foja: 14

CUIJ: 13-07182625-7((70673))

CONTRERA JOSE MANUEL C/ HOSPITAL ANTONIO SCARAVELLI DE TUNUYÁN P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9.423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)

*106346978*

En Mendoza, a catorce días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunida la Secretaría de Competencia Originaria de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 13-07182625-7, caratulada “CONTRERA JOSÉ MANUEL C/ HOSPITAL ANTONIO SCARAVELLI DE TUNUYÁN P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (ART. 2 INC. 4 LEY 9423; ART. 1° CPA; ART. 187 LEY 9003)”.

De conformidad con lo decretado el 12 de agosto de 2024 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ y tercero: DR. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

El Sr. José Manuel Contrera según escrito cargo IOL N° 7082578 deduce acción procesal administrativa en contra del Hospital Antonio Scaravelli de Tunuyán con el objeto de que se instrumenten los medios económicos y administrativos idóneos, a los efectos de dar cumplimiento a la Resolución Nº 053/2022, emitida por el Director Ejecutivo del Hospital Scaravelli, ordenándose en consecuencia el cambio de régimen salarial al de profesionales de la salud (régimen 27).

Por auto de fecha 13 de setiembre de 2023, se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Director del Hospital Regional Antonio J. Scaravelli y al Sr. Fiscal de Estado.

Contesta la demandada directa conforme cargo IOL N° 7879128 y refiere la abstracción de la cuestión planteada.

Contesta la demanda la Fiscalía de Estado conforme cargo IOL N° 7969180 y por haberse dictado la Resolución 2534/2023 se debe abonar al Sr. Contreras conforme el régimen 27 desde el dictado de la misma.

Rendidas las pruebas y rechazado el planteo de abstracción de la causa, el 19 de junio de 2024 se ponen los autos para alegar, presentando la actora su alegato conforme cargo IOL N° 8719838, la demandada N° 8721836 y Fiscalía de Estado N° 8719445.

El 09/08/2024 según cargo IOL N° 8795161se agrega el dictamen de Procuración General y se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

1.- POSICIÓN DE LA ACTORA

El accionante, José Manuel Contrera, según escrito cargo IOL N° 7082578 deduce acción procesal administrativa en contra del Hospital Antonio Scaravelli de Tunuyán con el objeto de que se instrumenten los medios económicos y administrativos idóneos, a los efectos de dar cumplimiento a la Resolución Nº 053/2022, emitida por el Director Ejecutivo del Hospital Scaravelli, ordenándose en consecuencia el cambio de régimen salarial al de profesionales de la salud (régimen 27). En subsidio, reclama el pago de las diferencias salariales devengadas desde el 01/01/2018 a la fecha que se efectivice el cambio de régimen salarial de conformidad con lo dispuesto en la Res. N° 170/17.

Señala la violación al principio del plazo razonable y de la buena administración puesto que la administración no ha hecho más que dilatar los reclamos efectuados y que una vez reconocido su derecho no lo ha visto reflejado económicamente, violando de esta manera el principio de plazo razonable, poniendo trabas sin sentido a sus trámites.

Relata el Sr. José Manuel Contrera que es kinesiólogo y que presta funciones en el Hospital Scaravelli de Tunuyán y que con fecha 23/10/17 inició un reclamo administrativo ante las autoridades del nosocomio solicitando su reescalafonamiento al Régimen 27 de profesionales de la salud por haber obtenido título universitario.

Refiere que se formó pieza administrativa N° 3847-D-2017-04537 caratulado “Cambio de Régimen 27 como kinesiólogo al agente Contrera José Manuel”.

Indica que acompañó la documentación pertinente y que ingresó al nosocomio en el año 2016 bajo el régimen salarial 1560102.

Puntualiza que el área de Recursos Humanos informa que no cuenta con crédito presupuestario para hacer frente al costo salarial del cambio de régimen y luego el expediente transita por diferentes oficinas. En diciembre de 2017 desde el área administrativa del nosocomio elevaron nota al Director solicitando cambio de funciones y el dictado de la norma legal.

Reseña que luego del dictamen legal, el Director Ejecutivo, mediante el dictado de la Resolución N° 170/17, autorizó el cambio de funciones profesionales del agente José Manuel Contrera desde servicios generales al servicio de kinesiología a partir del 01/01/18. Ello importó un cambio de funciones como técnico radiólogo, pero no el reescalafonnamiento al régimen 27.

Señala que la Dirección Ejecutiva del nosocomio emite nota donde solicita a la Dirección Regional del Valle de Uco el visto bueno al reescalafonamiento del actor, pieza que fue archivada por no contar con crédito presupuestario.

Marca que, no obstante, continúo insistiendo con el reescalafonamiento por prestar funciones desde el 2018 sin ser retribuido económicamente. En mayo de 2020, logró la digitalización de su expediente y su consecuente desarchivo de las actuaciones N° EX-2019-06194316- -GDEMZAHSCARAVELLI#MSDSYD caratulado “Solicitud de cambio de reg. 15 al reg. 27 para el kinesiólogo”.

Indica que el 15/10/2021 presentó pronto despacho y en febrero de 2022, después de más de cuatro años desde el inicio del reclamo se incorporó el costo presupuestario actualizado. Ante la falta de respuesta, presentó un nuevo pronto despacho 27/04/2022.

Relata que, ante la falta de respuesta, presentó un amparo por mora. El día 01/06/22 se inició en el Tribunal de Gestión Asociada de Tunuyán, Cuarta Circunscripción Judicial, la causa N° 1007 caratulada Contrera José Manuel c/ Hospital Antonio J Scaravelli p/ Acción de Amparo. A raíz de dicho proceso judicial la parte demandada el día 09/06/22 dictó la Resolución N° 053/2022 emitida por el Director Ejecutivo la cual fue incorporada al proceso judicial el día 13/06/22 conforme obra acreditada en autos. Dicha resolución expresamente dispuso: artículo 1: “Hacer lugar al pedido de cambio de régimen del agente José Manuel Contrera, DNI 33.352.370, de servicio generales régimen 26 a profesional de salud régimen 27 conforme costos calculados por el Departamento de Recursos Humanos a cargo de partida presupuestaria 4101”.

Destaca que la resolución no fue cumplida, y presentó aclaratoria ante el Director por la omisión de pronunciamiento de las diferencias salariales devengadas, todo lo cual no ha sido tramitado, ni resuelto.

2.- POSICIÓN DE LA DEMANDADA DIRECTA

Contesta demanda y plantea excepción de falta de legitimación sustancial pasiva con fundamento en que el objeto de la presente se encuentra cumplido atento al pronunciamiento del acto administrativo formalizado por Resolución Ministerial 2534/2023, donde la autoridad administrativa ordenó el cambio de régimen salarial y reescalafonamiento del accionante.

Entiende que la situación ha devenido abstracta ante el dictado de la Resolución 2534/2023, notificada el 27/09/2023.

En subsidio, contesta demanda sosteniendo que se encuentra cumplido el objeto pretendido en la demanda desde que existe un pronunciamiento formal de la administración resolviendo el objeto del reclamo.

3.- POSICIÓN DE LA FISCALÍA DE ESTADO

Contesta demanda. Refiere después del relato de los antecedentes de la causa que es la Resolución N° 53/2022 la que hace lugar al cambio de régimen salarial del actor al régimen 27 en fecha 9/09/2022; la resolución 170/17 es una mera asignación de funciones correspondiente a un cargo superior que no implica per se una variación de prestaciones, ni genera en forma automática el pago de mayores haberes, y dichos servicios se encuadran en el deber de colaboración que pesa sobre todo agente dependiente.

Concluye que es a partir de la Resolución Ministerial 2534/2023 que se debe abonar el Régimen 27, toda vez que allí se acredita con los requisitos legales, como la existencia del cargo vacante y la correspondiente partida presupuestaria. En subsidio, entiende que las mismas se deberían desde el dictado de la Resolución 53/2022 que ordena el cambio de régimen, más nunca desde la Resolución 170/17.

4.- DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL

El dictamen de Procuración General aconseja hacer lugar a lo solicitado a partir del dictado de la Resolución N° 2534/23 toda vez que allí se acreditan los requisitos legales, como la existencia del cargo vacante y la correspondiente partida presupuestaria, o en el mejor de los casos para el accionante desde la fecha de la Resolución N° 53/2022.

Relata que en base a los antecedentes reseñados y la compulsa de las actuaciones administrativas venidas AEV se advierte que el actor, luego de interponer un amparo de urgimiento por mora de la Administración, obtuvo en sede administrativa el cambio de régimen de servicios generales (26) a profesional de la salud régimen 27 mediante Resolución N° 053/22 del Director Ejecutivo del Hospital Scaravelli, de fecha 9 de junio de 2022 y acude a instancia jurisdiccional a fin de que se materialice el acto, ante la omisión de la Administración en la ejecución de un acto administrativo regular y estable a tenor de lo dispuesto por el art. 96 LPA.

Refiere que con posterioridad al inicio de la acción se materializó a través de la Resolución N° 2534 del Ministerio de Salud de fecha 22/09/2023.

Indica en punto al pago de los conceptos devengados en forma retroactiva al año 2018 con los intereses respectivos, que a diferencia del cambio de régimen no fue objeto de reconocimiento expreso en sede administrativa y por tanto correspondía su procedencia a partir de la fecha de la Resolución N° 2534/23 o bien desde el dictado de la Resolución N° 053/2022.

II.- PRUEBA RENDIDA

a.- Constancia de movimientos del EX-2019-06194316- -GDEMZA-HSCARAVELLI#MSDSYD caratulado SOLICITUD DE CAMBIO DE REG 15 AL REG 27 Trámite PARA EL KINESIOLOGO.

b.- Copia de la solicitud de fecha 14/10/2022 del Sr. Contrera de que se cumpla con el acto administrativo, plantea recurso de aclaratoria, solicita se liquide y pague.

c.- Copia de la Resolución N° 053/2022 y decreto de fecha 13/06/2022 de los autos 13-06881920-7.

d.- Copia del bono de sueldo de febrero de 2023.

e.- Copia de la Resolución N° 2534 de fecha 22/09/2023 y notificación de fecha 27/09/2023.

f.- Copia digitalizada EX-2019-06194316- -GDEMZA- HSCARAVELLI#MSDSYD.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO

1) Cuestión a resolver

La pretensión al demandar se circunscribe al análisis de la legitimidad del obrar administrativo que derivó en la denegatoria tácita del reclamo de la actora, solicitando se proceda al pago de las diferencias salariales correspondientes al régimen 27, desde la interposición del reclamo administrativo (20/10/2017) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

2) Antecedentes relevantes

Las pruebas arrimadas a la causa y los dichos formulados por las partes permiten reconstruir los siguientes hechos destacables para la resolución de la causa (EX-2019-06194316- -GDEMZA-HSCARAVELLI#MSDSYD):

* El Sr. Contrera con fecha 20/10/2017 presenta solicitud ante la obtención del título de kinesiólogo para el cambio al régimen N° 27 y acompaña la documentación respaldatoria.

* Se adjunta nota del Director Ejecutivo del Hospital indicando que no cuenta con partida presupuestaria para atender a lo solicitado por el agente.

* Obra nota del 15/12/2017 del Sub director administrativo que solicita se dicte la norma legal de cambio de funciones a partir del 01/01/2018.

* Se dicta Resolución 170/2017 del Director Ejecutivo que autoriza el cambio de funciones profesionales del agente José Manuel Contrera, desde servicios generales al servicio de kinesiología a partir del 01/01/2018, quedando afectado a la supervisión del Lic. Hodara Daniel.

* Se incorpora el certificado expedido el 23/05/2018 por el Director Ejecutivo del Hospital que da cuenta que el Sr. Contrera realiza funciones como kinesiólogo en los consultorios externos e internación cumpliendo 24 horas semanales.

* Se acompaña el decreto de fecha 05/06/2018 de la Subdirección de Personal que indica que atento el Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 384/16, "punto h). Transformación Régimen Salarial 15 a 27", se remite informando que por Expte. 3834/D/17 77770 - PREVISIÓN DE PRESUPUESTO 2018 - se solicitó la asignación de partida presupuestaria a tales efectos.

*Obra nota del 18/06/2018 a fin de comunicar que por Expte. N° 3834/D/2017/77770 se gestiona la asignación de partida presupuestaria a fin de efectuar la Transformación Régimen Salarial 15 a 27 (Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 384/16, punto h). Si el nosocomio dispone vacante con crédito vigente, tenga a bien incorporarla. De lo contrario, mientras dure la tramitación presupuestaria, se solicita la guarda de la pieza administrativa en la oficina de origen. El 19/06/2018 se dispone el archivo.

* El Subdirector Asistencial solicita en mayo de 2020 al Contador General de la Provincia que informe la existencia de cargos disponibles en el Ministerio de Salud para el Hospital A.J. Scaravelli.

* Se elabora costo presupuestario por la recategorización del Sr. Contrera José Manuel.

* El 22/07/2020 el Subdirector de la Subdirección de Personal Salud del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes solicita se emita dictamen para el cambio de régimen salarial del kinesiólogo José Manuel Contrera. Se indica que se tenga presente su encuadre en las disposiciones del Art. 16° de la Ley 7649, modificatoria de la Ley 7557, y/o Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 384/16 ratificado por Ley N° 8857.

* Se acompaña el dictamen fecha 06/01/2021 de cambio de régimen salarial de la Asesoría Letrada del Hospital Scaravelli Queda así acreditado que el causante de autos, el Agente Contrera ya se encontraba en la planta permanente de este efector, cuando obtiene su título de grado como Licenciado en kinesiología, siendo aplicable el art. 16 Ley 7649, y procedente el cambio de régimen solicitado. No obstante, existiendo un aumento en la partida sueldo, deberá actualizarse los costos de la modificación sugerida, y obtenerse el Visto Bueno del Sr. Gobernador de la Provincia.

* Se presenta pronto despacho de fecha 15/10/2021 presentado por el Sr. Contrera; y luego nuevo pronto despacho de fecha 27/04/2022.

* Ante la falta de resolución inicia proceso de amparo ante la justicia civil, autos 13-06881920-7 caratulada “Contrera José Manuel c/ Hospital Antonio J Scaravelli p/ acción de amparo”; del cual derivó el dictado de la Resolución N° 053/2022 del 09/06/2022 emitida por el Director Ejecutivo. Dicha resolución dispuso: artículo 1: “Hacer lugar al pedido de cambio de régimen del agente José Manuel Contrera, DNI 33.352.370, de servicio generales régimen 26 a profesional de salud régimen 27 conforme costos calculados por el departamento de recursos humanos a cargo de partida presupuestaria 4101”.

* El Sr. Contrera presenta aclaratoria contra la Res. 053/2022 pues si bien reconoce la transformación del cargo omitió expedirse y reconocer el pago íntegro ni las diferencias salariales en forma retroactiva desde que se formuló el reclamo administrativo (pago de los conceptos devengados en forma retroactiva) y aportes jubilatorios correspondientes,

* La resolución N° 2534 de fecha 22/09/2023 cambio de régimen salarial del Licenciado en kinesiología y fisioterapia José Manuel Contrera y se ordena la modificación de las partidas presupuestarias. Notificada el 27/09/2023.

2.- Cuestión a resolver:

El actor acudió a esta instancia jurisdiccional a efectos de que se condene a la demandada a que instrumente los medios económicos y administrativos idóneos a los fines de dar cumplimiento a la Resolución N° 053/2022, de fecha 09/06/2022, es decir que se ordene el pago por el cambio de régimen 15 al régimen 27 de profesionales de la salud allí reconocido, con más intereses hasta su efectivo pago.

Fundan la resolución que el art. 16 de la ley 7649 expresa: El personal que ingresó al Área de Salud de la Administración Pública en el tramo administrativo y/o técnico, que tuviera o que con posterioridad obtuviera el título profesional, y que por norma legal u otra disposición escrita por autoridad competente se desempeñara como tal, cuando ingrese al tramo profesional lo hará en la clase que escalafonariamente le corresponda, teniendo en cuenta la antigüedad que acumula desde el momento en que haya comenzado a desempeñar la función profesional con el título habilitante correspondiente".

Resulta cómo ha quedado trabada la litis, que el actor cuestiona la denegatoria tácita de su pedimento administrativo por el cual solicita el cambio del régimen, en el que entiende incluido el pago de retroactivos e intereses correspondientes a las diferencias salariales del régimen 27 desde la interposición del reclamo (20/10/2017) hasta la fecha de efectivización del reencasillamiento (22/09/2023) dispuesto por Resolución Ministerial N° 2534 de fecha 22/09/2023

Se advierte que, hay cuestionamientos con respecto a la fecha a partir de la cual se ha configurado el incumplimiento, desde que ello ha sido objetado por la actora y demandada.

Acorde con las previsiones de la Resolución Ministerial 2534/2023 en su art. 8 dispone: “Lo dispuesto en la presente resolución tendrá vigencia a partir de la fecha de su dictado”, no obstante, la Resolución 053/2022 ya había ordenado el cambio al régimen 27 lo cual no se había efectivizado y dio lugar a la presente acción procesal administrativa.

La resolución 053/2022 devino del acuerdo conciliatorio celebrado el 08/06/2022 arribado en el marco del proceso de amparo tramitado ante el Tribunal de Gestión Asociada Civil de la Cuarta Circunscripción, en la cual se acordó que la parte demandada (Hospital Scaravelli) se compromete a dictar el acto administrativo solicitado en la demanda, en el expediente administrativo N°EX-2019-06194316—GDEMZA HSCARAVELLI#MSDSYD caratulado “SOLICITUD DE CAMBIO DE REG 15 AL REG 27 PARA EL KINESIOLOGO” a dictarse dentro de las 72 horas a partir del presente acuerdo conciliatorio. Con fecha 13/06/2022 se incorpora copia de la Resolución 053/2022 a los autos de referencia.

El 14/10/2022, en sede administrativa, la actora plantea un recurso de aclaratoria cuestionando la extensión del reconocimiento del derecho e invocando la falta de cumplimiento del art. 150 de la Ley 9.003.

Las particularidades del caso, indican que el Sr. Contrera y sus letrados patrocinantes tomaron conocimiento de la Resolución 053 desde su incorporación en el proceso de amparo (13/06/2022), proceso que fue iniciado ante su planteo y por la falta de respuesta de la administración.

Luego de la audiencia de conciliación, no sólo se incorporó la resolución cuestionada, si no que se llevó adelante el proceso de regulación y pago de los honorarios de los letrados de la parte actora.

Por ello, pretender hacer valer el art. 150 de la Ley 9003 para justificar la presentación extemporánea del recurso de aclaratoria (14/10/2022), casi cuatro meses después de la incorporación de la resolución al expediente judicial, no resulta ajustada a derecho y debe ser desestimada.

Este Tribunal, ha hecho una interpretación del art. 150 de la Ley 9003, protectoria de los derechos respondiendo a su finalidad y en respeto a la tutela judicial y administrativa efectiva, pero ello no habilita la aplicación en el caso de autos donde el administrado cuenta con asistencia letrada y promovió el proceso judicial que le resultó favorable, con el dictado de la Resolución 053, luego del acuerdo conciliatorio.

Así, la obligación de notificar integra el principio de legalidad, respecto del cumplimiento de las formalidades legales y de otorgarle seguridad al administrado ante la multiplicidad de normas administrativas, procedimientos y recursos que puede interponer y que pueden importar la pérdida de su derecho.

En el caso, el administrado y sus letrados no han visto afectados sus derechos sustanciales, ni el cobro de sus honorarios; tomaron conocimiento del acto el 13/06/2022 (art. 153 Ley 9003), por lo cual no se encuentra afectada la calidad de acto administrativo de la Resolución 053/2022, y no habiéndose recurrido oportunamente por las vías administrativas o jurisdiccionales dispuestas al efecto conserva su validez con el alcance temporal que fija; no pudiendo retrotraerse el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma, ya que esto importaría violentar los actos propios.

Con relación a la función que le cabe a este Tribunal a los fines de resolver la controversia aquí planteada, se debe tener presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aun cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el ter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables (cfr. SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

Por todo lo expuesto, la pretensión de la actora resulta parcialmente procedente, ello atento a la inactividad en que incurrió a su respecto la Administración desde el dictado de la Resolución 053/2022 hasta el dictado de la Resolución N° 2534/23.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, EN DISIDENCIA, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, Dr. José V. Valerio, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción intentada debe ser admitida con el alcance que aquí se determina.

A.- Alcance de la disidencia con el voto del Dr. José V. Valerio.

A tal fin, señalo que concuerdo con el voto del Dr. José V. Valerio en orden al tratamiento que ha formulado con respecto a la totalidad de lo expuesto en los Considerandos titulados “I.RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS” y “II.PRUEBA RENDIDA” y parcialmente con lo manifestado en el Considerando denominado “III.SOLUCIÓN DEL CASO”, dentro del cual coincido con el tratamiento del apartado “2) Antecedentes relevantes”.

Por el contrario, discrepo con las conclusiones a las que arriba mi colega preopinante, fundamentalmente en el punto “III.-SOLUCIÓN DEL CASO”, tanto el Punto “1) Cuestión a resolver” como el Punto “2. Cuestión a resolver”, ello conforme expondré

B.-Delimitación de litis – Cuestión a Resolver:

Corresponde efectuar algunas consideraciones previas a ingresar en el análisis sustancial del reclamo de la actora.

1.-José Manuel Contrera, con fecha 20/10/2017, solicitó en sede administrativa el “cambio de régimen, específicamente al Nº 27, como kinesiólogo”.

En el ámbito de la acción de amparo por mora que iniciara, el 09/06/2022 el Director Ejecutivo de la demandada dictó la Resolución N° 053/2022 que en su artículo 1 resolvió “hacer lugar al pedido de cambio de régimen del agente... de servicio generales régimen 26 a profesional de salud régimen 27...”.

Reconoce el actor, que el 13/06/2022 tomó conocimiento de la Resolución Nº 053/2022 cuando fue incorporada al proceso judicial de amparo por la parte demandada.

Posteriormente, el 14/10/2022 solicitó al Director Ejecutivo del hospital demandado que se cumpla en forma urgente la Resolución Nº 053/2022, y en la misma presentación, interpuso recurso de aclaratoria y en subsidio revocatoria contra dicho acto, agraviándose de que se había reconocido la transformación de su cargo pero se había omitido expedirse y reconocer el pago íntegro de las diferencias salariales retroactivas desde el reclamo administrativo y los aportes jubilatorios. Peticionó el pago de las diferencias salariales generadas en forma retroactiva desde que formuló el reclamo administrativo (pago de los conceptos devengados en forma retroactiva), licencias y aportes jubilatorios correspondientes al régimen 27, con más los intereses.

Expone el actor que la administración guardó silencio respecto del recurso como de la petición efectuada.

b.-En este marco, se advierte que la Resolución Nº 053/2022 ordenó su notificación sin precisar que debía ser con los alcances del artículo 150 de la LPA, ni se cumplió por parte de la demandada los recaudos que debe contener la notificación de las decisiones administrativas en los términos de la disposición citada.

En relación a ello, cabe destacar que los requisitos formales impuestos por la norma citada se encuentran íntimamente vinculados al derecho de defensa de rango constitucional, contemplados expresamente bajo el título “Principio del debido proceso adjetivo”, art. 1, ap. II, Ley N° 9003 de aplicación inmediata conforme lo previsto en el art. 189 a) de dicha norma (criterio del Tribunal receptado en los autos N° 13-04423196-9 “Rodriguez Héctor Hugo”).

Por ello, las exigencias consagradas en el artículo 150 aludido tienen una finalidad claramente protectoria hacia el administrado, por lo que su incumplimiento por parte de la administración no puede perjudicarlo en modo alguno. Justamente, el sentido de la norma referida es evitar la perplejidad del administrado en la elección del recurso a interponer cuando pretende impugnar la decisión que le resulta contraria y no cuenta con asistencia técnica alguna; pero al mismo tiempo, contiene una perspectiva ordenatoria de eficiencia en la administración, ya que se persigue evitar el desgaste burocrático en la tramitación de impugnaciones que resulten formalmente improcedentes.

En esta línea, la ex Sala Primera ha resuelto que la notificación defectuosa en orden a la previsión establecida por el art. 150 de la L.P.A., impide considerar que el acto haya quedado firme, lo que evidencia que no ha comenzado a correr ninguno de los plazos establecidos en el ordenamiento administrativo y, por tanto, el interesado se encuentra habilitado para recurrir en dicha sede en cualquier momento o a partir de la notificación del acto administrativo en debida forma (Conf. expte. N° 13-04415580-4, “Sosa, Andrés Matías”, auto del día 06/02/2019, criterios señalados en “Favaro” auto del día 21/10/21).

En consecuencia, el deficiente cumplimento por parte de la demandada de las disposiciones del artículo 150 de la LPA a la hora de notificar la Resolución Nº 053/2022, tiene como efecto, que para la parte actora, el plazo para su impugnación en sede administrativa no comenzó, por cuanto considero que no puede entenderse que hubiera quedado firme la Resolución Nº 053/2022, a diferencia de lo que sostiene el voto preopinante, y aún cuando se entendiera que debía recurrirse la misma, no haber impugnado la resolución no resulta obstáculo para que este Tribunal ingrese en la substancia de la pretensión accionante respecto de las diferencias salariales que el actor entiende le fueron denegadas, ello en consonancia con el criterio sentado en “Cano” (Sentencia del 06/09/2019 CUIJ 13-03998608-0).

2.-Sentado ello, en esta sede, con fecha 07/03/2023, el actor dedujo acción procesal administrativa de ejecución contra el Hospital Regional Antonio J. Scaravelli a fin de que se lo conmine a instrumentar los medios económicos y administrativos idóneos a los efectos de dar cumplimiento a la Resolución Nº 053/2022 emitida por el Director Ejecutivo del nosocomio demandado, en virtud de la cual se hizo lugar a su pedido de cambio de régimen salarial al de los Profesionales de la Salud (Régimen 27).

En subsidio, para el caso de que se considere que las diferencias salariales no son susceptibles de ser reclamadas por la vía intentada, presentó acción procesal administrativa por denegatoria tácita a fin de que se condene a la accionada a cumplir la Resolución Nº 53/2022 y a abonar las diferencias salariales devengadas desde el 01/01/18 hasta la fecha en que se efectivice el cambio de régimen salarial de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 170/17.

En esta oportunidad, no sometió a litigio el reclamo de aportes jubilatorios y licencias retroactivas, dejando a los mismos fuera de la controversia.

3.-En el trámite de las actuaciones, admitida formalmente la acción interpuesta y ordenado el traslado de ley, con fecha 22/09/2023 se dictó la Resolución Ministerial Nº 2534/23 suscripta por la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes y el Ministro de Finanzas que ordenó “Modificar la Planta de Personal prevista en el Presupuesto General vigente año 2023 de la Administración Pública Provincial y transferir el carácter, jurisdicción, Unidad Organizativa, Clasificación Presupuestaria, Ubicación Escalafonaria, Clase y Unidad de Gestión a diversos profesionales y sus cargos de revista, según se indica en la Planilla Anexa que forma parte integrante de la presente resolución”. Señaló el acto que el ajuste dispuesto no modificaba el carácter de permanente, interino, licenciado, con retención del cargo o cualquier otra circunstancia en que se encontraran los profesionales “en la actualidad”, y consignó que lo así dispuesto tendría vigencia a partir de la fecha de su dictado.

En la planilla Anexa -correspondiente solo al actor José Manuel Contrera- se establece el cargo a suprimir y el cargo a crear en el Régimen 27, Agrupamiento 3, Tramo 04, Subtramo 08, Clase 01, Función Unidad de Gestión.

Cabe precisar que virtud de tal resolución, actor y demandado reconocen que el agente ha sido encasillado en el pretendido Escalafón de los Profesionales de la Salud, en el Cargo 27-3-04-08.

Sin embargo, el accionante considera que por promoción automática le corresponde una Clase 03, y no la Clase 01 que le ha sido asignada, y que la administración aún omite pronunciarse sobre las diferencias salariales devengadas desde el 01/01/2018, que reclama.

4.-Consecuentemente, por auto de fecha 27/02/2024 se rechazó el pedido de sobreseimiento de la causa incoado por la demandada directa, sin costas.

5.-En tal contexto, se evidencia que no existe discusión actual respecto al derecho que asiste al actor a estar escalafonado en el Régimen de los Profesionales de la Salud, Régimen Salarial 27, lo cual fue reconocido por la propia administración a partir de la Resolución N° 053/22, cuyo cumplimiento solicitó, lo que fue acogido por la Resolución Ministerial Nº 2534/23, cambiando a partir de la misma la situación de revista del actor, con todas las implicancias presupuestarias desde su dictado, con la única salvedad la clase asignada, la cual el agente cuestiona.

En consecuencia, dado que la Resolución Nº 2534/23 se manifestó como una decisión en ejercicio de la función administrativa, con efectos a partir de la fecha de su dictado hacia el futuro, corresponde que el Tribunal se pronuncie en punto al pretendido derecho del actor a ser reencasillado en el Régimen 27, desde que le asignaron funciones acordes a su profesión por Resolución N° 170/17 y las comenzó a ejercer, esto es desde el 01/01/2018, ello conforme a su real antigüedad lo que incide en su Clase escalafonaria, y cobrar las diferencias salariales devengadas a su favor, se le asignaron funciones acordes a su profesión y las que comenzó a ejercer, con más sus intereses.

B.- Normativa aplicable.

1.- Régimen de profesionales de la salud.

a.-La Ley 5.498 estableció el escalafón para los Profesionales de la Salud en relación de dependencia con el Estado Provincial. Como consecuencia de observaciones, producto de urgencias y errores materiales tanto en el envío del proyecto, como en su tratamiento legislativo, fue posteriormente vetada por el Decreto N° 57/90 (B.O. 23.01.90). Ante tal estado de situación, en especial, la imperiosa y urgente necesidad de contar con un régimen específico para los profesionales de la salud, mediante Decreto N° 142/90 (26.01.1990), se acordó con los representantes de las entidades primarias de los referidos profesionales, el cumplimiento de las pautas básicas del régimen escalafonario, oportunamente convenidas y, que tendrían vigencia a partir del 1° de enero de 1.990, tal cual lo transcribe ese cuerpo legal.

Dicha norma (Decreto 142/90) dispuso en su artículo 1: “Ámbito de aplicación: Este escalafón comprende a todos los profesionales de la salud incluidos en los regímenes de carrera previstos por las Leyes N° 4.872, 4.873, 4.874, 4.875, 4.876, 5.411 que presten funciones en la Administración Pública Provincial, Municipal y Obra Social de Empleados Públicos, con excepción de los que pertenezcan a las fuerzas de seguridad y cuerpo médico forense...”.

Con posterioridad, se sancionó la Ley 7.759 (B.O. 05/10/2007) que ratifica el Decreto Nº 1.630 de fecha 03/07/2007, por el cual se homologa el Convenio Colectivo celebrado y ratificado el día 08/05/2007, con las modificaciones efectuadas en los artículos 27 y 48, ratificado por la Comisión Negociadora Provincial del Sector Salud, Subcomisión de Trabajadores Profesionales.

El Anexo I de esta norma contiene el Convenio Colectivo de los Profesionales de la Salud, el que establece en el artículo 1 de las Disposiciones Generales: “El presente CCT será de aplicación para todos los Profesionales de la Salud según se detalla en los artículos 1 y 2”. Siguiendo la remisión, el artículo 1 instituye el ámbito de aplicación: “El presente convenio establece el régimen de carrera de aquellos profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados; Descentralizados y Autárquicos, con excepción de los que pertenezcan a las fuerzas de seguridad y Cuerpo Médico Forense”.

El artículo 2 especifica el personal comprendido: “Quedan comprendidos en el presente régimen: Todos los profesionales con ley de Carrera que a continuación se enumeran:... Kinesiólogos...”.

El artículo 3 establece las Categorías para el personal comprendido en el régimen del Convenio, las que se dividen en Categoría Ejecución, profesionales que se desempeñen en funciones, sin responsabilidades conductivas, quienes revistarán de la clase 1 a la 8, y Categoría Gestión, profesionales que se desempeñen en funciones con responsabilidades conductivas.

Conforme el artículo 4 la Categoría Ejecución comprende los Agrupamientos Asistencial, profesionales incluidos en el artículo 2 del presente convenio, cuyas funciones estén directamente relacionadas con la protección, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, y Sanitario, profesionales comprendidos en el artículo 2 del presente convenio, que principalmente desarrollen actividades de normalización, planificación, programación y contralor sanitario.

El artículo 5 establece que la antigüedad en la carrera profesional dentro de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados; Descentralizados y Autárquicos, da origen al cómputo de la antigüedad en las clases de este escalafón.

El artículo 6 dispone que la promoción se efectuará accediendo a la clase inmediatamente superior cuando cumpla con la antigüedad en la carrera profesional, debiendo alcanzar también el mínimo de calificación conforme lo determina la misma norma en el Capítulo V, Sección Segunda: Dos años Clase 2, Cinco años Clase 3, Ocho años Clase 4, Once años Clase 5, Catorce años Clase 6, Diecisiete años Clase 7, Veinte años Clase 8. Se establece además que se computará como año completo el período de seis meses y un día desde el ingreso de agente hasta el momento de realizase la promoción automática establecida en el presente artículo. Agrega la norma que en caso de no haberse calificado al profesional previamente a la fecha que corresponde la promoción, por motivos no imputables al agente, se deberá realizar la promoción del profesional sin exigirse el requisito de la calificación. En cuanto a la permanencia en la clase 8 se aplicará lo establecido en el acuerdo paritario firmado el 11-05-06, homologado por Dto. 893/06 y ratificada por Ley Nº 7.534.

b.-Finalmente, debe referirse que el artículo 16 de la Ley 7.557, incorporado por Ley N° 7.649, establece que “el personal que ingresó al Area de Salud de la Administración Pública en el tramo administrativo y/o técnico, que tuviera o que con posterioridad obtuviera el título profesional, y que por norma legal u otra disposición escrita por autoridad competente se desempeñara como tal, cuando ingrese al tramo profesional lo hará en la clase que escalafonariamente le corresponda, teniendo en cuenta la antigüedad que acumula desde el momento en que haya comenzado a desempeñar la función profesional con el título habilitante correspondiente”.

C.-Derecho a la carrera: distinción entre el derecho a estar correctamente encasillado y el derecho al ascenso: jurisprudencia del Tribunal.

1.-Este Tribunal tiene dicho que en el régimen del empleo público provincial, dentro de lo que genéricamente se denomina como “derecho a la carrera”, se debe diferenciar entre el derecho a estar correctamente encasillado, por un lado, del derecho al ascenso o a la promoción, por el otro (ver L.S.: 452-27, 465-1, 468-166).

El primer aspecto se relaciona con el derecho que tiene todo trabajador a “igual remuneración por igual tarea” (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado “conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo”, de modo que “a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe” (art. 20, dec. Ley 560/73).

2.- La faceta referida “a la promoción o ascenso”(como la menciona el art. 30 de la C.Prov.), aunque también constituya otra derivación del derecho a la igualdad (ya que el personal tiene derecho a la “igualdad de oportunidades en la carrera”, conf. arts. 16 y 41, dec. Ley 560/73); lo cierto es que tiene una vinculación mucho más directa y propia con “la estabilidad del empleado público”(reconocida en los arts. 14 bis de la C.N. y art. 30 de la C.Prov.), en tanto ésta implica el derecho a conservar el empleo, como así también “la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo régimen escalafonario-, los atributos inherentes a los mismos”(ver L.S.: 153-132; 196-200; 242-205; 283-463).

Dicho de otro modo: el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reconocido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, tanto en resguardo del derecho a la igualdad de oportunidades para la admisión en los empleos públicos, como garantía de la forma republicana de gobierno.

D.-Aplicación de las reglas al caso. Decisión del objeto litigioso.

Del examen de la prueba incorporada en la causa frente al plexo normativo y pautas jurisprudenciales supra citadas, entiendo que en este punto la demanda debe ser admitida, en atención a las siguientes razones:

1.-De las constancias de la causa surge acreditado y no controvertido que el actor ingresó a la administración pública el 01/11/2016 y que se encontraba en el Régimen Salarial 1560102, Mantenimiento y Producción, Ejecución, Oficial, Calse 07.

Se observa que con fecha 14/09/2017 egresó de la Facultad de Kinesiología y Fisioterapia de la Universidad Juan Agustín Maza con el Título de Kinesiólogo correspondiende a la Carrera de Licenciatura en Kinesiología y Fisioterapia - emitido posteriormente el 19/10/2017- y el 19/10/2017 obtuvo la matrícula provisoria de Kinesiólogo emitida por el Colegio Profesional de Kinesiologos y Fisidoterapeutas.

También se evidencia que el Director Ejecutivo del Hospital dictó la Resolución Nº 170/17 (20/12/2017) que autorizó el cambio de funciones profesionales del agente desde servicios generales al servicio de kinesiología a partir del 01/01/2018, y que desde esa fecha cumple funciones como Kinesiólogo en el ámbito del nosocomio demandado en la Consultorios Externos e Internación (v. Resolución Nº 170/17, Certificado del Director Ejecutivo y Declaración Jurada de Cargos).

Asimismo se encuentra probado que en el ámbito de la administración mediante la Resolución N° 053/2022 (09/06/2022) dictada por el Director Ejecutivo del nosocomio, se le reconoció al actor el derecho al cambio de escalafón (Régimen 27), lo que tuvo concreción recién a partir del dictado de la Resolución Ministerial Nº 2534/23 (22/09/2023), tanto en su salario como en demás beneficios que se otorgan los profesionales de la salud.

2.-Por consiguiente, en relación a la pretensión del actor de reconocimiento de su derecho a ser reencasillado en el Régimen 27, conforme a su real antigüedad lo que incide en su Clase escalafonaria, se advierte que la Resolución Ministerial Nº 2543/23 transfirió al actor del Cargo 15-6-01-02 Clase 008 al Cargo 27-3-04-08 Clase 1, sin que exista en sede administrativa y/o judicial, controversia sobre la correcta ubicación escalafonaria en el Régimen Salarial 27 de Profesionales de la Salud conforme el Convenio Colectivo aprobado por Ley 7.759.

Por ello, estando acreditado que el accionante obtuvo su título de kinesiologo, se matriculó como tal y ha cumplido funciones afines al mismo como profesional de la salud en el nosocomio demandado desde el 01/01/2018 en virtud de haber sido asignadas por la administración, se advierte que desde el 01/01/2018 resulta alcanzado y amparado por la Ley 7.759, y que por ello, debió hallarse encuadrado dentro del Régimen Salarial 27-03-04-08 -Categoría Ejecución art. 3.1 y Agrupamiento Asistencial art. 4.1-.

En este esquema, dada la cantidad de tiempo que lleva efectivamente desempeñándose como Kinesiologo y encuadrando tal circunstancia en el régimen de promoción automática detallado en el artículo 6 del Anexo I del C.C.T. Ley 7.759, se deduce que el accionante debió revistar desde el 01/01/2018 hasta el 31/12/2020 en la Clase 01, y desde el 01/01/2021 hasta el 31/12/2023 en la Clase 02, y desde el 01/01/2024 en Clase 03. Cabe recordar que dentro del tramo Ejecución, la ley permite que el agente sea promovido de forma automática por antigüedad hasta la Clase 08.

En consecuencia, el obrar administrativo, en tanto desconoció dicho encuadre en el periodo que es objeto de decisión, fue ilegitimo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52, inc. A de la y 63 inc. C de la Ley 9.003.

3.-Sentado el reconocimiento del derecho del agente a que su cargo debió estar encasillado dentro del Régimen Salarial 27, corresponde acoger el reclamo por las subsiguientes diferencias salariales

A los efectos de determinar el lapso y alcance por el que las diferencias salariales deben ser abonadas, resulta pertinente tener en consideración que el derecho del actor a ser encuadrado en el Régimen Salarial 27-03-04-08 por el desempeño de sus funciones profesionales conforme a su título de Licenciado en Kinesiología es reconocido desde el 01/01/2018, siendo iniciado su reclamo con anterioridad -20/10/2017-.

En consecuencia, se impone la procedencia del pago de las diferencias salariales habidas desde el 01/01/2018 y ello hasta que se realice el reencasillamiento ordenado, de acuerdo a las clases que prevén los artículos 5 y 6 del Convenio Colectivo aprobado por Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557.

4.-Por todo lo expuesto, corresponde admitir la demanda y condenar al Hospital Regional Antonio J. Scaravelli a que, en el cargo reconocido por la Resolución Ministerial Nº 2534/23 -Régimen Salarial 27-3-04-08-, recategorice al actor en la Clase 03 de conformidad con los artículos 5, 6 y concordantes de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557, y pague las diferencias salariales habidas desde el 01/01/2018, en el caso de existir, hasta tanto se cumpla el ajuste de la situación de revista ordenado, de acuerdo a las clases que prevén los artículos 5 y 6 de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557 –Clase 01 desde el 01/01/2018 al 31/12/2020, Clase 02 desde el 01/01/2021 al 31/12/2023, y Clase 03 desde el 01/01/2024.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y condenar al accionado, Hospital Antonio Scaravelli de Tunuyán, a que dentro del plazo del art. 68 de la Ley n° 3.918 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 69 y cctes. de la misma, a que, en el cargo reconocido por la Resolución Ministerial Nº 2534/23 -Régimen Salarial 27-3-04-08-, recategorice al actor en la Clase 03 de conformidad con los artículos 5, 6 y concordantes de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557, y pague las diferencias salariales habidas desde el 01/01/2018, en el caso de existir, hasta tanto se cumpla el ajuste de la situación de revista ordenado, de acuerdo a las clases que prevén los artículos 5 y 6 de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557 –Clase 01 desde el 01/01/2018 al 31/12/2020, Clase 02 desde el 01/01/2021 al 31/12/2023, y Clase 03 desde el 01/01/2024; con más los intereses desde que cada suma es debida, los que deberán computarse con los previstos por la Ley 9041 desde su vigencia, y los de la Ley 9516 desde el 17/04/24.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Julio R. Gómez y Mario D. Adaro adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO, dijo:

Atento a cómo han sido resueltas las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la demandada por resultar vencida (art. 36 inc. II del CPCCT y 76 del CPA).

La regulación de honorarios se debe diferir para el momento en que se cuenten con elementos suficientes para su realización.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Julio R. Gómez y Mario D. Adaro adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Secretaría de Competencia Originaria de la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, falla en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada por José Manuel Contrera y, en consecuencia, condenar al accionado, Hospital Regional Antonio J. Scaravelli de Tunuyán, que dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3.918 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 69 y cctes. de la misma, a que, en el cargo reconocido por la Resolución Ministerial Nº 2534/23 -Régimen Salarial 27-3-04-08-, recategorice al actor en la Clase 03 de conformidad con los artículos 5, 6 y concordantes de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557, y pague las diferencias salariales habidas desde el 01/01/2018, en el caso de existir, hasta tanto se cumpla el ajuste de la situación de revista ordenado, de acuerdo a las clases que prevén los artículos 5 y 6 de la Ley 7.759 y artículo 16 de la Ley 7.557 –Clase 01 desde el 01/01/2018 al 31/12/2020, Clase 02 desde el 01/01/2021 al 31/12/2023, y Clase 03 desde el 01/01/2024; adicionándose los intereses correspondientes desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme lo ordenado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas por el orden causado.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.