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CUIJ: 13-07283090-8/1

MENDEZ MESA DALILA AGUSTINA EN J° 13-07283090-8 (020302-18871) MENDEZ MESA, DALILA AGUSTINA P/ SU HIJO POR NACER P/ MEDIDAS DE PROTECCION DE DERECHOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL (LEY 9423)

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En Mendoza, a veintisiete días del mes de febrero del año dos mil veinticinco, reunido este Tribunal, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-07283090-8/1, caratulada: “MÉNDEZ MESA DALILA AGUSTINA EN J° 13-07283090-8 (020302-18871) MÉNDEZ MESA, DALILA AGUSTINA P/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS” P/ REC. EXTR. PROV.”

De conformidad con el sorteo inicial practicado en la presente causa quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ. V. VALERIO; segundo: DR JULIO R. GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

La Sra. Dalila Agustina Méndez Mesa por intermedio de representante conforme escrito ratificatorio, deduce recurso extraordinario provincial contra el pronunciamiento dictado por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción de la Provincia de Mendoza en fecha 4 de Julio de 2.024, en los autos CUIJ 13-07283090-8 (020302-18871), caratulados: "MENDEZ MESA, DALILA AGUSTINA P/ SU HIJO POR NACER P/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS”.

Admitido formalmente el recurso, se dispone dar intervención al Sra. Asesora de Menores de la Segunda Circunscripción, y se requiere al Registro Provincial de Adopción un informe completo de la situación de la recurrente, con acompañamiento de la documentación pertinente que obre en su poder.

La Asesora toman intervención con relación a los intereses del niño L.J.M., solicitando por las razones que expone el rechazo del recurso extraordinario. Con posterioridad se agrega el informe solicitado al Registro Provincial de Adopción.

Posteriormente dictamina la Procuración General de esta Corte, aconsejando el rechazo del recurso interpuesto.

Se llama al acuerdo para dictar Sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. VIRGILIO JOSÉ VALERIO, DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA.

1) El 06/07/2023 se inició la causa que motiva los presentes, a partir del llamado telefónico efectuado por la Lic. Paola Rueda, obstetra del Hospital Schestakow, quien dio aviso de que una joven, al enterarase de que estaba transitando la semana 27 de su embarazo, expresó su decisión de dar su hijo en adopción al nacer.

La comunicación motivó la declaración de competencia tutelar de la jueza titular del Tribunal de Gestión Judicial Asociada de Familia y Violencia Familiar de San Rafael, quien dio urgente intervención al Registro Provincial de Adopción y al Equipo Interdisciplinario de Adopción.

Los organismos informaron a la jueza que en julio de 2023 la Srta. Dalila Agustina Méndez Mesa, fue derivada desde el hospital Teodoro J. Schestakow al Equipo Interdisciplinario de Adopción, siendo entrevistada telefónicamente. En dicha entrevista, relató que tenía dieciocho años y que había tomado conocimiento de su embarazo durante el transcurso de los meses de febrero/marzo, comunicando también su intención de dar al bebé en adopción. Agregó en esa entrevista que sabía quién era el padre de su hijo pero no tenía relación alguna con el mismo ni deseaba informarle al respecto, y que éste tampoco tendría manera de enterarse. En esa oportunidad se le explicó el proceso en general, los plazos, la función del Equipo y de otros interventores. Se hizo hincapié en la posibilidad de acompañarla y de ayudarla en algunas cuestiones que podrían ser dificultosas de afrontar sola. Se le ofreció la posibilidad de comunicarse telefónicamente para cualquier contingencia y para la posilibidad de derivación a tratamiento psicológico, focalizándose el Equipo en la importancia de tener redes de contención.

Se expuso en el informe que la joven se manifestó clara en sus intenciones de dar su bebé en adopción; y en su decisión de que sus padres no supieran del embarazo porque la obligarían a tener el niño y no entenderían su decisión. También señaló que al ser una primera entrevista de acercamiento, no se ahondó en temáticas conflictivas, sino que se priorizó en dar información de los procesos.

Se intentó luego en varias oportunidades coordinar una entrevista presencial, intentos que resultaron frustrados por diferentes razones alegadas por la joven (trabajo, estudio) que se complicaban por la circunstancia del desconocimiento de los padres de la situación. En cada ocasión se le recalcó la posibilidad de recibir tratamiento psicológico y de que contara con el Equipo para lo que necesitase. Recién en fecha 11/09/2023, el Equipo mantuvo otra comunicación telefónica con la Srta. Méndez Mesa, quien ratificó su intención de dar en adopción al niño por nacer.

Finalmente, el día 19/09/2023, fecha que habían acordado con la joven para que concurriera al Hospital a efectuarse los controles, dado que ya estaba en fecha probable de parto, se recibió la comunicación de que la joven estaba viajando al hospital con trabajo de parto. El Equipo Interdisciplinario de Adopción arribó al nosocomio local, en donde la Srta. Méndez Mesa había dado a luz a un bebé de sexo masculino. En el transcurso de la entrevista mantenida con la joven, se le explicaron los alcances de lo que implicaba su consentimiento informado a favor de la adopción, a lo cual manifestó entender todos los puntos mencionados.

3) El 20/09/2023 la jueza recibió cinco legajos de pretensos adoptantes, y seleccionó al primero de ellos. Ese mismo día la joven fue dada de alta en el hospital porque su madre, quien no estaba en conocimiento de la situación, le había solicitado volver.

4) El 29/09/2023 tomó intervención la Asesora de niños, niñas, adolescentes y personas con capacidad restringida en representación del bebé. El 10/10/2023 se agregó informe del Registro Provincial de Adopción del cual surgía que el proceso vincular con la pareja guardadora se estaba desarrollando adecuada y progresivamente. También dictaminó la Co Asesora de niños, niñas, adolescentes y personas con capacidad restringida aconsejando avanzar con la guarda preadoptiva.

5) El 06/11/2024 compareció al juzgado Dalila y ratificó su voluntad de dar a su hijo en adopción, en audiencia en la cual se le explicaron las consecuencias del consentimiento informado y se le ofreció contar con asistencia del defensor oficial, que consideró innecesaria.

6) El 05/02/2024 la juez declaró la situación de adoptabilidad del hijo de la Srta. Méndez Mesa, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 607 a 609 del C.C. y C.

Señaló que se había cumplido el procedimiento previsto por el art. 608 C.C. y C. y los sujetos del mismo. Que la madre había comparecido voluntariamente a efectuar su manifestación libre e informada de dar a su hijo en adopción, que luego ratificó pasados los 45 días del nacimiento, por lo que había participado del procedimiento conforme a derecho; y en tanto no hubo medida excepcional, no correspondía la intervención del Equipo Tutelar Interdisciplinario, a la vez que se había dado intervención a la Asesora, quien el 02/02/2024 se manifestó favorable a la declaración de estado de adoptabilidad del niño, teniendo en cuenta además que su filiación paterna resultaba desconocida.

Por último, dispuso la notificación de la resolución a la Srta. Méndez Mesa en forma personal, indicando que debía citársela telefónicamente, en razón de su manifestación de no ser los hechos conocidos por sus padres, con quienes vivía, cumpliéndose la misma el día 09/02/2024.

7) La joven apeló la declaración de adoptabilidad.

Denunció la inaplicabilidad e inconstitucionalidad del plazo previsto en el art. 607 inc. b) del C.C. y C.

Sostuvo que su voluntad se encontraba viciada al decidir dar en adopción a su hijo, por encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad y "estrés en el embarazo" y denunció omisión de una evaluación psicosocial integral en función de ese estado, y que podría haber ayudado a que no se apresurara en su decisión, como también la prioridad que para el interés superior del niño tiene crecer en el seno de su familia biológica.

Alegó que es la hija menor de una familia tradicionalista compuesta de su papá Juan Carlos, su mamá Verónica Daniela y su hermana mayor Verónica Belén, quien había formado recientemente su familia aunque mantienen un trato constante. Que la decisión tomada se vio condicionada por el temor reverencial hacia su familia y entorno, “al qué dirán”, y que en ese momento por miedo a exteriorizar su situación, tomó una decisión de la que hoy se arrepiente. Que luego de anoticiar a su familia sobre este proceso se encontró con una circunstancia totalmente diferente de la que pensaba, encontrando en su familia todo el apoyo necesario para poder continuar con la crianza de su hijo, dentro de su entorno familiar.

Explicó que con el embarazo comenzó a transitar una realidad totalmente diferente a la que venía viviendo; que si bien cumplió sus 18 años el 23/05/2023, la concepción del bebé se dio dentro de su adolescencia. Por ello y más allá de que al momento de expresar su voluntad contaba con la mayoría de edad, se encontraba en un período de transición entre la adolescencia y la adultez. Solicitó así que se considerase su arrepentimiento a los fines de poder criar a su hijo, ya que de omitirlo se violarían los mandatos naturales y legales como el respeto de su derecho a la identidad, a la preservación de sus vínculos biológicos, a conocer sus orígenes, etc.

8) Luego de varias viscisitudes procesales en torno a la temporaneidad del escrito de apelación, que insumieron un valioso tiempo en esta clase de procesos, se dio vista al Fiscal de Cámara sobre el pedido de inconstitucionalidad, y se celebró audiencia donde pudo escucharse a Dalila Agustina, a la Licenciada Arraes por parte del Equipo Interdisciplinario de Adopción, y a la Asesora interviniente. Al resolver, la Cámara confirmó el pronunciamiento de la jueza de grado, con estos fundamentos:

a) En el caso de autos, la situación se encuentra comprendida en el inc. b) del artículo 607 C.C. y C., pues ha sido la madre quien ha tomado la decisión de que el niño sea adoptado; recordando asimismo que al ser interrogada sobre si sabía quién era el padre del bebé, dijo que sí pero que no deseaba decírselo, y que tampoco tendría cómo enterarse.

b) El término “consentimiento informado” comprende tres elementos: información, capacidad-comprensión y voluntariedad, tal como lo afirma la doctrina y lo explicita el decreto 1089/2012 que reglamenta la Ley 26.529 de “Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”. En el caso, cuando en este ámbito el código apela a la noción de consentimiento libre e informado, significa que la decisión no puede estar fundada en razones de carencia socioeconómica o sin conocimiento sobre las consecuencias jurídicas (conf. Art. 21 de la Convención de los Derechos del Niño), como tampoco sin patrocinio letrado, ya que los padres son parte en el proceso de declaración de la situación de adoptabilidad.

c) En el caso, la apelante no invoca un vicio de la voluntad de entidad suficiente como para considerar que su manifestación de dar en adopción pueda declararse nula. El discernimiento y la intención se encuentran íntimamente relacionados con el conocimiento que tuvo de las consecuencias que el acto acarreaba.

d) Cabe destacar al respecto, que además de los informes de los organismos que intervinieron en el proceso, el día de la audiencia celebrada en esta instancia, la Licenciada Arraes manifestó con exhaustivo detalle la cantidad de veces que se comunicó con Dalila Agustina, explicándole la situación y sus consecuencias, lo que demuestra sobradamente que la misma fue debidamente informada de la situación. Se le ofreció además reiteradamente entrevistarse personalmente, y brindarle apoyo psicológico en caso de que así lo quisiera. Estos hechos no fueron desmentidos por Dalila, quien se encontraba presente en la audiencia.

e) En cuanto al aducido “temor reverencial” hacia su familia y entorno y “al qué dirán”, se entiende que ello obedece a presiones esperables o bastante comunes en estas situaciones, pero que no cumplen los requisitos de una intimidación o estado de necesidad o dolo.

f) En relación a la audiencia de fecha 6/11/2023 donde Dalila confirmó su decisión, la misma fue presencial y consta su firma. Allí se le ofreció la posibilidad de recibir patrocinio letrado, a lo que respondió que no era necesario. Aunque el Tribunal considera que sería importante que en esos casos directamente se nombrase un Defensor Oficial, en garantía de su derecho de defensa, lo cierto es que el art. 185 del CPFVF establece que se deberá “informar a los progenitores que podrán acceder a patrocinio letrado gratuito”. Se observa entonces que contempla la posibilidad y no la obligación de hacerlo. Se ha dicho que la norma pretende fortalecer el acompañamiento, para que la decisión sea realmente libre e informada y asimismo, se garantiza la defensa técnica, previendo la posibilidad de informar a los progenitores que podrán acceder al patrocinio gratuito como modo de facilitar el acceso a la justicia de las personas vulnerables.

g) Sumado a lo expuesto, se considera que el proceso ha sido correcto, cumpliendo con lo dispuesto por el art. 6° y sgtes. de la Acordada N° 28.091 y las disposiciones del CPFVF, de manera que no puede alegar la progenitora la falta de debida información ni de libertad en su decisión.

h) Desde la obligada perspectiva sistémica, la limitación temporal (45 días) del consentimiento que establece el artículo tachado de inconstitucional, fundada en el estado puerperal se vincula, de manera directa, con la decisión libre e informada, entendiendo el legislador que un supuesto o momento especial como lo es el estado puerperal es razón suficiente para condicionar tal decisión y por ello se excluye a priori todo consentimiento prestado antes de ese plazo. Asimismo, la apelante tacha de inconstitucional la normativa, pero no argumenta por qué resultaría exiguo el plazo que establece, ni propone cuál considera razonable.

i) La pretendida declaración de inconstitucionalidad del plazo establecido no aparece en el caso viable cuando el arrepentimiento -producto de que su hermana le comunicó a sus padres lo que había pasado y ellos le cuestionaron su decisión y ofrecieron ayuda- recién ocurrió a casi seis meses del nacimiento.

j) Respecto del pedido de que se practique una pericia psicológica a la progenitora, se considera que resulta innecesario, ya que ese medio de prueba puede ahondar en la perspectiva subjetiva de la madre biológica. Sin embargo, después de transcurridos siete meses desde el vencimiento del plazo que la ley prevé para la validez de la ratificación de la decisión de dar al niño en adopción, corresponde una consideración preeminente de aquellos actos objetivos que confirmaron el carácter voluntario de esa decisión, como son: el no haber preparado el ajuar del bebé, ni elegido un nombre para el niño por nacer, luego del parto vio a su hijo y no quiso quedarse con él, entre otros.

k) Ese criterio de selección o valoración probatoria es más compatible con la finalidad de la ley al fijar un plazo de sólo 45 días a fin de que la situación del niño se resuelva con razonable celeridad, lo que supone una opción por interpretar que transcurrido ese plazo, el interés superior del niño se identifica con la estabilidad del vínculo ya generado con quienes tienen su guarda.

l) Además, como se dijo, el arrepentimiento surgió desde que sus padres se enteraron de la situación y le ofrecieron ayuda, lo que permite dudar si es verdaderamente suyo el deseo de maternar o realmente es de sus progenitores; y el art. 31 C.D.N. manda priorizar el interés del niño a cualquier otra consideración.

m) De todos modos, al momento de otorgar la adopción, de conformidad a la nueva normativa vigente, el juez puede tener en cuenta si resulta beneficioso para el adoptado mantener algún tipo de vínculo con la familia biológica y en función de ello disponer el tipo de adopción y sus alcances (arts. 621, 625, 627 y cc. CCyC). También la ley garantiza al adoptado el derecho de conocer sus orígenes oportunamente (art. 596 C.C.C.N.)

9) Contra dicha resolución, la progenitora articula recurso extraordinario provincial.

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA.

1) Los agravios.

La recurrente sostiene que el pronunciamiento del Tribunal de alzada resulta descalificable como acto jurisdiccional, toda vez que queda comprendido dentro de los supuestos de arbitrariedad de sentencia conforme la doctrina de este Cuerpo.

Entiende que la solución adoptada por la Cámara violó los principios de tutela efectiva reinante en materia de familia, conforme art. 595 del C.C. y C., y sentenció en contra del interés superior del niño y derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño y en el art. 706 inc. c) del C.C. y C., todo lo cual bajo ningún concepto supera el test de constitucionalidad y convencionalidad que el ordenamiento jurídico exige.

Afirma que no tiene en cuenta que se está frente a una mujer que si bien cumplió la mayoría de edad, se encuentra en un proceso hacia la adultez, y ello permite entender que su voluntad expresada al momento de dar inicio a las actuaciones, se encuentra viciada, ya que se encontraba atravesando una situación de psiquis restringida, atento a que se encuentra frente a un gran cambio en su vida personal.

Afirma que su decisión, si bien se respetó, no ha tenido en el proceso una entrevista personal a fin de que pueda conocer completamente o de manera consciente la decisión adoptada. Reitera que hoy en día se encuentra arrepentida de su decisión y es por ello que solicita la más alta consideración para que pueda criar a su hijo. Insiste en que no consta en las actuaciones una entrevista personal acabada que integre la realidad por la que estaba atravesando, siendo ella una futura madre que se encontraba en un periodo de transición entre la adolescencia y la adultez, que en ese momento por miedo a exteriorizarlo a sus afines toma una decisión de la que hoy se arrepiente, ya que cuando su familia se entera se encuentra con una circunstancia totalmente diferente de la que se imaginaba.

Aduce que no puede afirmarse que “el consentimiento informado” se agote con una sola supuesta audiencia para la firma de la declaración de la voluntad, si no que debe implicar un proceso más extenso y con acabado abordaje interdiciplinario, el cual podría haber ayudado a que su parte no se apresurara en la decisión, ya que como es sabido, “el embarazo para algunas mujeres puede ser una etapa muy positiva y para otras puede significar un periodo de angustia y depresión difícil de sobrellevar”.

Reitera que no consta cómo se llevó a cabo la audiencia del 06/11/2023, en la cual la progenitora ratifica su voluntad; y hoy la supuesta ratificación procesal choca con el arrepentimiento de la decisión de la madre de dar en adopción a su hijo.

Señala que el fallo omite valorar que negar a la progenitora el cuidado de su hijo va en contra de todos los mandatos naturales y legales como el respeto de su derecho a la identidad, la preservación de sus vínculos biológicos, derecho a conocer sus orígenes, es decir, contra los tratados internacionales de carácter constitucional como la Convención sobre los Derechos del Niño.

En relación al plazo previsto por el art. 607 inc. b) del C.C. y C., considera que aunque hace referencia a respetar la decisión de la madre sobre qué es lo mejor para su hijo y de esta forma suplir el interés superior del niño, dicha posibilidad resultaría válida cuando el embarazo obedezca a situaciones de concepción bajo violencia; o por cuestiones de vulnerabilidad económica, o circunstancias personales de la madre, ya sea en su forma de vivir o ante padecimientos de salud, producto de un delito etc.; mientras que en el caso de marras la situación es totalmente diferente, pues si bien decidió dar en adopción al niño, esa decisión se tomó encontrándose bajo los efectos de un estrés que le conllevaba un vicio en su voluntad, decisión de la que hoy se encuentra arrepentida.

Sostiene que el fallo incurre en exceso de rigor formal; y afirma no comprender de qué forma el juzgador puede entender que en el momento de tomar la decisión de dar su hijo en adopción su parte se encontraba en un perfecto entendimiento de la circunstancias personales por las que estaba a travesando.

Postula que los intentos que el Registro hizo para comunicarse con la progenitora no fueron fructíferos ni completos, y que luego de expresar su voluntad de dar en adopción, no tuvo más encuentros personales acabados con el órgano interdisciplinario hasta el nacimiento, debido a las circunstancias personales por las que atravesaba.

Afirma que el fallo incurre en una falta de valoración del caso a luz de la perspectiva de género. Entiende necesario poder rever lo acontecido en la presente causa tomando en valoración los principios biológicos, tanto los enumerados en el artículo 595 C.C. y C., como asimismo las circunstancias biológicas por las que atravesó su parte al momento de decidir; que su realidad hoy es otra y su voluntad es la de revincularse con su hijo biológico; y que ésta es la única oportunidad para plantearlo, caso contrario se generaría un daño insalvable actual y futuro, tanto para ella como para el menor.

2) Contestación a la vista conferida por este Tribunal de la Asesora de Niños, Niñas y Adolescentes y Personas con Capacidad Restringida de la Segunda Circunscripción Judicial.

Solicita el rechazo del recurso. En primer lugar alega que la Srta. Méndez no ha invocado ni demostrado la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación.

Alega que el pronunciamiento fue completamente claro en determinar cómo llega al razonamiento de tener por cierto que la joven se encontraba en condiciones de expresar libremente su voluntad, atento a que el “vicio” que aduce, es el “temor reverencial” a sus progenitores. Al respecto recuerda que el propio art. 940 del Código velezano ya en su momento establecía que “El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos”.

Sostiene que la mayoría de edad no es algo que quede sujeto a interpretación como pretende la recurrente, al decir que a pesar de tener 18 años la misma no se convirtió automáticamente en adulta. Todo ello implicaría desconocer los alcances del art. 25 del C.C. y C.

El agravio sobre el choque entre la supuesta ratificación procesal y el arrepentimiento de la decisión de dar en adopción a su hijo constituye una mera discordancia con lo resuelto en la sentencia impugnada, ya que en ella se trató dicha cuestión, y no se advierte crítica razonada a los fundamentos del fallo.

Entiende que la recurrente se limita a decir que existió un arrepentimiento en la decisión adoptada para atacar la constitucionalidad del art. 607 inc. b) C.C. y C., evidenciando la insuficiencia de sus agravios.

En lo atinente a la invocación de la perspectiva de género, señala que sólo lo indica en forma escueta y considera que no puede perderse de vista que lo que debe primar es el interés superior del niño, y su tratamiento bajo una perspectiva de infancia.

3) Dictamen de Procuración.

Propicia el rechazo del recurso por considerar que los agravios no tienen la entidad suficiente para su procedencia, y señala que no se avizora que la invalidación y/o revocación del pronunciamiento criticado beneficie el interés superior, primordial, moral y material, del niño, como destinatario privilegiado de las decisiones judiciales que le conciernen, cuyos derechos -de orden público, irrenunciables, indivisibles e intransigibles- el Estado debe garantizar.

III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.

La cuestión que este Tribunal debe resolver consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que deniega el pedido de la madre biológica de que le sea reintegrado su hijo, a quien decidió dar en adopción, ratificando esa voluntad pasados los 45 días previstos por ley para su arrepentimiento (art. 607 inc. b) C.C. y C.) y respecto del cual se ha declarado su situación de adoptabilidad, permaneciendo en la actualidad al cuidado del matrimonio guardador seleccionado por la jueza de la causa.

Cabe recordar que el análisis del caso deberá efectuarse teniendo presente que el recurso extraordinario provincial tiene carácter excepcional, y por ello, las causales alegadas para su procedencia han de interpretarse restrictivamente, pues de otro modo la Corte se convertiría en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176; L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).

En orden a lo expuesto, es doctrina de este Tribunal que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) " (L.S. 223-176).

* La decisión de dar en adopción. El plazo del art. 607 inc. b) del C.C. y C.

El art. 607 dispone: “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: “... b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento…”.

La doctrina especializada celebra que la norma no hable de consentimiento sino de “decisión”, ya que el consentimiento supone la adhesión a una propuesta con el necesario trasfondo de un “diálogo”, mientras que la manifestación de dar en adopción no adhiere a nada, simplemente expresa una voluntad. Por ello la define como una declaración unilateral de voluntad recepticia que produce efectos jurídicos, que incide en la convicción del juez respecto de la conveniencia o no de declarar a ese niño adoptable, y abre el camino hacia la declaración de adoptabilidad (Basset, Úrsula C; “Declaración prenatal de la intención de dar en adopción al hijo. Examen de viabilidad y estudio de impacto en el derecho argentino”; TR LALEY AR/DOC/2918/2019; Publicado en: LA LEY 09/09/2019, 1 LA LEY 2019-D, 646 ADLA 2019-10, 3).

El plazo de 45 días que prevé la ley, persigue respetar el período de puerperio y que la madre pueda recuperarse tanto física como psíquicamente del embarazo y parto y así, se encuentre en plena libertad y conciencia para calibrar la importancia de su decisión, previendo futuros arrepentimientos (Tratado de Derecho de Familia, T° VI-B, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, Directoras; Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2023, p.504 ss. y cc.)

Por su parte, Basset considera que la función del puerperio en el derecho es preventiva y protectoria de la libertad de consentimiento, pero no es el único método de asegurarla. A tales efectos, explica que en el derecho comparado, los países optan por diversos mecanismos para asegurar la libertad de consentimiento, tales como: a) aplicación de plazos -de espera como Bélgica o España; y de retractación como Suiza, o Finlandia (en donde puede arrepentirse hasta tanto se otorgue la adopción)-; b) precisión de la información; c) solemnidad del consentimiento; d) regulaciones respecto del agente que recoge el consentimiento para detectar la falta de libertad; y, e) eventuales flexibilidades para analizar el caso por caso. (Basset, Úrsula C; “Declaración prenatal...”, op. Cit.)

En concordancia con la ley de fondo, el Código Procesal de Familia y de Violencia Familiar contempla la posibilidad de dar en adopción a un hijo voluntariamente en cuatro artículos (arts. 184 a 187), según los diferentes supuestos que pueden presentarse -que la manifestación sea antes o después del parto, que los progenitores sean menores de edad-.

En el comentario a las normas, se destaca que la finalidad de las disposiciones es la de garantizar lo dispuesto por la ley de fondo, dotando a la manifestación de voluntad de todas las garantías necesarias, para evitar decisiones apresuradas o tomadas en base a motivos superables con una buena estrategia o política pública. (Código Procesal De Familia y Violencia Familiar Provincia De Mendoza, Comentado, Concordado y Ordenado; Dir. Ferrer-Ruggeri; Librería Jurídica S.A., Mza., 2019, p. 811 y ss.)

Así, el art. 184 comienza preceptuando que la manifestación de los progenitores de dar a su hijo en adopción deberá manifestarse ante el juez de su domicilio, y que será válida si se produce después de los 45 días del nacimiento, “con la presencia personal del/la juez/a”.

Luego el art. 185 prescribe la intervención del Equipo Interdisciplinario de Adopción además de la del juez, cuando la manifestación de los progenitores haya sido manifestada durante el embarazo o después del parto, pero antes de transcurridos los 45 días previstos por el art. 607 inc. b) del C.C. y C.

El art. 186 contempla la situación en que la voluntad de la progenitora a favor de la adopción sea manifestada después del parto y mientras permanezca internada, disponiendo que “el Equipo Interdisciplinario de Adopción deberá entrevistar personalmente a la persona que dará a luz en el hospital. En esa entrevista se le informará, obligatoriamente, las previsiones del artículo 607 inc. b) del Código Civil y Comercial de la Nación, dejando constancia en acta. Con posterioridad al plazo previsto en el párrafo precedente, la progenitora será citada al tribunal para ratificar su voluntad, en el caso de encontrarse notificada personalmente y no compareciere a esa audiencia el/la juez/a presumirá que ratifica la voluntad de que su hijo/a sea dado en adopción[...]”.

*El interés superior del niño.

Este Tribunal, en seguimiento de la doctrina de nuestra Corte Federal, ha sostenido en reiteradas oportunidades que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (“Saccone, Dalma...”, autos n°13-06831067-3/1; Sala 1, sentencia del 12/09/2022; “C.M.R. y ot...”, autos n°13-05076502-9/1, Sala 1, sentencia del 19/11/2020, entre otros).

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha definido al interés superior del niño como una "pauta de hermenéutica constitucional y principio rector para la solución de los derechos en pugna, que deberá ser determinado en lo que hace a su contenido en cada caso concreto” (Fallos 324:975).

La consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3°.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a la Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país esta vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). (S., C. s/ adopción.S.; 1801. XXXVIII.02/08/2005;Fallos: 328:2870).

El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, señaló que "el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades…”.

Se ha afirmado así que "la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño". (CSJN, 13/03/2007, "A.F.").

*El caso concreto a la luz de las normas, doctrina y jurisprudencia citadas.

En la especie, el tribunal de alzada rechazó la solicitud de la madre arrepentida de haber dado a su hijo en adopción, por considerar que las razones que alegaba para revertir la situación no alcanzaban a demostrar que su voluntad había estado viciada en grado suficiente como para declarar la inaplicabilidad o inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 607 inc. b) c.c. y c. como postulaba.

Razonó asimismo que el proceso había sido correcto y que de acuerdo a los actos objetivos que surgían de la causa, correspondía mantener la estabilidad del vínculo generado entre el niño y el matrimonio guardador, por ser esa la mejor solución para el interés superior del niño.

Ante esta Sede, la recurrente insiste en que no puede considerarse válida su decisión cuando no tuvo una entrevista personal ni recibió un abordaje interdisciplinario y extenso que le hubiese permitido conocer de manera acabada las consecuencias de su decisión.

No obstante, se limita a efectuar tal afirmación sin indicar concretamente cuáles fueron las falencias en la asistencia que se le proporcionó.

De la compulsa de la causa se advierte en primer lugar que el procedimiento que culminó en la declaración de adoptabilidad que apeló la recurrente se llevó adelante en un todo de acuerdo a lo preceptuado por la ley de fondo y por la ley de forma: desde la primera manifestación de la progenitora intervino la juez competente y el Equipo Interdisciplinario de Adopción; este último brindó asistencia a Dalila durante todo el embarazo y fue entrevistada por el personal del Equipo en el hospital el día del parto; y luego de transcurrido el plazo sustancial aquí tachado de inconstitucional, fue citada al Tribunal para ratificar su voluntad, en audiencia llevada a cabo con la presencia de la juez y de la licenciada interviniente, y haciéndosele saber que contaba con la posibilidad de acudir al patrocinio letrado gratuito.

Teniendo presente que la finalidad de la ley es garantizar que la decisión de no maternar de la progenitora sea libre e informada, advierto que en el caso, la actuación de los organismos administrativos y jurisdiccionales brindaron esa garantía a la progenitora, poniendo a su disposición ayuda mediante tratamiento psicológico y ofreciendo asistencia para lo que requiriese en todo momento, a lo largo del embarazo y luego del parto. También se le ofrecieron diferentes alternativas para poder ayudarla y acompañarla mejor, respetando siempre su decisión.

En dicho contexto, la mera afirmación de la recurrente de no haber recibido un adecuado abordaje y de no haber sido ello merituado por el Tribunal de alzada pierde consistencia, en especial si se tiene en cuenta que no existe controversia en cuanto a que a todas las ayudas que se le acercaron por parte de los organismos, la respuesta de la progenitora fue negativa; y que de conformidad a los diferentes informes del Equipo, durante todo el proceso nunca se mostró vacilante ni conflictuada en su decisión, ni tampoco al momento de ratificarla.

Como se advierte, la recurrente no formula críticas certeras sobre lo actuado en el expediente, ni brinda explicación razonable para su conducta, en tanto se limita a reiterar que la decisión fue tomada por temor a sus padres y como consecuencia de la inmadurez propia de su edad, solicitando ello se tenga en cuenta como también su arrepentimiento.

Estos argumentos, en el marco del remedio extraordinario en trato, impiden advertir arbitrariedad en el pronunciamiento impugnado al valorar los hechos de la causa. Confrontando los agravios con lo actuado en el proceso, se advierte que la contención y abordaje de la situación de la recurrente fue proporcionada en la medida en que las circunstancias acontecidas lo demandaron.

A todo evento, cabe destacar que la decisión libre e informada significa no sólo posibilitar conocer acabadamente las consecuencias y efectos jurídicos que derivan de ese acto trascendente; sino también evitar interferir en una decisión que es presentada a los organismos como libremente adoptada por la progenitora. El acompañamiento de los organismos debe efectuarse con el adecuado respeto por la decisión de la madre, lo que significa no cuestionar su decisión.

Es en esa dirección en la cual la jurisprudencia, con perspectiva de género, ha admitido la declaración de inconstitucionalidad del plazo que prevé el inciso b) del art. 607 priorizando por sobre el derecho del niño a su identidad, el respeto de la decisión de la madre, quien había solicitado no indagar en su familia extensa la posibilidad de permanencia del niño en su familia de origen, e incorporar al niño al Programa de Familias Solidarias previo a los 45 días de producido el nacimiento (Juzg. Fam. Niñez y Adol. N° 2, Neuquén, Neuquén; 30/09/2020; Rubinzal Online /// RC J 7202/21).

En el ocurrente se respetó la decisión de la joven, que nunca fue vacilante ni aceptó los mecanismos de contención que se le ofrecieron. Por consiguiente, la simple solicitud de analizar el caso con perspectiva de género para declarar por exiguo la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo de 45 días, sin haber quedado demostrado -según el análisis efectuado- que hubiese sido colocada en alguna situación de vulnerabilidad como consecuencia de lo actuado judicial y extrajudicialmente en el abordaje de su situación, impide variar la solución adoptada en el pronunciamiento atacado.

Juzgo por tanto que los argumentos que aquí esgrime la recurrente no alcanzan para revocar el fallo bajo análisis. Como acertadamente señala la Asesora de Niños, Niñas, Adolescentes y Personas con Capacidad Restringida al contestar este recurso, el motivo que llevó a Dalila a dar a su hijo en adopción no configura causal de nulidad de los actos jurídicos ni habilita a declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad del plazo dispuesto por el art. 607 inc. b) del C.C. y C.

La sola alegación de inmadurez o temor a sus padres no resulta motivo suficiente para variar la situación de un niño que desde su nacimiento ha estado en contacto con quienes para él son su papá y mamá, y considero que esos motivos no alcanzan para sostener que constituyen condicionamientos que han viciado su voluntad y le impidieron conocer el alcance de las consecuencias que tiene la decisión que tomó sobre el destino de su hijo; como tampoco para afirmar que en esa decisión no fue adecuadamente informada.

En este punto me detengo para recordar que el art. 594C.C. y C. define a la adopción como la institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.

Su principio rector, claro está, es el interés superior del niño, y su finalidad es garantizar el derecho de los infantes a tener una familia que se encargue de darle el amor y la contención que su crecimiento necesita. ( Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T°IV, Dir. Lorenzetti, R., La Ley, Bs.- As. 2.015, p. 19).

Garantizar ese derecho significa en concreto adoptar medidas y reglas eficientes que procuren sacar al niño de la situación de vulnerabilidad en que se encuentra como consecuencia de no poder crecer en el seno de su familia biológica, por diversas circunstancias.

El art. 607C.C. y C., en sintonía con ello, establece en su último párrafo que la situación de adoptabilidad de un niño debe ser resuelta por el juez en un plazo máximo de 90 días.

En el sublite tales directivas fueron cumplidas, ya que el niño desde que fue dado de alta en el hospital, se encuentra al cuidado del matrimonio guardador seleccionado por la juez competente, evitando así que el niño caiga en una nueva victimización, producto de la institucionalización.

Lo expuesto significa en concreto decidir si, no obstante las conclusiones a las que arribo, es mejor para L.J. permanecer en el seno de la familia cuidadora, dado el tiempo transcurrido, o bien retornar a su madre y con su familia de origen, para que ellos continúen en adelante con su cuidado y crianza.

Al respecto resulta imprescindible tener presente que "… en todas las instancias judiciales tanto los jueces como los demás funcionarios intervinientes han destacado el carácter adverso o negativo del factor tiempo, éste ha sido el elemento que no ha podido ser sorteado. todo lo contrario, se constituyó en un fundamento de mayor relevancia para la resolución del caso. …. el tiempo seguirá siendo, como dijimos al comienzo, el que en definitiva dicte la sentencia. Naturalmente, el tiempo en soledad no ha resuelto el caso, pues el tiempo es un devenir que se colma de conductas e inacciones de los hombres". (GROSMAN, Cecilia P. - Herrera, Marisa, "¿el Tiempo Sentencia? A Propósito De Un Fallo Sobre Restitución Y Adopción Del Alto Tribunal", SJA 5/10/2005 - JA 2005-IV-32 - Lexis Nº 0003/012203 Ó 0003/012214 Ó 0003/012211).

El llamado “factor tiempo” se encuentra íntimamente vinculado con el principio de estabilidad o continuidad.

Dicho principio también se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc.f), ley 26.061). El proyecto de 2012 lo había incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y está receptado por el art. 653, inc. d) C.C. y C. como “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo”.

Se sostiene que el mantenimiento del statu quo es una pauta aceptada por la incidencia en el interés superior del niño de toda modificación en la situación de convivencia.(Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T°IV, Dir:Lorenzetti, R., op. Cit., comentario al art. 653, p. 368).

Por ende, sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada. ((“Pía, Patricia...”, autos n° 106.829, Sala 1, sentencia del 22/11/2.13).

La Corte Federal se ha expedido en algunas oportunidades sobre el interés superior del niño en el campo de la adopción, principalmente en conflictos en los cuales se dirimía si un niño debía ser reintegrado a su familia de origen o permanecer con su familia guardadora, pretensa adoptiva. En ese contexto, señaló que "la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda pre-adoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño". (a.f. s/proteccion de persona; a. 418. xli. rex13/03/2007; fallos: 330:642).

En fecha reciente, en la materia bajo análisis dijo que “la sentencia que rechazó in limine el pedido de guarda con fines de adopción deducido por el matrimonio guardador de la niña -que convive con ella por decisión de su madre biológica desde hace 9 años- es arbitraria, pues dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de las actuaciones, desestimar la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales importa una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional; Art. 3° De La Convención Sobre Los Derechos Del Niño) (G., A.C. y otro s/guarda con fines de adopción; CSJ 002517/2019/rh00120/04/2023; Fallos: 346:265).

Bajo las pautas apuntadas, los argumentos de la recurrente en cuanto a que debe tenerse presente el derecho del niño a conocer sus orígenes y a crecer dentro de su familia biológica no pueden admitirse, pues en el caso concreto su interés superior impone priorizar su situación actual conforme al principio de estabilidad, por sobre aquellos derechos.

Ello así, pues de acuerdo a lo actuado en la causa, no existe controversia en cuanto a que desde el inicio se insertó adecuadamente en el seno del matrimonio guardador, y entre ambos se ha ido desarrollando exitosamente un vínculo saludable, que se ha ido consolidando con el tiempo, y aunque a la fecha haya transcurrido poco más de un año y tres meses, ese tiempo tiene significación esencial en la subjetividad del niño, ya que ese vínculo principió a los dos días de su nacimiento, de lo cual se concluye que L.J. identifica solamente a sus guardadores como su papá y su mamá, pues nunca ha visto ni conocido a su mamá, a su papá, ni a su familia biológica.

Considero que desarraigarlo de la familia guardadora en una edad que, aunque corta, ya le permite identificar a los adultos que han cumplido el rol de su papá y mamá, significaría romper su statu quo yendo en contra de la estabilidad que ese vínculo significa en la vida del niño, y no me caben dudas que ese trauma será mayor que el de continuar, de ahora en más, al cuidado de su madre biológica.

Tampoco puede pasar desapercibido que la idoneidad de los guardadores ha sido verificada por los organismos intervinientes, mientras que no puede predicarse lo mismo de la progenitora ni de su familia; y si bien esta última ha solicitado se le realicen pericias psicológicas, considero que con ello solamente se alongaría la incertidumbre sobre la situación del niño, con el consecuente paso del tiempo que ya hoy considero determinante para decidir en favor del mantenimiento de su situación actual.

Su interés superior, en el caso, exige atender a la idoneidad comprobada del matrimonio guardador y a la estabilidad del saludable vínculo establecido entre aquel y el niño.

Conforme el principio inveterado en la jurisprudencia de la Corte Federal al que ha adherido este cuerpo en incontables oportunidades, las sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865, entre muchos otros).

Tal como razonó el decisorio en crisis, la situación actual de L.J. aconseja que permanezca con sus guardadores, y esa decisión no significa que su mamá biológica pierda contacto definitivamente con su hijo. En las condiciones existentes, lo mejor para su hijo es que su entorno no se vea afectado. Así lo ha sostenido la Asesora De Niños, Niñas, Adolescentes Y Personas Con Capacidad Restringida a lo largo de las actuaciones, reiterándolo ante esta Sede.

Estas razones, sumadas a las ya señaladas, me persuaden de que el recurso extraordinario no puede prosperar.

Por las consideraciones vertidas, concluyo que el presente recurso extraordinario debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMON GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento en este punto, por cuanto ha sido formulado para el caso de responderse afirmativamente la primera cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMON GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ VIRGILIO VALERIO, DIJO:

Atento a la naturaleza de la cuestión planteada, no corresponde la imposición de costas, sin perjuicio de la regulación de los honorarios del profesional actuante, que quedan a cargo del propio cliente (art. 36 C.PC.C.C Y T.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los DRES. JULIO RAMON GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de febrero de 2025.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto por DALILA AGUSTINA MÉNDEZ MESA contra el pronunciamiento dictado por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Segunda Circunscripción de la Provincia de Mendoza en fecha 4 de Julio de 2024, en los autos CUIJ 13-07283090-8 (020302-18871), caratulados: "MENDEZ MESA, DALILA AGUSTINA P/ SU HIJO POR NACER P/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS”, el cual se confirma.

2) No imponer costas en la instancia extraordinaria (art. 36 C.PC.C.C y T.).

3) Regular los honorarios por su actuación en esta instancia para el DR. RODRIGO HERNANDO, en la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO ($1.191.984) (arts. 15 inc. k) y 16 L.9131, 33 ap. III del C.PC.C.C y T.).

Notifíquese.