico Etapa 2 de Control aprobado por Resolución EPRE Nº 103/2009.

Detalla las fechas en que operó el vencimiento de los plazos para interponer los recursos contra las Disposiciones Gerenciales como en las cuales fue notificada de las Resoluciones EPRE impugnadas. Asimismo, indica las fechas en que las que remitió al EPRE el recálculo de la sanción de los Semestres de Control Nº 20, 21, 22, 23 y en las que le fue notificada de las Resoluciones EPRE que aprobaron los montos de la sanciones ajustadas y dispusieron que sea acreditada a los usuarios dentro de las dos próximas facturaciones.

Subraya que por ello, le era imposible pagar la multa exigida en forma previa a la interposición de los recursos para que se le otorgara curso legal, porque la sanción fue determinada con posterioridad al plazo para interponerlos.

Aduce que las decisiones cuestionadas son irrazonables, arbitrarias, absurdas y su objeto es de imposible cumplimiento de hecho dado que no puede abonar una multa que no existe, estando groseramente viciadas por ser su objeto absurdo o imposible de hecho, artículos 31 inc. d y 51 inc. a de la Ley 9.003.

Reitera los fundamentos expuesto en su escrito inicial respecto a la aplicación del principio solve et repete, cita el dictamen de la Procuración General incorporado a fs. 631/633 y lo resuelto por esta Sala a fs. 636 en el CUIJ N° 13-04711491-2 in re “EDEMSA”.

Agrega que lo decidido por la Sala II en el auto de fecha 02/09/2020 en el CUIJ Nº 13-04885723-4, no es vinculante para la Sala I en virtud del ejercicio de las competencias asignadas por la Ley 4.969, ni modifica el criterio del Tribunal sobre la regla de que no se requiere el abono previo de la multa, salvo en lo relativo a tributos, artículo 10 Ley 3.918.

En sus escritos iniciales, como al contestar los respondes, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

B) Posición de la parte demandada.

El EPRE efectúa una negativa general y particular de los hechos invocados por la contraria.

Precisa que en virtud de los artículos 1, 2, y 22 del Contrato de Concesión y artículos 1, 20, 31, 39, y 40 de la Ley 6.497, la actora está obligada a satisfacer toda la demanda de provisión del servicio público de electricidad, asegurando un abastecimiento satisfactorio de acuerdo con parámetros y condiciones de calidad preestablecidos, siendo exclusiva responsabilidad de la concesionaria realizar las inversiones y el mantenimiento necesario para garantizar la prestación del servicio público en estricto apego a los valores objetivos que integran los niveles de calidad exigidos.

En relación al aspecto formal planteado por la accionante, y vinculado a la procedencia de los recursos de revocatoria opuestos, precisa que ante interrupciones del servicio que las distribuidoras consideren originadas en situaciones de Caso Fortuito o Fuerza Mayor –como lo es el presente caso- la normativa regulatoria prevé un procedimiento que se activa mediante las presentaciones correspondientes ante el EPRE.

Así, refiere que en el caso de que el Ente las acepte como tales, dichas interrupciones no participarán en la determinación de los Indicadores de Calidad, es decir, quedarán exceptuadas del cálculo de sanciones que la propia distribuidora realiza y bonifica. En el caso de que el EPRE desestime la causal de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el procedimiento dispone que la distribuidora debe incorporar dicha interrupción al cálculo de la sanción y efectuar las bonificaciones correspondientes a los usuarios afectados.

Especifica la normativa regulatoria legal y contractual, y concretamente transcribe los puntos 1, 3.2, 5, 5.1 del Subanexo 5 titulado Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones.

De allí extrae que es absolutamente claro que:

1) La actora, inmediatamente concluido el semestre de control debe dar inicio a las bonificaciones en la facturación de los usuarios por mala calidad del servicio, contando con un plazo de hasta dos períodos de facturación;

2) Que las bonificaciones por mala calidad del servicio equivalen a sanciones que la propia actora calcula en base a una metodología reglada y predeterminada en el contrato de concesión; y

3) Que las interrupciones del servicio denunciadas por la actora como causales de fuerza mayor y rechazadas por el EPRE -en el caso las Disposiciones Gerenciales que anteceden a las Resoluciones del EPRE atacadas por la actora- deben ser incorporadas por la Distribuidora automáticamente al cálculo que ella misma realiza de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones, sin necesidad de acto administrativo posterior.

Explica que el Contrato de Concesión contiene sanciones cuyo destinatario es él o los usuarios perjudicados por la deficiente prestación del servicio en los diversos aspectos que hacen a la Calidad del Servicio Eléctrico -Calidad de Servicio Técnico, Calidad de Producto y Calidad Comercial-, y para ello, articula un sistema que establece umbrales de tolerancia respecto a la frecuencia y duración de las interrupciones -Indicadores de Calidad-, que al ser traspuestos, la actora debe pagar a los usuarios por la deficiente calidad del servicio brindada, siendo su obligación calcular el monto de la sanción y bonificar dicha sanción a los usuarios a través de la facturación respectiva.

Indica que en el caso, las Disposiciones de la Gerencia Técnica del Suministro abordan la Calidad del Servicio Técnico brindada por la Distribuidora y refieren a la frecuencia y duración de las interrupciones del servicio, aspecto vinculado con la confiabilidad y continuidad del servicio prestado.

Detalla que desde el inicio de la concesión se reguló un procedimiento administrativo especial para que la Distribuidora denuncie las interrupciones del servicio que estime se han originado o producido por caso fortuito o fuerza mayor, el que se activa mediante las correspondientes presentaciones ante el EPRE.

Expone que el procedimiento prevé un mecanismo regulatorio de recupero para las bonificaciones que por cualquier razón hubiere realizado en exceso la Distribuidora, quien se encuentra habilitada para considerarlas como un débito para futuras bonificaciones hasta cancelar su valor.

Señala que en ese sentido emitió la Resolución EPRE N° 103/2009 aplicable a la 2 Etapa de Control, y transcribe los puntos 1 - Objeto, 2 - Generalidades, 3 - Interrupciones por Causas de Fuerza Mayor, y 3.4.1 - Condiciones de Fuerza Mayor.

Reitera que conforme la normativa contractual y reglamentaria aplicable a la Calidad de Servicio Técnico, la actora, inmediatamente concluido el semestre de control, debe dar inicio a las bonificaciones en la facturación de los usuarios por mala calidad del servicio, contando con un plazo de hasta dos períodos de facturación.

Resalta que las bonificaciones por mala calidad del servicio equivalen a sanciones que la propia Distribuidora calcula en base a una metodología reglada y predeterminada en el Contrato de Concesión, y que las interrupciones del servicio denunciadas por la actora como causales de fuerza mayor y rechazadas por las Disposiciones Gerenciales antecedentes de las Resoluciones EPRE impugnadas, deben ser incorporadas por la actora automáticamente al cálculo que ella misma realiza de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones, sin necesidad de acto administrativo posterior.

Alega que la Gerencia Técnica del Suministro informa el procedimiento regulatorio individualizado e incumplido por la actora, que cuando dice que “el cálculo inicial presentado en este EPRE con fecha 28/02/2019” refiere a la presentación realizada por la Distribuidora ante el Ente Regulador respecto al cálculo de los Indicadores de Calidad del Servicio Técnico y las respectivas Sanciones conforme el Contrato de Concesión. Advierte que la presentación es semestral e integra los resultados de la gestión de la empresa en el semestre inmediato anterior, que el Semestre de Control 20° comprende el periodo desde 01/08/2018 al 31/01/2019 según Resolución EPRE N° 151/19, y al mencionar que “la presentación del recálculo de fuerza mayor recién fue presentado el 22/12/2020” alude que fue tardía la presentación del recálculo de Indicadores y Sanciones por los niveles de Calidad de Servicio Técnico del citado Semestre de Control motivado en la incorporación de los casos de fuerza mayor rechazados por el EPRE, que derivó en el dictado de la Resolución EPRE N° 007/2021, ya que fue presentado al haber transcurrido un año y medio desde la última Disposición Gerencial o dos años desde la emisión de la primera Disposición Gerencial no cumplida oportunamente.

Considera que por lo expuesto, es falso que exista una imposibilidad de hecho de abonar la multa y que la misma no le es exigible por no estar cuantificada, ya que la actora cuantificó los casos de fuerza mayor rechazados en el Semestre de Control 20° por la suma de $10.994.547,60, conforme Resolución EPRE N° 007/2021.

Menciona que las Disposiciones Gerenciales emitidas no están viciadas, y que al rechazar los casos de fuerza mayor instruyó a EDEMSA a incorporar al proceso de cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones las interrupciones respectivas.

Sostiene que la actora debe cumplir en tiempo y forma el procedimiento regulatorio previsto para las bonificaciones directas a los usuarios por mala calidad de servicio, con independencia del dictado de las Resoluciones del EPRE que aprueben su cálculo, ya que las sanciones deben bonificarse con independencia de la verificación que realice con posterioridad, la que sólo tiene como efecto establecer la exactitud de los valores, existiendo un procedimiento específico en caso de que la bonificación se haya realizado en más o en menos.

Señala que por Nota GTS N° 1754/18 del 10/08/2018 la Gerencia Técnica del Suministro del EPRE comunicó a EDEMSA que era su obligación abonar las multas conforme el Subanexo 5, Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión, en especial el Punto 5.3 Procedimiento de Aplicación, Párrafo Quinto, y la instó al estricto cumplimiento, en término y modo, del procedimiento previsto para el abono (bonificación) directo que en concepto de sanciones le corresponde efectuar a los usuarios, inmediatamente después de concluido el período de control y determinación de sanciones por Calidad de Servicio Técnico.

En relación al aspecto sustancial, referido a la incorrecta aplicación del principio “solve et repete”, especifica que la normativa regulatoria de las sanciones y pago previo aplicable al caso, es legal y contractual, y que la norma contractual, Puntos 5.1, 5.3 y 5.4 del Subanexo 5 Titulado Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones, fue reafirmada en el Acuerdo celebrado el 14/07/2017 entre la Secretaría de Servicios Públicos y EDEMSA, en particular en la Cláusula Tercera “Multas por Calidad del Servicio y Otros Reclamos Judiciales” Punto 3.3, aprobado por Decreto Provincial N° 2310/2017 (B.O. 06/12/2017) y ratificado por Ley 9.034 (B.O. 29/12/2017).

Defiende la constitucionalidad de las normas atacadas y del obrar administrativo en el dictado de las Disposiciones Gerenciales y Resoluciones impugnadas, las que afirma no lesionan, sino que cumplen y son razonables al orden jurídico constituido contractual y legal conforme lo exige el Marco Regulatorio Eléctrico (art. 54° inc. b Ley 6.497), el Contrato de Concesión, la Constitución Nacional y el principio de legalidad.

Postula que se ha ajustado al mandato constitucional dispuesto en el artículo 42 de la CN, y que el incumplimiento de la Distribuidora violenta abiertamente los intereses económicos de los usuarios perjudicados, por ser los destinatarios de las sanciones por la deficiente prestación del servicio público.

Entiende que las sanciones previstas en el ordenamiento administrativo ante incumplimientos de la Distribuidora tienen carácter correctivo, son de naturaleza administrativa en sentido estricto, de fuente legal y contractual y se rigen por los principios establecidos en el marco normativo, no poseen sustancia penal, ni le son aplicables los principios del derecho penal sustantivo.

Aclara que constituyen una pena en sentido estricto que se materializa a partir de la facultad discrecional del EPRE, y que para determinar su naturaleza jurídica debe considerarse su elemento teleológico, la finalidad que se persigue con la previsión y la naturaleza jurídica del bien infringido. Cita jurisprudencia.

Reitera que el incumplimiento de la normativa contractual acarrea una sanción cuya base y metodología de cálculo se encuentra preestablecida en las Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión, en particular en el Punto 3.2 titulado Calidad del Servicio Técnico en la Etapa 2.

Refiere que la Sala I desestimó las cautelares incoadas por la actora en causas que guardan gran similitud con la presente, y reproduce los argumentos de tal decisión.

Expone que no se observa ni acredita la irreparabilidad del daño que le causaría a la actora el cumplimiento de las bonificaciones a los usuarios, ya que si se incluyesen las interrupciones denunciadas como casos de fuerza mayor, el Punto 8 del Procedimiento para el Control de Sanciones Bonificaciones Acreditaciones y Cuenta de Acumulación aprobado por la Resolución N° 083/02, prevé el mecanismo de recupero de las bonificaciones que la empresa hubiera efectuado en exceso, las que deben ser consideradas como un débito para futuras bonificaciones, debiendo facturarse bonificación nula hasta cancelar dicho valor.

Considera que la demandante acciona desde una posición de incumplimiento legal y contractual, cual es la verificación concreta de que ha dejado de prestar o ha prestado en forma defectuosa el servicio para el cual fue contratada, por lo que no puede argumentar que la normativa ampara las violaciones o que tiene derechos adquiridos a resguardarse con privilegios en sus propias faltas o errores, ya que los incumplimientos no son respecto a cuestiones accesorias del contrato, sino a su obligación natural y esencial, prestar en debida forma el servicio.

Subraya que cuando la Provincia decidió concesionar el servicio lo hizo para lograr una prestación del servicio de excelencia, que es lo que espera de EDEMSA, para quien el usuario debería constituir la base de la pirámide de su empresa, su objetivo primordial y su razón de existir, y debería incorporar a sus parámetros de calidad en el servicio la normativa contractual y legal atacada, demostrando un compromiso con las tendencias mundiales en materia de derechos de los usuarios y consumidores, más aún gozando de una tarifa plenamente actualizada.

Destaca que los usuarios son cautivos y forzosos porque el servicio que presta la accionante no se puede lograr sino por expresa concesión del Estado, y que el concepto de control de calidad del servicio está garantizado por concretas y operativas normas constitucionales como el artículo 42 de la CN que garantiza a los usuarios el control de calidad y eficiencia de los servicios públicos, ya que los mismos deben brindarse a tarifa autorizada, bajo condiciones de continuidad, igualdad, regularidad, obligatoriedad y generalidad.

Considera que el sistema sancionatorio debe interpretarse y aplicarse en forma armónica e integral, no pudiendo aislarse a partir de un único acto administrativo como es la aprobación del ajuste del cálculo de sanciones, máxime cuando se procura compensar la mala calidad del servicio técnico durante un semestre de control ya cumplido.

C) Posición de Fiscalía de Estado.

Solicita que se rechace la demanda con costas.

Señala que atento a que la resistencia de la demandada ha sido formulada sobre la invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los invocados por la actora, su intervención se limitará al estado de cosas descriptas en el responde, al que adhiere en todas sus partes.

Entiende que las normas legales y principios jurídicos que sustentan la defensa de la pretensión material que se dirige contra la demandada, se adecúan a los hechos allí invocados.

D) Dictamen de la Procuración General.

Considera que no corresponde hacer lugar a la acción intentada, y que el Tribunal debería delimitar la litis en virtud de la pretensión accionante.

Indica que el aspecto formal relativo al previo pago de la multa integra el objeto del litigio porque EDEMSA ha cuestionado en su exigibilidad, y por ende, corresponde pronunciarse sobre la legitimidad o ilegitimidad de las Resoluciones EPRE que decidieron no dar trámite a los recursos por falta de acreditación del abono de la multa consistente en bonificaciones a los usuarios, funcionando tal recaudo como una especie de solve et repete fundado en las normas que regulan el contrato de concesión.

Precisa que en virtud del artículo 42 de la CN, la Ley 24.240 y artículo 1 de la Ley 6.497, el usuario es el sujeto más importante de la relación y sus derechos deben ser protegidos prioritariamente, siendo las sanciones una forma de protegerlo al reintegrarle una suma proporcional por un servicio que no recibió.

Sostiene que las decisiones del EPRE no son arbitrarias porque se sustentan en el régimen contractual y regulatorio vigente al cual EDEMSA se ha sometido voluntariamente sin cuestionarlo en su constitucionalidad, que por el contrario, ha sido reafirmado en su validez a través del Convenio Referido al Proceso de Readecuación del Valor Agregado de Distribución (VAD) y Normalización de Aspectos Controversiales del Contrato de Concesión, celebrado con la Secretaría de Servicios Públicos en fecha 14/07/2017, aprobado por Decreto Provincial N° 2.310/2017 y ratificado por Ley 9.034, cuya Cláusula Tercera, Multas por Calidad del Servicio y otros reclamos judiciales, Punto 3.3, cita y reproduce.

Asevera que EDEMSA se encuentra obligada contractual y legalmente a abonar las multas por deficiente calidad del servicio a los usuarios, previo a interponer recursos, y que la conducta del EPRE de hacer saber a EDEMSA que no dará trámite a los mismos por no encontrarse acreditado el requisito previo -que la actora no niega-, en función de una potestad legal y en ejercicio de actividad reglada, no resulta ilegítima o contraria a derecho, máxime cuando su obligación es controlar y exigir el cumplimiento del Marco Regulatorio Eléctrico que rige la actividad de prestación del servicio público concesionado que tiene como destinatario a los usuarios, cuyos derechos deben ser protegidos prioritariamente.

Sostiene que los argumentos que sustentan la pretensión no logran abatir las decisiones adoptadas por el EPRE que contienen una adecuada fundamentación en las circunstancias de hecho corroboradas y en el derecho vigente aplicable, ni se advierte la existencia de prueba o elementos de convicción que permitan afirmar con pleno convencimiento que el obrar del EPRE fue irrazonable o contrario a derecho, por lo que debe rechazarse la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A.- Instrumental:

1.-Contrato de Concesión - Proceso de Renegociación de Contratos - Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones – Anexo Decreto Provincial Nº 3050.

2.-Resolución EPRE N° 103/09 de fecha 30/04/2009 - Normas de Procedimiento para el Control de Etapa 2 de Calidad de Servicio Técnico, Calidad de Servicio Comercial y Calidad de Producto Técnico.

3.-Resolución EPRE N° 083/02 de fecha 25/03/2002 - Procedimiento para el Control de Sanciones, Bonificaciones, Acreditaciones y Cuenta de Acumulación.

4.-Nota GTS Nº 1754/18 de fecha 07/08/2018 firmada por el EPRE.

5.-Convenio Referido al Proceso de Readecuación del Valor Agregado de Distribución (VAD) y Normalización de Aspectos Controversiales del Contrato de Concesión, celebrado por la actora con la Secretaría de Servicios Públicos en fecha 14/07/2017, aprobado por Decreto Provincial N° 2.310/2017 y ratificado por Ley 9.034.

6.-Resoluciones EPRE Nº 133/2020, Nº 134/2020,, Nº 135/2020, Nº 136/2020, Nº 137/2020, Nº 138/2020, Nº 12/2021, Nº 13/2021, N° 14/2021, Nº 15/2021, Nº 16/2021, Nº 112/2021, Nº 113/2021, Nº 114/2021, Nº 115/2021, Nº 116/2021, Nº 117/2021, Nº 118/2021, Nº 119/2021 y Nº 120/2021; y Disposiciones Gerenciales EPRE GTS Nº 104/2019, Nº 105/2019, Nº 255/2019, Nº 256/2019, Nº 264/2019, Nº 265/2019, Nº 266/2019, Nº 311/2019, Nº 313/2019, Nº 427/2019, Nº 428/2019, Nº 528/2019, Nº 529/2019, Nº 530/2019, Nº 532/2019, Nº 733/2019, Nº 734/2019, N° 743/2019, Nº 381/2020, Nº 382/2020, Nº 622/2020, Nº 623/2020, Nº 673/2020, Nº 66/2021, Nº 69/2021, Nº 70/2021, Nº 72/2021, Nº 73/2021 y Nº 121/2021, con sus correspondientes expedientes administrativos y acumulados.

7.-Informe de la Gerencia Técnica de Suministro del EPRE de fecha 18/11/2021 sobre el estado de la Bonificaciones/Acreditaciones Interrupciones, que indica que las Resoluciones EPRE Nº 133/20, Nº 134/20, Nº 135/20, Nº 136/20, Nº 137/20 y Nº 138/20 han sido incorporadas al Cálculo de Sanciones y Bonificaciones que dio origen a las Resoluciones EPRE Nº 151/19, Nº 007/21, y Nº 079/21; y de fecha 18/08/2021 con Ref: APA/ EDEMSA C. EPRE, Resoluciones de Directorio N° 12, 013, 014, 015, y 016/2021.

8.-Resoluciones EPRE N° 151/19 de fecha 13/05/2019 Asunto “Sanción por apartamiento Límites Calidad de Servicio Técnico - 20 Semestre de Control - Etapa II”, N° 007/2021 de fecha 15/01/2021 y N° 079/19 de fecha 19/05/2021, ambos Asunto “Ajuste Sanción por Apartamiento Límites Calidad de Servicio Técnico - 20 Semestre de Control – Etapa II”.

9.-Nota ARE N° 1383/20 de fecha 22/12/2020 remitida por EDEMSA al Gerente Técnico de Suministro del EPRE Ref: “Nota GTS N° 2364/20 – Recálculo de la sanción por calidad de servicio técnico por incorporación de casos de fuerza mayor – Semestre de Control N° 20”.

10.-Resoluciones EPRE Nº 69/09 -20/02/2009-, Nº 70/09 -20/02/2009-, Nº 38/10 y 39/10 de -18/03/2010-, Nº 97/11 -03/08/2011-, Nº 135/11 -28/10/2011-, Nº 015/13 -14/02/2013-, Nº 65/14 -15/05/2014-, Nº 40/15 -17/04/2015-, Nº 71/16 -22/06/2016-, Nº 043/17 -18/04/2017-, Nº 30/18 -10/04/2018-, Nº 004/12 y Nº 003/12 -20/01/2012- y Nº 237/19 -30/08/2019- referidos a ajustes de sanciones por apartamiento límites Calidad de Servicio Técnico en los Semestres de Control 1, 2, 3, 4, 5, 7, 10, 12, 14, 16, 17 y 18 de la Etapa II.

11.-Notas GTS Nº 2021-05069527 -18/08/2021-, Nº 2021-05983814 -21/09/2021-, y Nº 2021-06433466 -29/09/2021- remitidas por el EPRE a EDEMSA sobre Nota ARE N° 437/21 y Nota ARE Nº 857/21 sobre Recálculo de la Sanción por Calidad de Servicio Técnico por Incorporación de casos de fuerza mayor Semestres de Control N° 21 y Nº 22 Etapa II, y Recálculos de Sanciones y Bonificaciones por casos presentados como Fuerza Mayor Semestres Nº 23 Etapa II.

12.-Notas ARE Nº 437/21 -13/05/2021-, N° 857/21 -03/06/2021-, Nº 947/21 -12/10/2021- y Nº 1098/21 -02/11/2021- remitidas por EDEMSA al EPRE sobre Notas GTS N° NO-2021-05069527, N° NO-2021-06433496 y Nº 2021-05983814 respecto al Recálculo de la Sanción por Calidad de Servicio Técnico por incorporación de casos de fuerza mayor Semestres de Control N° 21, Nº 22 y Nº 23.

13.-MEMO GTS 007/22 -22/04/2022- emitido por la Gerencia Técnica del Suministro del EPRE con Ref: “Ampliación Informe GTS del 18/08/2021 – EDEMSA C. EPRE – FM SEMESTRE 22 – Resoluciones EPRE Nº 12, 13, 14, 15 y 16 del año 2021“.

14.-Resoluciones EPRE Nº 200/21 -21/12/2021- Asunto “EDEMSA Ajuste sanción por apartamiento límites Calidad de Servicio Técnico 21 Semestre de Control – Etapa II”; N° 213/21 -30/12/2021- Asunto “EDEMSA: Ajuste Sanción por apartamiento límites calidad de servicio técnico - 22 Semestre de Control – Etapa II”, y N° 214/21 -30/12/2021- Asunto “EDEMSA: Ajuste Sanción por apartamiento límites calidad de servicio técnico - 23 Semestre de Control – Etapa II”.

15.-MEMO GTS 049/22 -18/03/2022- dictado por la Gerencia Técnica de Suministro del EPRE con Ref: “Autos 13-06710898-6 EMDEMSA C. EPRE DEMADA FS. SEMESTRE 21 y 23 / Resoluciones EPRE Nº 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, y 120 del año 2021”.

16.-Resolución ENRE Nº 0027/19 -01/02/2019- y Nº 2022-65-APN-ENRE#MEC y SUBANEXO 4 EDENOR S.A. Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones Periodo 2017-2021.

B.- Testimonial.

1.-Pablo Gabriel Zeballos.

2.-Hector Manuel Laspada.

III.-SOLUCIÓN DEL CASO.

A.-1.-Cuestión Previa.

Plantea la accionante que las notificaciones de las Resoluciones EPRE Nº 12/2021, Nº 13/2021, Nº 14/2021, Nº 15/2021, Nº 16/2021, Nº 112/2021, Nº 113/2021, Nº 114/2021, Nº 115/2021, Nº 116/2021, Nº 117/2021, Nº 118/2021, Nº 119/2021 y Nº 120/2021 son irregulares por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 150 de la Ley 9.003, y que por aplicación del artículo 46 de la norma citada, carecen de ejecutividad, ejecutoriedad y presunción de legitimidad, en consecuencia son inexistente por ostentar un vicio grave de forma según los artículos 68 inc. c, 72 y 75 de la misma ley.

Se advierte que, en efecto, las resoluciones atacadas fueron notificadas sin cumplirse con las exigencias establecidas por el artículo 150 de la LPA.

En relación a ello cabe destacar que este Tribunal tiene dicho que los requisitos formales impuestos por la norma citada se encuentran íntimamente vinculados al derecho de defensa de rango constitucional, contemplados expresamente bajo el título “Principio del debido proceso adjetivo”, art. 1, ap. II, Ley N° 9003 de aplicación inmediata conforme lo previsto en el art. 189 a) de dicha norma (criterio del Tribunal receptado en los autos N° 13-04423196-9 “Rodriguez Héctor Hugo”).

Por lo expuesto, los recaudos dispuestos en el artículo 150 aludido, tienen una finalidad claramente protectoria hacia el administrado, por lo que su incumplimiento por parte de la administración no puede perjudicarlo en modo alguno.

Justamente, el sentido de la norma referida es evitar la perplejidad del administrado en la elección del recurso a interponer cuando pretende impugnar la decisión que le resulta contraria y no cuenta con asistencia técnica alguna; pero al mismo tiempo, contiene una perspectiva ordenatoria de eficiencia en la administración, ya que se persigue evitar el desgaste burocrático en la tramitación de impugnaciones que resulten formalmente improcedentes.

Ahora bien, la falta de cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones contenidas en el artículo 150 de la LPA a la hora de notificar las resoluciones impugnadas, no tiene las consecuencias denunciadas por la actora.

En efecto, la argumentación que construye la accionante sobre la base de la norma invocada, no resulta atendible porque, a diferencia de lo que ella sostiene, la irregularidad en la notificación cursada no afecta la validez del acto sino que tiene una consecuencia específica legalmente prevista, esto es, que no comienza a correr el plazo establecido en el ordenamiento administrativo para impugnar la decisión y por ello la interesada se encuentra habilitada para recurrir en cualquier momento o a partir de la notificación del acto administrativo en debida forma (Conf. expte. N° 13-04415580-4, “Sosa, Andrés Matías”, auto del día 06/02/2019, criterios señalados en “Favaro” auto del día 21/10/21).

Por otra parte, ese concreto efecto legal de aquella notificación que no reúne los requisitos establecidos en el art. 150 de la LPA, tampoco posibilita receptar la aseveración formulada por la actora someramente y sin brindar explicación de que al ser inoponible la resolución irregularmente notificada, bien podría ser revisada por la administración por no ser exigible el obstáculo formal invocado por el EPRE.

Es la propia actora la que al promover la acción debe asumir la realidad existencial del acto que impugna en tanto sin tal valoración nada habría que traer a esta sede.

Lo expuesto impide, en consecuencia, hacer lugar al planteo formulado por la accionante y analizado en el presente apartado.

2.-Delimitación de litis.

En función de como ha quedada trabada la litis, corresponde emitir pronunciamiento en punto a la legitimidad de las Resoluciones EPRE que dispusieron no dar trámite a los recursos de revocatoria interpuestos contra una serie de Disposiciones Gerenciales que rechazaron los casos de fuerza mayor denunciados por la actora, con motivo de “no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisito previo establecido en el Numero 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión”, es decir, por no haber acreditado el previo pago de la sanción por apartamiento de los límites de Calidad de Servicio Técnico, al interponer los respectivos recursos.

En este marco, el Tribunal admitió formalmente la acción, en el entendimiento de que tanto el aspecto formal como el sustancial sobre la procedencia de los recursos de revocatoria, relativo al cumplimiento del requisito previo invocado por la accionada para acceder a la instancia recursiva en sede administrativa, integran el objeto de este litigio.

Por el contrario, no se encuentra controvertida la materia objeto de análisis en los actos recurridos, esto es las interrupciones eléctricas denunciadas y sus causas como caso fortuito o fuerza mayor.

B.- Antecedentes Relevantes.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprenden las siguientes circunstancias relevantes:

1.a.-En los autos CUIJ Nº 13-054063057-8, Nº 13-05463092-6, Nº 13-05463088-8, Nº 13-05463083-7, Nº 13-05463071-3, Nº 13-054063069-1, N° 13-05561606-4, y Nº 13-06710898-6, obran las actuaciones administrativas vinculadas a los Semestres de Control 20°, 21°, 22° y 23°.

b.-En los procedimientos administrativos se observan las presentaciones efectuadas por EDEMSA ante la Gerencia Técnica del Suministro del EPRE con motivo de las interrupciones del servicio denunciadas como causadas por casos de fuerza mayor ocurridas dentro de los semestres indicados, conjuntamente con un informe de cada uno de los casos con una breve descripción del suceso, especificando la instalación, cantidad de usuarios afectados, fecha y hora de inicio, duración, y prueba documental a fin de acreditarlos.

En el trámite de las actuaciones, previo dictamen conjunto de las Áreas Jurídica de la Regulación y Técnica del Servicio Eléctrico; la Gerencia Técnica del Suministro emitió las Disposiciones GTS N° 428/19, Nº 427/19, N° 528/19, Nº 529/19, Nº 530/19, Nº 532/19, N° 104/19, Nº 105/19, N° 255/19, Nº 256/19, N° 264/19, N° 265/19, N° 266/19, N° 311/19, Nº 313/19, N° 381/20, Nº 382/20, N° 622/20, Nº 623/20, N° 673/20, N° 0733/19, N° 743/19, Nº 734/19, N° 070/21, Nº 073/21, Nº 072/21, N° 069/21, N° 066/2021 y N° 121/21, que rechazaron determinadas causales de fuerza mayor denunciadas por la actora como eximente de responsabilidad en las interrupciones del servicio e indicaron que la Distribuidora debía incorporar al proceso de cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones las interrupciones en cuestión.

c.-EDEMSA interpuso los recursos de revocatoria contra las Disposiciones Gerenciales arriba individualizadas.

La Gerencia Técnica de Suministro, en sus Memos, sostuvo que la Distribuidora no había logrado desvirtuar los hechos ciertos de que las causas invocadas que originaron las interrupciones denunciadas resultaran previsibles y evitables a través de sus acciones concretas o que el evento en sí mismo no resultara ajeno al riesgo propio del desarrollo de su actividad. Asimismo advirtió que la actora no había incorporado al Cálculo de Sanciones y Bonificaciones los casos rechazados por las Disposiciones Gerenciales y por ende, había incumplido lo dispuesto en el Punto 3.3 de Anexo I del Decreto N° 2310/17.

El Área Jurídica de la Regulación, en sus dictámenes, expresó que el sistema sancionatorio contempla un procedimiento específico en cuanto a las interrupciones del servicio denunciadas por la Distribuidora como causales de fuerza mayor. Indicó que el Punto 5.3 de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones dispone que en caso de resolución condenatoria, la Distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales, que tal precepto, denominado solve et repete deviene del propio Contrato de Concesión y ha sido incluido en el Decreto N° 2310/20017 que aprobó los Convenios de Renegociación celebrados por la Secretaría de Servicios Públicos de Mendoza con las Empresas Concesionarias de Distribución de Energía Eléctrica, entre las que se encuentra la recurrente, ratificado a posteriori por la Ley 9.034. Sugirió que por aplicación de tal precepto no se dé tratamiento a los recursos de revocatoria interpuestos en razón de no haberse cumplido tal exigencia, normativa que el EPRE se encuentra compelido a aplicar, y que exige una conducta debida de la Distribuidora al usuario a la luz de normas constitucionales que garantizan y protegen los derechos de los usuarios, sus intereses económicos, alcanzados por el concepto de propiedad (art. 42 de la CN).

d.-El Honrable Directorio del EPRE, mediante las Resoluciones EPRE N° 133/2020, N° 134/2020, N° 135/2020, N° 136/2020, N° 137/2020, N°138/2020, N° 12/2021, N° 13/2021, N° 14/2021, N° 15/2021 y N° 16/2021, N°112/2021, N° 113/2021, N° 114/2021, N° 115/2021, N° 116/2021, N°117/2021, N° 118/2021, N° 119/2021 y N° 120/2021, resolvió no otorgar trámite de ley a los recursos interpuestos atento a no encontrarse acreditado el cumplimiento del requisitos previo establecido en el Numeral 5.3 (3er párrafo in fine) de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión (art. 1)

Entre sus argumentos sostuvo que la Distribuidora no había cumplido con el procedimiento contemplado en las normas en los casos de invocación de fuerza mayor, y que el EPRE en las Disposiciones GTS, que era ineludible aplicar la normativa regulatoria, en especial el Régimen de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones que prevé como requisito convencional que, en caso de resolución condenatoria, la Distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales.

Subrayó que la obligación de pagar la multa impuesta a la Distribuidora antes de interponer recursos administrativos, es de naturaleza contractual, y surge de incumplimientos de la Concesionaria en relación con la debida prestación del servicio, recaudo que debe ser aplicado conforme las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones.

Indicó que su obligación es controlar y exigir el cumplimiento del Marco Regulatorio Eléctrico que rige la actividad de prestación del servicio público concesionado, y que se encuentran en juego los derechos e intereses económicos de los usuarios (beneficiarios) cuya eficaz protección surge imperativa del mandato contenido en el artículo 42 de la Constitución Nacional.

Añadió que el principio solve et repete ha sido ratificado a partir de lo dispuesto por el Decreto N° 2310/2017, que aprobó los Convenios de Renegociación celebrados por la Secretaría de Servicios Públicos de Mendoza con las Empresas Concesionarias de Distribución de Energía Eléctrica, entre ellas la recurrente, ratificado por Ley 9.034.

e.-En relación al Semestre de Control Nº 20, por Resolución EPRE N° 151/19 (13/05/2019) se aprobó el Cálculo de la Sanción a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad del Servicio Técnico por un monto de $70.585.780,40. A su vez, ante los recálculos presentados por la Distribuidora por Nota ARE Nº 1383/20, analizados y verificados por la Gerencia Técnica del Suministro, por Resolución EPRE Nº 007/21 (15/01/2021) se aprobó el ajuste del cálculo de la sanción a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad del Servicio Técnico por la incorporación de los casos de fuerza mayor por un monto de $ 81.580.328,00 (ajuste de $10.994.547,60 a Resolución EPRE Nº 151/19), y por Resolución EPRE Nº 079/21 (19/05/2021) se aprobó ajuste el cálculo de la sanción a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad de Servicio Técnico por la incorporación de fuerza mayor y ajuste de líneas del Gobierno por un monto final de $ 82.189.970,18 (ajuste de $ 609.642,18 a Resolución EPRE Nº 007/21).

En las mismas, se indicó que los montos debían ser acreditados a los usuarios dentro de las dos próximas facturaciones, con ajuste a lo dispuesto por el Anexo 2 de la Resolución EPRE N° 83/02, los procedimientos de la Resolución EPRE N° 103/09 y las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones - Subanexo 5 del Contrato de Concesión, Punto 5. Además se instruyó a la Gerencia Técnica del Suministro, a verificar, la acreditación a los usuarios en tiempo y forma de los valores de las sanciones.

El Área Técnica de Suministros, con fecha 18/11/2021, informó que las Resolución N° 133/2020, Nº 134/2020, Nº 135/2020, Nº 136/2020, Nº 137/2020 y Nº 138/2020, impugnadas, habían sido incorporadas al Cálculo de Sanciones y Bonificaciones en las presentaciones que dieron origen a las Resoluciones EPRE Nº 007/21 y Nº 079/21.

f.-Por otra parte, por Resolución EPRE N° 200/21 (21/12/2021), se aprobó el ajuste del cálculo de la sanciones a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad de Servicio Técnico en concepto de ajuste sanción del Semestre Control 21 Etapa II por incorporación de los casos de fuerza mayor por la suma total de $7.552.445,74. Por Resolución EPRE N° 213/21 (30/12/2021), se aprobó el ajuste del cálculo de la sanciones a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad de Servicio Técnico en concepto de ajuste sanción Semestre Control 22 Etapa II por incorporación de los casos de fuerza mayor por la suma total de $4.789.660,89. Por Resolución EPRE N° 214/21 (30/12/2021) se aprobó el ajuste del cálculo de la sanciones a EDEMSA por apartamiento de los límites de Calidad de Servicio Técnico en concepto de ajuste sanción Semestre Control 23 Etapa II por incorporación de los casos de fuerza mayor por la suma total de $1.494.266,11.

En las mismas, se indicó que el monto debía ser acreditado con ajuste a lo dispuesto por el Anexo 2 de la Resolución EPRE N° 83/02, los procedimientos de la Resolución EPRE N° 103/09; y se instruyó a la Gerencia Técnica del Suministro a verificar, la acreditación en tiempo y forma de los valores de las sanciones aludidas.

g.-Previo a ello, EDEMSA mediante Notas ARE Nº 0437/21 del 13/05/2021, Nº 0857/21 del 03/09/2021, Nº 947/21 del 12/10/2021, y N° 1098/21 del 02/11/2021, acompañó los recálculos de la sanciones por Calidad de Servicio Técnico de los Semestres de Control 21°, 22° y 23° por incorporación de casos de fuerza mayor, aclarando que el Cálculo de Indicadores y Sanciones no incluía los casos de fuerza mayor con recurso de revocatoria y/o acción procesal administrativa que no se encontraban firmes ni consentidos por su parte, y estaban pendientes de resolución, todo ello con el alcance y los efectos jurídicos establecidos en los artículos 83 y 1 de la Ley 9.003 en concordancia con el artículo 18 CN, sin perjuicio de la negociación de buena voluntad abierta entre las partes a instancia del EPRE y la Secretaría de Servicios Públicos.

h.-Por su parte, el EPRE en sus presentaciones ante la Distribuidora NO-2021-05069527 -18/08/2021-, NO-2021-06433466 -29/09/2021-, y NO-2021-05983814 -22/09/2021- observó errores en los criterios de bonificación de usuarios residenciales y alumbrado público, y resaltó que no se habían realizado los ajustes de las sanciones y bonificaciones de todos los casos de fuerza mayor presentados y rechazados, incumpliendo las Disposiciones Gerenciales y la normativa vigente, en particular la Resolución Nº 103/09 Punto 3.4.1 Condiciones de Fuerza Mayor. Solicitó a la actora, que se presenten los recálculos de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones incorporando todas las interrupciones desestimadas por las Disposiciones Gerenciales como hechos fortuitos o fuerza mayor, y que comience el proceso de Bonificaciones de las sanciones correspondientes a las interrupciones rechazadas, estableciendo un plazo para ello.

C.- Orden de tratamiento.

Con la finalidad de lograr un abordaje íntegro y claro, se analizarán a continuación los planteos formulados en la presente acción en el orden propuesto por la actora, teniendo en consideración que aquella ha proyectado su posición sobre la base de dos cuestiones principales a los que ha denominado como aspecto formal y sustancial.

a.- Aspecto formal.

Ilegitimidad por inexistencia e indeterminación de multa, lo que se traduce en una imposibilidad de hecho de abonarla en forma previa a la interposición de los recursos de revocatoria contra las Disposiciones GTS del EPRE que rechazaron los casos denunciados como caso fortuito o fuerza mayor.

A fin de ingresar en el análisis propuesto, resulta pertinente señalar que las partes asumen posiciones contrarias en relación a la naturaleza de la sanción o multa que debe ser abonada en forma previa a la interposición de los remedios intentados y, partir de cada una de ellas, concluyen en forma diversa sobre el responsable de su determinación.

Así, las distintas perspectivas sobre el concepto o naturaleza de la sanción y, en consecuencia, sobre el responsable de su determinación, permite a cada una de las partes sostener su posicionamiento respecto a la alegada imposibilidad de hecho del previo pago de la multa.

En este sentido, se advierte que EDEMSA conceptualiza a la multa como un castigo o pena que debe ser impuesta y determinada por la autoridad, en el caso el EPRE, mediante una decisión formal, que le permita cumplir el pago con anterioridad a la oposición del remedio. Concluye, como consecuencia de lo anterior, que la demandada no determinó, en el caso, la sanción que debía abonarse en forma previa, por lo que existió una imposibilidad de hecho que tornó ilegítima su exigencia.

Por el contrario, se observa que el EPRE considera que en la especie la multa es una bonificación que se identifica con los supuestos de interrupción del servicio prestado por la actora y que, por tal motivo, debe ser calculado y determinado por EDEMSA, no siendo necesario el dictado de ningún acto formal. Concluye, en virtud de lo expuesto, que la actora debió calcular la multa que ella misma debía abonar, por lo que no existió la referida imposibilidad de hecho que aquella denuncia.

La contraposición de los planteos formulados por las partes en este aspecto llevan a examinar el procedimiento establecido por la normativa contractual aplicable, a los efectos de desentrañar el verdadero alcance y naturaleza de la sanción o multa exigidos como requisito previo a la interposición de los remedios intentados, para determinar si existió aquella imposibilidad de hecho invocada como fundamento de la ilegitimidad denunciada por la accionante.

i.- Con el objetivo pretendido, se verifica que el Contrato de Concesión, en el Punto 1 Introducción establece la responsabilidad de la Distribuidora para prestar el servicio público de distribución de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, acorde a los parámetros y normas de calidad establecidos, y para efectuar el relevamiento, registro y procesamiento de la información como la determinación de los Indicadores, Sanciones y Bonificaciones a los usuarios afectados por la inadecuada calidad de servicio brindada.

La norma citada dispone que el EPRE es el encargado de controlar el fiel cumplimiento de las pautas de calidad de servicio previstas y de aplicar a la Distribuidora las sanciones determinadas en el Punto 5 en caso de verificarse apartamientos en los indicadores de calidad a los límites establecidos.

Asimismo resalta que durante la Etapa 2 los controles serán a nivel de cada suministro, que se establecerán los límites admisibles para las variaciones de tensión y la cantidad y duración total de las interrupciones, que en los suministros en que se excedan estos valores se aplicarán sanciones calculadas conforme la metodología contenida en el contrato y reintegradas a los usuarios como un crédito en la facturación inmediatamente posterior al periodo de control, en forma proporcional a la totalidad de la energía suministrada en condiciones no satisfactorias por variaciones de tensión mayores a las admitidas o a la energía no suministrada.

El Punto 3 detalla que la Calidad del Servicio Técnico prestado se evaluará en base a la frecuencia, duración media y tiempo total de las interrupciones en función de los indicadores que se especifican, que en la Etapa 2 se calcularán a nivel del suministro de cada usuario para determinar la cantidad de interrupciones, su duración media y tiempo total que afectaron a cada suministro, y que el periodo de control será semestral. Agrega que en caso de detectarse un apartamiento a los valores límites establecidos, corresponderá la aplicación de las sanciones, las que serán reintegradas a los usuarios como un crédito en la facturación, y que para la determinación de los indicadores se computarán todas las interrupciones con duración mayor a tres minutos que originen la suspensión del suministro de energía eléctrica a algún usuario o al conjunto de ellos.

El Punto 3.2 indica que en relación a la Calidad del Servicio Técnico en la Etapa 2 la Distribuidora debe hacer presentaciones semestrales ante el EPRE, con los resultados de su gestión en el semestre inmediato anterior, detallando las interrupciones del servicio y los indicadores de control resultantes, el monto de la sanciones a la Distribuidora y las bonificaciones a los usuarios afectados en caso de corresponder. También debe hacer presentaciones diarias con los registros de las interrupciones ocurridas.

El Punto 5.1 establece que en los casos en que, a juicio de la Distribuidora, el incumplimiento sea motivado por caso de fuerza mayor o caso fortuito, aquella deberá efectuar una presentación ante el EPRE solicitando que el mismo no sea motivo de sanciones, con la documentación que acredite la causa de fuerza mayor invocada.

El Punto 5.5, titulado “Sanciones por Apartamientos a los límites admisibles - Regímenes particulares - 5.5.2 Calidad de Servicio Técnico” precisa que el EPRE aplicará sanciones a la Distribuidora cuando preste un servicio con características técnicas distintas a las convenidas (frecuencia de las interrupciones y tiempo total de interrupción), y que las sanciones por apartamientos en las condiciones pactadas dependerán de la energía no suministrada, y su valorización. Añade que para su determinación en la Etapa 2, se adoptarán los valores de energía no suministrada, valorizados en cantidades de Kwh al valor vigente en el cuadro tarifario para cada tipo de suministro. Aclara que las sanciones serán reintegradas como un crédito en la facturación, a todos los usuarios que corresponda, en forma proporcional al consumo que cada uno hubiera tenido en el semestre de control, créditos que se aplicarán dentro de las dos facturas posteriores al semestre controlado.

Por su parte, la Resolución N° 083/02 aprueba el “Procedimiento para el Control de Sanciones, Bonificaciones, Acreditaciones y Cuentas de Acumulación” (art 1) que se integra como Anexo en el Punto 4, “Acreditaciones”, establece que la Distribuidora realizará las acreditaciones durante el tiempo que insuma un periodo de facturación completo (facturación de todos los usuarios en un mes o dos meses según corresponda) y directamente en la primer factura inmediata posterior al quinto día hábil subsiguiente a la fecha de presentación de los informes semestrales.

El Punto 8, “Control de Bonificaciones” dispone que el EPRE realizará el control de la acreditación de las bonificaciones en tiempo y forma a los usuarios afectados en función de las declaraciones juradas mensuales / bimestrales remitidas por la Distribuidora y que, cuando ésta última haya realizado bonificaciones por exceso, deberá considerarlas como un débito para futuras bonificaciones, debiendo facturarse bonificación nula hasta cancelar dicho valor, y presentar ante el EPRE un listado de los usuarios con estas observaciones y los motivos que originaron las mismas, en forma conjunta con la información semestral.

A su vez, la Resolución EPRE N° 103/09 (B.O. 08/05/2009) que aprobó en su artículo 1 el Anexo I de los “Procedimientos para el Control de Calidad del Servicio Técnico” para la Etapa 2, indica en el Punto 1 que el procedimiento tiene por objeto establecer la base metodológica para la realización de las Campañas de Medición y Control de la Calidad de Servicio Técnico durante la Etapa 2 de acuerdo a lo establecido en las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión.

El Punto 2, “Generalidades” precisa que la determinación de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico se realizará a partir de los registros de todas las interrupciones del servicio producidas en las instalaciones eléctricas de distribución, cuyos límites físicos se definen en el Contrato de Concesión, que afecten a cada uno de los suministros de los usuarios.

Consigna, por otra parte, que no participarán en la determinación de los Indicadores de Calidad las interrupciones cuya causa origen resultase encuadrada por el EPRE como causa de fuerza mayor o caso fortuito.

Dispone que será responsabilidad de la Distribuidora realizar el relevamiento, registro y procesamiento de la totalidad de la información necesaria para la determinación de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico en cada uno de la totalidad de los suministros.

Indica que en el caso de que los Indicadores excedieran los límites admisibles fijados, la Distribuidora deberá determinar las sanciones que le corresponden y calcular las respectivas bonificaciones a cada uno de los suministros afectados, las que deberán acreditarse como un crédito en una única facturación, proporcional al consumo de energía de cada uno de ellos, durante el semestre de control considerado, dentro de las dos primeras facturas posteriores al semestre controlado, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión.

El Punto 3.4 regula las Interrupciones por Causas de Fuerza Mayor, y prevé que en la determinación de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico no se considerarán las interrupciones con duración total mayor a tres minutos que hayan sido aceptadas por el EPRE como originadas por causas de fuerza mayor, y que en el cálculo de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico y Ajustes de Bonificaciones a los Usuarios se deberán incluir aquellas interrupciones que el EPRE haya desestimado como causadas por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

El Punto 3.4.1 determina que la Definición, Alcances y Efectos del Caso Fortuito o de Fuerza Mayor serán los establecidos en los artículos 513 y 514 del Código Civil, que la Distribuidora será responsable por la totalidad de las interrupciones de servicio producidas, salvo en los casos que las mismas se originaran por caso fortuito o fuerza mayor, en base a hechos imprevisibles, inevitables, irresistibles y ajenos al ámbito del riesgo propio de la actividad de prestación del servicio de distribución, entre otros supuestos.

Detalla que la Distribuidora deberá denunciar aquellas interrupciones que estime originadas por las causales de fuerza mayor dentro de las veinticuatro horas de su ocurrencia o desde el momento en que razonablemente hubiere podido conocerla, pero siempre antes de que la constatación o comprobación por parte del EPRE resultase imposible, por medio de la notificación y con los requisitos que se establecen, y el EPRE solo dará tratamiento a aquellas interrupciones de servicio que hayan sido debidamente denunciadas en tiempo y forma, desestimando de hecho aquellas interrupciones que no lo hayan sido, independientemente de que estas interrupciones se encuentren o no registradas en otros canales de información o que sobre las mismas se hayan o no aportado elementos probatorios.

Explica que dentro de los diez (10) días hábiles posteriores a su ocurrencia, la Distribuidora deberá ofrecer al EPRE, en forma individual e independiente para cada una de las interrupciones denunciadas, todas las pruebas que considere necesarias y conducentes para la acreditación fehaciente de la ocurrencia del evento incoado como para el posterior encuadramiento bajo la figura de caso fortuito o de fuerza mayor de la interrupción en cuestión.

Dispone que en oportunidad de la presentación del Canal Mensual definido en el Punto 5.2.3. del presente, la Distribuidora remitirá el archivo correspondiente al Resumen Mensual de Casos de Fuerza Mayor ocurridos durante el mes en cuestión y sobre los cuales presentó elementos de prueba, de acuerdo a lo indicado en el Anexo C del presente procedimiento.

Señala que el EPRE, mediante resolución, pondrá en conocimiento de la Distribuidora las interrupciones a cuyo respecto proceda el rechazo de las causales de caso fortuito o fuerza mayor invocadas, las cuales deberán ser incorporadas en forma automática a los procesos de cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones sin necesidad de acto administrativo alguno posterior; aclarando que la empresa podrá interponer recurso de reconsideración dentro de los diez (10) días de notificada de la resolución anterior.

El Punto 9 referido a la Presentación del Cálculo de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico y Bonificaciones a los Usuarios ordena que dentro de los primeros veinte (20) días hábiles de vencido el semestre controlado, la Distribuidora procederá a calcular los Indicadores, Sanciones y Bonificaciones, y efectuar las respectivas acreditaciones a los Usuarios que correspondan, de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión.

Dispone que corresponde al EPRE verificar los valores de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones presentadas, y dictar la Resolución pertinente sobre los casos de interrupciones por causas de fuerza mayor presentados por la Distribuidora de acuerdo a lo reglamentado en el Punto 3.4 del presente, e instruirla para que incluya en el cálculo de los Indicadores, aquellas interrupciones no aceptadas como originadas por causas de fuerza mayor y proceda al recálculo correspondiente, remitiendo al EPRE los resultados obtenidos, y haga efectivo, una vez verificados por el EPRE, los ajustes en las Bonificaciones a los Usuarios que correspondiese, en los términos establecidos en las Normas de Calidad de Servicio Público del Contrato de Concesión.

El Punto 10 relativo al Control de las bonificaciones a los usuarios establece que el EPRE, una vez que haya validado la información remitida por la Distribuidora, controlará la acreditación correcta en tiempo y forma del monto de las Bonificaciones que la Distribuidora deberá realizar a los Usuarios, por haber excedido los valores límites de los Indicadores de Calidad del Servicio Técnico establecidos en el Contrato de Concesión.

Precisa que la Distribuidora deberá arbitrar los medios necesarios para que el Sistema de Evaluación de la Calidad de Servicio Técnico cumplimente lo indicado en el párrafo anterior, debiendo remitir mensualmente al EPRE la información detallada en Resolución de Directorio EPRE Nº 083/02 o sus futuras modificaciones. Indica a su vez, los recaudos que debe cumplir la Distribuidora con relación a los usuarios al momento de acreditar las bonificaciones por apartamientos de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico, y precisa que con una anticipación no inferior a treinta (30) días corridos previos a la fecha de finalización del semestre controlado, la Distribuidora deberá comunicar al EPRE la modalidad a utilizar para dar cumplir lo establecido.

ii.- El exhaustivo análisis de la normativa aplicable, permite realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar, corresponde destacar que la Distribuidora no sólo es responsable de prestar el servicio público de distribución de electricidad, sino que debe hacerlo con un nivel de calidad satisfactorio y conforme los parámetros contractualmente establecidos.

Como consecuencia de ello, EDEMSA es pasible de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones emergentes del Contrato de Concesión, sus anexos y la Ley 6.497, entre ellas, por prestar el servicio con características técnicas distintas a las convenidas y por el apartamiento de los valores límites establecidos y las exigencias a la Calidad De Servicio Técnico (Puntos 1, 3, 5.1 y 5.3, 5.5 del Contrato de Concesión).

Así, el control al que se encuentra sujeta la prestadora del servicio se divide en periodos semestrales, respecto de los que aquella debe efectuar presentaciones ante el EPRE con los resultados de su gestión en el semestre inmediato anterior y dentro de los primeros veinte (20) días hábiles de vencido cada periodo, debe calcular los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico penalizables, Indicadores Históricos no penalizables, los Índices adicionales, las Sanciones y Bonificaciones y efectuar las respectivas acreditaciones a los Usuarios que correspondan.

El EPRE, por su parte, debe verificar los valores de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones presentadas por EDEMSA (Punto 3 y 3.2 Contrato de Concesión y Punto 9 Resolución EPRE Nº 103/09).

Conforme se desprende de la normativa, la Distribuidora se halla obligada a determinar los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico a partir de los registros de todas las interrupciones del servicio producidas en las instalaciones eléctricas de distribución que afecten a cada uno de los suministros de los usuarios, como así también las sanciones que le corresponden cuando los indicadores excedan los límites admisibles fijados.

A su vez, EDEMSA debe calcular las bonificaciones a cada uno de los suministros afectados y acreditarlas a los usuarios como un crédito en una única facturación, proporcional al consumo de energía de cada uno de ellos durante el semestre de control considerado, dentro de las dos primeras facturas posteriores o facturación inmediatamente posterior al semestre controlado (Punto 1, 3, 5.5 del Contrato de Concesión y Punto 2 Resolución EPRE Nº 103/09), o dentro de las dos facturas emitidas con posterioridad al incumplimiento (Punto 5.3 Contrato de Concesión). Tales acreditaciones debe realizarlas la Distribuidora durante el tiempo que insuma un periodo de facturación completa (facturación de todos los usuarios en un mes o dos meses según corresponda) y directamente en la primer factura inmediata posterior al quinto día hábil subsiguiente a la fecha de presentación de los informes semestrales (Punto 4 Resolución EPRE N° 83/02).

El EPRE, por su parte, debe controlar la acreditación de las bonificaciones en tiempo y forma a los usuarios afectados en función de las declaraciones juradas remitidas por la Distribuidora y, si existiesen bonificaciones por exceso deberán ser consideradas como un débito para futuras bonificaciones, debiendo facturarse bonificación nula hasta cancelar dicho valor (Punto 8 Resolución EPRE Nº 83/02).

Cabe precisar que de acuerdo al procedimiento establecido, no deben considerarse en la determinación de los Indicadores aquellas interrupciones con duración total mayor a tres minutos que hayan sido aceptadas por el EPRE como originadas por causas de fuerza mayor, pero sí las que hayan sido desestimadas como tal (Punto 2 y 3.4 Resolución EPRE Nº 103/09, y Punto 3 Contrato de Concesión).

En efecto, si a juicio de la Distribuidora un incumplimiento se encuentra motivado por causa de fuerza mayor o caso fortuito, debe solicitar ante el EPRE que el mismo no sea motivo de sanciones (Punto 5.1 Contrato de Concesión) y, a tal fin, debe denunciar las interrupciones que estime originadas por tal motivo y ofrecer las pruebas para acreditar fehacientemente la ocurrencia del evento acaecido como su posterior encuadramiento bajo la figura de caso fortuito o de fuerza mayor de la interrupción en cuestión (Punto 3.4.1 Resolución EPRE Nº 103/09).

Cumplido ello, el EPRE debe comunicar mediante resolución a la Distribuidora las interrupciones en las que se rechacen las causales de caso fortuito o fuerza mayor invocadas, las que deben ser incorporadas en forma automática a los procesos de cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones sin necesidad de acto administrativo alguno posterior (Punto 3.4.1 la Resolución EPRE Nº 103/09).

A su vez, el EPRE debe instruir a la prestadora para que incluya en el cálculo de los Indicadores las interrupciones no aceptadas como originadas por causas de fuerza mayor y proceda al recálculo correspondiente, remitiendo al EPRE los resultados obtenidos; y para que haga efectivo, una vez verificados por el EPRE, los ajustes en las Bonificaciones a los Usuarios que correspondiese (Punto 9 Resolución EPRE Nº 103/09).

Por último, contra la resolución condenatoria, la Distribuidora puede interponer recurso de reconsideración dentro de los diez días de notificada (Punto 3.4.1 Resolución EPRE Nº 103/09), luego de hacer efectiva la multa (Punto 5.3 Contrato de Concesión), principio solve et repete que la Distribuidora reconoce de plena aplicación (Clausula Tercera Punto 3.3 - Convenio Referido al Proceso de Readecuación del VAD).

iii.- Del detallado análisis del procedimiento vigente se desprende que es atendible la posición del EPRE respecto del alcance y naturaleza de la sanción o multa exigidos como requisito previo a la interposición de los recursos de revocatoria opuestos en el caso lo que, consecuentemente, lleva a desestimar la imposibilidad de hecho invocada y vinculada por la accionante a la falta de determinación de la multa.

Ello en tanto, en el especial sistema examinado, las sanciones o multas si bien en algunos casos pueden ser impuestas por resolución del EPRE cuando la Distribuidora incumple con otras obligaciones asumidas contractualmente, en los supuestos de interrupciones por caso fortuito o fuerza mayor, las sanciones se identifican con aquellas interrupciones que han sido rechazadas como tales y que luego deben ser bonificadas y devueltas a los usuarios. Es decir, la multa en los casos como los analizados, es la representación del periodo durante el cual algunos usuarios se vieron privados del servicio, los que al ser desestimados como supuestos excusables -por caso fortuito o fuerza mayor-, deben ser devueltos mediante una bonificación al usuario.

En este sentido, de la normativa reseñada surge que la obligada de determinar y calcular las multas, sanciones o bonificaciones de las interrupciones desestimadas por caso fortuito o fuerza mayor es EDEMSA y, por ello, no requieren de un acto formal que las imponga de parte de la autoridad, la que en todo caso deberá controlar y revisar ese proceso. En efecto, ello resulta coincidente con el resto del procedimiento establecido y vigente, en tanto quien cuenta con la información necesaria, -dado que presta el servicio, está sujeta a control de calidad y debe denunciar detalladamente los supuestos de interrupción por caso fortuito y fuerza mayor-, es la accionante.

Cabe añadir que, como se ha señalado, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles de haber concluido los distintos Semestres de Control, EDEMSA tiene el deber de calcular los Indicadores de Calidad de Servicio, las Sanciones y las Bonificaciones, y efectuar además las respectivas acreditaciones a los usuarios que correspondan (art. 9 Resolución 103/09).

Ello en virtud de que es responsabilidad de la Distribuidora, realizar el relevamiento, registro y procesamiento de la totalidad de la información necesaria para la determinación de los Indicadores de Calidad del Servicio Técnico en cada uno de la totalidad de los suministros y, en caso de que los Indicadores excedan los límites admisibles fijados, debe determinar las sanciones que le corresponden, como también calcular las respectivas bonificaciones a cada uno de los suministros afectados, las que deberán acreditarse como un crédito en una única facturación, proporcional al consumo de energía en cada uno de ellos, durante el semestre de control considerado, dentro de las dos facturas posteriores al semestre controlado (art. 2 Resolución 103/09).

Por ello, si bien las interrupciones objeto del presente habían sido denunciadas como ocasionadas por caso fortuito o fuerza mayor, al ser rechazadas por las Disposiciones Gerenciales GTS EPRE y notificadas, debieron ser incorporadas por EDEMSA en forma automática a los procesos de cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones, sin necesidad de acto administrativo alguno posterior (pto. 3.4.1 Resolución N.º 103/09), dado que EDEMSA es quien contaba con la información necesaria y se hallaba obligada a hacerlo.

El desarrollo hasta aquí efectuado impide, en consecuencia, receptar la alegada imposibilidad de hecho referida a la falta de determinación de la multa y consecuente falta de pago.

Confirma lo expuesto, la prueba incorporada en el presente, mediante la cual la actora formuló el recálculo de las sanciones incluyendo los casos denunciados por caso fortuito o fuerza mayor, actividad que ciertamente pone en evidencia que EDEMSA era la obligada contractualmente a formular la determinación y cálculo de las sanciones y es quien lo hizo efectivamente al cumplir con los emplazamiento cursados por el EPRE.

Desestimado el planteo bajo estudio, corresponde agregar que la actora no denunció ni al interponer los recursos, ni en esta sede, ninguna otra causal o circunstancia que justificara la falta de pago de las respectivas multas en la oportunidad debida, aún cuando la disposición contenida en el punto 5.3 del Contrato de Concesión, establece que la Distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podría interponer los respectivos recursos legales.

Se concluye así, sin perjuicio del examen que se efectuará seguidamente sobre el aspecto sustancial planteado por la actora, que las normas aplicables al aspecto formal aquí tratado y resuelto, contienen obligaciones contractuales asumidas voluntariamente por la Distribuidora actora que configuran el régimen de concesión del servicio público de electricidad, estructurada en beneficio del usuario, las que han sido incumplidas por aquella.

Las normas aludidas y que desde el inicio de la relación contractual estructuraron los procedimientos para denunciar las interrupciones, calcular y bonificar las sanciones en base aquellas en forma previa a la interposición de los recursos administrativos, fueron receptadas luego en la Resolución N° 103/09, también consentida o al menos no cuestionada en su constitucionalidad por la actora, y más recientemente en el Convenio de Readecuación del VAD al que se ha hecho referencia.

b.- Aspecto sustancial.

Ilegitimidad por errónea aplicación del principio “solve et repete”.

Al ingresar en el examen propuesto, se advierte valioso recordar que la actora cuestiona la validez de los actos emanados del Directorio del EPRE que resolvieron no otorgar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones Gerenciales, al no haberse verificado el previo pago de la sanción.

La accionante considera que las decisiones son arbitrarias e ilegítimas dado que la aplicación del principio solve et repete en el caso, imposibilita el ejercicio de su derecho de defensa al no permitir la revisión de las decisiones que desestimaron las causales de fuerza mayor denunciadas, lo que califica como inconstitucionalidad sustancial. Además de ello, advierte que el principio solve et repete no puede exigirse en relación a multas, por lo que su aplicación en el caso constata la inconstitucionalidad directa y absoluta de aquel.

La demandada asevera que la exigencia del pago previo es legítima por estar prevista en el Punto 5.3 párrafo 3 in fine, 5.1 y 5.4 del Subanexo 5 del Procedimiento de Aplicación de las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión y reafirmada en la Cláusula Tercera Multas por Calidad del Servicio y Otros Reclamos Judiciales Punto 3.3 del Acuerdo celebrado el 14/07/2017 entre la Secretaría de Servicios Públicos y EDEMSA aprobado por Decreto Provincial N° 2310/2017 y ratificado por Ley 9.034, ello dentro del Marco Regulatorio Eléctrico (art. 54 inc. b Ley 6.497).

Asimismo, entiende que su obrar se ajusta al mandato constitucional dispuesto en el artículo 42 de la CN, y que el incumplimiento de la demandante violenta los intereses económicos de los usuarios perjudicados, destinatarios de las sanciones por la deficiente prestación del servicio público.

Establecido lo anterior, se advierte necesario proyectar el abordaje de las cuestiones involucradas en este punto a partir de dos aristas centrales relativas a los servicios públicos. Por un lado, desde las características del contrato de concesión del servicio público eléctrico, las normas que lo regulan y las obligaciones contractuales asumidas por las partes y, por otro, desde la perspectiva del usuario que abona una tarifa con la expectativa de recibir a cambio energía eléctrica con determinados niveles de calidad.

i.- Con este cometido, cabe destacar que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia de este Tribunal, evidencian que el análisis del Contrato de Concesión de Suministro de Energía Eléctrica reviste particular importancia como punto de partida para la decisión de la causa porque es a partir del mismo que la empresa actora ha accedido a la situación de agente de la actividad eléctrica, como Distribuidora (artículos 5 inciso c) y 6 de la Ley 6.497, y sentencias: “EDEMSA” de fecha 26/02/2015 en autos Nº 111.671 y “EDESTE” de fecha 29/03/2016 en autos CUIJ N°13-02121023-9).

En los precedentes citados, siguiendo a Ricardo Lorenzetti, se caracterizó a la concesión como un contrato de larga duración (“Tratado de los contratos”; T. 1; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 1999; p. 119), indicándose que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) establece que “en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar” (art. 1011).

Se explicó que según la apreciación de Lorenzetti, en este contrato el acuerdo no establece materialmente los bienes, sino que las partes prevén normas procedimentales. Los contratos de larga duración se caracterizan por encontrarse sometidos a permanentes mutaciones, ya que las propias partes suponen que habrá cambios a lo largo del tiempo. Así, el objeto de la contratación es concebido como un proceso desarrollado en el tiempo: consiste en la definición de una operación jurídica que contiene elementos indeterminados, reglas de contextura abierta y procedimientos para la determinación (ob.cit., p. 120, 122 y 124)..., y que “en los contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas. Esta cualidad debe ser preservada puesto que, de lo contrario, toda fijación produce la inadaptabilidad del contrato” (ob.cit., p. 125).

Subrayó el Tribunal en los citados precedentes, que resultaba de particular relevancia en el contrato de concesión la presencia conceptual de este “equilibrio dinámico” de las prestaciones que debía enfrentar todo tipo de cambios, entre los cuales estaban los provocados en forma directa por el ejercicio de las facultades y prerrogativas públicas de control y regulación, en vistas de la preservación del interés público y de los objetivos del servicio público.

Se analizó que este supuesto de introducción de cambios por la actividad imperativa de regulación y control podía tener origen contractual, como así también abrevar en prerrogativas no contractuales, sino reglamentarias policiales, de origen público normativo, independientes al contrato y a sus contenidos. Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que el ejercicio de estas directivas de control y regulación, con posterioridad a la celebración del contrato, podría acarrearle a la Administración frente al concesionario, si con ello alterase el equilibrio -siempre dinámico- del contrato.

En el conjunto de características que delinean al contrato de concesión, toman especial relevancia, en cuanto se vinculan al objeto de la presente acción, aquellas regulaciones incluidas en el mismo que hacen a la calidad del servicio público eléctrico, el cual es prestado por las Distribuidoras en condiciones monopólicas, por extensos periodos de tiempo.

A tal fin debe tenerse presente que ”la calidad del servicio eléctrico está cobrando cada vez más importancia debido a las necesidades de los clientes y a las transformaciones en la estructura del sector. La naturaleza del mercado eléctrico, en particular su carácter de monopolio en la distribución, hace necesaria una regulación adecuada de la calidad. Esta regulación está apareciendo de forma explícita en diferentes países, coincidiendo con los procesos de reestructuración que están teniendo lugar en el mundo entero” (“La regulación de la Calidad del Servicio Eléctrico. Juan Rivier Abbad, Jaime Román Úbeda, Tomás Gómez San Román, Ignacio de la Fuente León, Anales de Mecánica y Electricidad -Instituto de Investigación Tecnológica, Universidad Pontificia Comillas c/Santa Cruz de Marcenado n° 26, Madrid- Revista de la Asociación de Ingenieros del ICAI. Pág. 1 Vol. LXXVI Fascículo I pág. 30-38. Ene.-Feb. 1999, pág. 1).

En el estudio citado se destacó que habían diversas soluciones en el panorama internacional al problema de la regulación de la calidad del servicio, variedad que había que entenderla en el contexto de los muy diferentes puntos de partida de cada país: distintos niveles de calidad, distinto método de remuneración, distintas sensibilidades, etc. (…), y que Argentina era el país con la regulación de calidad más completa y estricta desde que las Distribuidoras eran las únicas responsables frente al cliente final de la calidad agregada (generación, transporte y distribución) del servicio; que se controlaban todos los aspectos: continuidad del suministro, calidad de la onda, y atención comercial, y todos mediante índices individuales. En caso de no cumplirse los niveles mínimos exigidos, las Distribuidoras debían indemnizar automáticamente al cliente” (op cit. Pág. 6).

ii.- Concretamente en Mendoza, corresponde señalar que el artículo 31 de la Ley 6.497 (B.O. 17/06/1997) dispone que los distribuidores están obligados a satisfacer toda demanda de servicios de suministros eléctricos, los incrementos de demanda que les sean requeridos y las condiciones de calidad de servicio, de conformidad con las modalidades del contrato de concesión.

Por otra parte, el artículo 15 del Decreto Reglamentario N° 196/98 (B.O. 23.02.1998), modificado por Decreto Nº 2704/08 (B.O. 7/11/2008) entre otras cosas, establece que el EPRE aplicará las disposiciones del respectivo contrato de concesión de distribución que deberán establecer claramente, las normas de calidad de servicio que regirán las condiciones de su prestación. A su vez prevé que el régimen de penalidades contemplará sanciones por incumplimiento a lo determinado en las normas de calidad del servicio, las que consistirán en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones de los usuarios, que se calcularán en función del valor de la energía no suministrada conforme al contrato de concesión.

Asimismo, el Contrato de Concesión suscripto entre Edemsa y la Provincia de Mendoza, contiene en el Anexo I, las “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones” que en su Punto 1, Introducción, establece que será responsabilidad de la Distribuidora prestar el servicio público de distribución de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, acorde a los parámetros y normas de calidad establecidos, y efectuar el relevamiento, registro y procesamiento de la información como la determinación de los Indicadores, Sanciones y Bonificaciones a los usuarios afectados por la inadecuada calidad de servicio brindada.

Precisa que el EPRE será el encargado de controlar el fiel cumplimiento de las pautas de calidad de servicio previstas y aplicar a la Distribuidora las sanciones contempladas en el Punto 5 en caso de verificarse apartamientos en los indicadores de calidad a los límites establecidos.

Indica que durante la Etapa 2 los controles serán a nivel de cada suministro, que se establecerán los límites admisibles para las variaciones de tensión y la cantidad y duración total de las interrupciones, que en los suministros en que se excedan de estos valores se aplicarán sanciones calculadas conforme la metodología contenida en el contrato y reintegradas a los usuarios como un crédito en la facturación inmediatamente posterior al periodo de control, en forma proporcional a la totalidad de la energía suministrada en condiciones no satisfactorias por variaciones de tensión mayores a las admitidas o a la energía no suministrada.

Asimismo, en el Capítulo 5, “Sanciones”, el contrato dispone en el Punto 5.1 Introducción que el EPRE aplicará sanciones económicas a la Distribuidora cuando no cumpla con las obligaciones emergentes del Contrato de Concesión, sus Anexos y la Ley 6.497.

En el Punto 5.3, “Procedimiento de Aplicación”, prevé que cuando el EPRE compruebe la falta de la Distribuidora en el cumplimiento de alguna de sus obligaciones, y a la brevedad posible, la pondrá en conocimiento del hecho y la emplazará en forma fehaciente para que en el término de diez días hábiles presente todas las circunstancias de hecho y de derecho que estime correspondan a su descargo, y que sino respondiera o aceptara su responsabilidad dentro de dicho plazo, el EPRE aplicará las sanciones correspondientes, que tendrán carácter de inapelable.

El párrafo tercero del artículo citado precisa que si dentro del plazo antedicho, la Distribuidora formulara descargos u observaciones, agregados los antecedentes y elementos de juicio que se estime conveniente, el EPRE deberá expedirse definitivamente dentro de los quince días hábiles subsiguientes a la presentación de los descargos u observaciones. En su parte final indica que en caso de resolución condenatoria, la Distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales.

Por otra parte, la disposición ordena que en los casos que pudiera corresponder, la Distribuidora arbitrará los medios que permitan subsanar las causas que hubieran originado la o las infracciones para lo cual el EPRE fijará un plazo prudencial a fin de que se efectúen las correcciones o reparaciones necesarias. Durante ese lapso, no se reiterarán las sanciones y; para los casos de incumplimientos a las exigencias a la Calidad del Servicio Suministrado, (Producto Técnico, Servicio Técnico y Calidad Comercial) la Distribuidora abonará a los usuarios directamente las sanciones que le correspondan, como un crédito dentro de las dos facturas emitidas posteriores al incumplimiento, debiendo notificar al EPRE en los informes trimestrales correspondientes sobre los usuarios afectados, montos involucrados, y devoluciones efectuadas.

El Punto 5.4, “Vigencia de las Sanciones”, establece que las sanciones definidas en ese punto tendrán vigencia a partir del inicio de la ETAPA 1 y, durante los años subsiguientes, que en coincidencia con el inicio de los sucesivos períodos tarifarios, el EPRE podrá ajustar las sanciones a aplicar, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, posibles modificaciones en las normas de calidad de servicio y otras normativas de aplicación. Finalmente indica que los precedentes apartados 5.1; 5.2; 5.3 y 5.4 resultan de aplicación general para todo el régimen sancionatorio de la presente normativa.

iii.- Lo expuesto evidencia que mediante un acuerdo de voluntades perfeccionado a través de la regulación contractual, las partes acordaron un específico sistema de aplicación de sanciones previsto para los supuestos en los que la prestadora del servicio no cumpliera con sus obligaciones, en especial cuando aquella se apartara, en lo que aquí interesa, de los límites admisibles de la Calidad del Servicio Técnico pudiendo la Distribuidora, en caso de resolución condenatoria, luego de hacer efectiva la multa, interponer los pertinentes recursos legales.

El cumplimiento previo de la sanción como requisito de impugnabilidad de las decisiones de la accionada, fue reafirmado y reconocido por la Distribuidora en el Convenio Referido al Proceso de Readecuación del VAD y Normalización de Aspectos Controversiales del Contrato de Concesión de fecha 14/07/2017, aprobado por Decreto Provincial N° 2310/2017 (B.O. 06/12/2017) y ratificado por Ley 9.034 (B.O. 29/12/2017).

Así, en el Anexo I, Cláusula Tercera “Multas por Calidad del Servicio y Otros Reclamos Judiciales”, Punto 3.3 de aquel convenio, se establece que sin perjuicio de la plena aplicación del principio solve et repete expresamente dispuesto por el Punto 5.3 del Sub Anexo 5 del Contrato de Concesión, lo que reconoce la Distribuidora, ésta se compromete expresamente a que en lo sucesivo procederá en forma inmediata a la bonificación determinada, sin que pueda alegar para ello insuficiencia tarifaria alguna, en los términos del presente acuerdo.

De lo expuesto se extrae que en el referido convenio las partes hicieron alusión al requisito previo establecido en el Punto 5.3 del Contrato de Concesión, denominándolo como solve et repete, y precisaron que la accionante debía proceder en forma inmediata a la bonificación determinada, ratificando de esa manera y mucho tiempo después (2017), su vigencia.

Así las cosas, la empresa accionante, como concesionaria del servicio público de energía eléctrica y parte esencial del Contrato de Concesión y del Convenio de Readecuación del VAD, acordó voluntaria y libremente que, previo a interponer los recursos administrativos, debía abonar la multa mediante las bonificaciones a los usuarios, ello independientemente de si el hecho generador de la interrupción del servicio fuera alegado como ocasionado por caso fortuito o fuerza mayor.

En esta línea se expidió el Directorio de EPRE en sus distintas resoluciones al no dar trámite de ley a los recursos de revocatoria interpuestos contra las Disposiciones GTS por falta del cumplimiento del requisito previo previsto en el Punto 5.3 3^er párrafo del Contrato de Concesión, es decir, por no haber pagado multa y/o bonificado a los usuarios la sanción cuya determinación se encontraba a su cargo, tal como se ha referido en el apartado precedente al hacerse el tratamiento del aspecto formal planteado.

Se advierte así que aquel requisito previo que califica en esta instancia la actora como inconstitucional, ilegal o arbitrario alegando la vulneración de sus derechos constitucionales y convencionales, fue aquello que ella misma voluntariamente acordó en el Contrato de Concesión y luego ratificó en el Convenio de Readecuación del VAD, para la revisión de las decisiones en sede administrativa.

De allí que tal planteo no pueda ser válidamente admitido, máxime en el preciso contexto como el analizado, esto es, el de un contrato de concesión del servicio público eléctrico en el que las partes contratantes se hallaron en condiciones de igualdad o paridad al contratar o renegociar, de larga duración (30 años), en el que la distribución de energía presenta características monopólicas, y en el que el usuario toma especial relevancia dado que además de ser quien utiliza el servicio, es el destinatario de la multa, la que se configura como la devolución de aquel servicio cobrado inicialmente en su totalidad, pero que fue prestado con interrupciones.

Cabe destacar que es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal, respecto a que el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior cuestionamiento, cuando tal sometimiento, como ocurre en el caso, es voluntario, realmente libre y la accionante no se ha incorporado al régimen en cumplimiento de una obligación legal (LS 284-461, 421-237).

La Suprema Corte de Justicia de Catamarca en el fallo “EDECATSA c/ Provincia de Catamarca y ots.” (sentencia del 14/09/1998 – Cita TR LALEY AR/JUR/3533/1998), al resolver sobre el planteo de inconstitucionalidad efectuado por una concesionaria del servicio de energía eléctrica, en relación al Reglamento de Aplicación de Sanciones, principio de solve et repete como requisito previo a la interposición de un recurso administrativo contra la resolución que le imponía una sanción por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de concesión; sostuvo que no se trataba de la imposición genérica que una norma legal o administrativa haga del principio solve et repete ajena a las normas contractuales, y en tal sentido constituyan un acto de voluntad unilateral de la administración, por el contrario, el principio se encuentra incorporado al corpus mismo del contrato de concesión, que habiendo sido firmado por la empresa concesionaria sin reserva alguna al tiempo de su perfeccionamiento, convalidó expresamente la incorporación de tal cláusula al régimen de derechos y obligaciones específico que regiría tal relación jurídica, más aún, la estipulación a la que se hace referencia obrante en el capítulo de procedimiento y aplicación de sanciones -apart. 5.3, párr. IV- es repetición de norma idéntica incorporada en el pliego de licitación al que sin duda también prestó anuencia la ocurrente al tiempo de evaluar la conveniencia jurídico económica de su postulación como oferente, momento en el cual, sin relación alguna con el Estado catamarqueño aún, contaba con la libertad suficiente para aceptar o no las condiciones del pliego y constituirse o no como oferente en tal proceso licitatorio.

iv.- A lo anterior corresponde añadir, que el especial marco contractual en el que se plasmó el acuerdo de voluntades con las características arriba precisadas mediante el cual la actora y la Provincia de Mendoza acordaron como requisito previo para recurrir las decisiones en sede administrativa el pago de las respectivas multas, no permite traspolar los principios y jurisprudencia forjados en relación al solve et repete de origen legal, al solve et repete de origen contractual, como pretende la accionante.

Ello en tanto el de origen legal ha sido establecido para la materia tributaria -obligaciones tributarias de dar sumas de dinero- por imposición legislativa, en cambio el contractual, reviste naturaleza convencional y ha nacido en forma bilateral para regular los derechos y obligaciones de las partes involucradas, quienes libremente los han asumido.

En esta línea, la Procuración del Tesoro de la Nación en su Dictamen PTN 223:024 -07/010/1997-, consideró que el agravio de Aguas Argentinas S.A., que entendía que la exigibilidad de la multa recurrida importaba poner en ejecución el principio solve et repete en transgresión a la Convención Americana de Derechos Humanos, no podía ser acogido porque el artículo 8 inciso 1 del Pacto aludido se refiere a multas de naturaleza impositiva, y por el contrario, en el caso bajo dictamen, se trataba de la aplicación de una cláusula contractual de la naturaleza de las previstas en el artículo 652 del Código Civil, enderezada a compeler conductas y servir de indemnización convenida en caso de incumplimiento de obligaciones emergentes de un contrato, no de un impuesto. Agregó que si alguna referencia constitucional se impone, es al artículo 42 de la Constitución Nacional que garantiza a los usuarios la protección de sus "intereses económicos" y determina que "...las autoridades proveerán a la protección de esos derechos..." y al control (..) de la calidad y eficiencia de los servicios públicos...". Señaló que un sistema de multas, como en el caso sometido a su dictamen, tiende precisamente a poner en fuerza tal precepto constitucional.

A lo expuesto cabe agregar que tanto el artículo 652 del Código Civil como el artículo 790 del Código Civil y Comercial de la Nación conceptualizan a la cláusula penal como aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.

Por otra parte, el último cuerpo normativo citado alude que los contratos deben interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe; que debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad; que las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general; y que las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; y que si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto, si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato (artículos 1061/1066 CCCN).

El análisis hasta aquí efectuado permite concluir, en virtud del desarrollo formulado, que el requisito de recurribilidad contra las resoluciones condenatoria del Ente Regulador expresamente previsto en el Punto 5.3 3^er párrafo in fine del Contrato de Concesión y en la Cláusula Tercera Punto 3.3 del Convenio de Readecuación del VAD, no resulta inconstitucional, ilegítimo, ni arbitrario, y por ende no vicia los actos impugnados.

v.- Finalmente, es importante reiterar que el derecho de los usuarios a la prestación del servicio público eléctrico en el que se respeten determinados niveles de calidad, no puede ser soslayado, ya que el fin primero y último del sistema es la protección del usuario.

Cabe recordar que tiene dicho nuestro Cimero Tribunal que “la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios, impone a las autoridades el deber de proveer a “la calidad y eficiencia de los servicios públicos” y dispone que la legislación establecerá “los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control” (art. 42)... El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador –siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinente- determinar la naturaleza de la persona o personas —estatal, pública, mixta o privada— que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la llevará a cabo” (Fallos 337:858).

En esta línea se encuentra estructurado el marco regulatorio eléctrico y el contrato de concesión suscripto por la empresa actora.

A modo de ejemplo basta repasar la Ley 6.497 que entre los objetivos de la política electro-energética en el ámbito de la jurisdicción provincial, señala la protección de los intereses de los usuarios, reglamentando el ejercicio de sus derechos (art. 10 inc. b); alentar la realización de inversiones de riesgo en generación para asegurar a los usuarios el abastecimiento de energía eléctrica a corto, mediano y largo plazo, en condiciones de calidad y precios competitivos (art. 10 inc. e); al regular los principios aplicables a las tarifas indica que se debe asegurar el mínimo costo razonable para los usuarios compatible con la seguridad del abastecimiento, la calidad del servicio y el uso racional de la energía (art. 43 inc. f); o cuando establece entre las atribuciones y funciones del EPRE la de proteger adecuadamente los derechos de los usuarios (art. 54 inc. a).

Asimismo, el Punto 5 Sanciones 5.1, Introducción ya citado, dispone que el objetivo de la aplicación de sanciones económicas es orientar las inversiones de la Distribuidora hacia el beneficio de los usuarios y que se adopten en forma preventiva aquéllas medidas que resultan necesarias para mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad.

En efecto, siguiendo a Lorenzetti, surge como evidente que los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen frente a los proveedores una situación de debilidad estructural aun mayor que frente a los prestadores reguladores de productos y servicios. Y eso se debe fundamentalmente a que estamos frente a prestadores que usualmente disponen unilateralmente las condiciones que no pueden ser rechazadas por el usuarios (...) Que desde la entrada en vigencia del régimen reformado (con la Ley 26361, que eliminó el principio de aplicación supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor en relación con la legislación específica de los servicios públicos), las normas aplicables a las relaciones jurídicas que vinculan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y usuarios son las que integran el estatuto del consumidor, resultando indistinto el origen de las mismas (normativa específica u otra fuente), ya que en caso de conflicto interpretativo deberá estarse a la solución más beneficiosa para el consumidor (Ricardo Luis Lorenzetti. “Consumidores”. Seg. Edición Actualizada 2009, pág. 574/575).

Por ello, encontrándonos frente a una circunstancia prevista expresamente en el contrato, en tanto y en cuanto, las interrupciones externas denunciadas como caso fortuito y rechazadas deben ser computadas en los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico, determinadas como Sanciones por la propia Distribuidora y Bonificadas por la misma al usuario, siendo este último sujeto de especial protección constitucional, luce legítima y razonable la decisión del EPRE de no dar trámite de ley a los recursos de revocatoria incoados por la actora hasta tanto no se abone la multa.

vi.- Por último, resta señalar que el hecho sobreviniente denunciado por la actora referido a la incorporación del art. 25 bis a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos a través de la Ley de Bases Nº 27.742, el cual dispone que “cuando el acto administrativo recurrido hubiere impuesto una sanción pecuniaria su cumplimiento no podrá ser exigido como un requisito de admisibilidad del recurso judicial. Quedan derogadas todas las prescripciones normativas especiales que dispongan lo contrario”, no modifica el análisis que antecede y la solución a la que se arriba en virtud de aquel.

Ello en tanto, además de que el ámbito de aplicación de aquella norma es ajeno a esta jurisdicción, el desarrollo arriba efectuado sobre la naturaleza contractual del requisito previo a la interposición de los recursos en sede administrativa denominado como solve et repete, como así también sobre los caracteres especiales de la sanción o multa, impide otorgar virtualidad alguna a la normativa invocada por la parte actora.

Cabe distinguir asimismo, que la norma recientemente incorporada en la Ley de Procedimiento Nacional -art. 25 bis-, presenta similitudes a la previsión contenida en el art. 10 de la Ley 3.918, dado que ambas se refieren a la inexigibilidad de la sanción como requisito de admisibilidad de un proceso judicial, mientras que el objeto de la presente acción se circunscribe a la exigencia del previo pago en el marco de un especial procedimiento administrativo de origen contractual.

D.-Conclusión.

Del desarrollo efectuado en los puntos anteriores se concluye que los actos administrativos cuestionados mediante la acción en trato, no son arbitrarios ni ilegítimos, y han respetado el debido proceso y el derecho de defensa, por lo cual, atento a no encontrarse afectados por los vicios que la empresa actora les endilga, corresponde rechazar la demanda interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteada para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la actora vencida (art. 36° del C.P.C. y 76° C.P.A.).

A los fines regulatorios se advierte que la pretensión ejercida no tiene traducción económica directa, por lo cual la regulación de honorarios debe realizarse conforme a las pautas establecidas en el artículo 17 de la L.A., por lo que se estima justo y equitativo establecer la suma de $ 3.439.087,33 (7 JUS) por el patrocinio de la parte vencedora, suma a la que se arriba tomando en consideración que la acumulación de los procesos a los autos CUIJ Nº 13-05463057-8, se produjo en los autos CUIJ Nº 13-05463069-1, Nº 13-05463071-3, Nº 13-05463083-7, Nº 13-05463088-8 y Nº 13-05463092-6, en forma previa a la traba de la litis, y respecto a los autos CUIJ Nº 13-05561606-4 y Nº 13-06710898-6, se produjo una vez culminada la primer etapa de traba de litis y la segunda etapa de prueba, con sus consecuentes trámites separados en cada uno de ellos en torno a ambas etapas, presentando un trámite común recién a partir de la etapa de alegatos.

A dichos efectos, se tiene en cuenta los argumentos expresados por las partes en sus escritos de traba del litigio y en los alegatos; que se incorporó prueba instrumental, informativa, y testimonial; la duración del proceso y, por último, se valora la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 20 de febrero de 2025.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta por la Empresa Distribuidora de Electricidad S.A. (EDEMSA).

2°) Imponer las costas a la actora en su calidad de vencida (art. 36° C.P.C. y 76° C.P.A.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la acción principal de la siguiente manera: al Dr. Iván MOYANO, en la suma de pesos UN MILLON DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA CON 57/100 ($ 1.203.680,57); a la Dra. María Cecilia AZZARONI, en la suma de pesos SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE CON 43/100 ($ 668.711,43); al Dr. Mariano MILONE en la suma de pesos UN MILLON SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON 28/100 ($ 1.069.938,28); al Dr. Javier DI NATALE, en la suma de pesos SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS ONCE CON 43/100 ($ 668.711,43); a la Dra. Alicia LOPEZ, en la suma de pesos UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 93/100 ($ 1.375.634,93); al Dr. Luis Ignacio BOULIN en la suma de pesos CIENTO SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 37/100 ($ 171.954,37); al Dr. Teófilo Andrés ARUANI, en la suma de pesos UN MILLON SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS CON 79/100 ($ 1.685.152,79); a la Dra. Silvana PANNOCCHIA, en la suma de pesos UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 74/100 ($ 1.564.784,74); al Dr. Ignacio MAGNANI, en la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO CUATRO CON 17/100 ($ 361.104,17) (Arts. 17, 3, 10, 13 y arts. 33 CPCCTM).

4°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el rechazo de la excepción previa resuelta a fs. 202/208 y vta., al Dr. Teófilo Andrés ARUANI, en la suma de pesos DOS MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON 40/100 ($ 2.063.452,40) (Arts. 10, 13, 14 y arts. 33 CPCCTM).

5°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el rechazo de la excepción previa resuelta a fs. 368/374, al Dr. Teófilo Andrés ARUANI, en la suma de pesos DOS MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON 40/100 ($ 2.063.452,40) (Arts. 10, 13, 14 y arts. 33 CPCCTM).

6°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el rechazo de la excepción previa resuelta a fs. 454/460, al Dr. Teófilo Andrés ARUANI, en la suma de pesos DOS MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON 40/100 ($ 2.063.452,40) (Arts. 10, 13, 14 y arts. 33 CPCCTM).

7°) Dése intervención a la ATM y a la Caja Forense.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y OFICIESE para devolver a origen las actuaciones administrativas acompañadas. Oportunamente archívese.