foja: 24

CUIJ: 13-07197257-1/1((010406-164720))

MONTECINO FRANCO EXEQUIEL EN J° 164720 "GARCIA BUSTOS KEVIN IBO C/ MONTECINO FRANCO EXEQUIEL P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, 26 de febrero de 2025, reunido el Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-07197257-1/1, caratulada: “MONTECINO FRANCO EXEQUIEL EN J° 164720 "GARCIA BUSTOS KEVIN IBO C/ MONTECINO FRANCO EXEQUIEL P/ DESPIDO" P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)”.-

De conformidad con lo decretado a fojas 4 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. DALMIRO GARAY CUELI; tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ.

ANTECEDENTES:

Conforme presentación de fecha 14 de mayo de 2024 comparece el demandado Franco Exequiel Montecino por medio de apoderada la Dra. María Mercedes Moughty e interpuso recurso extraordinario provincial contra la sentencia dictada en los autos N°164.720, caratulados “García Bustos Kevin c/Montecino Franco Exequiel p/ Despido”, originarios de la Excma. Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.

A fs. 13 y vta., se admitió formalmente el recurso interpuesto, se ordenó la suspensión de los procedimientos en la causa principal, y se corrió traslado a la parte contraria quien contestó a fs., 17 de autos.

A fs. 20 se agregó dictamen del Procurador General, quien propició el rechazo del recurso intentado.

A fs. 23 se llamó al Acuerdo para sentencia y, a fs. 02 se dejó constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente el recurso interpuesto?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. PEDRO J. LLORENTE, dijo:

I. La sentencia de Cámara hizo lugar a la demanda interpuesta por Kevin Ibo García Bustos y condenó a Franco Exequiel Montecino por la suma de $4.316.258, en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, integración mes despido, diferencias por SAC y vacaciones proporcionales, salarios art 213 LCT. Para así decidir, en lo que resulta materia de agravio, el Tribunal de origen dijo:

1. Resultó acreditada la existencia del contrato de trabajo, la fecha de inicio, la categoría y la jornada.

Agregó, que lo controvertido fue la extinción del contrato de trabajo; sobre ello mencionó que el empleador, al contestar la demanda, sostuvo que dispuso el despido de Garcia Bustos por una grave falta a sus deberes al encontrarse trabajando, manejando un remis, lo que fue corroborado por testigos, por llamadas telefónicas al actor solicitando sus servicios de remisero y certificado por escribana publica, mientras se encontraba con licencia psicológica y gozando de los beneficios del art. 208 de la LCT. Refiere que el operario actuó deslealmente incumpliendo con sus obligaciones e incurriendo en un evidente abuso del derecho que torna totalmente arbitrario su accionar.

Indicó que la demandada pretendió demostrar que la actora trabajaba manejando un remis en la empresa CABIFY cuando se suponía que estaba con licencia por enfermedad, resultando que las circunstancias probatorias aportadas resultan vagas e inconsistentes.

Descartó la prueba aportada mediante aplicación de whatsapp, por no contar con respaldo informático alguno, no hay certeza de la veracidad de los chats, este tipo de aplicaciones pueden ser programados con determinadas fechas y horarios, con lo cual no resulta una prueba indubitada si no encuentra apoyo pericial que avale la existencia de la mensajería y las fechas y horarios sindicado en los mismos. Razón por la cual tuvo a dicha prueba sólo como principio de prueba por escrito.

Manifestó que sólo se cuenta con una captura de pantalla donde se vislumbra un número telefónico pero no pudo corroborarse la fecha en que se habría producido el intercambio de mensajes -si fue antes o después de acaecida la desvinculación del trabajador- y, menos aun, la plataforma por la cual se habría cumplido con el intercambio, por lo cual mal puede ser tomada la supuesta conversación como prueba válida para acreditar que García se haya desempeñado como remisero mientras se encontraba haciendo uso de licencias por enfermedad inculpable y, menos aún, que lo hiciera para la plataforma Cabify.

Añadió que tampoco se puede concluir de la captura acompañada, en tanto no se menciona en los chats en cuestión que el trabajador haya estado cumpliendo funciones de remis para la plataforma Cabify.

Respecto a la prueba de video y audio que fue peritada por especialista en informática, el archivo de video aportado, el mismo fue sometido a prueba pericial informática, la que concluyó en que “son verídicos y no fueron adulterados”. Asimismo, por prueba pericial en audio y sonido, se verificó que “la voz grabada en estudio -del Sr. García- corresponde a la voz tomada en el dispositivo”.

Sin embargo, apuntó que la prueba ha sido obtenida sin consentimiento de los intervinientes y obtenida de manera subrepticia no se puede soslayar que de acuerdo a las constancias del acta notarial de constatación de fecha 26/08/2022 acompañada como prueba instrumental por la accionada, la escena captada a través de la videofilmación fue organizada por la parte empleadora, habiendo concertado una comunicación telefónica con el actor a través de una amiga del demandado y de su esposa -la testigo Muñoz- “inventando” una situación para tener pruebas de que Garcia hacía remis trucho, tal como informó la testigo en audiencia de vista de causa.

Entendió que la prueba analizada, se encuentran en juego derechos personalísimos fundamentales del trabajador -que exceden la relación laboral que lo vincula con su empleador-, tales como su derecho a la intimidad y el derecho a su imagen. Cita doctrina y el art. 53 CCCN, del cual refiere no se cumplen ninguno de los supuestos de excepción; art. 71 LCT. Cita jurisprudencia nacional y provincial el fallo “Mandarino”

Referenció que la ley laboral autoriza al empleador en el marco de las facultades de contralor que posee, a establecer sistemas de controles personales -entre los cuales podrían encontrarse las cámaras de videovigilancia-, ello queda restringido al ámbito del establecimiento donde se prestan labores, y con la finalidad de proteger los bienes del empleador, evitar daños a su propiedad o intereses, o por cuestiones de seguridad; estableciendo además de manera clara un límite infranqueable como es la salvaguarda de la dignidad del trabajador.

Por lo que, sentenció que la prueba de video filmación incorporada ha sido obtenida de manera ilícita, vulnerando derechos fundamentales del trabajador accionante, por lo que carece de eficacia probatoria en la presente causa y tampoco resulta idónea para acreditar que trabajaba para Cabify mientras estuvo de licencia; descalificando también las testimoniales ofrecidas por la demandada.

2. Contra dicha decisión la parte demandada interpone recurso extraordinario provincial conforme lo dispuesto por el art. 145-II a) y b): c), d) y g) del C.P.C.C.y T y lo fundamenta además en los supuestos contemplados en los incs. 1 y 4 del art. 147 del C.P.C.C.y T.

Se queja por considerar que la sentencia incurre en arbitrariedad, se agravia porque afirma que se omite considerar prueba conducente y para la resolución del caso y la correcta aplicación e interpretación legal que corresponde acordar a las normas jurídicas, bajo las cuales debe subsumirse la cuestión traída a decisión. Pretende la revisión de la sentencia y se disponga la desestimación de la acción declarando que el despido producido a su respecto fue por causa justificada y por su exclusiva culpa.

III. Corrido el traslado de ley la parte actora recurrida contesta.

Señala que la recurrente esboza un mínimo de argumentos e incurre en omisiones sobre los alcances y fundamentos de la sentencia. Tampoco ha realizado una crítica razonada de los argumentos de la sentencia.

Aclara que no existe por parte de la demandada prueba alguna que haya siquiera intentado vagamente acreditar que el actor trabajase en dicha empresa (ni en cualquier otra), indica que el actor tarifaba su servicio.

Apela al principio de verdad real, al indicar que es de público, notorio y ostensible conocimiento que tanto Cabify, Uber y cualquier otra empresa que presta el servicio de transporte de pasajeros a través de aplicaciones móviles, utilizan un sistema de tarifas y selección de conductores que escapan a la voluntad de choferes y consumidores.

Resalta que del informe de AFIP surge que el único trabajo o actividad que tenia el actor era como dependiente de la demandada. Finalmente afirma que no se omitido prueba alguna ni tampoco existió errónea interpretación de las normas legales.

3. A su turno emite dictamen el Ministerio Público, quien aconseja el rechazo del recurso interpuesto.

Dice que, si bien el quejoso ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente (Cfr: Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, t. 2, p. 195; vid. tb. C.S.J.N., 9/12/86, E.D. 121-276), la configuración concreta, acabada y certera de su planteo.

En realidad, discrepa, o disiente, con las conclusiones a las que arribó la Cámara en su sentencia

4. Anticipo que, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, el recurso interpuesto será rechazado.

De las constancias de la causa, el recurso interpuesto y la sentencia recurrida se observa que la queja se presenta como una mera discrepancia valorativa.

Los hechos acreditados tienen que el actor comienza licencia por enfermedad inculpable y mientras la cursa, es despedido por el empleador invocando justa causa de despido fundado en que el trabajador estaría trabajando como remisero para la empresa Cabify durante su licencia paga.

Que la alegada injuria la intenta sostener con una captación de video y voz en el que una supuesta pasajera, que en el caso terminó siendo amiga de la empleadora y reconociendo que había sido “fabricada” la llamada, entablaba una conversación para concertar un supuesto viaje que no se concretó como se verá más adelante.

Tal esquema argumentativo y probatorio fue descalificado por la Cámara quien concluyó que el despido no se encontraba probado.

5. Si bien el recurrente se queja de supuesta omisión de considerar prueba decisiva, la realidad de la causa nos muestra que en la sentencia se analizan las pruebas conducentes producidas en el proceso y se realiza una valoración de las mismas que no se presenta ni arbitraria ni irrazonable.

Es decir, que en realidad el recurrente discrepa con la valoración que hace de las mismas y so pretexto de ello denuncia la mentada omisión dejando firme argumentos de peso por los cuales la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido e insusceptible de ser revisada en la forma peticionada.

Así deja sin controvertir debidamente los siguientes fundamentos:

“En relación al derecho a la imagen en particular, el art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “..Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.” No hay lugar a dudas que, en el caso de autos, la escena reproducida en la videograbación no encuadra en ninguna de los casos de excepción que contempla la norma indicada…”

“En tal sentido, ha sido resuelto por la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil, en una causa de tenor similar al que nos convoca - “León Gerardo Alberto C/ Vara Pedro S/ Cobro de sumas de dinero”, Expte 95.000/97, 09/03/2004-, y cuyos argumentos comparto plenamente que “El registro fue obtenido de forma subrepticia, con una suerte de ardid, pues es claro que una comunicación telefónica como la que habría sido grabada en principio no está destinada a ser difundida y se desarrolla en el entendimiento y en función de esta privacidad (Kelmanovich, Jorge L., “Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos”, JA 2001-IV-885).

Aclara la Cámara que no se trata de un proceso penal, en el cual el interés general comprometido podría autorizar la utilización de ese tipo de grabaciones para la investigación de conductas delictuosas. “Se trata de un proceso civil en el que el interés de la parte actora en valerse de la prueba que intenta es primordialmente un interés particular, que mal podría justificar un apartamiento de aquellas pautas…”

Respecto al control empresario, refirió que “si bien la ley laboral autoriza al empleador en el marco de las facultades de contralor que posee, a establecer sistemas de controles personales - entre los cuales podrían encontrarse las cámaras de videovigilancia-, ello queda restringido al ámbito del establecimiento donde se prestan labores, y con la finalidad de proteger los bienes del empleador, evitar daños a su propiedad o intereses, o por cuestiones de seguridad; estableciendo además de manera clara un límite infranqueable como es la salvaguarda de la dignidad del trabajador.”

Enfatizó, que dicha facultad no es un derecho absoluto que pueda ejercerse de manera irrestricta, “sino que debe llevarse a cabo tomando en cuenta la necesaria protección de la dignidad del trabajador, a la cual se encuentra indefectiblemente vinculada su intimidad, su vida privada y su imagen …”

Además, que tales decisiones se llevan adelante dentro del ámbito laboral del establecimiento y con expreso conocimiento del trabajador (art. 71 LCT); fuera de dicho ámbito, lo que en todo caso la Ley pone a disposición del empleador es ejercer el control médico (facultativos) que le autoriza el art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, al tratarse, en el presente caso, de una persona que cursa una licencia por enfermedad.

“En el caso de que la accionada hubiese tenido sospechas fundadas con relación a conductas injuriantes de la parte trabajadora durante la vigencia de la relación laboral, debió arbitrar los medios necesarios para lograr acreditar los hechos que se le imputaban sin afectar derechos personalísimos de la accionante….”

Agrega que además la prueba aportada tampoco cumple con la finalidad propuesta, en tanto no resulta idónea para acreditar que el operario estuviera trabajando de remisero para Cabifay mientras gozaba de licencia por enfermedad.

Precisamente destacó, que, al comenzar el intercambio, Muñoz consulta al actor si sigue haciendo remis, y le contesta categóricamente que no. Y, al avanzar la charla, concluye diciendo “déjame ver si me puedo organizar y te confirmo”.

Del diálogo mantenido, indica la Cámara, no puede de ninguna manera considerarse probada la supuesta actividad de remisero de Garcia Bustos en la época de desvinculación. “No surge de la filmación, de la conversación y/o del acta notarial que el actor haya cumplido con la realización de viaje en carácter de remis alguno, sino sólo una consulta solicitando un servicio que ni siquiera se acuerda realizar, debido a que el interlocutor señala no ser remisero, además de problemas de organización, que bien pudo ser el estado de patología psicológica…”

Respecto a las testimoniales, de las que la parte actora solicitó compulsa penal por falso testimonio, el Juez reflexiona que “…sin avanzar en el análisis del delito penal que se les imputa -el que será de análisis en otra instancia judicial-, advierto que ambas testigos evidenciaron mantener con la parte demandada un vínculo afectivo que bien podría exceder del permitido y/o requerido para cumplir con la condición de testigo, esto es ser un tercero ajeno a las partes y al pleito”.

Puso de resalto que “Rodríguez terminó informando - luego de la insistencia del representante del actor, y ante varias preguntas de este, por no haberlo manifestado espontáneamente al momento de ser interrogada por las generales de la ley por este judicante- ser la madrina de uno de los hijos de Montecino y haber sido novia de su hermano entre los años 2017 y 2019.

Y luego al ser interrogada Muñoz, esta manifestó ser amiga de Montecino y de su esposa, por ser su compañera de trabajo desde hace más de diez años, y ser quien “le presentó pruebas a Franco” - Montencino- de que Garcia Bustos cumplía funciones de remis, habiendo participado en el ardid antes reseñado y que reconoció haber “inventado”. Razón por cual sus testimonios han de ser considerados con suma prudencia y estrictez...”

Nada de todas estas razones, entre otras, han sido tratadas por el recurrente quien se abroquela en una posición carente de virtualidad para lograr la revisión y menos la revocación de la sentencia en la forma que se pide.

6. Precisamente, el recurrente pasa por alto criterios constantes de este Tribunal en materia de recurso extraordinario como que “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (LS 188-446, 188-311, 192-206, 209-348, LS 223-176, LS438-001, etc.).

La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (LS 238-392).

La tacha de arbitrariedad en el orden local, no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. En principio tal doctrina reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; por lo que, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, es insuceptible de la tacha de arbitrariedad (LS423-129, entre muchos otros).

4. De la lectura de la sentencia en crisis, y de la pieza recursiva, surge claramente que el recurrente se limita a denunciar en forma genérica el apartamiento del inferior de ciertas pruebas, pero no especifica, como es su deber, cómo podrían llegar a alterar el resultado de la causa, de ser correctamente valoradas.

En este aspecto, sus afirmaciones constituyen a la postre una mera apreciación personal carente de todo sustento argumental autosuficiente, que de ninguna manera resulta idóneo para conmover los fundamentos del inferior.

Además, la recurrente no ha acreditado en forma válida y convincente la decisividad del agravio, o sea la vinculación del caso en examen con la Constitución, a efectos de que la ofensa constitucional tenga eficacia para modificar la decisión recurrida.

Muy por el contrario, el impugnante sólo se limita a denunciar supuestas omisiones y errónea interpretación, lo que, de acuerdo con lo anteriormente expresado, resulta insuficiente para conmover los fundamentos de la Cámara en tal aspecto.

Ya esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que el escrito recursivo debe contener una crítica seria, razonada y prolija de la sentencia impugnada (LA 109-7, 82-1, 90-472, 85-433, 97-372). Ello es así toda vez que el escrito de interposición del recurso extraordinario, tiene análogas exigencias que las requeridas para la expresión de agravios en la segunda instancia, particularmente acentuadas incluso, en razón de la naturaleza excepcional de la vía. Consecuentemente, debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido. Por lo mismo, la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional (LA 85-433, 90-374, 97-372, 109-7, 151-471, 169-85 170-204, 172-163, etc.).

Aplicando estos principios al sub lite, se observa que el remedio extraordinario intentado, carece de la fundamentación necesaria para lograr la revocación de la sentencia en la forma que lo solicita.

7. Por todo lo expuesto y si mi opinión es compartida por mis distinguidos colegas del Tribunal, corresponde rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por Franco Exequiel Montecino.

ASÍ VOTO.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, EN VOTO AMPLIATORIO DIJO:

Adhiero al voto emitido por el Sr. Ministro que propició el acuerdo inaugural, por los fundamentos allí expresados.

Creo necesario sostener, en punto al modo de demostrar la enfermedad inculpable o por el contrario su inexistencia, encontrándose el trabajador en uso de licencia, que la ley laboral faculta al empleador a corroborar si dicha abstención en la prestación encuentra sustento científico para su aceptación, o en cambio no se ajusta a los parámetros médicos correspondientes que la justifiquen, ello en el marco del art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo. Tal control, como la normativa indica, debe efectuarse a través de un médico en orden a la dolencia que el trabajador padece.

ASÍ VOTO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. PEDRO J. LLORENTE dijo:

IV. Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativa la cuestión anterior.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION, EL DR. PEDRO J. LLORENTE dijo:

V. Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde imponer las costas a la recurrente por resultar vencida. (art. 36 inc. I C.P.C.C.T.M).

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por Franco Exequiel Montecino en contra de la sentencia dictada en los autos N°164720, caratulados “García Bustos Kevin c/Montecino Franco Exequiel p/ Despido”, originarios de la Cámara Sexta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.

2°) Imponer las costas de instancia extraordinaria a la recurrente por resultar vencida (art. 36 CPCCyT)

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése al depósito de fs. 06 por la suma de pesos ciento trece mil ($113.000) el destino previsto en el art. 47 inc.IV) del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza (CPCCyT).

NOTIFÍQUESE.

Constancia: Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Dalmiro Garay Cueli por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap.III del CPCCyT) Secretaría, 26 de febrero de 2025.