foja: 208

CUIJ: 13-04496065-0()

LANZAVEQUIA ROSA CAROLINA C/ MUNICIPALIDAD DE SANTA ROSA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104577773*

En Mendoza, a veintiocho días del mes de marzo del año dos mil veinticinco reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-04496065-0, caratulada: ”LANZAVEQUIA, ROSA CAROLINA C/ MUNICIPALIDAD DE SANTA ROSA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.yT. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada N° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. OMAR A. PALERMO; segundo: MARIO D. ADARO; tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/19 vta. se presenta la Sra. Rosa Carolina Lanzavequia, a través de su representante, y demanda a la Municipalidad de Santa Rosa con la pretensión de que se anule el acto administrativo Decreto n° 113/2018 de fecha 23/01/2018 por no ajustarse a derecho y presentar vicios groseros. A fs. 53 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa a fs. 70/76 vta. y por Fiscalía de Estado a fs. 80/82. Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 129/131 y 135/138. A fs. 144/146 vta. obra dictamen del Fiscal Civil Adjunto de Procuración General, quien por las razones que expone, propicia que se haga lugar parcialmente a la demanda en los términos señalados.

A fs. 176/177 vta. se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

I.- La Sra. Rosa Carolina Lanzavequia demanda a la Municipalidad de Santa Rosa con la pretensión de que se le anule el acto administrativo Decreto n° 113/2018 dictado por el Ejecutivo Municipal el día 23/01/2018, por el que dispone el cambio de funciones y jornada de trabajo de docentes contratadas bajo el antiguo convenio firmado entre D.G.E y el Municipio, entre las que se encuentra la actora. Indica que el citado decreto no se ajusta a derecho y padece de vicios groseros.

Relata que ingresó al Municipio el día 20/12/2011, bajo el número de legajo 2072, el cual no registra antecedentes de sanciones disciplinarias. Señala que se desempeñaba como Directora en el Jardín Maternal y C.A.E. N° 327 “La Magia de Los Duendes”, que se encuentra en la jurisdicción del municipio demandado. Destaca que la relación se llevó a cabo con normalidad hasta el día 05/02/2018, cuando fue notificada de la resolución que aquí se cuestiona. Indica que el acto impugnado, de forma arbitraria e intempestiva modificó las condiciones laborales, cambiando la calificación y categoría que ostentaba hasta ese momento, para pasar a cumplir funciones como Docente de Jornada Simple y disponiendo su traslado al Jardín Maternal y C.A.E. N° 818 “Pintando Amor”. Manifiesta que no existen fundamentos que justifiquen la resolución tomada, la que carece de motivación legal suficiente y lógica. Señala que el artículo 29 de la ley 5892 dispone que se pueden establecer cambios en las modalidades de la prestación a cargo del agente, sin perjuicio del debido respeto a su calificación y categoría. En caso de que importe una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, éste deberá ser fundamentada.

Sostiene que el acto impugnado contraviene disposiciones, normas y principios constitucionales; viola el debido proceso legal y la garantía de defensa. En este sentido, indica que no se respetaron del artículo 35 de la ley 9003. Señala que la demandada ha utilizado la potestad de cambiar las condiciones laborales en forma arbitraria e irracional, lo que constituye una causal autónoma y específica, legitimante de la ruptura indirecta con justa causa de la relación laboral. Indica que el acto ha sido dictado sin haber efectuado un análisis coherente, concienzudo y pormenorizado de las circunstancias de hecho y de derecho, como lo exige el artículo 45 del mismo cuerpo legal.

Resalta además, que la notificación del decreto impugnado incumple con los requisitos exigidos por la normativa vigente, al no contemplar los remedios por los cuales se puede atacar el acto, ni el plazo para emplearlos. Además, denuncia que la situación resulta más gravosa, al encontrarse la actora, en ese momento, de licencia por embarazo.

Considera que los vicios señalados son de carácter grave y en la mayoría de los casos, groseros, lo que tornan al acto cuestionado en inexistente, por lo que solicita así sea declarado y se disponga su continuidad en el cargo sin mermas de ningún tipo.

II.- La Municipalidad de Santa Rosa a través de su Sra. Intendenta Municipal, responde la acción solicitando su rechazo con costas.

Formula negativas genéricas y específicas de las circunstancias invocadas por el accionante.

Desarrolla la normativa atinente al régimen de ingreso al personal municipal. Indica que dentro de las excepciones al principio de estabilidad del empleado municipal previstas en el artículo 15 de la ley 5892 se debe incluir el tipo de modalidad SEOS, al ser una modalidad excepcional por la que los municipios y la D.G.E. llevan a cabo un convenio de complementación ingresando docentes como contratadas a prestar tareas en los distintos Jardines Maternales y Centros de Actividades Educativas.

Señala que aquellos agentes que se sometieron, voluntariamente y sin reservas, a un régimen de inestabilidad, no pueden reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que les impide ir contra sus propios actos.

Destaca que la estabilidad del empleado público es un derecho que supone un concurso previo, una carrera gradual, que comience por el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por un concurso específico.

Asimismo, detalla el encuadre normativo de la ley 7314 y el estado de emergencia en que se encuentra el Municipio de Santa Rosa.

Concluye en que la accionante solo estaba contratada bajo la modalidad SEOS, no gozando de estabilidad laboral y por lo tanto podía ser dada de baja en cualquier momento sin expresión de causa.

III.- Fiscalía de Estado expresa que se limitará a ejercer el control de legalidad del proceso conforme lo previsto en el art. 177 de la C.P. y ley 728.

IV.- La Procuración General advierte que el Decreto n°113/2018 no se encuentra debidamente fundado, no surgiendo del mismo las claras razones de hecho y de derecho que justifiquen la medida dispuesta. Entiende que el acto cuestionado resulta irrazonable por falta de motivación.

Dictamina la Procuración, en consecuencia, que debería hacerse lugar parcialmente a la demanda, reconociendo al accionante la indemnización solicitada, la cual debe enmarcarse dentro del art. 38 de la ley 5892.

V. Prueba rendida en la causa:

a) Instrumental:

- Copia Convenio de Complementación entre D.G.E. y la Municipalidad de Santa Rosa (fs. 02/03)

-Copia del Decreto N° 1197/2011, suscripto por el Sr. Intendente de la Municipalidad de Santa Rosa, por el cual se contrata a partir del 01 de diciembre de 2011 y hasta nueva disposición, a la Sra. Rosa Carolina Lanzavequia, como Directora jornada simple a cumplir funciones en el Jardín Maternal y CAE “La Magia de Los duendes”, bajo el marco del convenio firmado entre la D.G.E. (S.E.O.S.) y el municipio. (fs.4 y vta.).

-Copia del Decreto N°113/2018, de fecha 23/01/2018, suscripto por la Sra. Intendenta Municipal y Secretario de Gobierno del Municipio, por el cual se considera necesario que las Directoras que detalla comiencen a desempeñarse como Docentes de Jornada Simple, entre ellas la Sra. Lanzavequia a partir de mes de febrero de 2018. En los antecedentes del acto, remite a lo solicitado por la Dirección de Cultura, Educación y Turismo de la Comuna, obrante en el expte. N° 296/2018 (fs.1 y vta.).

-Copia certificada Expte. Administrativo n° 296/2018, caratulado “s/ Cambio de Función bajo Convenio SEOS” (fs. 32/49).

-Copia del Recurso de Revocatoria interpuesto por la Sra. Lanzavequia, en fecha 20/02/2018, contra el Decreto n° 113/2018. (fs. 05/08 vta.)

-Copia de Pronto Despacho presentado por la accionante a fin de obtener resolución del recurso de revocatoria planteado, de fecha 13/04/2018 (fs.09)

-Copia Recurso Jerárquico interpuesto por la Sra. Lanzavequia ante el H.C.D. de Santa Rosa, de fecha 02/07/2018 (fs. 10/13 vta)

-Copia Legajo Personal de la accionante (fs. 186).

-Bonos de sueldo de la accionante correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021,2022 y 2023 (fs.206).

b) Informativa:

- Oficio contestado por la Dirección de Educación Inicial, dependiente de la D.G.E., en la que se informa que la actora prestó servicios como docente en Jardines Maternales del Departamento de Santa Rosa, aclarando que, de acuerdo al convenio de complementación firmado entre las partes, la docente no posee relación laboral alguna con la D.G.E., quedando contratada con la Municipalidad. Asimismo, informa que el gobierno Provincial otorga mensualmente al municipio el subsidio para cubrir el 100% de los sueldos de los docentes pertenecientes a los S.E.O.S. (fs.106)

VI. ANÁLISIS DEL CASO:

Conforme las pretensiones de la accionante y la resistencia opuesta por el municipio en el presente proceso, el tema a dilucidar consiste en determinar si le asiste a la Sra. Lanzavequia el derecho a ser reintegrada en su cargo y funciones con más las diferencias salariales pertinentes, tras haber sido trasladada de establecimiento y cambiada de categoría luego de aproximadamente cinco años de prestación de servicios para el municipio, en el marco del Convenio de Complementación firmado entre la Comuna demandada y la D.G.E.

1) Antecedentes Relevantes:

Conforme los hechos alegados por las partes y de la prueba ofrecida y ren-dida en la causa resultan acreditadas las siguientes circunstancias:

*Que la actora se desempeñó ininterrumpidamente, desde el día 1° de diciembre de 2011, como Directora, jornada simple, en el Jardín Maternal y CAE “La Magia de los Duendes” en virtud de la contratación efectuada en el marco del convenio firmado entre la demandada y la D.G.E. (S.E.O.S)

* Que se le concedió licencia por maternidad del día 02/10/2017 al 29/01/2018. Luego se le otorgó licencia por Trastorno Depresivo a partir del día 20/02/2018, recibiendo el alta médica el día 22/05/2018. Posteriormente, con fecha 12/09/2019 se le otorgó licencia por Trastorno Depresivo hasta el día 09/12/2019.

*Que atento al cambio de función y jornada de trabajo solicitado por la Dirección de Cultura, Educación y Turismo del municipio, por Decreto n° 113/2018 del mes de febrero de 2018, se autorizó que la accionante pasase a cumplir funciones Docente de Jornada Simple en el Jardín Maternal y CAE n°818 “Pintando con Amor”.

*Que aduciendo tal modificación de las condiciones laborales, la demandante interpuso Recurso de Revocatoria el día 20/02/2018. Ante el silencio de la administración y luego de haber presentado un pronto despacho (13/04/2018), la parte actora interpone Recurso Jerárquico dirigido al H.C.D. con fecha 02/07/2018, no obteniendo resolución del mismo.

* Del legajo acompañado también surge que por Decreto n.º 2436/2019 de la Sra. Intendenta Municipal, se la designa en el cargo de Jefe de Relaciones con la Comunidad de la Municipalidad de Santa Rosa, Mendoza a partir del 10/12/2019, Clase 40 Fuera de Escalafón.

* Por Decreto n°1539/2020 de la Sra. Intendenta Municipal se deja sin efecto, a partir del 01/01/2021, la designación del personal fuera de escala por cambio de denominación del cargo. En el caso de la ctora su cargo cambió de nombre al de Coordinadora División Relaciones con la Comunidad.

* Presentó su renuncia al cargo de Coordinadora División Relaciones con la Comunidad, clase 40 fuera de escala, la que fue aceptada a partir del 09/05/2022, por Decreto n°871/2022, dictado por la Sra. Intendenta Municipal, con fecha 09/05/2022.

*Por Decreto n.º 903/2022 dictado por la Sra. Intendenta Municipal, la actora fue designada como Subasesora de Gabinete, Clase 32, a partir del 09/05/2022 y hasta que el Departamento Ejecutivo lo determine conveniente. Luego por Decreto n.º 938/2023, se dejó sin efecto dicha designación a partir del 01/05/2023.

| * Por Decreto n° 939/2023 dictado por la Sra. Intendenta Municipal se contrata a la actora en Planta de Personal Temporario, dependiente de la Secretaría de Gobierno y Administración del municipio de Santa Rosa, a partir del 01/05/2023 y hasta el 30/06/2023.

* De los bonos de sueldo adjuntados surge que la Sra. Lanzavequia mantuvo su función con Directora, clase o código 1257, cobrando sus haberes como tal, hasta el mes de enero de 2018 y a partir del mes siguiente -conforme las disposiciones cuestionadas- pasó a cumplir funciones como docente jornada simple (sin definir), clase o código 1000, comenzando a cobrar aproximadamente la mitad de lo que percibía. Luego, a partir del mes de diciembre de 2019 comenzó a cobrar conforme el nuevo cargo de funcionaria, personal jerárquico del municipio, clase 40 fuera de escala, en el que fue oportunamente designada.

2) Convenio de Complementación. S.E.O.S:

Tanto la parte actora como la demandada concuerdan que el origen de la vinculación entre las partes resulta del contrato celebrado en el marco del convenio de complementación suscripto entre el municipio demandado y la Dirección General de Escuelas para la modalidad S.E.O.S.

En líneas generales, los Servicios Educativos de Origen Social o S.E.O.S. son jardines maternales y centros de actividades educativas (CAE) que atienden integralmente a niños de 45 días a 5 años en los jardines maternales y desde los 6 en adelante en los centros de actividades educativas.

El personal docente que se desempeña en dichos establecimientos es contratado o designado por las entidades intermedias, en este caso, el municipio, mientras que los haberes, aportes y contribuciones sociales de dicho personal son subvencionados por la D.G.E.

En el caso que nos ocupa, el municipio demandado, contrató a la Sra. Rosa Carolina Lanzavequia, como Directora, con jornada simple, para cumplir funciones en el Jardín Maternal y CAE “La Magia de los Duendes”, en el marco del citado convenio de complementación, el que instrumentó en el Decreto n° 1197/2011, dictado por el Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Santa Rosa.

3) Normativa Aplicable:

i. La Ley N° 5.892 en su art. 90 expresa: “Los empleados que presten servicios en calidad de contratados a la fecha de entrada en vigencia de este estatuto escalafón, pasarán a revistar en alguna de las modalidades del Art. 15 de la presente ley. El término máximo de contratación a plazo fijo, se computará desde que el agente sea incluido en dicha modalidad.”

Asimismo el art. 91 dispone: “Los empleados que a la fecha de entrada en vigor de este estatuto escalafón, se desempeñen como "interinos", en alguna de las clases previstas en la ley 5.126, ocupando cargos de la planta permanente, y los que se desempeñen como contratados con más de tres (3) años de servicios computables, excepto si fueran trabajadores de temporada, quedaran confirmados en dichos cargos y gozaran de estabilidad en ellos, si dentro de un plazo de un año contando desde la vigencia de la presente ley no se convoca a proceso de selección para cubrirlos, de acuerdo con sus disposiciones. No obstante en el mismo termino, las Municipalidades podrán resolver la cancelación de dichos cargos presupuestarios, mediante decreto del departamento ejecutivo, en cuyo caso se producirá la cesación del empleado, que deberá ser indemnizado en la forma prevista en el ultimo párrafo del art. 38 de la presente ley. Los cargos suprimidos no podrán ser creados nuevamente hasta pasados veinticuatro (24) meses de la supresión.

El Art. 15 establece: “Esta ley adhiere al principio de estabilidad del empleado municipal y protege la expectativa de la carrera, no obstante admite las siguientes modalidades de empleo fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias de la prestación: a) designación por tareas de temporada: el agente prestara el servicio durante determinadas épocas del año, en razón del aumento de los requerimientos sociales durante las mismas; b) designación eventual para el cumplimiento de tareas especificas, previstas al momento del ingreso; c) designación a plazo fijo, por períodos de hasta un año, renovable por el municipio por una sola vez. Vencida la prórroga, el contrato no podrá ser nuevamente renovado; d) las modalidades flexibles de designación previstas en la ley 24013, sus modificatorias complementarias y reglamentos que en su consecuencia se dicten.”

El Art. 29 dispone: “Se reconoce en la entidad empleadora la facultad de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias publicas en las que se presta el servicio. Como consecuencia de ello, puede establecer cambios en las modalidades de la prestación a cargo del agente, y en la forma de realizar el trabajo del conjunto, sin perjuicio del debido respeto a su calificación y categoría. Cuando el cambio de modalidad importe una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, deberá ser fundamentada”.

4). Precedentes del Tribunal:

i.- Facultad discrecional y el ius variandi en el empleo público.

Este Tribunal en diversas oportunidades ha tratado la cuestión relativa al ejercicio del ius variandi en materia de empleo público (LS 385-156, 399-155;410:056)

En “Sosa” la Sala I de este Tribunal sostuvo que “el ejercicio del “ius variandi” por parte de la Administración Pública respecto de sus empleados, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio. En consecuencia, para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe probarse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto y el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (Expte.:92249 - SOSA, ROSA MARGARITA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A. Fecha:18/02/2010).

Ahora bien, en materia de organización del recurso humano, resulta habitual que las competencias surjan en el ámbito de la discrecionalidad administrativa. Sin embargo, el vicio de desviación de poder en la voluntad del funcionario en la actividad discrecional, es más difícil su demostración, de allí que la ausencia de prueba de alguna disminución en las condiciones de prestación de sus servicios impide tener por demostrada la finalidad persecutoria, o de castigo, o de reprimenda, o de exclusión, necesarios para determinar la existencia del vicio de desviación de poder atribuido al acto atacado, pues para demostrar la presencia del vicio de desviación de poder es necesario acreditar no sólo la afectación en algún grado de alguno de los derechos del agente sino también que el acto es producto de una finalidad desviada del agente emisor del mismo (LS 385- 156; 399-155).

En idéntico sentido, la Sala I ha expresado en el precedente “Peña y Lillo” (sentencia del 5/12/2005 recaída en la causa Nº 96.379) que esa dificultad probatoria torna difícil la resolución de los casos en los que se ataca el acto denunciando la configuración de este instituto, ello lleva a restarle eficacia por lo que es conveniente, en aras del valor justicia, ir más allá de la causal invocada y verificar si la motivación del acto resiste un análisis lógico fáctico visto dentro de todo el contexto y si la medida importó un deterioro grave de las condiciones laborales de la agente, ello así porque el ejercicio del ius variandi debe respetar el principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones laborales y estar destinado a cubrir necesidades técnicas o administrativas que encuentren justificación en razones objetivas.

Por su parte, en el precedente “Serpa” de esta Sala II se dijo que si bien la Administración puede ordenar medidas a fin de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas efectuando cambios en la modalidad de la prestación de servicios de los agentes respetando la calificación y categorías de los mismos (arts. 29 y 30 de la Ley Nº 5892), dicha potestad debe ser ejercida con prudencia y razonablemente, sin originar perjuicios.

Asimismo, la C.S.J.N. ha dicho que es de la esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500, "Cooperativa de Vivienda La Naval Argentina", y su cita). En esa línea, si bien el principio del ius variandi -que rige tanto en la relación de empleo público como en la de carácter privado- permite al empleador introducir modificaciones en la forma y la modalidad de la prestación del trabajador, ello no debe importar un ejercicio irrazonable de tal facultad que ocasione un perjuicio moral o material al agente (dictamen de esta Procuración General de la Nación, causa S.C. S. 2228, L. XLI, "Schiavone, Diego Gerardo c/ Estado Nacional).

ii. La discrecionalidad y la motivación.

La motivación del acto administrativo se erige como una condición de validez del mismo, toda vez que se inserta en uno de sus elementos, y obliga -en su acepción amplia- a la explicación de las razones de hecho y derecho y de la finalidad perseguida por la Administración al momento del dictado del acto. Esta obligación, es la contracara del derecho que tiene el administrado a obtener una respuesta fundada a sus peticiones, cuestión que se enraíza con el derecho mismo al debido proceso (Fallos: 310:1797 312:1042) o a la llamada tutela administrativa efectiva (Fallos 327:4185). Al respecto, conforme lo ha expresado este Tribunal, en autos CUIJ N° 13-04376881-0, caratulada: “Lucesoli, Roberto Armando C/ Municipalidad de Godoy Cruz P/ Acción Procesal Administrativa”(sentencia del 24/11/2022), la Ley N° 9003 (BO: 19/09/17) vigente al momento de emitirse el acto impugnado, establece en el artículo 45 -en la Sección relativa a los requisitos de la forma del acto-, aquellos que deben motivarse, entre los que se encuentran: los que decidan sobre intereses jurídicamente protegidos o procedimientos de contratación en general (inc. a); los que resuelvan denuncias, reclamos o recursos (inc. b); los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen del órgano consultivo (inc. c) y los que deban serlo en virtud de otras disposiciones legales, reglamentarias o de exigencias expresas o implícitas de transparencia y legitimidad (inc. d).

A su vez, dicha norma determina que la motivación debe contener la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación. Asimismo consigna expresamente que la motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas y que, a mayor discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente. In re “Cerioni”, la Sala I de esta SCJM, expresó que la relación de esta condición del acto y el ejercicio de facultades discrecionales es de intensidad, a mayor libertad de acción o de elección, mayor carga de motivación existe para la administración, ya que tomando como base la idea republicana que la discrecionalidad no es arbitrariedad, nunca podrá el uso de esas competencia, ser alegado a fin de evitar esta carga, ya que como ha dicho la Corte Federal, “dicha circunstancia no lo dispensa de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria (Fallos: 314:625; 315:1361, ver también ver sentencia en la causa “Schnaiderman”, registrada en Fallos: 331:735).

La Corte Federal, en “Silva Tamayo”, al ponderar esta condición del acto, sostenía que “si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual debe adecuarse, en cuanto la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo–, no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, la circunscripción a la mención de citas legales, que contemplan una potestad genérica no justificada en los actos concretos” (Fallos: 334:1909). Así, la motivación debe ser concreta (no basta una vaga enunciación), clara (para que pueda ser fácilmente interpretado el acto), seria (no un conjunto de frases logomáquicas) y finamente debe justificarse la relación de causalidad entre los motivos-presupuestos y los motivos determinantes. (conf. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, tomo II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1955, página 35).

Por último, cabe destacar que este Tribunal se ha pronunciado recientemente en sentencia dictada en autos n.º 13-04496057-9 caratulados “Ortiz, Mirta c/ Municipalidad de Santa Rosa p/ APA”, cuya plataforma fáctica presenta algunas similitudes al caso de marras, por lo que resulta de aplicación al presente.

5) Alcance de la protección especial de la maternidad frente al ius variandi.

Conforme surge de las probanzas de la causa, al momento de dictado del decreto cuestionado, la actora se encontraba en uso de la licencia por maternidad.

Al respecto, este Tribunal ha desarrollado un criterio amplio en materia de la aplicación de estas normas protectorias vinculadas con la maternidad, la familia y el niño recién nacido. Así en decisión plenaria recaída por mayoría en la causa N° 79.525, caratulada: "Lorca, María Laura y ots en j° 34.517/29449 Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación c/ Dirección General de Escuelas p/Amparo s/Inc. Cas" se expidió a favor de la protección del derecho a la maternidad, extendiendo el alcance de los arts. 54 a 56 de la Ley 5811 a docentes suplentes que ejercen en la Dirección General de Escuelas de la Provincia.

Allí quedó confirmada la posición respecto a que el régimen de protección a la maternidad y a la familia constituye un …“verdadero 'bloque normativo'" de jerarquía constitucional vinculado a la protección de la maternidad y de la familia, conformado por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales …” propiciando que … “se extienda el ámbito de cobertura que otorga la Ley 5811 a la mujer en estado de preñez, amparando a la actora médico residente remunerada, no porque su relación con el Estado se asiente en el derecho a la estabilidad, sino porque el derecho que se invoca: protección de la maternidad es de rango constitucional y supra-constitucional y nos obliga a otorgarle una protección reforzada y eficaz a toda mujer durante el embarazo y el período posterior al parto, derecho del que se vio privada cuando más lo necesitaba…”

Así también, en el precedente “Fernandez, Lucía c/DGE p/APA” CUIJ N°13-04820119-3, sentencia de 08/04/2024, este Tribunal sostuvo que: “....f.-Al respecto, existe una gran cantidad de normas protectoras de la maternidad, tanto en el marco nacional como internacional, que persiguen el amparo de la mujer trabajadora en situación de maternidad, embarazo e incluso en estado de excedencia, a fin de impedir que ellas se encuentren desprotegidas en los momentos de mayor vulnerabilidad. (i) Concuerdo en que “Las embarazadas y las madres en período de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el sólo hecho del embarazo o de la baja por maternidad” (rescatado en sitio web oficial Organización Internacional del Trabajo (OIT). https://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/maternity-protection/lang--es/index.htm). (ii) Los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), contienen especial protección y amparo a la mujer trabajadora en situación de maternidad, embarazo y estado de excedencia. Entre ellos cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25.4 afirma que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales"; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. VII afirma que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño tiene derecho a protección y cuidados especiales"; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11.2 establece que, con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes, tomarán medidas adecuadas para prohibir bajo pena de sanciones el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad; el art. 10 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”; el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador– establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna la plena efectividad de los derechos que allí se reconocen; y al desarrollo de programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (art. 6). (iii) En igual sentido, la OIT adoptó un Convenio sobre la protección de la maternidad del año 2000 (núm. 183 OIT) a fin de seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo, la salud y la seguridad de la madre y el niño. (iv) A nivel nacional, nuestra Constitución Nacional contiene “la protección integral de la familia” (art. 14 bis), así como también los arts. 177 a 186 de la Ley de Contrato de Trabajo disponen la protección de la maternidad”.

La Ley N° 5811 en su Capítulo V establece la “protección a la maternidad” que expresamente dispone:

“Art. 54: Establécese el siguiente régimen de licencia por maternidad para las agentes en estado de gravidez que se desempeñan en el ámbito de la Provincia en los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, entes autárquicos, descentralizados y organismos de control: a) Ciento veinte (120) días corridos, de licencia por maternidad, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos antes de la fecha probable de parto; b) Ciento veinte (120) días corridos, de licencia por adopción, contados a partir de la entrega del niño; c) Ciento veinte (120) días corridos, a partir del alta hospitalaria del Recién Nacido Prematuro; d) Ciento ochenta (180) días corridos, a la madre de Recién Nacido con capacidades diferentes que necesitan mayor atención física y psicológica, según lo determine la Reglamentación, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos antes de la fecha de parto; e) Ciento ochenta (180) días corridos, a madres con nacimientos múltiples, pudiendo iniciarse hasta treinta (30) días corridos, antes de la fecha probable de parto; Durante su licencia la agente percibirá íntegramente su remuneración, de conformidad con lo previsto en el Art. 38 de la presente ley. Esta licencia no impedirá el otorgamiento de mayores plazos que puedan tener su origen en licencias pagas por razones de salud, si existiera imposibilidad de prestar servicio. (TEXTO SEGUN MODIFICACION POR LEY 7426, ART. 1).

Art. 55: “La agente deberá comunicar fehacientemente su estado de gravidez y acreditarlo mediante certificación médica en la que conste la fecha probable de parto. El nacimiento será demostrado mediante la partida respectiva.

Art. 56: Desde el momento en que la agente comunique su embarazo, gozará de absoluta estabilidad en el empleo, cualquiera sea su condición de revista. Esta protección especial se mantendrá hasta ocho (8) meses posteriores al parto. Las empleadas transitorias cuyas relaciones de empleo deban caducar dentro del plazo previsto en este artículo permanecerán en sus empleos hasta el vencimiento del mencionado plazo. Si se tratase de personal subrogante sin reserva de otro cargo dentro de la administración, deberá preverse el otorgamiento de una función transitoria, en caso de conclusión de la subrogancia, hasta cumplirse el término previsto de estabilidad.

En autos surge del legajo personal de la Sra. Lanzavequia que (conforme los términos del Art. 54 de la Ley N° 5811) se encontraba en uso de licencia por maternidad desde el día 02/10/2017 hasta el día 29/01/2018.

Asimismo, surge que el cambio en las condiciones de trabajo se produjo a partir del acto dictado en las actuaciones administrativas N° EX-296/2018 cuyos considerandos y la parte dispositiva omitieron el tratamiento de la licencia por maternidad que tenía la Sra. Lanzavequia hasta el día 29/01/2018.

6) Aplicación de las pautas expuestas al caso concreto:

i. El Decreto atacado, n.º 113/2018 no contó con fundamento alguno para sustentar la decisión, tal como lo exige el citado Art. 29 de la Ley N° 5892, por cuanto el cambio de modalidad importa una modificación sustancial en las condiciones de trabajo e implicando una desjerarquización.

Tal como se dijo en el citado precedente “Ortiz”, se advierte que aún cuando los actos dictados por la Administración gozan de la presunción de legitimidad, ello en modo alguno exime de respetar los recaudos legales que le otorgan validez, como son la causa y motivación suficiente; el incumplimiento de dichos requisitos importa un irregular ejercicio de la competencia.

Por el contrario, de las actuaciones administrativas venidas a esta Sede se constata que el acto administrativo cuestionado, tiene como antecedente una nota de la Directora de Cultura, Educación y Turismo del municipio la cual, carece de fundamento suficiente.

El decreto emitido por la Sra. Intendenta (N° 113/2018) no fue debidamente fundamentado, incumpliendo así con lo dispuesto por el art. 29 de la Ley N° 5892 ya que el cambio de funciones importó una modificación sustancial en el salario y en las condiciones de trabajo. En efecto, de ser Directora -clase o código 1817- Directora del Jardín Maternal y CAE “La Magia de Los Duendes” pasó a cumplir funciones como docente jornada simple -clase o código 1000- en el Jardín Maternal y CAE “Pintando con Amor”, hecho que demuestra el uso abusivo del ius variandi por parte del Municipio.

La atribución del Estado de trasladar a sus agentes no es ilimitada. La relación de empleo público es contractual, las medidas que impliquen una modificación del respectivo contrato no deben alterar la esencia o sustancia misma de la relación; por lo que si el traslado y la baja de categoría no encuentran justificación en razones objetivas y, a su vez, se vislumbra que con el cambio de funciones produjo un menoscabo salarial, consecuencia lógica de cambiar sus funciones de docente jornada completa a jornada simple, lo que debe ser considerado como perturbación arbitraria del vínculo laboral.

En este contexto, no resulta un dato menor, que al momento del dictado del Decreto n.º 113/2018, la actora llevaba casi seis años desempeñándose como Directora docente jornada simple del Jardín Maternal y CAE “La Magia de Los Duendes”, y que nunca, durante tal periodo, fue objeto de alguna evaluación negativa. De la misma manera, tampoco se ha invocado, ni surge de los antecedentes de la causa, que la remoción de la actora haya obedecido a la decisión de concursar dicho cargo, o a la concreta necesidad o conveniencia de modificar la estructura organizativa de los jardines maternales y C.A.E. que integran el Convenio de Complementación celebrado entre el municipio demandado y la D.G.E.

Ante todo ello, resultan atendibles las legítimas expectativas de continuidad en la función esgrimidas por la accionante en su demanda. Por lo que, sin poner en tela de juicio la existencia del ius variandi, ni que el mismo tenga matices discrecionales, toda vez que se debe reconocer a la Administración la potestad de modificar condiciones de empleo a fin de una mejor prestación del servicio, nada de ello evita que la demandada debió dar las concretas razones de la decisión tomada, ya que la misma afectó legítimos intereses salariales.

Sumado a todo lo expuesto, cabe destacar que la demandada incumplió con el deber jurídico de protección de la maternidad al haber ordenado la modificación de las condiciones laborales de la actora, en clara violación a las disposiciones legales de dicho régimen, que prevé el goce de la absoluta estabilidad en el empleo hasta los ochos meses posteriores al parto.

Por todo ello entiendo que, en este caso, la desafectación de la accionante de sus funciones como Directora del Jardín Maternal y CAE “La Magia de Los Duendes” Jardín Maternal, que venía ejerciendo desde el año 2011 , evidencia un ejercicio abusivo del "ius variandi" que excede su marco de legalidad.

Se advierte, entonces, que el acto que dispuso su traslado y cambio de funciones resulta ilegítimo. Ello así por cuanto carece de fundamentación suficiente, su ejecución importó un menoscabo de las condiciones laborales de la actora y una vulneración al régimen de protección a la maternidad por el que se encontraba amparada.

Por lo expuesto, debe concluirse que el acto puesto en crisis en autos, presenta vicios graves en el objeto (art. 52 inc. a), como la forma (art. 68 inc. b de la L.P.A. y art. 29 de la Ley N° 5892), por lo que resulta ilegítima la decisión en violación a las condiciones exigidas en el art. 39 y 29 de la L.P.A. La evidente falta de motivación, por sí sola, resulta suficiente para declarar la nulidad de la Resolución N° 113/2018 en los términos de los artículos 72 inc. b) y 75 LPA.

ii. Ahora bien, a fin de determinar las consecuencias de la nulidad declarada, no obstante la actora no poseía estabilidad en las funciones asignadas más allá del ámbito de protección temporal del artículo 56 de la Ley 5811, lo que impediría avanzar sobre la reinstalación peticionada, cabe señalar que del legajo personal de la accionante acompañado a la causa, surge que por Decreto n.º 2436/2019 de la Sra. Intendenta Municipal, se la designa en el cargo de Jefe de Relaciones con la Comunidad de la Municipalidad de Santa Rosa, Mendoza a partir del 10/12/2019, Clase 40 Fuera de Escalafón.

En este orden se advierte que, si bien este Tribunal debe hacer mérito de las circunstancias sobrevinientes al momento de dictar sentencia (Fallos 301:947; 306:1160; 319:1558 entre otros), esto es, debe valorarse que la emisión Decreto n° 2436/2019 ha determinado que parte de la petición incoada haya perdido actualidad. Por lo tanto, la consecuente retrogradación a las circunstancias anteriores a la emisión del Decreto n°113/2018, se vio percutido por el dictado del nuevo acto.

Sin embargo, pese a que el acto impugnado agotó su efectos, no se revocó por razones de ilegitimidad, sino por el dictado de otra resolución que hizo que el acto anterior no subsista a la fecha. Ello permite considerar que si dicho acto produjo efectos de los cuales se derivan daños éstos puedan ser reclamados, a cuyo efecto se exige analizar la legitimidad del mismo en razón del carácter accesorio de la indemnización pretendida conforme el criterio del Cimero Tribunal en autos A. 403. XXXI “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicios de conocimientos” (Conforme “Cerioni”).

La antes referida abstracción del pedido de reinstalación incide sobre los efectos de la nulidad declarada, en el sentido de que sólo puede dar lugar a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la irregular modificación de la relación de empleo que ostenta la actora.

Así, como consecuencia del Decreto n.º 113/2018 la actora sufrió una disminución salarial dispuesta de modo ilegítimo, en tanto fue dada de baja en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de Directora, jornada simple del Jardín Maternal y CAE “La magia de Los Duendes”, para pasar a cumplir funciones como docente jornada simple en el Jardín Maternal y CAE “Pintando con Amor”. Esta disminución en la percepción de sus haberes surge acreditada del cotejo de los bonos de sueldo acompañados a la causa.

La decisión discrecional inmotivada de la demandada que implicó el cambio en las condiciones de trabajo y también de categoría, provocó una afectación salarial, en consecuencia, ilegítima. Por ello, corresponde reconocer a la actora una adecuada reparación que corresponde a la nulidad que aquí se declara.

Sobre el punto este Tribunal, siguiendo a la C.S.J.N., ha sostenido que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec.-Ley N° 560/73, vid LS: 226- 497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (LS: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

Cabe aclarar, aún cuando no ha sido pedido bajo esa específica denominación, la reparación adecuada no participa de la naturaleza de los salarios caídos, desde que la actora nunca cesó en su relación de empleo público, sino que únicamente se vio afectada parte de su remuneración como consecuencia del cambio de categoría y de funciones. De esta manera, si bien este retrotraer no alcanza a generar derecho a percibir los salarios caídos, ello no impide reconocer los daños y perjuicios invocados y efectivamente probados, como ha ocurrido en autos (disminución de clase salarial).

Por lo que habiendo sido acreditado el daño, corresponde que el Municipio demandado practique liquidación y realice el pago a la actora de una indemnización consistente en las diferencias mensuales resultantes entre lo que percibió como Directora en el último mes que ejerció las funciones asignadas (enero de 2018) y lo que percibió como docente jornada simple hasta el 10 de diciembre del 2019, fecha en la que, por Decreto n° 2436/2019 se la designó como funcionaria en un cargo clase 40 fuera de escalafón, con más los intereses legales correspondientes.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. Mario D. Adaro adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, dijo:

Atento lo resuelto, en la cuestión anterior corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs.14/19 por la Sra. Rosa Carolina Lanzavequia y anular el Decreto n.º 113/2018.

En consecuencia, condenar a la Municipalidad de Santa Rosa a practicar liquidación y pagar a la actora una indemnización de una suma equivalente a la diferencia entre lo que percibió como Directora Jornada Simple en el último mes que ejerció las funciones asignadas (enero 2018) y lo que percibió como docente jornada simple hasta el 10 de diciembre del 2019, fecha en la que, por Decreto n° 2436/2019 se la designó como funcionaria en un cargo clase 40 fuera de escalafón, con más los intereses que dicho capital genere equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley N° 9.041 (arts. 4° y 1°) hasta el 16 de abril de 2024 inclusive y desde el 17 de abril de 2024 hasta su efectivo pago, deberá aplicarse la tasa indicada en la Ley N° 9516 (B.O. 08/04/2024).

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PALERMO, dijo:

Conforme el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la demandada vencida (Arts. 36 del C.P.C.C.Y T. y 76 del C.P.A.).

La regulación de honorarios se debe diferir para el momento en que se cuenten con elementos suficientes para su realización.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminado el acto, se procedió a dictar la resolución que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda deducida a fs.14/19 por la Sra. Rosa Carolina Lanzavequia y anular el Decreto n.º 113/2018.

Asimismo, condenar al municipio del Departamento de Santa Rosa a que liquide y pague a la actora la indemnización por daño material, de conformidad con lo ordenado en la Segunda Cuestión, contando para ello con el plazo determinado en el art. 68 de la ley 3918.

2°) Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dése a conocer a la Caja Forense y a la A.T.M a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, archívese.